Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1335/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 28 marca 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie: sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) sędzia del. WSA Izabela Bąk-Marciniak Protokolant: starszy asystent sędziego Katarzyna Miller po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej L. S. i L. sp. z o.o. z siedzibą w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Lu 503/15 w sprawie ze skargi L. sp. z o.o. z siedzibą w N. i L. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Lu 503/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę "L." sp. z o.o. z siedzibą w N. i L. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", w B. wszczął na wniosek Z. z siedzibą w B. postępowanie w sprawie legalności wykonania ogrodzenia na granicy pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], a działką nr [...]. Podczas oględzin PINB ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie wykonane jest z blachy stalowej trapezowej i przymocowane do słupków stalowych z kształtownika stalowego obsadzonego w gruncie. Wysokość ogrodzenia od strony działki nr [...] wynosi od zachodu 2,70 m i schodzi w kierunku wschodnim do wysokości 2,13 m. Różnica w wysokości spowodowana jest ukształtowaniem terenu tej działki. Natomiast jego wysokość od strony działek inwestora nr [...] i nr [...] wynosi 2,00 m.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...], PINB w B., na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe.

Organ stwierdził, że ze względu na ukształtowanie terenu wysokość omawianego ogrodzenia od strony działki sąsiedniej nr [...] jest większa niż 2,20 m. Nie ma to jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia. W ocenie organu, wobec braku określenia w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) sposobu ustalenia wysokości ogrodzenia należy uznać, że inwestor w sytuacji, jak ma miejsce w sprawie, nie ma obowiązku dostosowania wysokości planowanego ogrodzenia do terenu działki sąsiedniej nr [...]. Oznacza to, że nie zachodzą okoliczności uprawniające organ nadzoru budowlanego do nakazania rozbiórki tego ogrodzenia na podstawie art. 51 Prawa budowlanego ani też prowadzenia tzw. postępowania legalizacyjnego określonego tym przepisem.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł ww. Z..

Zaskarżoną decyzją [...] WINB, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozstrzygnięcia organowi I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że co do zasady dla spełnienia warunku określonego w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wystarczy zachowanie wskazanej w tym przepisie wysokości ogrodzenia, tj. maksymalnie 2,20 m mierzonej od poziomu gruntu na działce inwestora. Jednak zdaniem organu, aby taka sytuacja mogła zaistnieć, na działce inwestora nie może być zmienione naturalne, dotychczas istniejące, ukształtowanie jej terenu na przykład przez podwyższenie poziomu terenu przez nawiezienie ziemi. Organ II instancji podkreślił, że w jego ocenie zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, iż w niniejszej sprawie nastąpiło takie właśnie sztuczne, celowe podwyższenie poziomu działek inwestora. Z tego względu obowiązkiem organu I instancji będzie wnikliwe ustalenie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie i w zależności od ich wyniku podjęcie stosownego rozstrzygnięcia.

Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie ww. Spółka oraz L. S., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie: 1) art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego; 2) art. 10 ust. 7 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012 r., poz. 1137 ze zm.) w zw. z pkt 1 załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181 ze zm.); 3) art. 6, art. 7, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a.

W odpowiedzi na skargę [...] WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r., złożonym na rozprawie, skarżący wycofali zarzuty skargi oznaczone punktami 2) i 3), przyznając, że wykonano ogrodzenie, a nie ekran akustyczny. Strona skarżąca wniosła również o dopuszczenie dowodu uzupełniającego z dokumentu oraz zawieszenie postępowania sądowego z uwagi na toczące się postępowania administracyjne w sprawie utwardzenia nieruchomości oraz rozgraniczeniowe. Skarżący zarzucili nadto, że treść odpowiedzi na skargę świadczy o tym, iż organ odwoławczy podjął próbę prawnie niedopuszczalnego uzupełnienia zaskarżonej decyzji na etapie postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Lu 503/15, oddalając skargę, wskazał, że dla ustalenia wysokości ogrodzenia znaczenie ma czy inwestor również podwyższył poziom terenu na działkach nr [...] i [...], ponieważ z uwagi na podwyższenie terenu wysokość tego ogrodzenia w odniesieniu do naturalnego poziomu granicy działki nr [...] przekraczałaby dopuszczalną dla ogrodzeń realizowanych bez wymaganego zgłoszenia wysokości, która wynosi 2,20 m (art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Oczywistym jest więc, że wspomniana okoliczność ma istotne znaczenie dla wyniku sprawy, albowiem bez jej wnikliwego wyjaśnienia nie jest możliwe wydanie prawidłowego, tj. zgodnego z przepisami prawa materialnego i procesowego, rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości, że organ I instancji nie wyjaśnił należycie opisanej wyżej okoliczności, naruszając tym samym art. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Powyższe uchybienie stanowiło wystarczającą podstawę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia w oparciu o treść art. 138 § 2 K.p.a. Organ pierwszej instancji wydał bowiem decyzję o umorzeniu postępowania w niniejszej sprawie z naruszeniem przepisów postępowania, podczas gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Niewątpliwie organ drugiej instancji nie mógł wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. tego uchybienia we własnym zakresie, gdyby to bowiem uczynił naruszyłby tym samym wynikającą z art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności.

Ponadto Sąd w świetle art. 106 p.p.s.a. ocenił wniosek dowodowy strony skarżącej jako niezasadny, ponieważ kwestia wszczęcia postępowania rozgraniczeniowego nie wnosi nic do sprawy. Jako niezasadny Sąd ocenił też wniosek strony skarżącej o zawieszenie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego. W ocenie Sądu, postępowanie rozgraniczeniowe nie stanowi zagadnienia wstępnego w sprawie legalności budowy ogrodzenia skoro w niniejszej sprawie organy swoje ustalenia oparły na mapach przyjętych do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego; co stwierdza klauzula właściwego organu, to brak było podstaw do podważania przez nie przebiegu zaznaczonych na mapie granic. Z uwagi zatem na wynikający z zaskarżonej decyzji obowiązek ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie przez organ pierwszej instancji, rzeczą tego organu będzie rozważenie w przyszłości zasadności ewentualnego zawieszenia postępowania wobec toczącego się postępowania rozgraniczeniowego. Z tych samych względów Sąd nie dopatrzył się podstaw do zawieszenia postępowania sądowego w związku z toczącym się postępowaniem odrębnym w sprawie robót budowlanych związanych z utwardzeniem działek nr [...] i nr [...] realizowanych na podstawie zgłoszenia, prowadzonym przez PINB w L..

Sąd podkreślił, że organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę odniósł się merytorycznie do zarzutów podniesionych w skardze. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie można więc stwierdzić, by stanowiło to prawnie wadliwe usunięcie braków zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, treść uzasadnienia tej decyzji odpowiada wymogom art. 107 § 3 K.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyli L. S. i L. sp. z o.o., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.

- art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla ustalenia wysokości ogrodzenia ma również znaczenie kwestia sztucznego podniesienia terenu, jednak pojęcia sztucznego podniesienia terenu, nie można odnosić do zrealizowanego innego obiektu budowlanego. Przyjmując wykładnię Sądu, należało by zgłaszać budowę ogrodzenia, sytuowanego na innym obiekcie budowlanym jako przekraczającego 2,20 m. Ponadto Sąd błędnie wykluczył możliwość dokonania pomiaru wysokości ogrodzenia jedynie od strony działki inwestora. Tym zakresie Sąd i organ II instancji powołują się na orzecznictwo, które dotyczy podwyższenia terenu przez nawiezienie ziemi, a nie przez wykonanie obiektu budowlanego, tak jak w tej sprawie na podstawie dokonanego zgłoszenia. Nie można więc liczyć wysokości ogrodzenia łącznie z tym obiektem, gdy przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego odnosi się tylko do urządzenia technicznego – ogrodzenia;

- art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w zw. z art. 64 Konstytucji RP w zw. z art. 4 Prawa budowlanego przez błędną wykładnią polegającą na przyjęciu, że wysokość ogrodzenia nie należy mierzyć od strony, która jest dla inwestora korzystniejsza, gdy wykładnia przepisów Prawa budowlanego powinna następować zgodnie z zasadą wolności budowlanej, wywodzoną z prawa własności chronionego Konstytucją RP (art. 64), a także zasadą wolności budowlanej. Zgodnie z zasadą wolności budowlanej powinien zatem znaleźć zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego, zamiast nieprawidłowo zastosowanego art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, jako korzystniejszy dla inwestora;

- art. 3 pkt 1, 3 i 9 Prawa budowlanego przez niezastosowanie tych przepisów i niedokonanie ich subsumcji, przez uznanie ogrodzenia za urządzenie techniczne, a wykonanego utwardzenia placu jako obiektu budowlanego, będącego budowlą lub urządzeniem technicznym, co w rezultacie uniemożliwiło Sądowi prawidłową wykładnię art. 30 ust. 1 pkt 3 oraz art. 30 ust. 2 pkt 3 lit. b ww. ustawy i odniesienie tego przepisu jedynie do robót budowlanych, w rezultacie których powstało ogrodzenie. W rezultacie Sąd przyjął wykładnię art. 30 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy nakazującą zgłoszenie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m w przypadku sytuowania ogrodzenia na innym obiekcie budowlanym, a nie zastosował art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy, który winien znaleźć zastosowanie w sprawie;

- art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego przez jego niezastosowanie, gdy w przypadku instalowania urządzeń na obiektach budowlanych, zgłoszenie jest wymagane gdy ich wysokość przekracza 3 metry – wykonane ogrodzenie, będące urządzeniem budowlanym zainstalowanym na obiekcie budowlanym, w żadnym miejscu nie przekracza 3 m;

- art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy zastosowany winien być art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy dotyczący instalowania urządzeń na obiektach budowlanych, gdy ogrodzenie będące urządzeniem budowlanym, zostało zainstalowane na obiekcie budowlanym – stąd nie wymagało zgłoszenia, gdyż jego wysokość nie przekracza 3 m.

Ponadto zarzucono naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe sporządzenie uzasadnienia, a mianowicie, sporządzenie uzasadnienia w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna przez Naczelny Sąd Administracyjny, gdyż Sąd nie odniósł się do meritum zarzutu skargi co do art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, tj. jak należy mierzyć wysokość ogrodzenia, gdy budowane jest na innym obiekcie budowlanym już wcześniej zrealizowanym; oraz niezrozumiałe stwierdzenie, że wysokość ogrodzenia mierzona być musi od miejsca, w którym rozpoczęto jego wznoszenie – Sąd nie wyjaśnia, co należy uznać za miejsce, w którym rozpoczęto jego wznoszenie;

- art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (zastrzeżenie naruszenie tego przepisu zgłoszono do protokołu), przez niezawieszenie postępowania, gdy w rezultacie toczącego się postępowania przed organami nadzoru budowlanego, wyjaśniona zostanie legalność zrealizowanego obiektu budowlanego, na którym wybudowano ogrodzenie, i jego prawidłowa kwalifikacja, jako urządzenia technicznego lub budowli. Naruszenie to spowodowało, że Sąd nieprawidłowo wyłożył i w rezultacie zastosował art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, tj. sposób mierzenia wysokości ogrodzenia, tak jakby ogrodzenie zamontowane było na nawiezieniu ziemi (która przecież nie jest obiektem budowlanym), a nie na obiekcie budowlanym;

- art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej "p.u.s.a.", oraz art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a., gdy uzasadnienie organu nie zawiera żadnych uzasadnienia prawnego i faktycznego co do zarzutów strony, że ogrodzenie zostało wybudowane na obiekcie budowlanym, organ próbował uzupełnić swoje stanowisko dopiero w odpowiedzi na skargę, co jest niedopuszczalne, gdyż Sąd bada decyzje administracyjną;

- art. 1 p.p.s.a. w zw. art. 3 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 1 p.p.s.a. przez dokonanie przez Sąd błędnego ustalenia faktycznego, że na działach nr [...] i [...] została wykonana budowlana ziemna i mur oporowy na całej granicy działki nr [...]. Ustalenie powyższe Sądu, pozostaje w sprzeczności z ustaleniami organu II instancji, który podniósł, że na działkach nr [...] i [...] nie istnieje mur oporowy oraz budowla ziemna, bowiem na tych działach znajduje się zabrukowanie wykonane na podstawie zgłoszenia. Sąd zatem ustalił pewne fakty, jedynie na podstawie pisma pełnomocnika ww. Z., podczas gdy organ II instancji jasno stwierdził odrębne ustalenie, na postawie prawomocny decyzji. Decyzja [...] WINB z dnia [...] kwietnia 2015 r., znak: [...], nie została zaskarżona przez ww. Związek Komunalny, będącym stroną tego postępowania.

Zarzucono także naruszenie prawa materialnego oraz procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 pkt 1, 3 i 9 Prawa budowlanego przez nie wyjście poza zarzuty skargi i niedokonanie wykładni art. 30 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy w powiązaniu z art. 3 pkt 1, 3 i 9 tej ustawy, co uniemożliwiło Sądowi odkodowanie prawidłowej normy prawnej z art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy;

- art. 134 p.p.s.a w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego przez nie wyjście poza granice skargi i niezastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, który winien znaleźć zastosowanie zamiast art. 30 ust. 1 pkt 1 tej ustawy in principio;

- art. 134 p.p.s.a. w zw. z przez nie wyjście poza granice skargi, i w rezultacie niewłaściwe zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, który nie powinien znaleźć zastosowania, gdyż zastosowanie powinien znaleźć art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. art. 3 pkt 9 ww. ustawy, odnoszący się do instalowania urządzeń budowlanych na obiektach budowlanych – zainstalowane ogrodzenie nie przekracza w żadnym miejscu 3 m.

W piśmie z dnia 19 marca 2018 r. L. S. i ww. Spółka złożyli wniosek o dopuszczenie uzupełniających dowodów z dokumentów (rozstrzygnięć) dotyczących wyniku postępowania legalizacyjnego w sprawy przedmiotowego ogrodzenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Wbrew argumentacji strony skarżącej kasacyjnie Sąd dokonał prawidłowej wykładni art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu wykonanie każdego ogrodzenia powyżej 2,20 m wymaga dokonania uprzednio zgłoszenia. W tym zakresie omawiany przepis nie uzależnia ustalania tego wymogu od tego w jakim miejscu wybudowano ogrodzenie. Poza tym przepis ten w odniesieniu do instalowania urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych posługuje się pojęciem "wykonania robót budowlanych". W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z oceną legalności "wykonanych robót budowlanych", lecz – obiektu budowlanego, tj. ogrodzenia. Przesądza o tym również art. 49b Prawa budowlanego, który ma zastosowanie w postępowaniu legalizacyjnym dotyczącym m.in. samowolnie wykonanych ogrodzeń. Ponadto w tej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowe ogrodzenie zostało w jakikolwiek sposób zainstalowane na obiekcie budowlanym skoro zostało wybudowane na gruncie pomiędzy działkami. Dla tej oceny nie ma znaczenia, że na działce inwestora został podniesiony poziom gruntu w związku z utwardzeniem jej terenu. Poza tym z akt sprawy wynika, że to ogrodzenie spełnia względem ww. utwardzenia terenu "rodzaj urządzenia oporowego", co jednoznacznie wyklucza możliwość uznania argumentacji strony skarżącej, że ogrodzenie zostało zainstalowane na obiekcie budowlanym. Zarzuty skargi kasacyjne w tym zakresie dotyczące naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 3 (w tym lit. b), art. 3 pkt 1, 3 i 9 Prawa budowlanego nie zawierają usprawiedliwionych podstaw. Ponadto usprawiedliwionych podstaw nie zawierają zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w związku z art. 64 Konstytucji RP i w zw. z art. 4 Prawa budowlanego w odniesieniu do sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia pomiędzy działkami. Z uwagi bowiem na okoliczności tej sprawy, a mianowicie podwyższenie terenu działki inwestora, nie można było ograniczyć ustaleń stanu faktycznego tylko do wysokości ogrodzenia mierzonego od strony działki inwestora. W takich okolicznościach, jak zasadnie ocenił Sąd I instancji, potwierdzając legalność w tym zakresie oceny organu odwoławczego, wymagane jest uwzględnienie także wysokości mierzonej od strony działki sąsiedniej. Taki też pogląd został przyjęty w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie z tym poglądem określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość nie odnosząc jej do gruntu inwestora, ale jako wartość względem gruntu. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą. Podkreślić bowiem należy, że ustawodawca nakładając na inwestorów obowiązek zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m kierował się tym, iż wyższe budowle tego rodzaju mogą powodować uciążliwości dla korzystających z działki sąsiedniej (por. wyroki NSA: z 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11; z 17 lipca 2013 r., II OSK 673/12).

W związku z powyższą oceną nie zawierają również usprawiedliwionych podstaw zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego. A mianowicie uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia prawne wymogi, o jakich mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., zaś brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do kwestii mierzenia wysokości ogrodzenia jako zrealizowanego na obiekcie budowlanym nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy w świetle przedstawionej powyżej oceny dotyczącej zarzutów naruszenia prawa materialnego. Nie można tym samym doszukać się naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. Ponadto w sprawie nie zaistniało zagadnienie wstępne, które miałoby prowadzić do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Prowadzenie postępowania sądowoadministracyjnego i wydanie wyroku w sprawie legalności budowy ogrodzenia nie jest bowiem uzależnione o uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w postaci rozpatrzenia przez właściwy organ administracyjny wniosku o rozgraniczenie. Natomiast to, że wynik innego postępowania może mieć wpływ na ocenę legalności decyzji administracyjnej, nie przesądza samo w sobie o istnieniu zagadnienia wstępnego. Poza tym przepis ten nie stanowi podstawy do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, lecz decyzję w tym zakresie pozostawia do uznania Sądu Administracyjnego. Celowość zawieszenia postępowania w sytuacjach uregulowanych w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ustawodawca pozostawił bowiem ocenie sądu orzekającego w zawisłej przed nim sprawie. Skoro art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi, że "sąd może" zawiesić postępowanie nie zaś, że "sąd zawiesza" postępowanie, to niezawieszenie przez Sąd I instancji postępowania nie może być uznane za naruszenie ww. przepisu (por. wyroki NSA: z 4 października 2017 r., I OSK 3182/15; z 25 maja 2017 r., II OSK 2083/15). W odniesieniu do zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia art. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wskazać, że w tym zakresie Sąd I instancji wskazał na ustalenia stanu faktycznego, z którego wynikało, że przedmiotowe ogrodzenie jako posadowione na cokole betonowym spełnia funkcję urządzenia oporowego. Takie okoliczności wynikają w protokołu kontroli, pod którym widnieje także podpis L. S.. Zresztą Sąd I instancji posłużył się tym ustaleniem celem wskazania różnicy poziomu gruntu pomiędzy działkami (średnio 70 cm). Nie można zatem w tym zakresie doszukać się zarzucanego naruszenia prawa procesowego. W konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 134 § 1 p.p.s.a. Strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała bowiem, że zaskarżony wyrok zapadł w wyniku błędnej wykładni art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Na wynik postępowania wywołanego skargą kasacyjną nie miał wpływu wniosek dowodowy strony skarżącej złożony przy piśmie z dnia [...] marca 2018 r. Z przedstawionych dokumentów wynika jedynie, że istniały podstawy do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w odniesieniu do przedmiotowego ogrodzenia.

Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.