Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 684/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1, art. 134, art. 149
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2011 nr 108 poz 626
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Walentek (spr.), Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant Specjalista Magdalena Kurpis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2019 r. sprawy ze skargi A S.A. w K. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach na rzecz skarżącego kwotę 697zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (dalej: "Dyrektor NFZ" lub "organ" ), po rozpatrzeniu wniosku A S.A. z siedzibą w K. (dalej: "wnioskodawca" lub "skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie szpitalne, w zakresie okulistyka-hospitalizacja planowa okulistyka – hospitalizacja planowa b18, b19, okulistyka – hospitalizacja planowa – pakiet onkologiczny, kod postępowania [...]

W podstawie prawnej powołano art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz. U. 2017 r., poz. 1938; dalej: "ustawa o świadczeniach"), art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 oraz art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. 2017 r., poz. 1257; dalej w skrócie: "k.p.a.").

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 29 września 2017 r. Dyrektor NFZ ogłosił, prowadzone w trybie konkursu ofert, postępowanie o kodzie [...] poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 kwietnia 2018 r. do 30 września 2021 r. w rodzaju: leczenie szpitalne, w zakresie okulistyka-hospitalizacja planowa okulistyka – hospitalizacja planowa b18, b19, okulistyka – hospitalizacja planowa – pakiet onkologiczny na obszarze obejmującym województwo śląskie. W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł oraz termin składania ofert - do 26 października 2017 r., a także termin rozstrzygnięcia postępowania – 16 lutego 2018 r. W postępowaniu złożono 6 ofert na 6 miejsc udzielania świadczeń.

Komisja Konkursowa (dalej także: "Komisja") w części jawnej wezwała 6 oferentów do uzupełnienia braków formalnych. W części niejawnej postępowania Komisja, działając na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm. – dalej także jako: "rozporządzeniem z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert"), dokonała oceny ofert. W efekcie 16 lutego 2018 r. r. Komisja ogłosiła wybór 4 ofert. Oferta skarżącej nie została wybrana.

Skarżąca wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, w którym zarzuciła: nie wezwanie jej na kolejne negocjacje w celu dostosowania oferty, braku informacji czy oferta znajduje się nad czy pod linią odcięcia oraz liczby oferentów przyjętych do dalszego postępowania w części niejawnej, nie wybrania maksymalnej liczby 6 umów. Wskazała także na okoliczności związane z ilością i jakością świadczonych usług, dostępu do realizacji wszelkich wymaganych świadczeń diagnostycznych i laboratoryjnych, obniżenia maksymalnej ceny oczekiwanej przez płatnika o 10% oraz posiadania certyfikatu systemu jakości ISO 9001 oraz certyfikatu Szpitala Bez Bólu, dokonania szeregu zakupów sprzętu i aparatury medycznej.

Ponadto, w wyniku zapoznania się z dokumentami postępowania konkursowego pismem z 16 marca 2018 r., stanowiącym uzupełnienie odwołania, skarżąca wniosła o weryfikację prawidłowości udzielonych odpowiedzi ankietowych w formularzu ofertowym przez podmioty wybrane do zawarcia umowy w zakresie:

- pytania 1.3.1.3. "odrębna aplikacja służąca wykonywaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców droga elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu"

- pytania 1.2.6.1. "Prowadzenie dokumentacji medycznej tj.: indywidualnej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych wyłącznie za pomocą wydruku"

poprzez zbadanie czy faktycznie podmioty te dysponują oprogramowaniem wdrożonym w oddziałach szpitalnych oraz zapewniającym w pełni wymaganą ich funkcjonalność, co umożliwiło im pozytywną odpowiedź na te pytania i naliczenie im łącznie po 6 punktów (po 3 za każdą odpowiedź), a tym samym czy Komisja prawidłowo oceniła stan faktyczny w tym zakresie. Zdaniem skarżącej przedstawienie faktury zakupu oprogramowania nie jest jednoznaczne z potwierdzeniem wdrożonego systemu, gdyż nie świadczy o rzeczywistej funkcjonalności oprogramowania objętego fakturą oraz o rzeczywistym zakresie zastosowania tego oprogramowania.

Ponadto skarżąca zwróciła uwagę na uchybienia mające wpływ na prawidłowość złożonych ofert. W przypadku B sp. z o.o. nie uzupełniono załącznika nr 2 do protokołu z wizytacji. W przypadku C sp. j.: nie uzupełniono protokołu nr 2 i 4 z wizytacji; przy pozycji dot. "udokumentowanego udziału pracowników działalności podstawowej w szkoleniu w zakresie profilaktyki zakażeń szpitalnych, przeprowadzonym przez przedstawicieli zespołu kontroli zakażeń nie rzadziej niż raz w roku" stwierdzono "plan szkolenia 2017 r", którego w ocenie skarżącej nie można utożsamiać z udokumentowaniem tych szkoleń; przy pozycji dot. "Sporządzenie przez zespół kontroli zakażeń szpitalnych nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy analizy mikrobiologicznej oddziałów w postaci raportu obejmującego rozpoznanie specyficznych dla szpitala problemów lekooporności plan wdrożenia działań" stwierdzono "jest za 2016 r.", nie wiadomo jednak kiedy analiza ta został sporządzona. W przypadku oferty D sp. j. w trakcie wizytacji zespół wizytacyjny stwierdził brak w miejscu udzielania świadczeń aparatu do komputerowego badani wzroku, keratometru. Ponadto wskazano na niedostateczne wyjaśnienia tego świadczeniodawcy w kwestii liczby godzin równoważnika 1 etatu lekarza specjalisty, oraz zwrócono uwagę dot. sprawowania opieki przez jedną pielęgniarkę nad dwoma łóżkami odnosząca się do pytania 1.2.6.8.

Dyrektor NFZ nie podzielił argumentów skarżącej i decyzją z [...] r. oddalił odwołanie. Organ zwrócił uwagę, że w ogłoszonym postępowaniu zostały wskazane akty prawne stanowiące podstawę przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania, w tym dotyczące zasad wyboru ofert i wszyscy oferenci mieli możliwość zapoznania się z tymi przepisami. Dalej stwierdził, że w części jawnej Komisja dokonała oceny formalno – prawnej złożonych ofert, jak również przeprowadziła kontrole u wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. W postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty. Komisja dokonała weryfikacji ofert w zakresie spełnienia warunków wymaganych oraz wskazanych w ofertach warunków dodatkowo ocenianych, zaprosiła do negocjacji ceny i liczby zaoferowanych w ofertach wszystkich zakwalifikowanych do części niejawnej oferentów, w tym skarżącą. Następnie dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia, co pozwoliło na wybór 4 ofert. Oferta skarżącej uzyskała łączna liczbę punktów wynoszącą 43,55 i zajęła 5 miejsce w rankingu końcowym.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że przedmiot negocjacji mogły stanowić jedynie liczba i cena świadczeń przedstawionych w złożonych ofertach, a nie inne warunki realizacji świadczenia. Natomiast kryteria oceny ofert, w tym kryteria cenowe, zostały określone w rozporządzeniu z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert i nimi Komisja była bezwzględnie związana. Wyjaśnił, że negocjacje prowadzone są w części niejawnej postępowania stąd informacje o liczbie oferentów zakwalifikowanych do tej części postępowania nie mogą zostać ujawnione oferentom w trakcie negocjacji, gdyż mogłoby to wpływać na decyzję oferentów podczas negocjacji co do zmiany zaoferowanej ceny świadczeń. Komisja w toku procesu negocjacji nie posiada informacji czy negocjowana oferta znajduje się nad czy pod "linia odcięcia". Nadto organ wyjaśnił, że ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umów i udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazuje m.in. jaka może być zwarta maksymalna liczba umów, co nie oznacza że nie może być zawartych mniej umów. Natomiast liczba umów determinowana jest przez kwotę określona w ogłoszeniu.

W nawiązaniu do pozostałych uwag Dyrektor NFZ wskazał, że na dzień składania ofert od oferentów wymagany był tytuł prawny do oprogramowania oraz oświadczenie dostawcy oprogramowania potwierdzające określoną funkcjonalność, jednak jego wdrożenie, zarówno w zakresie odrębnej aplikacji służącej do bieżącej rejestracji świadczeniodawców drogą elektroniczną jak i oprogramowania niezbędnego do prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej wymagane jest od oferentów w dniu rozpoczęcia udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie zawieranej umowy, tj. w przypadku przedmiotowego postępowania od 1 kwietnia 2018 r. r.

Następnie organ wskazał, że w ofercie B sp. z o.o. załącznik nr 2 do protokołu z wizytacji został uzupełniony przez zaznaczenie polegające na pogrubieniu czcionki prawidłowej odpowiedzi. Ponadto w załączniku nr 25 jednoznacznie stwierdzono, że oferent spełnia warunki w zakresie pomieszczeń niezbędnych do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej z oceną warunków sanitarno-higienicznych, zaś załącznik nr 2 stanowi jedynie uszczegółowienie tej informacji. W ofercie C załącznik nr 2 nie został uzupełniony poprzez zaznaczenie prawidłowej opcji, natomiast załącznik nr 4 został uzupełniony poprzez zaznaczenie opcji TAK polegającej na pogrubieniu czcionki. Także i w tym przypadku w załączniku nr 25 jednoznacznie stwierdzono, że oferent spełnia warunki w zakresie pomieszczeń niezbędnych do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej, a załącznik nr 2 i 4 stanowią wyłącznie uszczegółowienie tej informacji. W odniesieniu do pozycji protokołu "Udokumentowany udział pracowników działalności podstawowej w szkoleniu z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, przeprowadzonych przez przedstawicieli zespołu kontroli zakażeń nie rzadziej niż raz w roku stwierdzono "plan szkolenia na 2017 r." organ zaznaczył że udostępniona dokumentacja w tym zakresie stanowiła wyłącznie notatki zespołu weryfikacyjnego. Zespołowi temu okazano w trakcie weryfikacji listę obecności potwierdzającą udział pracowników działalności podstawowej w szkoleniu w 2017 r. z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, przeprowadzonym przez przedstawicieli zespołu kontroli zakażeń. Ponadto zaznaczono, że zespołowi okazano raport za 2016 r. sporządzony w 2017 r., po zakończeniu 2016 r. dotyczący analizy mikrobiologicznej oddziałów.

W odniesieniu do oferty D sp. j. organ wskazał, że zespół wizytacyjny w trakcie wizytacji stwierdził brak w miejscu udzielania świadczeń aparatu do komputerowego badania wzroku oraz keratometru, zaznaczając, że został on okazany w trakcie wizytacji zespołowi, który potwierdził tytuł prawny do jego użytkowania. Wobec złożonego oświadczenia oferenta wraz z załączoną dokumentacją fotograficzną oraz ustaleń zespołu Komisja nie mogła uznać, że warunek nie został spełniony, gdyż oferent dysponował sprzętem wymaganym, który stanowił wyposażenie oddziału. Dodatkowo wyjaśniono, że ww. sprzęt nie jest wymagany do udzielania świadczeń w izbie przyjęć, a skoro jest to sprzęt przenośny wyjaśnienia oferenta nie mogły zostać uznane za bezzasadne. Odniesiono się nadto do pozostałych uwag w kwestii równoważnika 1 etatu oraz wyodrębnionej opieki pielęgniarskiej.

Zdaniem organu wszystko to dowodzi, że postępowanie Komisji Konkursowej było prawidłowe i oparte na obowiązujących przepisach prawa i nie naruszyło zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym skarżącej.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podtrzymała w całości twierdzenia zawarte we wcześniejszych pismach oraz naruszenia przepisów prawa, a to:

- załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert, tabela nr 4 - hospitalizacja planowa – część wspólna, pkt III.1.poprzez przyznanie punków oferentom, którzy nie prowadzą indywidualnej dokumentacji medycznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, mimo zaznaczenia takiej odpowiedzi w ankiecie;

- załącznika nr 3 do ww. rozporządzenia, tabela nr 4 - hospitalizacja planowa – część wspólna, punkt IV.5 poprzez przyznanie punktów oferentom, którzy nie dysponowali w okresie związania ofertą oraz nie dysponują na dzień zawarcia oferty odrębną aplikacją służącą wykonywaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczna ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu na świadczenia objęte przedmiotem postępowania (dalej: aplikacja), pomimo zaznaczenia takiej odpowiedzi w ankiecie;

- § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia poprzez błędne przyjęcie, że oferent nie ma obowiązku spełnienia wymogów wskazanych w ofercie w całym okresie związania ofertą.

W uzasadnieniu skarżąca zauważyła, że z przedłożonej przez oferentów dokumentacji nie wynika, aby którykolwiek z nich w chwili obecnej posiadał wdrożony w pełni system elektronicznej dokumentacji medycznej oraz korzystał z aplikacji, ani tym bardziej, że wdrożenie aplikacji zostanie dokonane przez oferentów od dnia obowiązywania umowy, tj. od 1 kwietnia 2018 r. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert, oferent jest zobowiązany spełniać warunki wskazane w ofercie przez cały okres związania oferta, jak i przez cały okres obowiązywania umowy. Zdaniem skarżącej dokumentacja przedłożona przez oferentów pozwala jedynie na stwierdzenie, że zakupili oni oprogramowanie a nie że wdrożyli wskazany system w pełnym zakresie jego funkcjonalności.

Ponadto zwrócono uwagę, że komisja konkursowa nie udokumentował w sposób należyty spełnienia przez oferenta – C Sp. j. warunków dotyczących udokumentowanego udziału pracowników działalności podstawowej w szkoleniu z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, przeprowadzonym przez przedstawicieli zespołu kontroli zakażeń nie rzadziej niż raz w roku, a także warunków dotyczących sporządzenia przez zespół kontroli zakażeń szpitalnych nie rzadziej niż 12 miesięcy analizy mikrobiologicznej oddziałów w postaci raportu obejmującego rozpoznania specyficznych dla szpitala problemów lekooporności, planu wdrożenia działań zapobiegawczych oraz oceny podjętych działań. Podobnie nie wyjaśniono przyczyny, dla której uznano za spełniony warunek posiadania przez oferenta D sp. j. aparatu do komputerowego badania wzroku oraz keratometru pomimo, że w momencie wizytacji sprzęt ten znajdował się w odrębnej komórce organizacyjnej szpitala.

Dodatkowo w piśmie z 9 kwietnia 2018 r. stanowiącym uzupełnienie ww. wniosku skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 134 ust. 1, art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach. Wskazała na niepoinformowanie wszystkich oferentów o wymogu przedłożenia tytułu prawnego do wykazanego oprogramowania oraz oświadczenia dostawcy oprogramowania potwierdzające określoną funkcjonalność. Skarżąca zaznaczyła, że w dniu składania ofert posiadała i posiada nadal wdrożony program e-rejestracji, a także prowadzi dokumentację medyczną w formie elektronicznej. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku załączyła faktury zakupu licencji oprogramowania. Podniosła, że gdyby w toku postępowania konkursowego była powiadomiona o tym wymogu wówczas mogłaby przedstawić dokumenty i wnieść o zmianę odpowiedzi ankietowej 1.3.1.3. oraz 1.2.6.1. z NIE na TAK i uzyskać dodatkowe punkty. Zauważyła, że w taki sposób postąpiono z oferentem E S.A. w piśmie z 18 grudnia 2017 r. , gdzie ŚOW NFZ sam upewnia się, czy oferent złożył prawidłową odpowiedź na pytanie ankietowe, co pozwoliło oferentowi na zmianę odpowiedzi i otrzymanie dodatkowych punktów. Ponadto wskazała, że protokoły z otwarcia stron internetowych sporządzone przez notariuszy pokazują, że aplikacja do elektronicznej rejestracji pacjentów nie funkcjonuje nawet po dniu 1 kwietnia 2018 r. u oferentów, którzy zostali wybrani do realizacji umowy, a tym samym nie spełnia kryterium ustanowionego przez ustawodawcę. Dalej skarżąca podniosła, że niektóre faktury przekazane przez oferentów zostały wystawione już po złożeniu ofert (po dniu 19.10.2017 r.). Wskazała, że B sp. z o.o. przedstawiło fakturę z 31.10.2017 r. za "Usługa opieki technicznej zgodnie z umową z października 2017 r." Oferent ten nie przedstawił umowy, nie jest więc możliwe zweryfikowanie czy nabył właściwe oprogramowanie. Przyjmując natomiast, że jest to faktura za nabycie licencji umożliwiającej prowadzenie dokumentacji indywidualnej w formie elektronicznej, to na dzień składania ofert oferent ten nie dysponował oprogramowaniem, a co za tym idzie system nie był wdrożony. Zdaniem skarżącej brak wdrożonych systemów do e-rejestracji oraz prowadzenia dokumentacji medycznej w formie elektronicznej na dzień związania ofertą prowadzi do wniosku, że oferenci w ofertach podali nieprawdziwe informacje, co oznacza, ze ich oferty powinny być odrzucone.

W zaskarżonej tu decyzji z [...] r. Dyrektor NFZ utrzymał w mocy decyzję własną z [...] r.

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył treść art. 132, art. 134 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1 i 4, art. 142 ust. 1, 2, 5, art. 146 ust. 1, art. 147, art. 148 ust. 1 i art. 154 ust. 3 i 6 ustawy oraz wyjaśnił, że wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, jakim jest zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze. Dodał również, że w toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Ponadto podkreślił, iż postępowanie mające na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń opieki zdrowotnej ma charakter cywilnoprawny jednakże sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę, w trybie art. 154 ustawy, odwołania od rozstrzygnięcia postępowania dotyczącego zawarcia umowy. Natomiast ramach prowadzonego postępowania administracyjnego organ bada jedynie, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego/wnioskodawcy. Następnie pokreślił, że istotą badania uszczerbku interesu prawnego i stwierdzenia jego powstania jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, czyli konkretnego przepisu przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Organ uznał, że skarżąca ma legitymację procesową do uczestniczenia w postępowaniu, które zostało wszczęte na skutek złożonego przez nią wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Analizując ponownie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania organ uznał, że argumenty skarżącej i podniesione zarzuty są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ wskazał, że na pytanie ankietowe 1.2.6.1.prowadzenie dokumentacji medycznej (zał. Nr 3 do rozporządzenia w sprawie warunków wyboru ofert, tabela nr 4 - hospitalizacja planowa – część wspólna pkt III.1 ) skarżąca udzieliła odpowiedzi "żadna z powyższych" natomiast pozostali oferenci udzielili odpowiedzi, że indywidualna dokumentacja medyczna prowadzona jest – w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta – w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych wyłącznie za pomocą wydruku. Nadto na pytanie ankietowe 1.3.1.3. odrębna aplikacja służąca wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczna, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu (zał. Nr 3 do rozporządzenia w sprawie warunków wyboru ofert, tabela nr 4 - hospitalizacja planowa – część wspólna pkt IV.5) skarżąca udzieliła odpowiedzi "NIE", natomiast pozostali oferenci udzielili odpowiedzi "TAK". Wskazał, że na dzień składania ofert, od potencjalnych oferentów wymagano przedłożenia tytułu prawnego do oprogramowania, np. potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii faktury zakupu licencji modułu umożliwiającego prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej, oraz dodatkowo złożenie przez dostawcę oprogramowania oświadczenia potwierdzającego korzystanie przez oferentów z ww. funkcjonalności. Również w przypadku posiadania odrębnej aplikacji Komisja wymagała przedłożenia ww. dokumentów. Wszyscy oferenci (za wyjątkiem Wnioskodawcy) biorący udział w postępowaniu konkursowym przedstawili dokumentację, która w najmniejszym stopniu nie wzbudziła wątpliwości członków Komisji. Komisja dokonała weryfikacji wszystkich złożonych ofert w jednolity i transparentny sposób, a więc z poszanowanie zasad równości. Wymagane warunki były znane wszystkim oferentom, co zostało potwierdzone w złożonych przez nich deklaracjach, w tym przez skarżącą.

Następnie Dyrektor NFZ podkreślił, że w przypadku oferentów korzystających z aplikacji [...], dostawca oprogramowania zamieścił na swojej stronie internetowej oświadczenie, które Komisja uznała za wystarczające dla potwierdzenia prawidłowości udzielonej odpowiedzi w części potwierdzającej korzystanie przez oferenta z funkcjonalności umożliwiającej prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w formie elektronicznej. Powyższe miało zastosowanie do wszystkich oferentów. Dalej stwierdził, że kryteria oceny ofert w postępowaniu odnoszą się do prowadzenia dokumentacji medycznej przez oferentów a nie do jej udostępniania w centralnym systemie teleinformatycznym, stąd Komisja weryfikując przedłożone przez oferentów dokumenty nie znalazła podstaw do odpowiedzi ankietowej z TAK na NIE i przyznania pozostałym oferentom "0" punktów za ww. pytania ankietowe.

Odnosząc się do aktów notarialnych organ wskazał, że przeprowadził własne postępowanie wyjaśniające, czego efektem było ustalenie, że elektroniczna rejestracja dwóch świadczeniodawców wymienionych w tych aktach jest możliwa i skuteczna ([...] oraz [...]). Z kolei w przypadku B protokoły przygotowane przez notariuszy przedstawiają próbę ustalenia terminu przez zakładkę "rejestracja online". Natomiast w zakładce E-rejestracja świadczeniodawca zamieścił informację, że celem uzyskania dostępu do konta umożliwiającego rejestrację poprzez zakładkę "E-rejestracja" należy zgłosić się do B celem nadania loginu i hasła. Stąd zarzuty dotyczące braku funkcjonalności aplikacji organ uznał za chybione. Ponadto organ wskazał, że Komisja z zasady i z mocy prawa nie pełni funkcji kontrolnej, posiada jedynie uprawnienia do potwierdzenia zgodności danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym. Natomiast Wnioskodawca w ofercie udzielił odpowiedzi negatywnych, jak również nie dołączył do oferty żadnego oświadczenia, które choćby w minimalnym stopniu wzbudziło wątpliwości Komisji co do intencji zaznaczenia odpowiedzi ankietowych innych niż skutkujących przyznaniem ofercie "0" punktów za te pytania ankietowe. Dopiero na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca przedłożyła stosowne dokumenty. W związku z tym na etapie postępowania konkursowego brak było podstaw do żądania przez Komisję przedłożenia przez skarżącą tytułu prawnego do oprogramowania, stąd nie może być mowy o nierównym potraktowaniu skarżącej w przypadku weryfikowania odpowiedzi na te pytania.

W odniesieniu do podniesionych uwag dotyczących udokumentowanego udziału pracowników w szkoleniu w zakresie profilaktyki zakażeń szpitalnych (pyt. ankietowe nr 1.2.3.1.6) oraz sporządzenia w okresie 12 miesięcy analizy mikrobiologicznej w postaci raportu (pyt. ankietowe 1.2.3.5.) organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że udostępniona dokumentacja w ww. zakresie stanowiła wyłącznie notatki zespołu weryfikującego. Z uwagi na obszerność materiału dotyczącego zagadnień związanych z zapobieganiem zakażeniom szpitalnym Komisja weryfikowała przedmiotową dokumentację w siedzibie oferenta. W odniesieniu do kwestii niewyjaśnienia przez Komisję przyczyn wskazania przez D sp.j. zespołowi weryfikującemu aparatu do komputerowego badania wzroku oraz keratometru w innej komórce organizacyjnej szpitala niż miejsce udzielania świadczeń organ także w całości podtrzymał zaprezentowane wcześniej stanowisko. Zaznaczył, że wskazany sprzęt został okazany zespołowi weryfikującemu w trakcie wizytacji i podkreślił, że tytuł prawny do użytkowania został potwierdzony przez zespół weryfikujący. Sprzęt ten jest wymagany do realizacji świadczeń w miejscu udzielenia świadczeń. Wobec złożonego oświadczenia oferenta wraz ze złożoną dokumentacją fotograficzną oraz ustaleń zespołu weryfikującego Komisja nie mogła uznać, że warunek wymagany nie został spełniony, gdyż oferent dysponował sprzętem wymaganym, który stanowił wyposażenie oddziału. Dodatkowo zaznaczono, że przedmiotowy sprzęt nie jest wymagany do udzielania świadczeń w izbie przyjęć, stąd skoro jest to sprzęt przenośny – wyjaśnienie oferenta nie mogło być uznane za bezpodstawne.

W konkluzji organ stwierdził, że Komisja nie naruszyła zasad przeprowadzenia postępowania, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym skarżącej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora NFZ w całości, jako wydanej z naruszeniem prawa, tj.:

1. art. 134 ust. 1 i 2 w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez brak zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nieprzeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, niezachowanie zasady jawności postępowania, niezmienności kryteriów oceny ofert i warunków, a to przez wprowadzenie dodatkowych wymogów na etapie oceny oferty, które to wymogi nie wynikały z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ani zarządzeń Prezesa NFZ polegających na konieczności przedłożenia tytułu prawnego do aplikacji służącej bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną oraz licencji oprogramowania niezbędnego do prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej oraz oświadczeń dostawców oprogramowania, o czym organ, choć postanowił zastosować ten wymóg dopiero na etapie oceny ofert, nie poinformował skarżącej jako potencjalnego świadczeniodawcy,

2. przepisów rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert zał. Nr 3, tabela nr 4 część wspólna punkt IV.5 poprzez przyznanie punktów oferentom, którzy wskazali w ankiecie, że dysponują odrębną aplikacją służącą bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu na świadczenia objęte przedmiotem postępowania, choć aplikacją tą w okresie związania ofertą i na dzień zawarcia umowy nie dysponowali, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, poprzez błędne przyjęcie, że oferent, który deklaruje spełnienie wymogów oferty, nie ma obowiązku spełnienia ich przez cały okres związania ofertą, jak również art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zapewniającego równe taktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

3. art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy o świadczeniach poprzez nieodrzucenie ofert oferentów zawierających nieprawdziwe informacje, a poprzez to – również niespełniających warunków określonych w przepisach prawa i w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, niespełniających kryteriów określonych w zał. Nr 3 do rozporządzenia w sprawie kryteriów wyboru ofert, tabela nr 4 - część wspólna, punkt IV. 5, co w konsekwencji doprowadziło do niekorzystnego dla skarżącej rozstrzygnięcia postępowania i niewybrania jej oferty, mimo że pozostali oferenci nie spełniali warunków w zakresie i nie dysponowali odrębną aplikacją służącą wykonywaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu na świadczenia objęte przedmiotem postępowania, czym naruszono § 5 ww. rozporządzenia, przez błędne założenie, że oferent nie musi spełniać wymogów oferty przez cały okres związania nią,

4. art. 76 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie, że złożone do akt sprawy akty notarialne stanowią dokumenty urzędowe i jako takie stanowią dowód tego co zostało w nich urzędowo stwierdzone, a więc faktu, że na dzień ich sporządzenia strony internetowe pozostałych oferentów nie umożliwiały bieżącej rejestracji drogą elektroniczną, co doprowadziło do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., bowiem przeprowadzenie przez organ postępowania wyjaśniającego w tym zakresie nie zostało poparte żadnym przeciwdowodem,

5. art. 10 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżącej dostępu do materiału dowodowego – w zakresie prowadzonego we własnym zakresie postępowania wyjaśniającego dot. funkcjonowania stron internetowych umożliwiających bieżącą rejestrację drogą elektroniczną - i prawa wypowiedzenia się co do niego, co doprowadziło do stronniczego zebrania i interpretowania materiału dowodowego przez organ, a także oparcia zaskarżonej decyzji na nie w pełni ustalonym stanie faktycznym, z pominięciem dowodów i argumentów zgłaszanych przez skarżącą oraz wydania decyzji bez zapewnienia jej możliwości wypowiedzenia się odnośnie dowodów zebranych przez organ,

6. art. 7, art. 7a § 1 art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niepodjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy, co doprowadziło do powstania wątpliwości w sprawie, których organ nie rozstrzygnął na korzyść, utrzymując w mocy wadliwą decyzję organu I instancji.

W oparciu o powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora NFZ z [...] r., zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przedstawiła argumenty popierające podnoszone zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2019 r. będącym odpowiedzią na ww. pismo organu, skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2018 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji. Natomiast stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji w tak zakreślonej kognicji wykazała, że zaskarżona decyzja, została wydana z naruszeniem prawa.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t,j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, dalej jak dotychczas: "ustawa o świadczeniach" lub "ustawa"). Unormowania tego aktu dają podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, a także sprawowania kontroli i nadzoru nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń, jak również są podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami".

W myśl art. 139 ust. 1 tej ustawy, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które powinno zawierać elementy określone w art. 139 ust. 3 ww. ustawy. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy o świadczeniach określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Natomiast negocjacje nie zmierzają do zawarcia umowy, lecz do ostatecznego ustalenia ceny za udzielane świadczenia oraz liczby planowanych świadczeń.

Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją (pkt 1); a także ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów (pkt 2).

W sytuacji, gdy oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu wówczas komisja konkursowa odrzuca ofertę (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy). Odrzuca się również ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje (art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy).

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w drodze konkursu ofert, jeśli żaden z uczestników konkursu nie skorzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, co do zasady kończy to postępowanie. Jednakże w przypadku gdy którykolwiek z uczestników postępowania złoży odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, rozpoczyna się faza postępowania administracyjnego (vide wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. II GSK 186/06). Należy więc przyjąć, że odwołanie składane w trybie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Jak stanowi art. 152 ustawy, świadczeniodawcom których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej, wymienione są w art. 153, te zaś, z których można skorzystać w postępowaniu administracyjnym w art. 154.

Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 tej ustawy.

Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. Przyjąć należy, że zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Ponieważ odwołanie, wszczynające etap postępowania administracyjnego dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i równocześnie wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów, nie można oceny zgodności z prawem odnosić jedynie do sytuacji skarżącego ale należy oceniać prawidłowość postępowania w odniesieniu do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu.

Zasadniczą kwestią sporną w rozpoznawanej sprawie, pozostaje kwestia prawidłowości oceny przez Komisję Konkursową ofert złożonych przez świadczeniodawców wyłonionych w ramach przedmiotowego konkursu w zakresie spełnienia kryteriów podlegających ocenie a mianowicie "Prowadzenie dokumentacji medycznej tj.: indywidualnej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta w postaci elektronicznej, przy czym w przypadku wystawiania recept i skierowań co najmniej poprzez nanoszenie danych wyłącznie za pomocą wydruku" (pytanie 1.2.6.1.) oraz "odrębna aplikacja służąca wykonywaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców droga elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu" (pytania 1.3.1.3.), za które to kryteria przyznawana była punktacja, mająca wpływ na wyłonienie ofert podmiotów wybranych do zawarcia umowy o świadczenie usług opieki zdrowotnej objętych przedmiotowym postępowaniem konkursowym. Przy czym bezsporne jest, że skarżąca na pytania te udzieliła odpowiedzi negatywnej, w związku z czym nie uzyskała punktów. Skarżąca twierdzi natomiast, że na etapie oceny ofert nastąpiła zmiana kryteriów tej oceny i warunków polegająca na wprowadzeniu dodatkowych wymogów tj. konieczności przedłożenia tytułu prawnego do aplikacji służącej bieżącej rejestracji drogą elektroniczną oraz licencji oprogramowania do prowadzenia dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej oraz przedłożenia oświadczeń dostawców oprogramowania, które nie wynikają z przepisów prawa i o których skarżącej nie poinformowano, czym naruszono art. 134 ust. 1 i 2 w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach. Ponadto w ocenie skarżącej doszło do naruszenia art. 149 ust. 1 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez nieodrzucenie ofert świadczeniodawców, którzy wedle jej twierdzeń zawarli w ofertach nieprawdziwą informację w powyższym zakresie, a w szczególności w kwestii dysponowania odrębną aplikacją służącą bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym, automatycznym wskazaniem terminu, podczas gdy takiej aplikacji nie posiadali nawet po dniu rozpoczęcia wykonywania umowy. W celu wykazania powyższej okoliczności skarżąca przedłożyła protokoły sporządzone przez notariuszy 5 i 6 kwietnia 2018 r..

Odnosząc się do powyższych kwestii w pierwszej kolejności wskazać należy, że kryteria oceny ofert, zasady punktowania zostały określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert. Szczegółowe parametry kryteriów oceny: jakości, dostępności, ciągłości wraz z punktacją zawiera załącznik nr 3. Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ustawy o świadczeniach).

Ocena ofert, w tym oferty skarżącej, odbywała się na podstawie enumeratywnie określonych kryteriów, z wyłączeniem jakiejkolwiek dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich. W oparciu o ww. kryteria na podstawie złożonych zapytań ofertowych i ankiet dokonuje się oceny ofert, ich porównania i na tej podstawie sporządza się ranking otwarcia, a po przeprowadzeniu negocjacji - ranking końcowy. Natomiast weryfikacja prawdziwości danych zawartych w ofercie, w tym odpowiedzi na pytania ankietowe, odbywa się w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. 2014.1980 ze zm.), co wynika z § 1 pkt. 3 tego aktu. Zgodnie z treścią § 17 pkt. 1 ww. rozporządzenia w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta (§ 17 pkt 2).

Przepis powyższy stanowił dla Komisji podstawę weryfikacji prawdziwości udzielonych przez oferentów odpowiedzi ankietowych na pytania dotyczące spełniania warunku posiadania aplikacji bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu oraz prowadzenia indywidualnej dokumentacji medycznej w formie elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy o prawach pacjenta (warunki dodatkowo oceniane określone w pkt IV.5 - dostępność ocenione na 2 punkty i określone w pkt III.1. - jakość ocenione na 3 punkty - tabela nr 4 - hospitalizacja planowa – cześć wspólna załącznika Nr 3 do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert. Weryfikacja polegała na skierowaniu do oferentów, którzy udzielili odpowiedzi pozytywnej wezwania do przedstawienia dokumentu potwierdzającego nabycie oprogramowania/aplikacji tj. faktury nabycia oraz oświadczenia dostawcy oprogramowania dotyczącego funkcjonalności oprogramowania, o ile dokumenty takie nie zostały przez oferentów już załączone do oferty. Wbrew stanowisku skarżącej, wezwanie do przedstawienia dokumentów potwierdzających tytuł prawny do oprogramowania oraz funkcjonalność oprogramowania nie jest wprowadzeniem dodatkowych wymogów w postępowaniu konkursowym, a jest jedynie sposobem weryfikacji udzielonych odpowiedzi na pytania zawarte w ankiecie będącej częścią oferty, podlegające dodatkowej ocenie, dokonywanej zgodnie z § 17 ww. rozporządzenia. Sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną w wyniku uruchomienia przez oferenta postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach, nie jest władny, tak jak i organ wydając tę decyzję, kwestionować przyjętej przez komisję konkursową metody weryfikacji prawdziwości i prawidłowości danych podanych przez oferenta w toku postępowania konkursowego, o ile komisja przeprowadziła tę weryfikację z poszanowaniem zasady równości i uczciwej konkurencji ustanowionej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Słusznie przy tym organ wskazał, że skoro skarżąca na ww. pytania udzieliła odpowiedzi negatywnej, a nadto w dokumentacji ofertowej skarżącej nie znalazł się jakikolwiek dokument przeczący udzielonej odpowiedzi, to Komisja nie miała podstaw do weryfikacji oferty skarżącej w tym zakresie, a tym samym do wzywania jej do dostarczenia dokumentów, gdyż te miały jedynie na celu weryfikację prawdziwości udzielenia odpowiedzi twierdzącej, nie mogły natomiast zmierzać do modyfikacji oferty. W myśl § 18 ust. 4 zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oferent jest bowiem związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania.

Natomiast Sąd stwierdził, że przeprowadzając weryfikację ofert w zakresie udzielenia pozytywnej odpowiedzi na sporne pytania na podstawie przedłożonych przez oferentów dokumentów Komisja nie dokonała właściwej ich oceny, przez co doszło do naruszenia zasady polegającej na obowiązku prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Otóż jak wynika z akt postępowania konkursowego, trzech oferentów tj. C sp. j., E S.A., B Sp. z o.o. załączyło do oferty bądź też przedłożyło na wezwanie Komisji faktury VAT nabycia licencji oprogramowania dot. aplikacji służącej do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną oraz indywidualnej rejestracji pacjentów, a także oświadczenia dostawców tego oprogramowania co do ich funkcjonalności. Natomiast w przypadku oferenta D sp. j. w aktach znajdują się faktury VAT, jednakże nie można uznać, że są to dokumenty potwierdzające nabycie oprogramowania. Aby uznać fakturę za dokument sprzedaży musi ona spełniać niezbędne wymogi. Wymogi te zostały określone w art. 106e ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2174). Zgodnie z tym przepisem faktura powinna zawierać m.in. cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cena jednostkowa netto), wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto), stawkę podatku, sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku, kwotę należności ogółem.

Tymczasem przedstawione przez ww. oferenta kopie faktury z dnia 23.08.2017 r. oraz z 13.10.2017 r. obejmujące licencje [...] moduł e-Rejestracja oraz licencje [...] moduł elektroniczna dokumentacja medyczna danych takich nie zawierają. W szczególności przedłożone faktury nie zawierają kwoty należności ogółem, która - bez względu na pewne odstępstwa od umieszczenia w fakturze określonych danych art. 106e ust. 5 ww. ustawy - zawsze stanowi obligatoryjny element faktury. W związku z tym przedstawione faktury, które nie zawierają żadnych danych dotyczących ceny, w tym kwoty należności ogółem, nie mogły być uznane za dokumenty nabycia oprogramowania, a tym samym nie mogły stanowić dowodu zawarcia umowy sprzedaży, a więc i tytułu prawnego do tego oprogramowania. Wprawdzie od ważności faktury nie zależy ważność istniejącego stosunku prawnego, to jednak oferent ten nie przedłożył jakichkolwiek dokumentów (np. umowy), które potwierdzałyby nabycie owego oprogramowania. D sp. j. nie przedłożyła również oświadczenia dostawcy oprogramowania, tj. [...] wymienionego na fakturach, z którego wynikałoby, że korzysta ona z takiego oprogramowania, czy że posiada prawo do użytkowania takiego oprogramowania, czy też, że jest właścicielem licencji. Oświadczenia dostawców oprogramowań zawierające tego rodzaju stwierdzenia, złożyli natomiast pozostali wybrani do zawarcia umowy a wymienieni wyżej trzej oferenci. Tym samym dla oceny tej oferty nie było także wystarczające odwołanie się do umieszczonego na stronie internetowej firmy [...] ogólnego oświadczenia o funkcjonalności oprogramowania [...]. Dodatkowo można także zauważyć, że z przedłożonych przez oferenta D sp.j. faktur wynika, że licencja na moduł e-Rejestracja dotyczy okresu od 22.08.2017 do 30.01.2018, natomiast licencja na moduł dokumentacja medyczna dotyczy okresu od 12.10.2017 do 30.01.2018. Oznacza to, że licencje te nie obejmują całego okresu związania ofertą, który kończy się ogłoszeniem o rozstrzygnięciu konkursu określonym w ogłoszeniu o konkursie. W ogłoszeniu o przedmiotowym konkursie termin rozstrzygnięcia został ustalony na dzień 16 lutego 2018 r. Stosownie do treści § 18 ust. 4 ww. zarządzenia Prezesa NFZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Natomiast zgodnie z § 5 rozporządzenia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie kryteriów wyboru ofert oferent, który deklaruje spełnienie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą. Powyższe wymagało zatem wyjaśnienia, także w kontekście złożonych przez tego oferenta oświadczeń w spawie licencji.

Wobec powyższego nie można było zasadnie przyjąć, bez dodatkowego wyjaśnienia wskazanych kwestii, że w dacie złożenia oferty D sp.j. prowadziła dokumentację medyczną w formie elektronicznej czy posiadała aplikację pozwalającą na rejestrację świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu porady. Tymczasem Komisja bez zastrzeżeń uznała spełnienie ww. warunków przez tego oferenta nie weryfikując złożonych przez niego faktur oraz nie wzywając go do wyjaśnienia wskazanych wyżej kwestii, w tym przede wszystkim posiadania tytułu prawnego do oprogramowania.

Dyrektor NFZ także kwestii tych nie dostrzegł, choć miały one istotny wpływ na wynik konkursu, bowiem D sp.j. w rankingu końcowym zajęła czwarte miejsce, a uzyskana przez nią łączna ilość punktów była wyższa od oferty skarżącej o 0,9 pkt. Natomiast w całym postępowaniu odwoławczym, a także w skardze skarżąca podważała zasadność przyjęcia, że wybrani oferenci udokumentowali prawdziwość i prawidłowość udzielonych odpowiedzi w przedmiotowym zakresie. Toteż organ powinien był poddać wnikliwej kontroli wszystkie aspekty związane z weryfikacją kryteriów podlegających ocenie w przedmiotowym zakresie, a tym samym z zasadnością przyznania punktów rankingujących za ich spełnienie.

Wobec powyższego należało stwierdzić, że organ nie wyjaśnił wskazanych powyżej istotnych okoliczności sprawy, czym naruszył przepisy postępowania administracyjnego zawarte w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Ponadto organ nie odniósł się do podnoszonego w toku postępowania odwoławczego, a następnie eksponowanego w skardze, zarzutu nierównego traktowania oferentów w kontekście zmiany przez Komisję odpowiedzi ankietowej z "NIE" na "TAK" w przypadku wybranego do zawarcia umowy oferenta E sp. z .o.o. Analiza akt sprawy wskazuje, że dotyczy to pytania 1.2.4.1., za które można było uzyskać 4 punkty. Tymczasem obowiązkiem organu jest odniesienie się do wszystkich zarzutów co oznacza uwzględnienie ich, ze skutkiem dla treści rozstrzygnięcia lub wyjaśnienie, dlaczego ocenia się je jako niezasadne czy też nie mające wpływu na wynik. Taki sposób załatwienia odwołania, w którym organ nie odnosi się do zarzutów i twierdzeń w nich zawartych, przeczy celowi rozpatrzenia sprawy a także stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., który wymaga należytego uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie faktycznym i prawnym w sposób wyjaśniający stronie powody, którymi kierował się organ wydając rozstrzygnięcie – również w zakresie podniesionych przez nią zarzutów i twierdzeń.

Natomiast, wbrew twierdzeniom skarżącej, analiza akt sprawy wskazuje, że B sp. z o.o. załączyło do oferty oświadczenie firmy [...] z dnia 11 października 2017 r., z którego wynika, że podmiot ten posiada prawo użytkowania oprogramowania [...], który zgodnie z przepisami prawa umożliwia wytwarzanie dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej oraz jej wydruk oraz dodatkowy moduł e-Rejestracja, który zapewnia możliwość samodzielnej rejestracji pacjentów poprzez portal ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu. Ponadto na wezwanie Komisji oferent ten dostarczył fakturę z 18 października 2005 r. potwierdzającą zakup licencji na system [...], fakturę z dnia 7 sierpnia 2017 r. potwierdzającą nabycie bezterminowej licencji [...] e-Pacjent. Stąd też na dzień składania ofert oferent wykazał posiadanie właściwego oprogramowania.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nieuwzględnienia przez organ dokumentów potwierdzających, że na dzień ich sporządzenia strony internetowe oferentów nie umożliwiały bieżącej rejestracji drogą elektroniczną, co zdaniem skarżącej miałoby świadczyć o podaniu przez wybranych do zawarcia umowy oferentów nieprawdziwych danych co do warunku posiadania spornej aplikacji Sąd uznał je za niezasadne. Uzasadniając powyższy zarzut skarżąca wskazała na okoliczności, które miały miejsce po zakończeniu postępowania konkursowego, tj. po dacie rozstrzygnięcia postępowania (art. 151 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach), tj. na etapie składania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Należy natomiast wskazać, że ocena ofert dokonywana jest wyłącznie w oparciu o wszystkie zawarte w nich dane, złożone przez świadczeniodawcę oświadczenia oraz dokumenty w postępowaniu konkursowym, w tym także złożone w związku z weryfikacją udzielonych w ofercie odpowiedzi, co w niniejszej sprawie dotyczy dokumentów potwierdzających posiadanie spornej aplikacji i jej funkcjonalności. Organ rozpoznający środki prawne w tej sprawie miał zatem obowiązek dokonać oceny prawidłowości postępowania komisji konkursowej a nie prowadzić własne postępowanie wyjaśniające w związku z okolicznościami mającymi miejsce po zakończeniu postępowania konkursowego, a które mogły świadczyć o ewentualnych problemach technicznych związanych z działaniem oprogramowania, czy też systemu informatycznego świadczeniodawcy. Kwestia ta może natomiast rzutować na ocenę, co do wywiązywania się przez świadczeniodawcę z zawartej z nim umowy, jednakże pozostaje bez wpływu na prawidłowość przeprowadzonego postępowania konkursowego.

Wobec powyższego, Sąd nie przesądzając ostatecznego wyniku sprawy, uchylił zaskarżoną decyzję z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a to art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a., orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku. Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzone koszty w wysokości 697 zł składa się: kwota 200 zł tytułem uiszczonego przez skarżącą wpisu; kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia adwokata reprezentującego skarżącą, ustalona na podstawie § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c, rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.) oraz kwota 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.