Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 684/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. w Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] nr [...] z dnia [...] cofającą w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielone Spółce "A" decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...].

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następujący stan faktyczny:

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] udzielił Spółce "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat.

Pismem z dnia [...] Spółka dokonała zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatu APEX MULTI MAGIC III [...] od dnia [...] jednym punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w T. W dniu [...] do Urzędu Celnego w [...] wpłynęło zgłoszenie Spółki dotyczące wznowienia działalności wraz z aktami weryfikacyjnymi punktu, w którym podmiot wniósł zgodnie z załączonym drukiem GL-2 o uruchomienie automatu z dniem [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. pismem z dnia [...] poinformował Dyrektora Izby Celnej w [...], że Spółka w ww. punkcie gier zaprzestała działalności objętej w/w zezwoleniem, przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej wskazanego punktu wskazując jako przyczynę wszczęcia postępowania zaistnienie przesłanki z art. 59 ust. 4 ustawy o podatku akcyzowym, tj zaprzestanie działalności objętej zezwoleniem na okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Organ wezwał stronę w dniu [...] do wskazania, w terminie 7 dni przyczyny zaprzestania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Wezwanie zostało doręczone Spółce w dniu [...] do dnia wydania decyzji z dnia [...] nie wpłynęła odpowiedź Spółki.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej w/w punktu.

Decyzją nr [...] z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] cofnął Spółce w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w ww. punkcie gry.

Od ww. decyzji Dyrektora Izby Celnej Spółka odwołała się wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji. Decyzji zarzucono naruszenie art.120 Ordynacji podatkowej oraz art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. W połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 59 pkt 4 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez nie uznanie art. 59 pkt 4 UGH za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 w/w dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art.144 UGH jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z [...]. Wskazał, że z dyspozycji art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Zatem już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia.

Organ powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazujące, że z art. 59 pkt 4 tej ustawy wprost wynika, że wystarczającą i zarazem jedyną przesłanką cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenie przez właściwy organ, iż nastąpiło zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. W takiej sytuacji organ zobligowany jest cofnąć udzielone wcześniej zezwolenie, chyba że zaistnieje w danym przypadku okoliczność wyłączająca w postaci siły wyższej, której efektem jest niemożliwość wykonywania działalności objętej zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z dyrektywą 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37). Dyrektywa ustanawia procedurę notyfikacyjną dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz.U. Nr 65 poz.597) zmieniającym powyższe rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu norm i aktów prawnych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał na dominujący w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej w [...] odwołał się do wielokrotnie prezentowanego w orzecznictwie TS UE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego. Mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 TFUE), co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gry na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego.

Odnosząc się do charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych, to zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (teza 35-36), przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach:

Zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38 wyroku).

Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 wyroku).

Odnosząc się do pkt 1 organ stwierdził, iż w jego ocenie nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów. Jak wskazał Trybunał, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu. Podkreślił, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ponadto, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że na wielkość sprzedaży i ilość eksploatowanych automatów do gier miały wpływ wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do pkt 2, w oparciu o zgromadzone dane statystyczne organ stwierdził, że nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów, a co więcej nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Ponadto, nie można wreszcie wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że orzeczenie TS UE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych w sprawie danych wynika, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy i które nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Wprawdzie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to niemniej jednak stosowanie jej uzasadnione jest względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30.03.2010r., Dz.Urz.UE. C 2010 Nr 83). Zatem, swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa oraz ochrony zdrowia i życia publicznego.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Oznacza to, iż organy celne wbrew twierdzeniom Spółki nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej, a wręcz są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z prawem unijnym. Podkreślił ponadto, że przedmiotem niniejszego postępowania było odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...], udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, a nie kwestia rozstrzygnięcia o zgodności z prawem unijnym, czy też o konstytucyjności przepisów w oparciu o które została wydana zaskarżona decyzja. Dyrektor Izby Celnej w [...] wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia [...] o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne.

W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu a dotyczących naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 135 ust. 1 UGH poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, iż powołane przepisy nie dotyczą zmiany zezwoleń urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych pozwalają na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze ich użytkowanie w wyniku przeprogramowania, czy też powtórnego zaprogramowania tych automatów.

W związku z czym nie można ich uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Podkreślił, że przepisy obowiązującej ustawy o grach hazardowych stanowią realizację nadrzędnych celów interes ogólnego.

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11 C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych w uzasadnieniu niniejszej decyzji danych wynika, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać cytowane przepisy w/w ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy.

W ocenie organu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za nawet potencjalny przepis techniczny w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku, bowiem przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. Z 2004r Nr 4 poz.27 ze zmianami), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba, że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Obecnie obowiązujący przepis zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności ". Poza tym w nowej regulacji prawnej wydłużeniu uległ okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności z trzech do sześciu miesięcy). W poprzednim unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej:" Z porównania treści obu unormowań wynika, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej Spółki chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności. Reasumując organ odwoławczy podkreślił, że norma zawarta w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ja do potencjalnych przepisów technicznych.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do WSA w Łodzi zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego tj art. 120, 187 § 1 i 3, 191 o.p. oraz art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 59 pkt 4 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez niezbadanie niniejszej sprawy pod kątem uznania art. 59 ust. 4 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy, podczas gdy ten przepis w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2., art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh jest jedna z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych a wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2012 r. jest znany organowi z urzędu. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postepowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia jest art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Stanowi on, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesje lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, a w przypadku, o którym mowa w pkt 4 – zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 138 ust. 2 ww, ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59.

W wyroku z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1201/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził min.:

"Treść normy prawnej zawartej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ustalona na podstawie metod interpretacyjnych opartych na dyrektywach językowych wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej. Do takiego rozumienia omawianej normy prowadzi również zastosowanie przy wykładni dyrektyw celowościowych. Analiza przepisów ustawy o grach hazardowych wskazuje, że celem ustawodawcy było uporządkowania zarówno kwestii udzielania koncesji i zezwoleń, jak i korzystania z uprawnień nimi przyznanych. Nowe przepisy wprowadzają w pewnym zakresie reglamentację uprawnień do prowadzenia działalności dotyczącej gier hazardowych, a zatem brak podjęcia działalności objętej przyznaną koncesją lub zezwoleniem bądź niekorzystanie z tego rodzaju uprawnień winien skutkować utratą koncesji lub zezwolenia w całości lub w niewykorzystywanej części".

Zastosowanie w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wymaga ustalenia przez właściwy organ administracji, że 1) podmiot uprawniony nie wykonywał działalności objętej koncesją lub zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 m-cy oraz 2) niewykonywanie wspomnianej działalności nie było spowodowane działaniem siły wyższej.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...] spółka "A" zgłosiła zawieszenie działalności automatu APEX MULTI MAGIC III [...] od dnia [...] w punkcie gier na automatach o niskich wygranych "B" w T. przy ul. A 11. Natomiast w dniu [...] spółka zgłosiła wznowienie działalności wraz z aktami weryfikacyjnymi punktu wnosząc o uruchomienie wymienionego automatu z dniem [...].

Sześciomiesięczny termin niewykonywania działalności, o którym mowa w art.59 pkt.4 u.g.h. liczy się zgodnie z treścią przepisu art.12 § 3 Ordynacji podatkowej. W myśl tego przepisu terminy określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca.

Sześciomiesięczny termin określony w art.50 pkt.4 u.g.h. rozpoczął swój bieg w dniu [...] i upłynął w dniu [...]. Spółka natomiast zamierzała podjąć działalność w dniu [...] czyli po jego upływie. Organy celne słusznie zatem uznały, że miała miejsce sytuacja niewykonywania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Strona skarżąca nie wykazała jednocześnie, że niewykonywanie działalności na automacie było następstwem siły wyższej. Należy zaznaczyć, że spółka została wezwana do podania w terminie 7 dni przyczyny zaprzestania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy a w szczególności czy było to następstwem działalności siły wyższej (wezwanie doręczono 4 marca 2014r.). Na wezwanie to nie została udzielona odpowiedź. W całym postępowaniu spółka nie wyjaśniła przyczyny zaprzestania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Nie uczyniła tego również w skardze. W związku z czym brak było podstaw do uznania, że zaprzestanie działalności przez okres przekraczający 6 miesięcy było następstwem działania siły wyższej.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że organy celne trafnie przyjęły, iż spełnione zostały przesłanki do częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych określone w art.59 pkt.4 u.g.h.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż organy celne nie rozważyły czy przepis art.59 pkt.4 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt.4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie spółki stosownie do stanowiska zawartego w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012r. w spr. C-213/11, C-214-11 i C-217/11 przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. zaliczane są do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art.8 ust.1 Dyrektywy z 22 czerwca 1998r. Ponieważ nie zostały one notyfikowane to, zdaniem spółki, nie mogą być stosowane.

Wbrew temu zarzutowi organy celne obszernie wyjaśniły dlaczego art.59 pkt.4 u.g.h. nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Argumentacja organu w tym zakresie jest przekonująca i sąd podzielił stanowisko organów w tej kwestii. Strona skarżąca nie wykazała, że art.59 pkt.4 u.g.h., o którym nie wypowiadał się TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r., jest przepisem technicznym.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012r. uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisu o grach hazardowych od ustalenia czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art.59 pkt.4 u.g.h., który dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem. Dodać należy, iż przepis art.59 pkt.4 u.g.h. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca spółka musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia. Pogląd, że brak jest podstaw do uznania, iż art.59 pkt.4 u.g.h. może stanowić choćby potencjalnie przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE wyrażony został w wielu orzeczeniach sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach z 10 października 2012r. w spr. II SA/Ke 560/12 i II SA/Ke 577/12, WSA w Gorzowie wlkp. z 28 grudnia 2012r. w spr. II SA/Go 795/12, WSA w Gliwicach z 8 lipca 2015r. w spr. III SA/Gl 1017/12, WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 oraz z 5 marca 2015 r., III SA/Gd 1035/14; wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15, III SA/Lu 307/15, III SA/Lu 308/15, III SA/Lu 309/15; z 28 maja 2015 r., III SA/Lu 311/15; z 2 czerwca 2015 r., III SA/Lu 314/15; wyroki WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 1815/14; z 23 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 2196/14. Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych orzeczeniach.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postepowanie dowodowe wykazało, że strona skarżąca nie wykonywała działalności na automacie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy i nie było to następstwem działania siły wyższej. Spełnione zatem zostały przesłanki do częściowego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych określone w art.59 pkt.4 u.g.h. Wymieniony przepis nie jest także przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

b.a.