Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 841/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącego G. Sp. z o.o. w N. kwotę 757 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.-


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 2 czerwca 2010 r. G. Spółka z o.o. z siedzibą w N. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w B. o przedłużenie - na okres kolejnych sześciu lat - zezwolenia z dnia [...] stycznia 2005 r. numer [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego. Jako podstawę prawną wystąpienia wskazała przepis art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 8, 129, 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ustalił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 wymienionej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, prowadzona do tej pory na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy z 2009 r., jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa hazardowa z 2009 r. nie stanowi inaczej. W art. 138 ust. 1 tej ustawy wprowadzono zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w jej art. 129 ust. 1. Przepisy te mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie z uwagi na utratę z dniem 31 grudnia 2009 r. mocy obowiązującej ustawy hazardowej z 1992 r. Stąd też, zdaniem organu, wniosek strony nie może zostać rozpoznany na podstawie przepisów poprzedniej ustawy, a został rozpoznany na podstawie ustawy z 2009 r. uwzględnieniem brzmienia jej art. 138 ust. 1 zakazującego przedłużania zezwoleń.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła G. Spółka z o.o. z siedzibą w N. i zarzuciła naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r. Nr 203 poz. 1569; dalej TFUE), tj. przepisów:

1. art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską

dalej TWE),

2. art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

3. art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE)

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego oraz naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 31 ust 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art.61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji

- poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane powyżej zasady szczegółowe.

Wskazując na powyższe naruszenia zainteresowana Spółka wniosła uchylenie kwestionowanej decyzji w całości i jej zmianę polegającą na uwzględnieniu wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego.

Decyzją z dnia [...] września 2010 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy i podtrzymał wyrażone w niej stanowisko. W dalszej części uzasadnienia, odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności przepisów prawa wspólnotowego organ stwierdził, że strona nie wskazała które przepisy ustawy o grach hazardowych i w jakim zakresie naruszają zasady funkcjonowania Unii Europejskiej. Sposób formułowania zarzutów bez ich odniesienia do konkretnych regulacji ustawy hazardowej i bez wskazania związku pomiędzy przepisami prawa wspólnotowego a przepisami tej ustawy, nie pozwalają organowi odwoławczemu na odniesienie się do każdego z nich z osobna. Organ po przedstawieniu treści ww. zasad, przyjął że ustawa o grach hazardowych jest obowiązującym aktem prawa, który organy administracji państwowej w Polsce obowiązane są stosować w prowadzonych postępowaniach objętych jej regulacjami. Organ podniósł, że nie posiada uprawnień do oceny prawidłowości zastosowanego procesu legislacyjnego w świetle powołanych przez stronę przepisów prawa wspólnotowego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawa powyższa wprowadzona została do obrotu prawnego na podstawie obowiązujących przepisów prawa przez organy do tego uprawnione. W istniejącym porządku prawnym obowiązkiem organów administracji państwowej jest stosowanie i przestrzeganie obowiązującego prawa i nie istnieją instrumenty prawne pozwalające organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności aktów prawnych. Zatem organ podatkowy wydający w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie zobowiązany jest do stosowania obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa organy podatkowe wydając decyzję w indywidualnych sprawach mają obowiązek kierowania się treścią obowiązujących przepisów. Dopiero orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, ogłoszone zgodnie z art. 190 § 3 Konstytucji RP, określa utratę mocy obowiązującej aktu normatywnego, a tym samym zwalnia organ od stosowania przepisów niezgodnych z Konstytucją RP, które utraciły moc obowiązywania. Taka sytuacja odnośnie ustawy o grach hazardowych, nie miała miejsca. W związku z tym podnoszone zarzuty w tym zakresie, zdaniem organu, są bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tego, że Rzeczpospolita Polska jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne organ uznał go za bezpodstawny. Podał, że zgodnie z tytułem dyrektywy 98/34/WE odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" jest zdefiniowane w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. W ocenie organu gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, a mianowicie: nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną (zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie dyrekt; 98/34 - powinien nastąpić przesył i otrzymanie usługi na miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a zgodnie z załącznikiem V pkt 1 lit. dyrektywy 98/34 nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektroniczny) w punkcie urządzania gier na automatach o niskich wygranych przy fizycznej obecności użytkownika). Wprost zaś w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34 wskazano, że nie świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządza gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika. Zdaniem organu uwzględniając treść dyrektywy należy stwierdzić, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom omawianej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji. W konkluzji organ stwierdził, że kwestionowana decyzja zasadnie została wydana na podstawie przepisów obowiązującej ustawy o grach hazardowych, które nie naruszają w żadnej mierze przepisów prawa Unii Europejskiej.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do sądu administracyjnego G. Spółka z o.o. z siedzibą w N. zarzucając naruszenie:

1. prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TFUE, tj. przepisów:

- art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

- art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

3. art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust.2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom i mimo zarzutów odwołania nie przeprowadził jakiegokolwiek badania, którego celem byłoby ustalenie, czy podstawa prawna kwestionowanego rozstrzygnięcia zawarta w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, znajduje się w kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TFUE), tj. art. 34, 49 i 56 Traktatu oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE), tj. art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i czwarty dyrektywy,

4. art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad: ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ wobec zastosowania niesprecyzowanego przepisu ustawy o grach hazardowych;

4. art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

5. art. 78 Konstytucji, poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej,

6. rażące naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej, poprzez pomięcie w sentencji zaskarżonego rozstrzygnięcia materialnej podstawy prawnej.

Wskazując na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W okresie od dnia [...] lutego 2011 r. do dnia [...] października 2012 r. postępowanie sądowe pozostawało zawieszone z uwagi na oczekiwanie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS UE) w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, z pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku odnośnie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 s. 37). Postępowanie przed tutejszym sądem podjęto po wydaniu przez TS UE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ocena, czy przepisy powołane w podstawie prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych z 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.1998/204.37 ze zm.). Przesądzenie pozytywne tej okoliczności – przy bezspornym fakcie nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów ustawy hazardowej z 2009 r. – wykluczałoby ich zastosowanie jako podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym należy bowiem wywieść niemożność zastosowania wobec jednostek, przez sądy krajowe i organy administracji publicznej, nienotyfikowanych przepisów technicznych (por. wyrok WSA We Wrocławiu z dnia 4 stycznia 2013 r., III SA/Wr 524/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Zwróciły również na to uwagę składy orzekające WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia 16 listopada 2010 r., III SA/Gd 262/10 (zawierającym pytanie prejudycjalne) oraz WSA w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. w sprawie VI SA/Wa 2127/12. Wskazano w tych orzeczeniach, że ewentualne ustalenie, iż omawiane regulacje mają charakter techniczny, a mimo to nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje brak możliwości powołania się na nie w postępowaniu w stosunku do jednostek (orzeczenie dostępne w CBOSA).

Istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji ma treść wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok ten - wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - jest wiążący dla sądu krajowego, który nie powinien przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu zawierającym wykładnię przepisów tego prawa. Celem orzeczenia TS UE jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (vide A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, str. 812).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Należy również wskazać na następującą wypowiedź TS UE zawartą w powołanym wyżej wyroku: "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu" (pkt 35 wyroku), "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku).

Konkludując TS UE zalecił, aby sąd krajowy ustalił, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Zalecił również uwzględnienie w tym ustaleniu, że ograniczeniu liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry oraz liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane oraz zalecił zbadanie, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Te okoliczności mogłyby bowiem wpłynąć w sposób istotny na właściwości automatów (pkt 37-39 wyroku).

W świetle wypowiedzi TS UE nie do utrzymania jest zatem kategoryczne i niepoprzedzone żadnymi ustaleniami twierdzenie organu, będące zasadniczą tezą kwestionowanej w sprawie niniejszej decyzji, że przepisy art. 129 i art. 138 ustawy hazardowej z 2009 r. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej ustalenia zalecone przez TS UE, a więc przesądzenie, czy przepisy ustawy hazardowej z 2009 r. mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a w konsekwencji czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. wskazanie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczby automatów do gier oraz wskazanie, jak te liczby przedstawiają się przed i po zmianie stanu prawnego, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Dopiero ustalenia wskazanych okoliczności umożliwią odpowiedź na pytanie, czy przepisy ustawy hazardowej stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy.

Konieczność przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego na okoliczność zaistnienia wyżej wskazanych faktów oraz wskazanie organu właściwego do tego działania powinna być jednak rozpatrywana zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej państw członkowskich. Co prawda TS UE wskazał, że właściwym organem ustalającym cechę "techniczności" przepisów ustawy hazardowej z 2009 r. jest sąd krajowy, jednak zgodzić się należy ze stanowiskiem WSA w Warszawie z uzasadnienia wyroku w sprawie VI SA/Wa 1884/12 (z dnia 29 listopada 2012 r., CBOSA), że kwestia obciążenia sądu krajowego obowiązkiem poczynienia ustaleń co do wyżej wskazanych okoliczności nie może być rozumiana dosłownie, a to właśnie ze względu na zasadę autonomii proceduralnej sądów krajowych. Co prawda podkreśla się w literaturze, że jest to autonomia rozumiana jako "substytut stosowania wspólnotowych procesowych norm prawnych", ale w praktyce sprowadza się ona do tego, że sądy krajowe posiadają kompetencję orzekania o prawach wywodzonych z prawa wspólnotowego stosując własne przepisy proceduralne (vide W. Postulski [w:] A. Wróbel (red.), Stosowanie ..., s. 462). Niewątpliwie powinny to czynić mając na uwadze prawo wspólnotowe. Inaczej rzecz ujmując należy wskazać na wymóg jednolitego stosowania prawa wspólnotowego (tak samo we wszystkich państwach członkowskich) oraz nakaz poszanowania wewnętrznych zasad proceduralnych państwa członkowskiego.

Odnosząc powyższe do zasad procedowania przez sądy administracyjne w Polsce zauważyć trzeba, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego jest legalność działań administracji publicznej. Wynika to z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), zgodnie z którym sąd administracyjny kontroluje działalność administracji publicznej pod względem legalności. Sąd nie orzeka więc o prawach lub obowiązkach w sferze prawa administracyjnego, ale o zgodności orzeczenia w tym przedmiocie wydanego przez organ administracji. Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola zgodności z prawem decyzji jest w istocie kontrolą następczą, kontrolą prawidłowości ocen podmiotów stosujących prawo. Jest ona realizowana w wymiarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, ale nie zastępuje go w czynnościach. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., II GSK 217/11 (CBOSA) sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania.

Oznacza to, że w razie potrzeby dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego niezbędny do uzupełnienia. Skoro bowiem prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to w pierwszej kolejności na organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Nadto możliwości postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym są ograniczone. Zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Innych możliwości dowodowych sądu administracyjnego ustawodawca nie przewidział.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżonej w sprawie niniejszej decyzji nie poprzedziły jakiekolwiek ustalenia dotyczące okoliczności wynikających z wyroku TS UE, a odnoszące się do tego, czy przepisy ustawy hazardowej powołane w podstawie prawnej kwestionowanej decyzji "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" (pkt 35-40 wyroku TS UE). Było to skutkiem błędnej wykładni przepisu art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r. Organ nie dokonał oceny (nie zbadał) skutków tego uregulowania oraz nie wypowiedział się jaki w istocie jest charakter tego przepisu (techniczny czy nietechniczny). Jest to istotne dla wyniku niniejszej sprawy administracyjnej. Jak to już wyżej wskazano, w razie ustalenia, że przepis ten ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należałoby stwierdzić że podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wobec zatem wprowadzenia tego przepisu do polskiego porządku prawnego z pominięciem ustanowionego dyrektywą trybu notyfikacji projektu przepisów technicznych, byłby nieskuteczny wobec skarżącej Spółki i nie mógłby stanowić podstawy merytorycznej rozstrzygnięcia. Wskazać trzeba, że kryteria wskazane przez TS UE wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się, jak to wyżej wskazywano, m.in. z potrzebą ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Reasumując zauważyć należy, że skoro w procedurze administracyjnej i sądowoadministracyjnej to przede wszystkim na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów i przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego, to brak wypełnienia tych wymagań poprzez niedokonanie ustaleń w zakresie, o jakim mowa w pkt 36-39 wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. powoduje konieczność uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji pierwszoinstancyjnej - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obydwu instancji wynika z faktu, że skarżący powinien mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

Wobec powyżej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było, w ocenie składu orzekającego, bezprzedmiotowe.

Skutkiem niniejszego wyroku jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji na okoliczności wskazane w orzeczeniu TS UE, a dotyczące cechy "techniczności" przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r., które to okoliczności wyżej obszernie wskazano. Formułując wnioski końcowe organ będzie miał jednak również na uwadze (co także wynika z wyroku TS UE), że wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1) mają charakter norm technicznych. Przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba rozważyć, na co Trybunał wskazywał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego, mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (vide wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo, Lex, nr 244598). Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49, Lex, nr 224014).

Z powyżej wskazanych powodów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.

Konsekwencją uwzględnienia skargi było stwierdzenie, że decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku (art. 152 p.p.s.a.).

Zwrot kosztów od organu na rzecz skarżącego zasądzono na postawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349 ze zm.).