Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2714/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48 ust. 1, ust.4, art. 49 ust. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par. 2 ust. 2, par. 12 ust. 5, par. 272 ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędzia del. WSA Sławomir Wojciechowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Konrad Młynkiewicz po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 maja 2011 r. sygn. akt VII SA/Wa 2292/10 w sprawie ze skargi J. S. i A. S. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i oddala skargę; 2. zasądza od J. S. i A. S.solidarnie na rzecz Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie kwotę 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 maja 2011r., sygn.akt VII SA/Wa 2292/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi J. S. i A.S. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2010r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I Instancji. W pkt II Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, w pkt III i IV rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Pruszkowie decyzją z dnia [...] maja 2010r., nr [...] działając na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 ze zm., w dalszej części uzasadniania przywoływana także jako ustawa), po rozpatrzeniu sprawy rozbudowy i nadbudowy jednorodzinnego budynku mieszkalnego na działce nr ew. [...] przy ul. [...] w R. - nakazał J. i A. S. całkowitą rozbiórkę rozbudowanej i nadbudowanej części przedmiotowego obiektu.

Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2010r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania A. i J.S. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że po stwierdzeniu przez organ pierwszej instancji samowolnej rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego postanowieniem z dnia 2 października 2009r. na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy wstrzymano roboty budowlane i nałożono na inwestorów obowiązek przedłożenia określonej w postanowieniu dokumentacji. Ponieważ przedłożony projekt budowlany był niekompletny i niezgodny z przepisami § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm. – w dalszej części uzasadnienia jako rozporządzenie), postanowieniem z dnia 2 lutego 2010r. zobowiązano inwestorów do usunięcia enumeratywnie wskazanych w postanowieniu nieprawidłowości. Ponadto organ pierwszej instancji wskazał w postanowieniu z dnia 2 lutego 2010r. na konieczność doprowadzenia przedłożonego projektu budowlanego do zgodności z przepisami wskazując wyraźnie na § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowa samowolna nadbudowa stoi w sprzeczności z § 12 ust. 5 rozporządzenia, bowiem odległość od granicy z sąsiednią działką jest mniejsza niż 1,5 m (na wysokości ściany znajdującej się w granicy przedmiotowy okap usytuowano poza granicę działki inwestorów, a w pozostałej części w odległości 0,40 m). Ponadto zgodnie z § 272 ust. 3 rozporządzenia budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. Przedłożony projekt nie zawiera rozwiązań doprowadzających zaistniałą samowolę budowlaną do zgodności z przepisami budowlanymi.

Odnosząc się do odwołania organ odwoławczy stwierdził, że za niewykonywanie swoich obowiązków, jak również za niedbałe ich wykonanie projektant ponosi odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt 4 ustawy). W wyjątkowych sytuacjach, jeżeli projektant przy projektowaniu w sposób rażący nie przestrzega przepisów art. 5 ustawy, podlega dodatkowo karze grzywny (art. 93 pkt 1 ustawy). Ponadto wskazał, że za nieprzestrzeganie przepisów prawa projektant może ponieść odpowiedzialność dyscyplinarną, a jeżeli nierzetelnym postępowaniem projektant wyrządzi komukolwiek szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia stosownie do przepisów prawa cywilnego.

Na powyższą decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2010r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli A. i J. S. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W uzasadnieniu skargi wskazali, że w przedmiotowej sprawie organ I instancji wydał dwa postanowienia, które określały zakres niezbędnej dokumentacji. Po spełnieniu warunków określonych w pierwszym postanowieniu z dnia [...] października 2009r. nastąpiła zmiana żądania organu i znaczne jego rozszerzenie. Ponadto wbrew twierdzeniu organu, że projektant nie złożył oświadczenia z art. 20 ust. 4 takie oświadczenie znajduje się na pierwszej stronie projektu. Nadto wskazali, że "właścicielki sąsiedniej posesji obecnie zmieniły swoje stanowisko i akceptują powstałą budowlę".

Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., nr 270 - dalej jako p.p.s.a.) orzekł jak w sentencji wyroku.

W uzasadnieniu Sąd podkreślił, iż nie budzi wątpliwości, jak ustaliły organy obu instancji, że skarżący bez wymaganej prawem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, przewidzianej w art. 28 ust. 1 ustawy, prowadzą rozbudowę i nadbudowę istniejącego jednorodzinnego budynku mieszkalnego.

Konsekwencją tego zaniechania, jak przyjął organ w zaskarżonej decyzji, jest nakaz rozbiórki "rozbudowanej i nadbudowanej części przedmiotowego obiektu" na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy, w myśl, którego właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2 w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, wobec braku możliwości legalizacji samowoli budowlanej.

W ocenie organu o braku możliwości legalizacji obiektu przesądziło naruszenie przepisów techniczno-budowlanych, gdyż "przedmiotowa samowolna nadbudowa stoi w sprzeczności z § 12 ust. 5 rozporządzenia, bowiem odległość od granicy z sąsiednią działką jest mniejsza niż 1,5 m (na wysokości ściany znajdującej się w granicy przedmiotowy okap usytuowano poza granicę działki inwestorów, a w pozostałej części w odległości 0,40 m). Ponadto zgodnie z § 272 ust. 3 rozporządzenia budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. Przedłożony projekt nie zawiera rozwiązań doprowadzających zaistniałą samowolę budowlaną do zgodności z przepisami budowlanymi".

Sąd stwierdził, iż poza sporem pozostaje w sprawie, że przeprowadzone prace budowlane doprowadziły do wykonania okapu wysuniętego z lica ściany stojącej w granicy działki i w części tej ściany okap znajduje się poza granicą działki inwestorów, a w pozostałej części ściany w odległości 0,40 cm od granicy. Na podstawie § 12 ust. 5 rozporządzenia, okapy i gzymsy nie mogą pomniejszać odległości od granicy sąsiedniej działki budowlanej o więcej niż 1,5 m.. Odległości te, na mocy ust. 1 pkt 1 i pkt 2 nie mogą być mniejsze niż wskazane w ust. 1 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia, z tym, że na uwadze należy mieć zapis § 12 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia, uwzględniając, że inwestorzy dokonali nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego usytuowanego w granicy działki oraz jego rozbudowy w stronę ulicy [...].

W ocenie Sądu okoliczności tej sprawy wymagały jednak wcześniejszego rozważenia przez organy nadzoru budowlanego, w oparciu o § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, czy jest możliwe odstąpienie od zastosowania w tej sprawie regulacji przewidzianej w § 12 ust. 5 i w § 272 ust. 3 rozporządzenia i zastosowanie innych rozwiązań zamiennych, które doprowadziłyby obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem. Do takiego wniosku upoważnia zebrany w sprawie przez organy nadzoru budowlanego materiał dowodowy. W myśl przepisu §1 rozporządzenia akt ten ustala warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniające spełnienie wymagań art. 5 i 6 ustawy Prawo budowlane. Przepis § 2 ust. 2 pkt.1 stanowi, że przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania: budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1.000 m² wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. Oczywistym jest, że w pierwszej kolejności wymagającymi regulacji jest w szczególności zapewnienie bezpieczeństwa przeciwpożarowego, odprowadzania wód opadowych a także możliwość zapewnienia odpowiedniego stanu technicznego sąsiadujących (ścian) budynków. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia tej sprawy organy nadzoru budowlanego winny wobec tego przede wszystkim wyjaśnić, czy usytuowanie spornego okapu z naruszeniem z § 12 ust. 5 rozporządzenia, powoduje niezgodne z przepisami prawa budowlanego zagrożenia dla sąsiedniej nieruchomości i usytuowanych na niej budynków. W przypadku stwierdzenia takich zagrożeń organ z uwagi na okoliczności tej sprawy powinien rozważyć, mając na względzie brzmienie §2 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia zastosowanie rozwiązań w inny niż wskazany w rozporządzeniu sposób. Tymczasem z zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji wynika, że organy nadzoru budowlanego w ogóle nie analizowały, jaki wpływ na korzystanie z sąsiedniej nieruchomości i usytuowany na niej budynek mieszkalny ma zrealizowany sporny okap wystający poza obrys budynku inwestorów. Organy w sposób automatyczny zastosowały przepis § 12 ust. 5 oraz w § 272 ust. 3 rozporządzenia nie rozpatrując sprawy w kontekście regulacji zawartej w § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, mimo, że stan faktyczny sprawy wskazywał na konieczność rozważenia możliwości zastosowania tej regulacji.

Na marginesie Sąd zauważył, że nie ma przeszkód, by nakazać rozbiórkę części obiektu – okapu wysuniętego poza lico ściany - w sytuacji, gdy jest to część obiektu na tyle samodzielna, jak i niezależna od pozostałej części, że może być rozebrana bez istotnej ingerencji w pozostałą część obiektu budowlanego. Oczywiście po rozważeniu, czy pozostała część obiektu może zostać doprowadzona do stanu zgodnego prawem.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego formułując wniosek o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie, przy stwierdzeniu przez Sąd przesłanek z art. 188 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i oddalenie skargi J. S. i A.S., zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Wskazując na art. 174 pkt 1 p.p.s.a. autor skargi zarzucił naruszenie art. 48 ust. 1 w związku z ust. 2 i ust. 4 Prawa budowlanego poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, przepisu § 12 ust. 5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, § 2 ust 2 rozporządzenia poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu obowiązku jego zastosowania przez organy administracyjne, mimo braku takiego wniosku ze strony inwestora.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wadliwego wskazania co do dalszego trybu postępowania oraz brak wyjaśnienia podstaw prawnych wyroku.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona wskazała, iż Sąd pierwszej instancji jednoznacznie potwierdził ustalenia organów co do realizacji robót budowlanych bez pozwolenia na budowę i z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych. Sąd stwierdził, że usytuowanie spornego okapu narusza wprost przepis § 12 ust. 5 rozporządzenia. W ocenie strony takie stwierdzenie co do zasady przesądza o konieczności zastosowania art. 48 ust. 1 ustawy przez organy nadzoru budowlanego. Sąd w żadnym stopniu nie podważył zasadności zastosowania tego przepisu jako podstawy rozstrzygnięcia decyzji obu instancji. Nakładanie na te organy obowiązku badania i rozważania możliwości zastosowania przez inwestora innych rozwiązań zapewniających spełnienie wymagań rozporządzenia, stosownie do wskazań wynikających z ekspertyzy technicznej (§ 2 ust. 2 rozporządzenia), jak to uczynił Sąd w skarżonym wyroku jest sprzeczne z literalnym brzmieniem obu przepisów (art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy i § 12 ust. 5 rozporządzenia) jak i z zasadą legalizmu. W okolicznościach sprawy, które zostały przez Sąd potwierdzone, nie zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy mogłoby być uznane za naruszenie prawa dyskwalifikujące decyzje, nie zaś sytuacja odwrotna. Stąd, słuszny jest zarzut o niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu przez Sąd, polegającym na uzależnieniu stwierdzenia naruszenia przepisów techniczno-budowlanych od wykorzystania trybu przewidzianego w § 2 ust. 2 rozporządzenia. Autor zauważył, iż przepis § 12 rozporządzenia w swoim ust. 3 konsumuje już specyfikę i odmienność sytuowania rozbudowy i nadbudowy obiektów budowlanych w pobliżu granicy działki, zaś ust. 5 tego przepisu odnoszący się do okapów, nie przewiduje żadnych odstępstw i sformułowany jest jasno. Brak jest przesłanek do brania z urzędu pod uwagę możliwości skorzystania przez inwestora z rozwiązań przewidzianych w innych przepisach rozporządzenia - taki obowiązek rozpatrzenia tej kwestii powstałby niewątpliwie po złożeniu stosownego wniosku przez stronę.

Autor skargi kasacyjnej nie podziela także interpretacji § 2 ust. 2 rozporządzenia, które w kontekście art. 48 ust. 1 ustawy, rzekomo wymagają od organów wcześniejszego rozważenia możliwości odstąpienia od zastosowania regulacji § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia i zastosowanie innych rozwiązań zamiennych. Inicjatywa w zakresie stosowania § 2 ust. 2 rozporządzenia leży po stronie inwestora, ewentualnie projektanta działającego w jego imieniu. Niezrozumiałe jest wymaganie od organów aby wyręczały jedną ze stron postępowania i w jej imieniu zwracały się o wydanie ekspertyzy technicznej, o której mowa w w/w przepisie, jako podstawie ustalenia sposobu spełnienia wymogów rozporządzenia, lub wskazywały na taki sposób "obejścia" wymogów przepisów techniczno-budowlanych. Takie postępowanie mogłoby, i słusznie, spotkać się z zarzutem "podpowiadania" jednej stronie postępowania rozwiązań prawnych. Nie od rzeczy jest wskazanie, że taka inicjatywa organu mogłaby być sprzeczna z wolą, inwestora. Istotne jest, że w trakcie postępowania organ I instancji wyraźnie wskazywał na nieprawidłowości przyjętych rozwiązań technicznych, a inwestor korzystał z pomocy projektanta mającego stosowne kwalifikacje potwierdzone uprawnieniami budowlanymi. Nic zatem nie stało na przeszkodzie aby zaproponować takie rozwiązania, które spełniałyby wymogi przepisów w oparciu o przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. strona podniosła, iż wskazania Sądu co do dalszego postępowania wydają się być pozbawione podstaw, albowiem oparte są o błędną interpretację przepisów tam wskazanych. Wskazanie przez Sąd możliwości przeprowadzenia legalizacji samowolnej nadbudowy i rozbudowy, mimo stwierdzenia jednoznacznych negatywnych przesłanek określonych w art. 48 ust. 2 ustawy wydają się być niezgodne z przepisami prawa.

Strona wskazała dalej, iż zasadny jest też zarzut nie wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia, albowiem Sąd nie wskazał, dlaczego uważa, że przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia nakazuje organom wcześniejsze rozważenie możliwości odstąpienia od stosowania wymogów określonych w § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia, przed zastosowaniem sankcji przewidzianej w art. 48 ust. 1 ustawy. Ewentualne uzasadnienie do stosowania takiego trybu można by dopatrzeć się w brzmieniu art. 48 ust. 2 ustawy, jednakże Sąd nie wskazał w żaden sposób na ten przepis, jako normę, którą organy naruszyły poprzez wydanie przedmiotowych decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów.

W myśl art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. W przypadku, gdy strona w skardze kasacyjnej zarzuca zarówno naruszenie przepisów postępowania jak i naruszenie prawa materialnego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Skarga kasacyjna sformułowana przez stronę skarżącą zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazać trzeba, iż związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wiąże się z koniecznością prawidłowego ich sformułowania w samej skardze, poprzez powołanie konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem strony uchybił Sąd Wojewódzki, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wskazania, że wytknięte naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że Sąd I instancji mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż Sąd stosując przepis popełnił błąd w subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi ponadto, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia bądź, jak powinien być stosowany konkretny przepis prawa ze względu na stan faktyczny sprawy.

W pierwszej kolejności podkreślić trzeba, iż ustalony w sprawie stan faktyczny nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń, na co zwrócił uwagę również Sąd pierwszej instancji. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy inwestorzy prowadzili rozbudowę i nadbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Mając na uwadze to ustalenie organy administracji prawidłowo przyjęły, iż w sprawie zastosowanie znaleźć winien przepis art. 48 ust. 1 ustawy. Mając jednak na względzie dalsze uregulowania przywołanego przepisu organ podjął próbę legalizacji ustalonej samowoli budowlanej. Postanowieniem z dnia 2 października 2009r. organ I instancji, wskazując na art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy, wstrzymał prowadzenie robót budowlanych oraz zobowiązał inwestorów do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do zalegalizowania obiektu. Warto zauważyć, iż organ wyraźnie wskazał, wymienił o jakie dokumenty chodzi. Niemniej jednak inwestorzy, pomimo wskazania terminu, w jakim braki winny zostać uzupełnione, nakazowi organu nie uczynili w pełni zadość, składając tylko część wymaganych dokumentów. Dążąc nadal do legalizacji samowoli budowlanej a jednocześnie mając na uwadze, iż legalizacja samowoli jest dopuszczalna wyłącznie po ustaleniu, iż budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, na co wskazuje wyraźnie art. 48 ust. 2 ustawy. Organ ustaliwszy, iż projekt budowlany jest niekompletny, nie odpowiada warunkom określonym w art. 34 ustawy oraz jest niezgodny z § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. wydał kolejne postanowienie z dnia 2 lutego 2010r.. Jako podstawę jego wydania wskazał przepis art. 49 ust. 3 ustawy i nałożył na inwestorów obowiązek usunięcia konkretnie wskazanych nieprawidłowości, w oznaczonym terminie. Z tego obowiązku inwestorzy również się nie wywiązali, przedłożony projekt nie zawierał rozwiązania prowadzącego do zalegalizowania zaistniałej samowoli budowlanej do zgodności z prawem. Podkreślić trzeba, iż już sam fakt nieuzupełnienia materiałów sprawy, stosownie do przywołanych postanowień obligował organ do zastosowania przepisu art. 48 ust. 1 ustawy. W ust. 4 art. 48 ustawy czytamy wprost, iż w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. Podobnie w art. 49 ust. 3 ustawy czytamy, iż w przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1. W świetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie kwestionowanego przez strony jak również Sąd I instancji oraz Naczelny Sąd Administracyjny, nie budzi wątpliwości, iż tak ustalony stan faktyczny wypełnił przesłanki omówionych uregulowań prawnych i obligowały organ do wydania nakazu rozbiórki. Nie było bowiem możliwie zalegalizowanie popełnionej samowoli budowlanej zarówno z uwagi na naruszenie §12 ust. 5 rozporządzenia, w tym zakresie inwestorzy byli wzywani do przedłożenia projektu uwzględniającego tę normę, ale nie uczyni nic w tym kierunku. Wbrew stanowisko Sądu I instancji nie można natomiast oczekiwać od organu, aby z urzędu dążył do wyegzekwowania od strony przedłożenia poprawionego projektu. Organ nie może wyręczać inwestorów, którzy dopuścili się samowoli budowlanej i teraz nie czynią nic, aby ją zalegalizować, nie dopuszczają żadnych modyfikacji w projekcie, czy ustępstw. Niewątpliwie takie działania organu z urzędu były by zawsze z pokrzywdzeniem pozostałych stron postępowania, które muszą znosić stan naruszenia ich praw i oczekiwać, iż może inwestor zmieni zdanie. Działania z urzędu zmierzające do zastosowania innych rozwiązań, nie zawsze muszą też odpowiadać zamierzeniom i planom inwestora samowolnie wykonującego prawce budowlane, tak więc bezsprzecznie w tym zakresie inicjatywa leży zawsze po stronie inwestora i to on winien przedłożyć w zakreślonym przez organ, realnym terminie odpowiednie dokumenty pozwalające na legalizację samowoli budowlanej.

Samo niewywiązanie się natomiast z obowiązków zakreślonych w postanowieniach zmierzających do legalizacji rodzi konsekwencje wynikające z art. 48 ust. 1 ustawy. Niewątpliwie zaś przeprowadzone prace budowlane doprowadziły do wykonania okapu wysuniętego z lica ściany stojącej w granicy działki i w części tej ściany okap znajduje się poza granicą działki inwestorów, w pozostałej części ściany w odległości 0,40 cm od granicy. Zalegalizowanie takiego stanu nie jest możliwe na co wskazuje § 12 ust. 5 rozporządzenia, który przewiduje, iż odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu, gzymsu, balkonu lub daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa. Należy się zgodzić z poglądem, iż zapis § 12 ust. 3 pkt 3 i § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia daje pewne możliwości modyfikacji, niemniej strona była wzywana do złożenia zmodyfikowanego projektu, czego nie uczyniła. W tym zakresie podzielić należy stanowisko autora skargi, iż inicjatywa w zakresie rozważenia możliwości zastosowania § 2 ust. 2 rozporządzenia, w kontekście odstępstw od § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia, leży po stronie inwestora, ewentualnie projektanta działającego na jego rzecz. Podkreślić trzeba, iż nie chodzi tylko o to, aby woda z okapu nie spływała na teren sąsiadów, ale aby budynek inwestorów nie wkraczał, naruszał własności nieruchomości sąsiadów. Istotą legalizacji popełnionej samowoli budowlanej, która jak to jest w niniejszej sprawie doprowadziła do naruszenia cudzej własności, jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, również w kontekście prawa własności. Przypomnieć warto, iż jednym z warunków zalegalizowania samowoli budowlanej jest przedłożenie oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, takiego oświadczenia w odniesieniu do nieruchomości sąsiadów inwestorzy nie są w stanie przedstawić.

W świetle powyższych rozważań nie budzi wątpliwości zasadność sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia art. 48 ust. 1 w związku z ust. 2 i ust. 4 ustawy, jak również § 2 ust. 2 i § 12 ust. 5 rozporządzenia. Stanowisko autora skargi kasacyjnej podzielić również trzeba w kontekście § 272 ust. 3 rozporządzenia, niewątpliwie bowiem inwestorzy byli wzywani do usunięcia nieprawidłowości w projekcie budynku właśnie w zakresie tego konkretnego uregulowania § 272 ust. 3 rozporządzenia. Odpowiednich modyfikacji nie uczynili, a skoro tak to nie sposób przychylić się do legalizacji samowoli budowlanej, która jest sprzeczna z przepisami techniczno-budowlanymi w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Przywołany przepis wskazuje wprost, iż budynek sytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności określonej w § 32 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie sposób podzielić argumentacji Sądu I instancji i zastosowanej wykładni omówionych przepisów, gdyż już samo niewywiązanie się z obowiązków nałożonych dwoma postanowieniami wydanymi w oparciu o art. 48 ust.2 i ust. 3 oraz art. 49 ust. 3 ustawy, obligowało organ do nałożenia na inwestorów obowiązku rozbiórki. Jak już zostało wskazane oblig takiego nakazu wynika wprost z art. 48 ust. 4 i art. 49 ust. 3 ustawy. Brak modyfikacji złożonej dokumentacji w zakresie wymogów techniczno-budowlanych wynikających z § 12 ust. 5 i § 272 ust. 3 rozporządzenia stanowi dodatkowe uzasadnienie dla takiego działania organu. Po wtóre podkreślić trzeba, iż owszem organ z urzędu jest obowiązany podejmować określone działania, mające umocowanie w prawie, nie można jednak oczekiwać od organu, aby wyręczał inwestora w podejmowaniu kroków zmierzających do takiej modyfikacji dokumentacji projektowej by była zgodna z przepisami techniczno-budowlanymi.

W tym stanie rzeczy, wobec niestwierdzenia w rozpoznawanej sprawie naruszeń przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w sytuacji gdy jednocześnie w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy za usprawiedliwiony uznać należało stawiany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.