Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2574/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 pkt 1, art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Flasińska Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.B. i W. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt II SA/Ke 51/19 w sprawie ze skargi Z.R. na decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 kwietnia 2019 r., II SA/Ke 51/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach po rozpoznaniu skarg Z. R. (dalej skarżąca) na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w [...] (dalej [...] WINB) z [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, uchylił zaskarżona decyzję oraz orzekł o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na wniosek Z. R., pracownicy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej PINB) przeprowadzili oględziny na działce nr ew. [...] przy ul. [...] w [...], należącej do A. B. i W. P.. W rezultacie ustalono, że istnieje tam m. in. budynek murowany jednospadowy kryty papą o wymiarach 2,20 x 6,20 m, usytuowany w linii północnego ogrodzenia z działką Z. R.. Budynek ten przylega od strony wschodniej do budynku murowanego gospodarczego z czerwonej cegły o wymiarach 9,02 x 6,17 m i jest z nim funkcjonalnie związany. Od strony zachodniej przedmiotowy budynek przylega do budynku drewnianego krytego blachą dachówkową. Do protokołu oględzin W. P. przedłożyła pozwolenie na wykonanie robót budowlanych nr [...] z dnia [...] lipca 1959 r. na budowę stajni murowanej oraz projekt techniczny budynku stajni, przy czym na załączonym do tej decyzji planie zagospodarowania działki uwidoczniony jest również budynek drewniany jako obiekt istniejący.

PINB postanowieniem z [...] maja 2016 r. zażądał od W. P. i A. B. przedłożenia w terminie do dnia 30.09.2016 r. oceny technicznej ww. obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej (cegła). Dokumentację przedłożono przy piśmie z 28.09.2016 r. i wynikało z niej, że budynek jest w stanie dobrym, może być dalej użytkowany i nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa otoczenia, ludzi i mienia.

Decyzją z [...] października 2016r. organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ww. obiektu budowlanego. W wyniku odwołania [...] WINB decyzją z [...] stycznia 2017 r. uchylił ww. decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzając, że w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu powinna zapaść decyzja merytoryczna, a nie umarzająca postępowanie.

Prawomocnym wyrokiem z 13 czerwca 2017r. II SA/Ke 206/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę W. P. i A. B. na ww. ostateczną decyzję kasacyjną.

W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania w listopadzie 2017 r. sporządzono kolejną ocenę techniczną przedmiotowego budynku gospodarczego - uzupełnioną o stwierdzenia, że z uwagi na usytuowanie ściany tego budynku w granicy działki oraz pokrycie dachu materiałem palnym (papą), ścianę należy doprowadzić do zgodności z wymogami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 dalej: "rozporządzenie w sprawie warunków technicznych") - § 235 pkt 1, 2 i 3, poprzez wyprowadzenie ściany przeciwpożarowej na wysokość 30 cm poza pokrycie dachu i jego gzyms, przy czym ściana ta ma być wykonana z cegły pełnej kl. 100, gr. 12,5 cm na zaprawie cementowo-wapiennej, mur obustronnie tynkowany. Obróbkę muru należy wykonać dwustronnie z blachy ocynkowanej gr. 0,5 mm.

PINB postanowieniem z [...] grudnia 2017 r., znak [...] wydanym na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. (Dz. U. z 1974r. Nr 38 poz. 229 dalej: "p.b. z 1974 r.") w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z 7.07.1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 dalej: "p.b. z 1994 r."), nałożył na W. P. i A. B. obowiązek przedłożenia zaświadczenia Prezydenta Miasta [...] o zgodności wybudowanego obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej (cegła) z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego danego terenu miasta [...] albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zobowiązane oświadczyły, że w sprawie m.in. przedmiotowego murowanego obiektu nie posiadają decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i nie mają możliwości finansowych, by uzyskać wszelkie wymagane dokumenty.

PINB dla m. [...] decyzją z [...] października 2018 r. znak: [...] nakazał W, P. i A. B., jako właścicielkom nieruchomości, wykonać rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowlanego na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974r. w związku z art. 103 ust. 2 ustawy p.b. z 1994 r.

Na skutek odwołań Z. R. oraz W. P. i A. B. [...] WINB decyzją z [...] grudnia 2018 r. znak: [...], uchylił na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 dalej - jako "k.p.a.") zaskarżoną decyzję PINB i orzekł co do istoty sprawy na podstawie art. 40 p.b. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., nakazując W. P. i A. B., jako właścicielkom nieruchomości, wykonanie w terminie do dnia 30 kwietna 2019 r. zmian niezbędnych do doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem obiektu budowlanego konstrukcji murowanej (cegła) o wymiarach około 6,20 x 2,20 m przylegającego do murowanego budynku przy północnej granicy działki nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] poprzez wyprowadzenie ściany oddzielenia przeciwpożarowego (północnej) na wysokość 30 cm ponad pokrycie dachu, tj. nadbudowanie istniejącej ściany ścianką o wysokości 30 cm z cegły pełnej kl. 100, gr. 12,5 cm na zaprawie cementowo-wapiennej, obustronne jej otynkowanie i wykonanie dwustronnej obróbki z blachy ocynkowanej gr. 0,5 mm.

Organ odwoławczy zaznaczył, iż w toku prowadzonego postępowania ustalono, że w czasie kiedy przedmiotowy obiekt był budowany (to jest przed 1961 r.), obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, który nie zachował się w zasobach archiwalnych. Natomiast obecnie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego dla tej części miasta [...] przy czym z pisma Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta [...] z 28 listopada 2017 r. wynika, że aktualna funkcja terenu, na którym znajduje się działka nr [...], jest zgodna z ogólną dyspozycją zawartą w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta [...], zaś lokalizacja przedmiotowego budynku gospodarczego nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania zarówno pozostałej części tej samej nieruchomości jak i nieruchomości sąsiednich. W rezultacie organ odwoławczy stwierdził, że istnieje możliwość doprowadzenia budynku do zgodności z prawem, poprzez wprowadzenie ściany oddzielenia przeciwpożarowego na wysokość 30 cm ponad pokrycie dachu, przez co brak jest podstaw do orzeczenia jego rozbiórki.

Skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach domagając się "całkowitego anulowania" decyzji [...] WINB i zarzuciła organowi naruszenie: art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy p.b. z1974 r. w zw. z art. 59 ust. 1 i 2, art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r. poz. 1945), art. 37 ust. 1 pkt 2 p.b. z 1974r. w zw. z § 12 ust. 2 i § 235 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, art. 40 p.b. z 1974r. oraz art. 7, art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej "p.p.s.a.") uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, iż zastosowanie w niniejszej sprawie miały przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Sąd I instancji zwrócił uwagę na treść art. 37 i art. 40 p.b. z 1974 r. podnosząc, iż z przepisów tych wynika, że warunkiem nałożenia na inwestora, właściciela lub zarządcę nakazu wykonania zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu z zgodnego z przepisami, jest wykluczenie możliwości zastosowania art. 37 p.b. z 1974 r. Natomiast przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym, że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy.

Sąd zaznaczył, iż w omawianej sprawie PINB na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994r., nakazał inwestorom wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego z powodu nieprzedłożenia przez zobowiązane dowodu w formie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, z kolei organ nadzoru budowlanego II instancji na podstawie art. 40 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., nałożył na inwestorów i właścicieli działki nr [...] położonej w [...] przy ulicy [...] obowiązek wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia popełnionej samowoli budowlanej do stanu zgodnego z przepisami twierdząc, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 prawa budowlanego.

Sąd uznał, iż [...] WINB nie mógł jednak samodzielnie ustalić warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowego obiektu budowlanego, ponieważ nie jest uprawniony do rozstrzygania takich spraw. Decyzji o warunkach zabudowy nie mogło też zastąpić pismo Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta [...] z 28 listopada 2017 r., które nie ma niezbędnych cech decyzji administracyjnej wymienionych w art. 107 § 1 k.p.a. Powyższe spowodowało, że organ II instancji nie mógł samodzielnie ustalić pozytywnej przesłanki legalizacji, o jakiej mowa w art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., tj. tego, że przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę. Dokonując tego naruszył przepisy prawa materialnego tj. art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy, co musiało spowodować uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z art 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Sąd zaznaczył, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy [...] WINB ponownie rozpatrzy oba złożone w sprawie odwołania od decyzji PINB z [...] października 2018 r. uwzględniając przedstawioną wyżej wykładnię przepisów prawa. Organ uwzględni w szczególności, że choć legalizacja samowoli budowlanej w trybie art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. jest uwarunkowana stwierdzeniem przez organ, że obiekt znajduje się na terenie, na którym zgodnie z przepisami planistycznymi mógł być wzniesiony, to od sprawcy samowoli, lub jego następców zależy, czy zostanie przeprowadzona procedura legalizacyjna obiektu budowlanego, ponieważ to od wniosku strony zależy wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Brak wynikającego z decyzji o warunkach zabudowy potwierdzenia dopuszczalności istnienia przedmiotowego, samowolnie wybudowanego obiektu powoduje niemożność stwierdzenia, że wyeliminowano w sprawie określoną w art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., negatywną przesłankę zastosowania art. 37 ust. 1 tej ustawy. Oznacza to niedopuszczalność zastosowania w sprawie przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r, i konieczność rozważenia przez organ II instancji zastosowania w sprawie art. 37 ust. 1 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., a więc orzeczenia rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego.

Nadto Sąd I instancji wyjaśnił, iż z żadnego z przepisów prawa, w tym w szczególności z przepisów prawa budowlanego z 1974 i 1994 r. nie wynika, aby obligatoryjnym elementem decyzji rozbiórkowej było określenie terminu jej wykonania.

Od powyższego wyroku A. B. oraz W. P. (dalej skarżące kasacyjnie) wniosły skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciły naruszenie prawa materialnego:

- art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zgodność z planowaniem przestrzennym przedmiotowego terenu określić można tylko poprzez decyzję o warunkach zabudowy, a tym samym wykluczenie możliwości badania takiej okoliczności przez organ odwoławczy w tym wypadku [...] Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego;

- art. 40 p.b. z 1974 r. poprzez jego niezastosowanie.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed sądem pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono rozważania na poparcie wskazanych wyżej zarzutów.

W piśmie z dnia 26 czerwca 2019 r. pełnomocnik skarżących kasacyjnie wniosła o rozpoznanie wniesionego środka odwoławczego na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Z. R. wniosła o jej oddalenie, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, zasądzenie od A. B. oraz W. P. na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przyznanie pełnomocnikowi skarżącej kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym w podwójnej wysokości.

Sprawę skierowano do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, na mocy zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II z 19 maja 2022 r., stosownie do art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095, ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że sprawę niniejszą rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który pozwala przewodniczącemu zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania podniesionych we wniesionym środku odwoławczym zarzutów trzeba wyjaśnić, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której podstawy zostały ujęte w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też podstawy odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania przed sądem wojewódzkim (art. 189 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie nie występują te przesłanki, zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany zarzutami skargi kasacyjnej. Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Związanie NSA zarzutami skargi kasacyjnej, w realiach tej sprawy, nie pozwalało na uwzględnienie wniesionego w tej sprawie środka odwoławczego.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. i przyjęcia, że zgodność z planowaniem przestrzennym przedmiotowego terenu określić można tylko poprzez decyzję o warunkach zabudowy, a tym samym wykluczenie możliwości badania takiej okoliczności przez organ odwoławczy w tym wypadku [...] Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego.

W rozpoznawanej sprawie, co jest niekwestionowane, z uwagi na czas powstania obiektu objętego niniejszym postępowaniem, tj. przed dniem wejścia w życie prawa budowlanego z 1994 r. (1 stycznia 1995 r.- przypomnienie NSA), zastosowanie miały przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Nadto na terenie [...], gdzie zlokalizowana jest działka nr [...] przy ul. [...] nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

W tych okolicznościach sprawy przed organem pierwszej instancji zastosowanie miał przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. który stanowi, iż obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę.

W kontekście tej przesłanki nakazu rozbiórki, podstawowe znaczenie ma obecne przeznaczenie terenu, na którym znajduje się obiekt. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II OPS 2/13, usuwając wątpliwości dotyczące stosowania przepisów o planowaniu przestrzennym, o których mowa w ww. art. 37 ust. 1 pkt 1, przyjął, iż przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolicie przyjmuje się- patrz w szczególności wyrok NSA z 9 lutego 2017 r. II OSK 1345/15, że jeżeli istnieje potrzeba ustalenia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., to podstawą tego ustalenia może być albo plan zagospodarowania przestrzennego, albo decyzja o warunkach zabudowy. W przypadku nieskorzystania przez gminę z uprawnienia do uchwalenia planu, o sposobie zagospodarowania terenu przesądza decyzja administracyjna. Legalizacja skutków samowoli budowlanej ma przede wszystkim na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Nie sposób zatem przyjąć, że nielegalnie wybudowany obiekt budowlany ma być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, które już nie obowiązuje. Stanowisko wyżej prezentowane jest w pełni podzielane przez skład orzekający w tej sprawie.

Zatem wykazanie, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę, w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. w przypadku nieuchwalenia przez gminę planu miejscowego, wymaga uzyskania decyzji o warunkach zabudowy. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, albowiem na terenie [...], gdzie zlokalizowana jest działka nr [...] przy ul. [...] nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zatem wykazanie, że obiekt budowlany skarżących kasacyjnie znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę wymaga w tej sprawie potwierdzenia wyłącznie decyzją o warunkach zabudowy. Tym samym Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, słusznie uznał, iż brak wynikającego z decyzji o warunkach zabudowy potwierdzenia dopuszczalności istnienia przedmiotowego, samowolnie wybudowanego obiektu powoduje brak możliwości stwierdzenia, że wyeliminowano w sprawie określoną w art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., negatywną przesłankę zastosowania art. 37 ust. 1 tej ustawy.

Zarzut skarżących kasacyjnie, błędnej wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974r. zmierza do wykazania, iż istnieje także możliwość samodzielnego ustalenia przez organ nadzoru budowlanego znajdowania się obiektu objętego postępowaniem na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę. W tej sprawie, zdaniem skarżących kasacyjnie, właściwie uczynił to [...] Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego.

Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. W systemie prawa administracyjnego, żadna norma prawa materialnego nie daje organom nadzoru budowlanego podstaw do orzekania w przedmiocie warunków zabudowy. Właściwość organów w sprawie decyzji o warunkach zabudowy określa ustawa z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która w przepisie art. 60 ust. 1 stanowi, że decyzję o warunkach zabudowy wydaje, z zastrzeżeniem ust. 3, wójt, burmistrz albo prezydent miasta (....). Nie jest sporne, iż w ramach postępowania odwoławczego [...] WINB powołując się na z pismo Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Urzędu Miasta [...] z dnia 28 listopada 2017 r. z którego wynikało, że aktualna funkcja terenu, na którym znajduje się działka nr [...], jest zgodna z ogólną dyspozycją zawartą w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta [...], zaś lokalizacja przedmiotowego budynku gospodarczego nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania zarówno pozostałej części tej samej nieruchomości jak i nieruchomości sąsiednich –w konsekwencji uznał brak podstaw do nakazania rozbiórki spornego budynku.

Przy czym podnieść należy, iż pismo powyższe w świetle wymogów decyzji o warunkach zabudowy a wynikających z przepisu art. 54 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu o zagospodarowaniu przestrzennym nie może w żadnym wypadku zastępować decyzji o warunkach zabudowy. Poza tym ustalenie w zakresie zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie można nastąpić w sposób dowolny z pominięciem, jak w tej sprawie decyzji o warunkach zabudowy.

Organ prowadząc postępowanie dotyczące samowoli budowlanej w pierwszym rzędzie dokonuje oceny czy w sprawie zachodzą przesłanki z art. 37 p.b. z 1974 r., a dopiero po wykluczeniu przesłanek z art. 37 p.b. z 1974 r. winien zbadać czy istnieją podstawy do wydania decyzji w oparciu o przepis art. 40 tej ustawy. W tej sprawie nie wykluczono istnienia przesłanek z art. 37 ust. 1 p.b. z 1974 r., tym samym wobec powyższych rozważań w okolicznościach tej sprawy nie było możliwe zastosowanie przez organ nadzoru budowlanego przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. Z normy tej bowiem wynika, iż w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Tym samym zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 40 p.b.z 1974 r. jawi się jako całkowicie nieusprawiedliwiony. Wbrew wywodom skarżących kasacyjnie organ odwoławczy nie mógł stosować przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. z podanych wyżej przesłanek.

Poza tym na marginesie czynionych rozważań zaznaczyć należy, iż brak możliwości zastosowania przez organ odwoławczy ww. przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. wynikał również i z tego, że zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą jest wyznaczony zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może zmienić rodzaju sprawy ani orzec w innej (nowej) sprawie niż rozpoznana w pierwszej instancji. Zatem, w postępowaniu odwoławczym, może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą, która była przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji. W szczególności zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu organu I instancji, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności. Przy czym kwestie te nie są objęte zarzutami skargi kasacyjnej a tym samym pozostają poza zakresem oceny NSA.

Przedstawione dotąd rozważania pozwalają na wyprowadzenie wniosku, iż wniesiona skarga kasacyjna, rozpoznawana w granicach jej zaskarżenia, nie zasługiwała na uwzględnienie. Dlatego też, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji o oddaleniu wniesionej skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, ustanowiona w sprawie z urzędu pełnomocnik skarżącej wniosła o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym. Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o kosztach pomocy prawnej udzielonej z urzędu, ponieważ przepisy art. 209 i 210 p.p.s.a., mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania pomiędzy stronami, zaś wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne od Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a.), przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258 - 261 p.p.s.a.

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji.