Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 80/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 7 ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Maria Czapska-Górnikiewicz Sędzia del. WSA Mieczysław Górkiewicz Protokolant Edyta Balcer-Szczęsna po rozpoznaniu w dniu 25 marca 2010r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 25 września 2009 r., sygn. akt III SA/Lu 213/09 w sprawie ze skargi S.S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 25 września 2009r., sygn. akt III SA/Lu 213/09, oddalił skargę S.S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Lubelskiego z dnia [...] marca 2009r., nr [...], w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2009r., na mocy art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym, Wojewoda Lubelski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy K. S.S.

W uzasadnieniu Wojewoda stwierdził, że wobec radnego S.S. toczyło się postępowanie karne i wyrokiem Sądu Rejonowego w Puławach z dnia 30 marca 2007r. sygn. akt VI K 33/06 zostało ono warunkowo umorzone na okres próby wynoszący dwa lata. W tej sytuacji obowiązkiem Rady Gminy K. było podjąć w trybie art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) - uchwałę stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego S.S., najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

Wojewoda podniósł, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyboru (art. 190 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy), zaś w myśl jej art. 7 ust. 2 pkt 2, prawa wybieralności nie mają osoby wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Wyjaśnił również, że w dniu 2 stycznia 2009r. wezwano Radę Gminy K. do podjęcia takiej uchwały w terminie 30 dni jednakże wezwanie to okazało się bezskuteczne. Tym samym uzasadnionym było wydanie na mocy art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego S.S..

Pismem z dnia 18 lutego 2009r. Wojewoda zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w tej sprawie wobec radnego S.S.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie S.S. kwestionując podjęte zarządzenie zastępcze podniósł, że nie jest osobą skazaną i nie można go pozbawiać praw publicznych (prawa wybieralności) - tak jak się to stało w rozpoznawanej sprawie - jeśli Sąd warunkowo umorzył postępowanie karne. Poza tym do stosowania środków karnych upoważniony jest jedynie niezawisły Sąd, a nie organ administracji publicznej.

W tych warunkach skarżone zarządzenie narusza przepisy Konstytucji R.P. (art. 32, art. 60, art. art. 169 ust. 2, art. 177), art. 40 § 1 Kodeksu karnego, art. 7 ust. 2 pkt 2 oraz art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu zastępczym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie po rozpoznaniu skargi uznał, iż nie jest ona usprawiedliwiona bowiem zaskarżone zarządzenie nie narusza prawa. Dlatego też uznał, iż skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że wyrokiem z dnia 30 marca 2007r. sygn. akt VI K 33/06 Sąd Rejonowy w Puławach warunkowo umorzył wobec S. S. postępowanie karne na okres próby wynoszący dwa lata. Sąd ten ustalił, że w dniu 19 listopada 2005r. S.S. dopuścił się wyrębu i kradzieży dębu z lasu, to jest czynu określonego w art. 278 § 1 Kodeksu karnego. Powyższy wyrok uprawomocnił się w dniu 19 maja 2007r.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), prawa wybieralności nie mają osoby wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego.

Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyboru (art. 190 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy).

W tej sytuacji rzeczą Rady Gminy K. jak zauważył Sąd pierwszej instancji było podjąć uchwałę stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego S.S. Taki obowiązek wynikał z dyspozycji art. 190 ust. 2 w/w ustawy. Powyższy przepis stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada gminy w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Tego obowiązku Rada Gminy K. jak zaznaczono nie wykonała.

W dniu 2 stycznia 2009r. organ nadzoru wezwał ją do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu S.S. w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Wezwanie to - jak zauważył Sąd w oparciu o analizę akt sprawy - okazało się bezskuteczne.

W takim przypadku w grę wchodził przepis art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), obligujący Wojewodę Lubelskiego do wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego S.S.

Zatem skarżone zarządzenie Wojewody jak konkludował Sąd pierwszej instancji jest uzasadnione, czego nie można powiedzieć o zarzutach stawianych przez skarżącego. Uznano, że legalności skontrolowanego zarządzenia nie sposób kwestionować na podstawie powoływanych przez skarżącego przepisów Konstytucji RP i zawartych w nich zasad (między innymi zasady równości wobec prawa, czy zasady gwarantującej obywatelom polskim korzystającym z pełni praw publicznych prawo dostępu do służby publicznej). Nie ograniczają one właściwych organów administracji w podejmowaniu działań określonych prawem.

Na marginesie czynionych rozważań wyjaśniono, że mandat radnego S.S. wygasł z mocy samego prawa wskazując także, iż obowiązek wygaśnięcia mandatu obciążał w pierwszej kolejności Radę Gminy K, w dalszej zaś Wojewodę Lubelskiego. Wobec tego instytucja stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego nie jest tożsama z zastosowaniem środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych. O tego rodzaju środku orzekają sądy na mocy przepisów Kodeksu karnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł S.S. i zaskarżając go w całości zarzucił naruszenie przepisu art. 32, art. 60, art. 169 ust 2 zdanie drugie oraz art. 177 Konstytucji R.P. w zw. z art. 39 oraz art. 40 § 1 kodeksu karnego w zw. z art. 7 ust 2 pkt 2 oraz art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. Nr 159 poz. 1547 z 2003r. ze zm.).

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł na podstawie art. 188 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi i uchylenie w całości zarządzenia zastępczego Wojewody Lubelskiego z dnia 10 marca 2009r. i umorzenie postępowania, alternatywnie wnosząc o przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniósł, iż w niniejszej sprawie powinno trzymać się zasady stosowania wprost przepisów Konstytucji R.P. do zaistniałego stanu prawnego niniejszej sprawy i w przypadku stwierdzenia przez Sąd zaistnienia niezgodności wskazanych w petitum skargi przepisów ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa w sposób właściwy z przepisów Konstytucji R.P. skorzystać. Skarżący zakwestionował brak zgodności z Konstytucją R.P. nie tylko działanie Wojewody Lubelskiego lecz przede wszystkim wskazane przepisy ordynacji wyborczej. Przepisy te bowiem pozbawiają zdobytego w wyborach mandatu osobę, pozbawiając ją jednocześnie prawa wybieralności, która w myśl prawa karnego nie jest osobą karaną za jakiekolwiek przestępstwo i wobec której nie zastosowano środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych - prawa wybieralności w skład stosownych organów władzy samorządu lokalnego.

Sąd karny jak zaznaczono w kasacji zastosował wobec skarżącego przewidziane prawem środki, za pomocą których poddano go próbie z uwagi między innymi na niewielką społeczną szkodliwość czynu, będącego przedmiotem postępowania karnego z uwagi na jego dotychczasowy tryb życia i właściwe rokowania co do przestrzegania porządku prawnego w przyszłości. Sprzeczność z cytowanymi wcześniej przepisami Konstytucji R.P. a także z przepisem art. 39 i 40 § 1 k.k. jest dodatkowo widoczna w tym przypadku wobec wyraźnego stwierdzenia, że wymierzanie kar i środków karnych należy do sądów. Nie zna polski system prawa karnego zastosowania bez wyroku sądu środka karnego, co oznacza że nie jest możliwe nałożenie takiego środka na daną osobę z mocy samego prawa na przykład w postaci utraty praw wyborczych. Potrzebne jest prawomocne orzeczenie konkretnego środka karnego przez właściwy do tego Sąd. W przypadku warunkowego umorzenia postępowania kodeks karny pozwala na podstawie art. 67 § 3 orzec wobec danej osoby ścisłe wymienione środki karne, a mianowicie wskazany w art. 39 pkt 3 k.k. zakaz prowadzenia pojazdów i art. 39 pkt 7 k.k. świadczenie pieniężne. Pozbawienia praw publicznych bądź ich części lub wyników przeszłego skorzystania z tych praw w katalogu tym nie ma. W tej sytuacji ordynacja wyborcza we wskazanym poprzednio przepisie zdaniem skarżącego narusza jednocześnie Konstytucję R.P. w zakresie wskazania tego, iż wymiar sprawiedliwości należy do niezawisłych sądów (art. 177 Konstytucji R.P.) oraz kodeks karny, nakładając na osobę wobec której warunkowo umorzono postępowanie karne poza kodeksem środki karne, których na dodatek kodeks karny w takim przypadku nie zezwala wobec niej stosować.

Wskazano również, że przepis na podstawie, którego wydano zarządzenie zastępcze, o wygaśnięciu mandatu radnego wobec którego warunkowo umorzono postępowanie karne, funkcjonował w czasie orzekania warunkowego umorzenia sprawy karnego wobec S.S. obok zasady, że taka sama sytuacja prawna czyli warunkowe umorzenie postępowania nie przeszkadzała dalszemu sprawowaniu mandatu przez wójta, burmistrza i prezydenta. W przypadku zaś Posłów na Sejm R.P. i Senatorów R.P. nawet prawomocne skazanie za przestępstwo nie było przeszkodą w sprawowaniu mandatu. Naruszało to w sposób oczywisty równość wszystkich obywateli wobec prawa w takiej samej sytuacji prawnej co stoi w sprzeczności, jeśli chodzi o przepisy wskazanej poprzednio ordynacji wyborczej do rad gmin, z przepisami Konstytucji R.P.

Nadto podniesiono w kasacji, iż argument użyty w uzasadnieniu wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że przepisy Konstytucji "nie ograniczają właściwych organów administracji w podejmowaniu działań określonych prawem" (str. 3 uzasadnienia) jest w tym kontekście zdaniem skarżącego co najmniej nieszczęśliwe, gdyż można przez to zrozumieć, że organy administracji mają stosować przepisy ustaw czy wydanych w ich wykonaniu przepisów wykonawczych nawet wtedy, gdy są one i to w sposób oczywisty niezgodne z konkretnymi przepisami Konstytucji R.P. i jak w tym przypadku zawarowanymi Konstytucją do wyłącznego stosowania za pomocą przepisów karnych prerogatywami niezawisłych sądów. Sytuacji tej jak zaznaczono nie da się pogodzić z konstytucyjną zasadą, Rzeczpospolita Polska jest państwem prawnym.

Wojewoda Lubelski w odpowiedzi na skargę kasacyjna wniósł o jej oddalenie uznając, że podjęte w sprawie zarządzenie zastępcze nie naruszało prawa, a wyrok oddalający skargę na to zarządzenie za zasadny .

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy, tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna analizowana pod tym kątem nie mogła być uwzględniona, albowiem podniesione w niej zarzuty przeciwko zaskarżonemu wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie nie są trafne.

Przede wszystkim na wstępie zauważyć należy, iż skarga kasacyjna nie została prawidłowo skonstruowana w zakresie jej zarzutów zgodnie z art. 174 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi albowiem w zarzucie tym nie określono w jaki sposób doszło do naruszenia wskazanych w petitum kasacji przepisów prawa materialnego czy poprzez ich niewłaściwą wykładnię czy też niewłaściwe zastosowanie, co także nie wynika jednoznacznie z uzasadnienie wniesionego środka odwoławczego w tej sprawie.

Natomiast przepis art. 174 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wyraźnie odróżnia dwie postacie naruszenia tego prawa: błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie. Pierwsza ma miejsce w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy było wynikiem błędnego odczytania treści zastosowanej normy prawnej. Druga natomiast dotyczy sytuacji, w której zastosowano normę, której dyspozycja nie odpowiadała ustalonym w sprawie okolicznościom faktycznym (tzw. błąd subsumcji). W pierwszej z tych sytuacji stawiając tego rodzaju zarzut należy wskazać: jak sąd rozumiał dany przepis i na czym polegał błąd w tym rozumowaniu, jak, w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, przepis ten powinien być rozumiany. W drugiej natomiast należy wyjaśnić z jakich przyczyn przepis nie może mieć zastosowania w niespornych okolicznościach faktycznych sprawy.

Niezależnie jednak od tej wadliwości, należało odnieść się do tak sformułowanego zarzutu w szczególności mając na uwadze uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełnym składzie z dnia 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09 – opublikowana ONSA i WSA z 2010r., nr 1 poz.1 ), z której wynika, iż przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt. 1 i 2 oraz art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych.

Podstawowy zaś zarzut skierowany przeciwko wyrokowi Sądu pierwszej instancji wynikający jedynie z motywów kasacji dotyczy braku zgodności z Konstytucją R.P. przepisów art. 7 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 190 ust.1 pkt. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa ( Dz. U. Nr 159 , poz. 1547 ze zm.), co powoduje, że zdaniem skarżącego w sprawie należało stosować wprost przepisy Konstytucji R.P a to art. 32, 60, 169 ust. 2 zdanie drugie i art. 177 ustawy zasadniczej w związku z art. 39 i 40 kodeksu karnego. Skarżący uznał, że w tej sprawie w trybie administracyjnym zastosowano środek karny pozbawienia praw publicznych w postaci utraty praw wyborczych co nie jest możliwe w trybie administracyjnym lecz może być wyłącznie orzeczone wyrokiem przez sąd powszechny. Taki sposób uzasadnienia skargi kasacyjnej wskazuje w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na czynienie przez skarżącego zarzutu niewłaściwego zastosowania powołanych przepisów Ordynacji samorządowej, lecz Sąd nie może domniemywać zakresu zaskarżenia, bowiem to na skarżącym spoczywa obowiązek precyzyjnego wskazania zarzutów czynionych wyrokowi Sądu pierwszej instancji.

Nie budzi zaś wątpliwości, że podniesiony w kasacji zarzut o niekonstytucyjności przepisów art. 7 ust.2 pkt.2 oraz art. 190 ust.1 pkt. 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) uznać należy, za niezasadny. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie badał, bo nie jest do tego powołany, konstytucyjności powołanych przepisów wskazanej ustawy i w tej kwestii się nie wypowiadał. Sąd administracyjny może jedynie zbadać czy rozporządzenie a więc akt podstawowy zgodny jest z upoważnieniem ustawowym i Konstytucją i odmówić jego zastosowania z tego powodu, że w ocenie Sądu jest on niezgodny z ustawą i Konstytucja R.P. Kompetencja Sądu administracyjnego do incydentalnej kontroli tych wszystkich przepisów, które usytuowane są poniżej ustawy wynika z przepisów Konstytucji R.P. a to art. 184, 178 ust.1 i art. 8 . Zatem zarzuty skargi kasacyjnej wywodzone z zarzutu niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy nie są w istocie zarzutami skierowanymi przeciwko prawu błędnie zastosowanemu przez sąd i przeciwko postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Sąd administracyjny - rozpoznając sprawę - tylko po powzięciu uzasadnionych wątpliwości może uznać za zasadne przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego od odpowiedzi, na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Chodzi tu o uzasadnione wątpliwości sądu a nie skarżącego. Skarżący jak wynika z utrwalonych poglądów judykatury nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, a zarzut skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego poprzez niezbadanie konstytucyjności określonych przepisów nie może być uznany za jej usprawiedliwioną podstawę.

Niezależnie od powyższego przypomnieć należy, iż przepis art. 7 ust. 2 pkt.1 i 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa poddany został kontroli przez Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 24 listopada 2008 r. sygn. akt K 66/07 ( Dz. U. Nr 214, poz. 1354 ) Trybunał Konstytucyjny orzekł , iż : przepis art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak też, iż art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy powołanej wyżej jest zgodny z art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, za zgodny z Konstytucją R.P. przepis pozbawiający prawa wybieralności (biernego prawa wyborczego) osobę wobec której wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Natomiast konsekwencja zaistnienia przesłanki z art. 7 ust. 2 pkt. 2 wskazanej Ordynacji samorządowej jest zastosowanie przepisu art. 190 ust. 1 tej Ordynacji określającej przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego.

Stosownie do art. 190 ust 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa, z momentem wystąpienia utraty prawa wybieralności. Okoliczność ta (utrata prawa wybieralności) w stosunku do skarżącego wystąpiła z dniem uprawomocnienia się wyroku Sądu Rejonowego w Puławach z dnia 30 marca 2007r. sygn. akt VI K 33/06, którym warunkowo umorzono postępowanie karne przeciwko S.S., za popełnienie czynu z art. 278 § 1 k.k. i wyznaczono okres próby wynoszący 2 ( dwa) lata – tj. z dniem 19 maja 2007r. (art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji samorządowej). Zarządzenie zastępcze Wojewody Lubuskiego ma w tej sprawie charakter deklaratoryjny, co oznacza, że stwierdza ono jedynie w sposób władczy, jednostronny i autorytatywny, że skutek prawny wygaśnięcia mandatu radnego w stosunku do S.S. z powodu utraty przez niego prawa wybieralności nastąpił z mocy prawa z dniem 19 maja 2007r.

Wbrew stanowisku skarżącego nie można w rozpoznawanej sprawie uznać, że w drodze administracyjnej poprzez wydanie zarządzenia zastępczego Wojewody Lubelskiego w trybie administracyjnym zastosowano wobec skarżącego środek karny - pozbawienia praw publicznych ( art. 39 pkt. 1 k.k.). Przede wszystkim z dyspozycji art. 40 § 1 k.k. wynika, że środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych, który stosowany jest przez Sąd powszechny dotyczy praw politycznych polegających na pozbawieniu czynnego i biernego prawa wyborczego. Skoro wymieniony środek karny dotyczy łącznie czynnego i biernego prawa wyborczego to z takim środkiem nie mamy do czynienia w tej sprawie albowiem skarżący przedmiotowym zarządzeniem zastępczym nie został pozbawiony czynnego prawa wyborczego. Natomiast pozbawienie prawa wybieralności w stosunku do skarżącego należy postrzegać w aspekcie pewnej przeszkody wyborczej do czasu pomyślnego zakończenia okresu próby. Ponadto wskazywane wyżej orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego przyjmujące za zgodne z Konstytucją pozbawienie biernego prawa wyborczego w drodze ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gminy, rad powiatów i sejmików województwa ( art. 7) nie pozwala na uznanie zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 60 , 169 ust 2 i 177 Konstytucji R.P. Tym samym za trafne uznać należy stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku, że wygaśniecie mandatu radnego nie jest tożsame z zastosowaniem środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych, bowiem o tego rodzaju środka orzekają sądy na podstawie przepisów Kodeksu karnego.

Nie można również podzielić stanowiska skarżącego, że wskazane w kasacji normy Ordynacji samorządowej powodują nierówność obywateli wobec prawa w aspekcie braku tożsamej regulacji wobec posłów na Sejm RP (zarzut niezgodności z art. 32 ust. 1 Konstytucji). Z zasady równości określonej w art. 32 ust.1 Konstytucji R.P. wynika nakaz jednakowego traktowania wszystkich obywateli w obrębie określonej klasy (kategorii), a tylko podmioty charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących jak i faworyzujących. W ocenie NSA, w omawianym wypadku mamy do czynienia z dwiema grupami o różnym statusie. Radny uczestniczy w wykonywaniu administracyjnych funkcji gminy i w świetle konstytucyjnego podziału władzy publicznej nie uczestniczy w wykonywaniu władzy ustawodawczej ( art. 10 , 16, 165 Konstytucji R.P.), posłowie zaś wykonują władzę ustawodawczą.

Tym samym z uwagi na przedstawioną wyżej argumentację brak było podstaw do zakwestionowania prawidłowości wydanego w tej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lubinie wyroku, który odpowiada prawu.

Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.