Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 439/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w J.G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. ([...]) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. działając między innymi na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; przywoływana dalej jako "u.g.h.") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] września 2016 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia na "A" sp. z o.o. (dalej: strona skarżąca, skarżąca, skarżąca spółka) kary pieniężnej w wysokości 24.000,- zł w związku z urządzaniem poza kasynem gry gier na automatach to jest na dwóch terminalach internetowych [...] typu [...] bez numerów własnych.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż funkcjonariusze celni przeprowadzili na terenie stacji paliw w miejscowości Tworzyjanów 43 kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół eksperymentu procesowego). W jej wyniku stwierdzono, iż w opisanym miejscu znajdują się wymienione urządzenia do gier, podłączone do sieci energetycznej i włączone, gotowe do gry, nie posiadające numerów poświadczeń rejestracyjnych właściwego organu.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dokonali oględzin oraz poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na urządzeniach wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzono także, że lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Dalej organ wskazał, iż z ustaleń wynika, że urządzającym gry na automatach oraz właścicielem automatów była skarżąca spółka. Potwierdza to zawarta pomiędzy PW "B" sp. z o.o. a skarżącą umowa dzierżawy powierzchni użytkowej, na podstawie której automaty zostały wstawione do lokalu, celem prowadzenia działalności gospodarczej przez dzierżawcę czyli stronę skarżącą w postaci "usług na rzecz osób trzecich...". Fakty urządzania gier na tych terminalach oraz, że ich właścicielem jest strona skarżąca, potwierdzili przesłuchani świadkowie (pracownica oraz kierownik tej stacji paliw).

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., w związku z ustaleniami kontroli.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przesądził - zdaniem organu I instancji - że na zatrzymanych urządzeniach prowadzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tych okolicznościach opisaną na wstępie decyzją organ nałożył na stronę postępowania karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem skarżąca złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podniósł, że na mocy art. 222 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948) postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Przywołał następnie podstawy materialnoprawne obowiązujące do końca marca 2017 r. i w tej mierze oparł się na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Nadto przytoczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dalej organ odwoławczy podał, że z ustaleń wynika, iż właścicielem spornych automatów (nieposiadających poświadczenia rejestracji) oraz urządzającym na nich gry była skarżąca spółka. Okoliczność tę potwierdza zgromadzony w sprawie materiał, w tym m.in. treść umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, której przedmiotem było wydzierżawienie powierzchni. Nadto wskazano, iż spółka nigdy nie uzyskała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora komercyjny cel urządzania gier potwierdzały wskazane dowody, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry tylko po wpłacie gotówki; w automacie zainstalowana była kieszeń wrzutowa i w sposób bezpośredni możliwe było zrealizowanie wypłaty pieniężnej); punkty zdobyte w grach można było wykorzystać do kontynuacji gry lub wypłacić za pomocą udostępnionej graczowi funkcjonalności – wypłaty gotówki. Dalej organ odwoławczy przyjął, że nade wszystko gry dostępne na niniejszych urządzeniach spełniają także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. – urządzenia są elektroniczne, posiadają element losowości, gracz nie ma wpływu na wynik gry i uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu, wzajemne ustawienie obracających się z dużą prędkością i zatrzymujących się samoczynnie bębnów jest losowe i niezależne od zręczności gracza.

W dalszej części uzasadnienia organ podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś w świetle ust. 2 pkt 3 u.g.h. kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W opinii Dyrektora, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 O.p. i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Zdaniem organu odwoławczego jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzania gry hazardowej bez koncesji, zezwolenia, lub gry na automacie poza kasynem gry. Norma prawna zrekonstruowana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi bowiem, że legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Zachowanie sprzeczne z ustawą o grach hazardowych jest deliktem (czynem zabronionym), za który grozi sankcja finansowa. W rozpatrywanej natomiast sprawie niewątpliwie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego typu ośrodka. Analiza materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że wygląd udostępnianych na urządzeniach platform przypomina lub jest identyczny z obrazem generowanym na monitorze klasycznego automatu hazardowego. Widoczne są bębny z symbolami oraz liczniki i przyciski służące do zmiany stawki uruchamiania gier. Funkcjonariusze rozegrali gry w czasie eksperymentu procesowego. Okoliczność przeprowadzenia gier wynikała również z zeznań świadków. Zdaniem Dyrektora, bez znaczenia jest, czy badane urządzenia oferują również inne usługi np. finansowe, choć takowych nie stwierdzono.

Nie godząc się z podjętym rozstrzygnięciem skarżąca spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które miało wpływ na wynik sprawy, a to przez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym spornych urządzeń - terminali internetowych jest "C" – A.G. z siedzibą w W.;

- art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 3-5 u.g.h., który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier. Tymczasem przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta;

- art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji powyższego wyroku uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- art. 89 u.g.h. przez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i prawu;

- naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że wyłącznie Minister Finansów posiada kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest gra na automacie.

W skardze zawarto również wniosek by Wojewódzki Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej sformułował dodatkowo zarzut braku podstawy materialnoprawnej do nakładania kary pieniężnej, a to z uwagi na zmiany w prawie i brak wprowadzenia do nowelizacji ustawy o grach hazardowych przepisów o charakterze intertemporalnym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji lub postanowienia. Należy też dodać, że w myśl art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369, dalej jako "p.p.s.a.") Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Kontroli Sądu podlegała decyzja wymierzająca, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., skarżącej karę pieniężną w związku z eksploatacją opisanego w decyzji automatu do gier poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w niniejszej sprawie skontrolowane urządzenia pomimo uznawania ich przez stronę skarżącą za terminale internetowe umożliwiają prowadzenie gier na automatach, a okoliczność ta została stwierdzona na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Stąd sam fakt, iż urządzenie ma, tudzież może mieć, połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych nie ma znaczenia w sprawie, skoro zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane, czego dowiódł eksperyment procesowy oraz zeznania świadków. Okoliczność ta w sposób niewątpliwy zatem wynika ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w tym przede wszystkim konkluzji zawartej w protokole z przeprowadzonego eksperymentu, gdzie wskazano, iż gry na przedmiotowych terminalach internetowych w pełni odzwierciedlają gry na automatach posiadających poświadczenie rejestracji automatu, wystawione przez właściwego Ministra.

Co istotne, wątpliwości Sądu nie wzbudziły dokonane przez organy celne ustalenia potwierdzające, iż gry na tych elektronicznych automatach zlokalizowanych w miejscu opisanym w decyzji, odpowiadają warunkom przewidzianym dla gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Z dokonanych w toku kontroli czynności wyjaśniająco-dowodowych wynika, że urządzenia zostały wyposażone w oprogramowanie oraz rozwiązania techniczne umożliwiające wypłatę wygranych. Stąd spełniały one dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., według której grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry dostępne na badanych urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych oraz miały charakter losowy, co też odpowiada definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego przepisu "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Organy celne wykazały, że gry organizowane były w celach nastawionych na osiągnięcie zysku, który związany jest z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Sama zaś konieczność uiszczenia opłaty wynika wprost z protokołu eksperymentu, gdzie wprost wskazano na potrzebę zasilenia terminala przed rozpoczęciem gry. Urządzenie wypłacało wygrane.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, że gra na tym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zręcznościowy. Skoro zatem organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu (programu) automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej.

Wobec zatem powyższego nie sposób podzielić zarzutu strony skarżącej o naruszeniu art. 180 § 1 i 187 § 1 o.p. przejawiające się całkowicie dowolnym uznaniem terminala internetowego za automat do gier.

W ocenie Sądu – wbrew twierdzeniom skarżącej - prawidłowe jest stanowisko organu, że spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Warto jednak nadmienić, iż niniejsza ustawa jakkolwiek nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie spółka była właścicielem spornych urządzeń i podjęła działania ukierunkowane na umożliwienie prowadzenie gier na nim. W tym bowiem celu dzierżawiła powierzchnię w lokalu. Okoliczności te wynikają nie tylko z zawartej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, lecz i zeznań świadków. Zdaniem Sądu, o braku możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzającego gry w żadnej mierze nie może stanowić przedłożony przez pełnomocnika na etapie wnoszenia skargi wyciąg z umowy współpracy z "C" – A.G. (z dnia [...] listopada 2012 r.). Dokument ten jest bowiem niekompletny i fragmentaryczny, a nadto zawiera w swej treści wyłącznie postanowienia wybrane przez skarżącą stronę, i co istotne - został opatrzony wyłącznie podpisem reprezentanta jednej tylko ze stron umowy. Z tego też względu nie może obiektywnie stanowić miarodajnego dowodu na okoliczność stwierdzenia, iż relacja współpracy łącząca skarżącą ze wskazaną wyżej osobą wyłącza odpowiedzialność skarżącej z tytułu urządzania gier na tych konkretnych automatach poza kasynem gry.

W rezultacie, w ocenie Sądu – wbrew twierdzeniom skarżącej – z przedłożonego przez nią wyciągu z umowy współpracy w żaden sposób nie może wynikać, że spółka nie była podmiotem urządzającym gry przez to, iż posiadaczem zależnym urządzeń jest A.G. prowadzący działalność pod firmą wyżej oznaczoną. Dodać jednak przy tym trzeba, że nawet sam fakt oddania automatu w dzierżawę nie stanowi okoliczności, która wyłączałaby brak możliwości przypisania przymiotu urządzającego gry. Jak bowiem wskazano wyżej, zakres pojęcia "urządzający gry" ma charakter szerszy niż ewentualne posiadanie praw do automatu, a związane jest z zapewnieniem dostępności do gier przez podjęcie działań umożliwiających niniejszy proceder. Wydzierżawienie więc powierzchni w lokalu w celu umożliwienia podmiotowi trzeciemu zlokalizowania tam automatu, którego skarżący jest de facto właścicielem – stanowi o faktycznym współdziałaniu przy urządzaniu gry, co uzasadnia wymierzenie wobec tego podmiotu kary pieniężnej zaskarżoną decyzją. Trzeba jeszcze raz podkreślić, że urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot, a karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu takich gier.

Wszystkie przedstawione okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd nie dopatrzył się w sprawie zarzucanych w skardze naruszeń norm prawa procesowego. Organy, zgodnie z art. 122 i art. 187 O.p. zgromadziły materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. W niniejszej sprawie Sąd uznał wnioski organu za logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Organ odwoławczy w sposób jasny i precyzyjny wskazał, dlaczego w jego ocenie, w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy u.g.h.

W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zaprezentowane w skardze zarzuty naruszenia oscylujące wokół prawidłowości zastosowania art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy – jak podaje skarżąca - niniejsze przepisy jako techniczne nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do spornego zagadnienia - czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny sformułował słuszną ze wszech miar tezę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

W ocenie Sądu, na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że w niniejszym zakresie zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Z uwagi też na przedstawione wyżej argumenty brak było podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prawnym.

Odnosząc się z kolei do zarzutu skargi, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Zdaniem Sądu bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdy – zdaniem skarżącej – tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W tym świetle brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

W kwestii natomiast zarzutu ustania materialnoprawnych podstaw do nakładania kar pieniężnych z omawianego tytułu wskutek zmiany stanu prawnego należy stwierdzić, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia, czyli według art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., a zatem przed jego nowelizacją z dniem 1 kwietnia 2017 r. - na mocy art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88). Wymieniona ustawa nowelizująca nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W kontekście oceny skutków prawnych nieumieszczenia, w nowym akcie prawnym wprowadzającym zmiany prawa, norm o komentowanym charakterze trzeba przede wszystkim zauważyć, że w orzecznictwie panuje zgodny pogląd, iż brak jednoznacznego stanowiska ustawodawcy co do tego, jakie przepisy należy stosować do zdarzeń mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, nie oznacza istnienia luki w prawie (uchwała NSA składu pięciu sędziów z 20 października 1997 r., FPK 11/97, ONSA 1998, z. 1, poz. 10; wyrok TK z 10 maja 2004 r., SK 39/03, OTK ZU 2004, nr 5/A, poz. 40). Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przez ustawodawcę, lub w przypadku braku takiego rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa, polegać bowiem może na przyjęciu jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości (reguła tempus regit actum); po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń sprzed wejścia w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (vide wyrok TK z 31 stycznia 2005 r., P 9/04, OTK 2005, nr 1/A, poz. 9, odsyłający w uzasadnieniu do J. Mikołajewicza: Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62).

Na gruncie analogicznych przypadków milczenia ustawodawcy przy zmianach w prawie podatkowym wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał przekonanie, że w takiej sytuacji zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji RP, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej, jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1691/12; z dnia 16 kwietnia 2016 r., sygn. II OSK 2427/14, z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I FSK 1996/11). Godzi się tu również przywołać tezy sformułowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06), analizującej analogiczny przypadek legislacyjny (brak wyraźnej wypowiedzi ustawodawcy w materii norm międzyczasowych w akcie prawnym zmieniającym dotychczasowy stan prawny) w kontekście kar pieniężnych administracyjnych, a mianowicie, NSA przyjął, że przy rozstrzyganiu kwestii, czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania przepisów nowych należy brać, m.in. pod uwagę skutki jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. NSA w omawianej uchwale uznał, że kary pieniężne wynikają z przepisów o charakterze represyjnym, które z natury swej bliższe są prawu karnemu niż cywilnemu. Traktuje się je jako formy odpowiedzialności administracyjnej za czyny, które są nazywane deliktami administracyjnymi. Są to sankcje administracyjne o charakterze represyjnym, grożące za naruszenia zakazów wynikających z przepisów prawa administracyjnego. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego do takich przepisów powinny być stosowane standardy odnoszące się do prawa karnego. Na gruncie tego prawa daje się zaś pierwszeństwo zasadzie, w myśl której, w przypadku zmiany stanu prawnego pomiędzy zaistnieniem czynu a jego osądzeniem, należy stosować przepisy względniejsze, tj. korzystniejsze dla sprawcy.

Odnosząc powyższe poglądy do stanu prawnego sprawy, czyli kategorii gier hazardowych, trzeba podkreślić z całą mocą, że zważywszy na powszechnie znane, dolegliwe społecznie negatywne skutki uprawiania hazardu w ogólności, sfera tej działalności gospodarczej - niezharmonizowana na szczeblu europejskim - została dopuszczona przez ustawodawcę krajowego, lecz nie w warunkach powszechnej swobody gospodarczej, lecz podlegającej reglamentacji, czyli na zasadach określonych w ustawie, które zasadniczo sprowadzają się do sformalizowania postępowania w zakresie gier hazardowych, kontroli takiej działalności, jej nadzoru poprzez wymogi posiadania przez przedsiębiorcę stosownych pozwoleń, koncesji, rejestracji urządzeń, zgłoszenia, prowadzenia działalności w wyznaczonych miejscach etc. Prowadzenie zatem tego rodzaju działalności, by było uznane za legalne, musi odpowiadać wymaganiom ustanowionym przez ustawodawcę, w przeciwnym razie urządzanie gier hazardowych będzie działaniem nielegalnym, a przez to – z woli ustawodawcy – sankcjonowanym karami administracyjnymi. Pod tym względem zaś niewątpliwie, zarówno w stanie prawnym sprzed 1 kwietnia 2017r., jak i w aktualnym reżimie ustawy nowelizującej od tej daty, nielegalne, prowadzone z naruszeniem reguł, urządzanie gier hazardowych jest uznawane za delikt administracyjny. W tej materii, zachowanie strony skarżącej nadal pozostaje deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Ustalenia faktyczne organów, niepodważone przez stronę skarżącą, wskazują, że skarżąca urządzała gry na automatach do gier poza kasynem gry, automaty nie miały poświadczenia rejestracji, skarżąca nie posiadała koncesji lub zezwolenia.

Otóż do dnia 31 marca 2017 r. przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Z kolei komentowany przepis art. 89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017 r. uzyskał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Tym samym nielegalne urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry, było objęte względniejszą sankcją w dotychczasowym stanie prawnym, gdyż podług art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec strony skarżącej) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Aktualnie zatem ten sam przypadek -stanowiący nadal delikt administracyjny - sankcjonowany jest karą o wiele bardziej dolegliwą – w wysokości 100 tysięcy złotych od każdego automatu.

Organ wobec tego prawidłowo zastosował dotychczas obowiązujące (przed nowelizacją) przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako względniejsze.

W powyższym świetle, zarzut skargi o braku podstaw materialnoprawnych do przypisania odpowiedzialności administracyjnej stronie skarżącej w zaskarżonej decyzji za stwierdzony delikt należało uznać za bezzasadny.

Z przedstawionych względów, na mocy art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić w całości orzekając jak w sentencji wyroku.