Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 798/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2  ust. 16
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 798/18 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 października 2018 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Janusz Kasprzycki, Sędziowie: WSA Renata Czeluśniak, WSA Barbara Pasternak (spr.), Protokolant: Tomasz Famulski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018 r., sprawy ze skargi W. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 27 kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2017 r. ([...]) na podstawie art. 10, w zw. z art. 1,2 pkt. 11, art. 4, art. 5, art. 13, art. 27 ust. 3, art. 28 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. 2017.1851), art. 3 pkt. 1, 2 ustawy o świadczeniach rodzinnych z dnia 28 listopada 2003 r. (Dz.U 2017. 1952) oraz rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 lipca 2017 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o przyznanie świadczenia wychowawczego oraz zakresu informacji jakie mają być zawarte we wniosku, zaświadczeniach i oświadczeniach o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego (Dz.U. 2017.1465) w zw. z art. 104, 107 kpa Prezydent Miasta odmówił W. O. przyznania świadczenia wychowawczego na dzieci Z. O., N. O. i M. O.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji przytoczył przepisy ustawy

o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci mające w sprawie zastosowanie oraz przedstawił stan faktyczny sprawy.

W oparciu o zebrany materiał dowodowy organ stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie zostało wydane orzeczenie sądowe o opiece naprzemiennej obojga rodziców dziecka. Tymczasem zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy oraz orzecznictwem sądowym, do przyjęcia, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców, konieczne jest posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Wskazano również, że jeśli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, to miejsce zamieszkania dzieci jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa.

Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy wskazano, że z ustaleń w sprawie wynika (wywiad środowiskowy), iż opieka nad dziećmi: Z. O. i N. O., jest dzielona pomiędzy rodziców dzieci, W. O. i A. D. Ustalono również, że W. O. odbiera córki ze szkoły od dwóch do trzech razy w tygodniu.

W konsekwencji organ I instancji stwierdził, iż W. O. nie posiada orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej - zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, w związku z czym w takiej sytuacji świadczenie wychowawcze przysługuje temu z rodziców, pod opieką którego dzieci się znajdują i z którym zamieszkują. Stąd też odmówiono Wnioskodawcy przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci: Z. O. i N. O.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności organ stwierdził, że formalnie za pierwsze dziecko w rodzinie Wnioskodawcy winna być uznana córka M. O., jednakże w tej sytuacji konieczne jest zweryfikowanie sytuacji dochodowej w rodzinie Wnioskodawcy. Zatem dokonując przeliczenia dochodu w rodzinie Wnioskodawcy organ I instancji ustalił, iż rodzina składa się z 3 osób: W. O., J. B. i M. O.

Ustalono, iż pomimo braku niezbędnych dokumentów potwierdzających utratę dochodu przez J. B., to i tak sam dochód W. O. za 2016 r. powoduje przekroczenie kryterium dochodowego wynoszącego 800,00 zł miesięcznie na jedną osobę w rodzinie. W oparciu o materiały dowodowe sprawy organ ustalił bowiem, iż miesięczny dochód w rodzinie za 2016 r. wynosi 14.582,03 zł, co w przeliczeniu na jedną osobę w rodzinie stanowi kwotę 4.860,68 zł, która i tak przekracza kwotę progową 800,00 zł.

Odwołanie od wyżej opisanej decyzji złożył W. O., zarzucając decyzji naruszenie art. 80 kpa poprzez błędną ocenę wywiadu środowiskowego dotyczącego pełnienia przez odwołującego opieki nad dziećmi: Z. i N. O. oraz błędne ustalenie, że dzieci Z. i N. O. nie są członkami rodziny Wnioskodawcy.

Według odwołującego, w sprawie spełnione zostało kryterium z art. 2 pkt 16 ustawy, co pozwala przyjąć, iż córki Z. i N. O. są członkami rodziny Wnioskodawcy. Odwołujący podniósł nadto, że w/w dzieci mieszkają w domu ojca od czwartku do niedzieli, tj. 4 dni w tygodniu, mają tam swoje pokoje urządzone stosownie do wieku i potrzeb; podał, że utrzymuje córki samodzielnie i dba o ich potrzeby bytowe, dwa - trzy razy w tygodniu odbiera i zawozi córki do szkoły, jak również na zajęcia dodatkowe. Wskazał, iż większość czasu w tygodniu dzieci spędzają z ojcem, wobec czego przyjąć należy, iż są członkami rodziny W. O. Jednocześnie zaznaczono, że podział obowiązków rodzicielskich względem dzieci: Z. i N. O. dokonany w formie umowy pomiędzy rodzicami dzieci, tj. W. O. i A. D., określa, iż dzieci są członkami rodziny Wnioskodawcy w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy.

Decyzją z dnia 27 kwietnia 2018 r. ([...]) na podstawie art. 2 pkt: 1, 2, 3, 4 i 16, art. 4, art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zw. z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003r. o świadczeniach rodzinnych oraz 138 § 1 pkt 1 kpa Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podał, co następuje:

W sprawie nie jest kwestionowany sposób obliczenia dochodu w rodzinie Wnioskodawcy, jak też ustalona przez organ I instancji wysokość dochodu. Przedmiotem sporu natomiast pozostaje, czy w sprawie tej spełnione zostały warunki z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 in fine ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - który to przepis definiuje pojęcie "rodziny" - w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z kolei art. 5 ust. 2a cyt. ustawy stanowi, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że opieka naprzemienna musi wynikać wyłącznie z wyroku sądowego. Jedynie orzeczenie sądu powszechnego kreuje opiekę naprzemienną z punktu widzenia przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne. Sprawowanie opieki naprzemiennej musi wynikać z orzeczenia sądowego, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 marca 2018 r. sygn. III SA/Kr 53/18, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 lutego 2018 r. sygn. III SA/Kr 1470/17).

Ponadto w orzecznictwie sądowym stosowanym na gruncie art. 2 pkt 16 ustawy przyjmuje się również powszechnie brak uprawnienia organów administracji publicznej badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców.

W rozpatrywanej sprawie pismem z dnia 7 grudnia 2017 r. skierowanym do organu I instancji przez W. O. i A. D. - rodziców Z. i N. O., składający je oświadczyli, że sprawują opiekę naprzemienną nad w/w dziećmi. W. O. i A. D. oświadczyli również, że nie posiadają orzeczenia sądu dotyczącego opieki naprzemiennej, ponieważ nie byli małżeństwem, ale wspólnie wychowują i sprawują opiekę nad dziećmi. Jednocześnie A. D. oświadczyła, że nie ubiega się o świadczenie wychowawcze.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 w/w ustawy, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Zatem również w sytuacji, gdy nie można oczekiwać wyroku orzekającego rozwód lub orzekającego separację - gdyż rodzice dziecka nie byli małżeństwem, to orzeczenie sądu winno określać opiekę naprzemienną rodziców żyjących w rozłączeniu. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie takiego orzeczenia brak, a nie można również przyjąć, iż mogłoby zostać zastąpione przez zawartą pomiędzy rodzicami umowę określającą ich wzajemne obowiązki względem dzieci. Z cyt. przepisu jednoznacznie bowiem wynika, że opieka naprzemienna ma wynikać z orzeczenia sądu w tym przedmiocie, a nie z innych źródeł, jak np. z umowy zawartej pomiędzy rodzicami.

Jak to stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r. sygn. I OSK 1506/17, w braku orzeczenia sądowego istnienia opieki naprzemiennej rodziców nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego.

Analiza przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci pozwala na przyjęcie, że - co do zasady - dziecko należy do rodziny rodzica, z którym wspólnie zamieszkuje i który sprawuje nad tym dzieckiem faktyczną opiekę. Jednakże wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której zgodnie z orzeczeniem sądu opiekuńczego dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu (por. IV SA/G1 547/17).

Mając na uwadze powyższe Kolegium stwierdziło, iż nie kwestionuje tego, że W. O. faktycznie sprawuje osobistą opiekę nad córkami Z. i N. O. kilka razy w tygodniu, jak też Kolegium nie kwestionuje, że Wnioskodawca ponosi wydatki związane z utrzymaniem dzieci, oraz że dzieci mają w domu Wnioskodawcy własne pokoje dostosowane do wieku i potrzeb. Wszystkie powyższe okoliczności są bowiem wynikiem ustaleń poczynionych w sprawie przez organ I instancji, w szczególności w oparciu o wywiad środowiskowy przeprowadzony w trybie art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Kolegium stwierdziło też, że stosowne przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci bezspornie wymagają dla ustalenia istnienia opieki naprzemiennej orzeczenia sądu, a zatem w przypadku braku takiego orzeczenia, opieki naprzemiennej nie można przyjąć za wykazaną za pomocą innych dowodów, jak np. oświadczeń, wyjaśnień czy zapewnień Wnioskodawcy bądź też obojga rodziców dzieci. Dla potrzeb ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego najmłodsza córka Wnioskodawcy, M. O., winna być traktowana jako pierwsze dziecko w rodzinie. Tym samym zasadnie Organ I instancji dokonał ustaleń w przedmiocie dochodu w rodzinie Wnioskodawcy za rok 2016 i zweryfikował spełnienie kryterium dochodowego wynoszącego 800,00 zł miesięcznie na jedną osobę w rodzinie.

W konsekwencji powyższych ustaleń SKO stwierdziło, że w rodzinie Wnioskodawcy przekroczona została kwota progowa wynosząca 800,00 zł miesięcznie na jedną osobę w rodzinie, gdyż - jak wynika z ustaleń - już sam dochód W. O. za 2016 r. powoduje przekroczenie tego kryterium. Dochód ten wyniósł bowiem w 2016 r. (po dokonaniu wymaganych przepisami odliczeń) kwotę 174.984,31 zł, co stanowi miesięcznie 14.582,03 zł, zaś na jedną osobę w rodzinie 4.860,68 zł. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie zostało spełnione kryterium dochodowe uprawniające do przyznania świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko w rodzinie.

Na powyższe rozstrzygnięcie W. O. (dalej skarżący) złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie przepisów :

- art. 80 kpa poprzez błędną ocenę wywiadu środowiskowego dotyczącego pełnienia przez skarżącego opieki nad dziećmi Z. oraz N., polegającą na nieustaleniu, że córki są członkami rodziny skarżącego, co skutkowało odmową przyznania świadczenia wychowawczego na dzieci N. oraz M.,

- art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez brak ustalenia przynależności, że córki Z. i N. są członkami rodziny skarżącego, co skutkowało odmową przyznania świadczenia wychowawczego na te dzieci,

- błędne ustalenia faktyczne, a to brak ustalenia że Z. oraz N. są członkami rodziny skarżącego, co skutkowało odmową przyznania świadczenia wychowawczego na te dzieci,

- art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez odmowę przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na córki N. i M.

Powołując powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2017.2188 ze zm.), sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treścią art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2017.1369 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.". Orzekanie - w myśl art.135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt. 1 p.p.s.a.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z przywołanymi wyżej zasadami, należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Stan faktyczny w niniejszej sprawie jest bezsporny. Skarżący kwestionuje jednakże stanowisko prawne organów wynikające ustalonego stanu faktycznego i jego skutki w postaci odmowy przyznania mu prawa do świadczenia wychowawczego na wszystkie dzieci.

Jak wynika z przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji dowodów, skarżący nie pozostawał w związku małżeńskim z matką swych małoletnich córek Z. i N., oraz nie pozostaje w związku małżeńskim z matką małoletniej córki M. Skarżący mieszka i prowadzi wspólne gospodarstwo z matką małol. M. i córka M. Starsze córki skarżącego przebywają w domu skarżącego przez część każdego tygodnia – od czwartku do niedzieli w każdy weekend – jak wskazano w przeprowadzonym wywiadzie. Mają w domu ojca urządzone pokoje. Skarżący łoży na ich utrzymanie. Pozostałe dni tygodnia córki skarżącego spędzają w domu matki A. D. Okoliczności powyższe są niesporne. W aktach administracyjnych znajduje się pismo sporządzone przez skarżącego i matkę małoletnich Z. i N. w dniu 11 grudnia 2017 r., tj. w toku kontrolowanego postępowania, w odpowiedzi na pismo organu instancji z dnia 1 grudnia 2017 r. (k. 38 i 41 akt adm.). Z pisma tego wynika, że rodzice małoletnich Z. i N. – skarżący i A. D., opiekę na córkami sprawują – jak określili - naprzemiennie, nie posiadają orzeczenia sądu dotyczącego opieki nad dziećmi ponieważ nie byli małżeństwem, ale wspólnie wychowują dzieci i sprawują nad nimi opiekę. Treść powyższego oświadczenia koresponduje z treścią ustaleń dokonanych przez organy – część tygodnia córki skarżącego Z. i N. mieszkają u ojca a część tygodnia u matki. Organy nie kwestionują także okoliczności wynikających z przeprowadzonego wywiadu oraz z oświadczeń skarżącego, tj., że dzieci mają w domu skarżącego pokoje urządzone zgodnie ze swymi potrzebami, oraz, że skarżący łoży na utrzymanie córek. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (dalej u.p.p.), rodzina oznacza odpowiednio następujących jej członków: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. 2016.162). Przepis ten stanowi, iż do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. Natomiast w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z powyższego wynika, że na gruncie u.p.p. zasadą jest uznawanie dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo - gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu - możliwe jest zaliczenie dziecka jednocześnie do grona członków rodzin obojga rodziców. Następuje to wówczas gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było zatem przyznanie jednego świadczenia wychowawczego na to samo dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. W przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego tychże podmiotów ustawa przewiduje, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek (art. 22 u.p.p.).

Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani żaden inny akt prawny - również Kodeks rodzinny i opiekuńczy - nie zawierają definicji "opieki naprzemiennej", użytego w art. 2 punkt 16 ustawy. Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Pojęcia tego użyto jednak tylko w takim kontekście, że pewne unormowania k.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (art. 5821 § 4, art. 598 22 i art. 756 2 § 2 kpc). Zdaniem Sądu określenie "opieka naprzemienna" jest taką sytuacją, w której rodzice żyjący tak jak w niniejszej sprawie w rozłączeniu, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Oznacza to faktyczne zamieszkiwanie dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której można przyjąć, że okresy przebywania małoletnich Z. i N. O. u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Niekwestionowane są bowiem okoliczności dotyczące sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej przez rodziców małoletnich Z. i N. Stwierdzenie jednakże istnienia opieki naprzemiennej - zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. - musi wynikać z orzeczenia sądu – w przypadku, kiedy rodzice małoletnich nie byli małżeństwem - z postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dziećmi. Nie ulega wątpliwości, że skarżący nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym dotyczącym ustanowienia opieki naprzemiennej rodziców nad wspólnymi dziećmi, a co za tym idzie w sprawie nie zachodzi wyjątek dopuszczający zaliczenie dziecka do odrębnych rodzin obojga małżonków, o którym mowa w art. 2 pkt. 16 in fine u.p.p. (czyli do dwóch rodzin). Dlatego nawet zgodny sposób faktycznej realizacji przez skarżącego i matkę dzieci kontaktów z córkami oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Orzeczenia takiego nie może zastąpić również sporządzone w niniejszej sprawie oświadczenie rodziców o wspólnym sprawowaniu opieki nad córkami. Podkreślenia wymaga wobec kwestionowania przez skarżącego w skardze niezaliczenia przez organy małoletnich córek do rodziny skarżącego, że rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem dziecka z rodzicami, którzy żyją – jak w niniejszej sprawie - w rozłączeniu. Rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 u.p.p.). Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy i z uwzględnieniem dobra dziecka jako wartości dominującej. Z tych względów samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 u.p.p., ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r., I OSK 1674/17, LEX nr 2468105). Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut skargi dotyczący błędnej oceny przeprowadzonego w sprawie wywiadu. Z treści sprawozdania z przeprowadzonego wywiadu wynikają wszak okoliczności przez organy ustalone i niekwestionowane – okresy przebywania małoletnich w domu skarżącego, fakt posiadania przez córki odrębnych pokoi w domu ojca, łożenia na utrzymanie córek przez skarżącego. Nie stoi także w sprzeczności z ustaleniami organów stwierdzenie przeprowadzającego wywiad pracownika, iż "wiarygodnym jest faktyczne sprawowanie opieki nad dziećmi przez W. O.". Skarżący uważa za niedopuszczalne przyjęcie przez organy, iż dzieci na którymi opiekę sprawują rodzice żyjący w rozłączeniu i "bez orzeczenia sądu" nie należą do rodziny żadnego z rodziców. Stwierdzenia takiego brak jednakże zarówno w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak i uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. Rzecz w tym, że w stanie faktycznym sprawy córki skarżącego nie zamieszkują wyłącznie u jednego z rodziców, co wynika niezbicie z całości zebranego przez organy materiału dowodowego w tym także z treści oświadczenia z dnia 7 grudnia 2017 r. Opieki nad córkami nie sprawuje wyłącznie skarżący i córki nie zamieszkują wyłącznie u skarżącego ani wyłącznie u swojej matki. W takiej sytuacji przepis art. 2 ust. 16 in fine u.p.p. bezwzględnie stanowi o konieczności istnienia orzeczenia sądu. Przepis ten należy interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Wynikający ze skargi postulat odczytania tego przepisu jako obligującego organy – w przypadku braku orzeczenia sądu - do zaliczenia małoletnich córek Z. i N. w stanie faktycznym sprawy do członków rodziny skarżącego nie znajduje uzasadnienia w treści tego unormowania. Nie ma więc też znaczenia w tej sytuacji, że matka dzieci nie złożyła wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego. Sam fakt złożenia bądź nie, wniosku o przyznanie świadczenia nie stanowi bowiem o istnieniu koniecznych przesłanek uznania dziecka za członka rodziny danego rodzica, lub członka rodzin obydwojga rodziców (wyjątek art. 2 ust. 16 in fine u.p.p.), ani tych przesłanek nie kreuje. Wbrew także twierdzeniom skargi organy nie stwierdziły, że w stanie faktycznym sprawy nie występuje opieka naprzemienna, ale że brak w tej kwestii wymaganego ustawa orzeczenia sądu. W powyższej sytuacji zasadnym było więc uznanie przez organy, że pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącego, w rozumieniu przepisów u.p.p. jest córka M., wspólnie wraz z matką zamieszkująca ze skarżącym. Jednakże wobec nie kwestionowanych przez skarżącego, prawidłowych ustaleń dotyczących wysokości dochodu w rodzinie skarżącego i przekroczenia kryterium dochodowego wynoszącego 800,-złotych na osobę w rodzinie (art. 5 ust. 3 u.p.p.) organy prawidłowo odmówiły przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na córkę M. - pierwsze dziecko w rodzinie skarżącego w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Z powyższych względów, wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.