Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 795/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: uchylono zaskrżony wyrok w części i oddalono skargę kasacyjną w pozostałym zakresie
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 11 ust. 8, art, art. 21 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 12 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 1232/12 w sprawie ze skargi A. E. P. Spółki z o.o. w Z. na czynność Gminy Miejskiej K. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty 1. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie II, a w pozostałym zakresie skargę kasacyjną oddala; 2. zasądza od Gminy Miejskiej K. na rzecz A. E. P. Spółki z o.o. w Z. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 1232/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A.S.A. E. P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej: skarżąca) na czynność Gminy Miejskiej K. – Zarządu Infrastruktury Komunikacji i Transportu w K. z [...] kwietnia 2011 r., nr [...], w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty, uchylił zaskarżoną czynność, orzekł o skróceniu obowiązywania umowy koncesji zawartej w dniu [...] kwietnia 2011 r. pomiędzy Gminą Miejską K. a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania Spółki z o.o. z siedzibą w K. do 30 dni od uprawomocnienia się przedmiotowego wyroku oraz zasądził od Gminy Miejskiej K. – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy, Sąd I instancji podał, że w dniu [...] lutego 2011 r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N. w K. przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu [...] marca 2011 r.

W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. w K. (dalej: M.P.O. Sp. z o.o. w K.), A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. M. J. w K. i R. Sp. z o.o. w W..

W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), M.P.O. Sp. z o.o. w K. wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 formularzy wpisali: A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z. – 4.800.000,00 zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.M. J. w K. – 4.800.000,00 zł brutto, a R. Sp. z o.o. w W. – 3.850.000,00 zł brutto.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. poinformował uczestników postępowania, że za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta M.P.O. Sp. z o.o. w K. i to z tą Spółką zostanie zawarta umowa koncesji.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z. wniosła skargę na czynność Gminy Miejskiej K. – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] polegającej na wyborze oferty M.P.O. Sp. z o.o. w K.. Skarżąca spółka domagała się uchylenia czynności wyboru oferty M.P.O. w związku z przeprowadzeniem jej z naruszeniem przepisów, a w konsekwencji o zobowiązanie koncesjodawcy do ponownej weryfikacji ofert pod względem ich zgodności z Opisem warunków koncesji oraz do odrzucenia oferty M.P.O. jako nieodpowiadającej wymogom zawartym w Opisie warunków koncesji.

Strona skarżąca wniosła również o zobowiązanie koncesjodawcy do wyboru jej oferty jako spełniającej wszystkie warunki wynikające z Opisu warunków koncesji. Ewentualnie, z uwagi na niezgodność i niejasność sposobu określenia wynagrodzenia usługodawcy z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm., zwanej dalej ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi) oraz z art. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm., dalej: ustawą o partnerstwie publiczno – prywatnym), skarżąca spółka wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożność oceny legalności dokonanego przez koncesjodawcę trybu wyboru koncesjonariusza (partnera prywatnego) i zobowiązanie go do wszczęcia nowego postępowania przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa.

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę spółki A.S.A. E. P. Sp. z o.o. w Z.. W ocenie Sądu, dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Koncesjodawca przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert zgodnie z ustalonym uprzednio kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Przeprowadzona przez koncesjodawcę ocena odpowiadała powołanym przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki.

Sąd stwierdził, że kryterium wyboru oferty było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości, że to M.P.O. Sp. z o. o. w K. złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji.

Za nieuzasadniony uznał Sąd zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty M.P.O. Sp. z o. o. w K., pomimo niespełnienia przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że M.P.O. nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Wskazano, że warunki koncesji nie wykluczały możliwości określenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłaty, nie została jednak w żadnym miejscu warunków koncesji wykluczona dopłata zerowa, tym samym nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość dokonanej przez koncesjodawcę oceny, że najkorzystniejsza była oferta M.P.O. Sp. z o. o. w K., gdyż przewidywała dopłatę zerową. Bez wpływu natomiast na treść rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie pozostawał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez zawarcie przez koncesjodawcę umowy z oferentem. Zdaniem Sądu, pozostawał on bowiem poza zakresem rozpoznawanej sprawy sądowoadministracyjnej.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt. II GSK 696/12, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok z dnia 17 listopada 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, strona skarżąca słusznie podniosła, że skarga na czynność koncesjodawcy wyboru najkorzystniejszej oferty może obejmować swym zakresem wszystkie czynności faktyczne, które poprzedziły ten wybór, tj. wszystkie czynności od momentu złożenia oferty do momentu wybrania najkorzystniejszej oferty. Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty składa się szereg działań koncesjodawcy, polegających na: otwarciu ofert, dopuszczeniu oferty do oceny i porównania lub niedopuszczenie ze względu na niespełnienie wymagań określonych w opisie warunków koncesji, porównanie ofert spełniających wymogi, wybór oferty. Charakter podejmowanych działań, a zwłaszcza brak ich wyraźnego wyodrębnienia w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przemawia za przyjęciem, że nie podlegają one odrębnemu zaskarżeniu, lecz powinny być oceniane w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Innymi słowy orzeczenie przez sąd administracyjny o zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinno być poprzedzone badaniem legalności poszczególnych czynności składających się na wybór najkorzystniejszej oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że w rozpoznawanej sprawie jedynym, przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt.

Warunki koncesji przewidywały wynagrodzenie koncesjonariusza składające się z dwóch elementów: wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków oraz płatność koncesjodawcy.

Ocena ofert powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy oferent przygotował ofertę zgodną z tym założeniem. Gdy wynagrodzenie koncesjonariusza zostało określone w opisany sposób, to określenie wysokości oczekiwanej płatności powinno wynikać z rachunku ekonomicznego. Ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Określenie pożądanej wysokości dopłaty koncesjodawcy w wysokości 0 zł tego warunku nie spełnia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, to że koncesjodawca nie wyłączył wprost możliwości składania oferty określającej oczekiwaną dopłatę jako 0 zł, nie oznacza, że w świetle opisu warunków koncesji było to dopuszczalne. Wybór najkorzystniejszej oferty może być dokonany tylko spośród ofert, które odpowiadają warunkom koncesji, koncesjodawca w pierwszej kolejności powinien zbadać spełnienie tych warunków. Ocena oferty złożonej przez M.P.O. i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nietrafne także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta, gdyż niedopuszczalne jest dzielenie przez zero. Porównanie pozostałych ofert z ofertą M.P.O., według podanego wzoru w każdym przypadku da wynik 0. Ustalenie punktacji staje się możliwe, gdy zostanie pominięta oferta M.P.O. Powyższe wskazuje, że oferta, w której oczekiwane od koncesjodawcy dofinansowania wynosi zero, nie spełniała wymogów określonych w opisie warunków koncesji i nie poddawała się ocenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji podał, że wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy".

W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi. Wysokość tych dopłat z przyczyn oczywistych nie została ujawniona, ale koncesjodawca podał, że rozważa dopłaty w różnej wysokości w poszczególnych latach obowiązywania umowy. Takie postępowanie koncesjodawcy niewątpliwie mogło utwierdzić oferentów w przekonaniu, że wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy.

W Opisie warunków koncesji oraz w zaproszeniu do składania ofert jednoznacznie wskazano, że "wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności z Z.P.G.O. wraz z płatnością koncesjodawcy". Warunki te zostały uwzględnione przez wszystkich uczestników postępowania (poza M.P.O.), którzy przygotowali oferty uwzględniające udział finansowy koncesjodawcy. Koncesjodawca potwierdził gotowość partycypacji finansowej jeszcze w trakcie otwierania ofert, informując, że przewidywana płatność koncesjodawcy wyniesie 3.600.000 zł. W tych okolicznościach wybór jako najkorzystniejszej oferty M.P.O. Sp. z o. o. w K., która podała, że oczekuje płatności koncesjodawcy w wysokości 0 zł może budzić zasadnicze wątpliwości co do przestrzegania przez koncesjodawcę, na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Postępowanie koncesjodawcy jest tym bardziej niezrozumiałe, że sam kierując się zapewne realiami ekonomicznymi dostrzegał potrzebę finansowej partycypacji w wynagrodzeniu koncesjonariusza. Mając na uwadze, że kwestia nałożenia kary finansowej pozostaje w ścisłym związku z postępowaniem ze skargi zainteresowanego podmiotu na czynność koncesjodawcy wyboru ofert najkorzystniejszej poprzez uzależnienie nałożenia kary finansowej od braku powiązania ("nie było połączone") naruszenia zakazu zawierania umowy z naruszeniem innego przepisu ustawy, należało uznać, że rzeczą Sądu pierwszej instancji było rozważenie tej kwestii w ramach prowadzonego postępowania. Sąd odmawiając rozpatrzenia zarzutu naruszenia zakazu zawierania umowy naruszył art. 29 ust. 1 w związku z art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji skarżąca podniosła naruszenie przez koncesjodawcę zakazu określonego w art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Sąd nie podjął jednak żadnych czynności w tym zakresie, uznając, że kwestia ta wykracza poza ramy postępowania sądowoadministracyjnego w rozpoznawanej sprawie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestia nałożenia kary pieniężnej powinna być rozważona przez wojewódzki sąd administracyjny w każdym przypadku złamania zakazu zawierania umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W takim przypadku Sąd ma obowiązek działania z urzędu, o czym świadczy użycie art. 30a ustawy o koncesji na roboty budowlane. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kary finansowej powinno zostać podjęte w ramach postępowania wywołanego skargą na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nie przewidział bowiem odrębnego trybu prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę uwzględnił skargę uchylając zaskarżoną czynność oraz orzekł o skróceniu obowiązywania umowy koncesji zawartej w dniu [...] kwietnia 2011 r.

W uzasadnieniu przedstawił, że w sprawie doszło do naruszenia art. 6 i art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Jak podkreślił NSA art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

W zaistniałej sytuacji nie można uznać, że gdy koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, iż wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy", a następnie w toku negocjacji kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi, iż takie postępowanie koncesjodawcy nie naruszało zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wszyscy potencjalni oferenci mają prawo domagać się odpowiedniej informacji dotyczącej koncesji przed udziałem w niej. W niniejszej sprawie zasad bezstronnego wyboru ofert spośród 4 złożonych nie zachowano, tym samym w pełni zgodzić się należy ze stanowiskiem, że czynność koncesjodawcy wyboru oferty M.P.O. Sp. z o.o. w K. jako najkorzystniejszej oferty, naruszyła art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji.

Trafnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny aspekt braku rynkowej analizy tej oferty przez koncesjodawcę. Wybór najkorzystniejszej oferty nie może się tylko ograniczać do kryterium związanego z kryterium najniższej ceny, w tym wypadku wysokości partycypacji, lecz należy wziąć pod uwagę szereg innych, ważnych czynników, takich jak: długość trwania koncesji, termin wykonania przedmiotu koncesji, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, zastosowanie technologie, jakość wykonania itp.

Tymczasem w tej sprawie jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt. Nie można wobec tego się nie zgodzić, że ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Ocena oferty złożonej przez M.P.O. i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta. Niedopuszczalne jest bowiem dzielenie przez zero.

Natomiast zgodnie z treścią art. 30 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi sąd uwzględniając skargę, unieważnia umowę, jeżeli została zawarta z naruszeniem terminu, określonego w art. 21 ust. 1 ustawy albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy.

W ocenie Sądu w tym konkretnym przypadku doszło do zawarcia umowy koncesji z naruszeniem terminu, wskazanego w art. 21 ust. 1 ustawy. Umowę koncesyjną można było bowiem zawrzeć najwcześniej w dniu 19 kwietnia 2011 r., Zgodnie z regułami obliczania terminów, wskazanych w przepisach prawa cywilnego, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy.

W myśl art. 21 ust. 1 ustawy koncesjodawca zawiera umowę z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wcześniej niż w terminie 10 dni od dnia przesłania oferentom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem lub drogą internetową.

W tym przypadku informacja skarżącej spółce została przesłana w dniu [...] kwietnia 2011 r. Koniec 10-dniowego terminu przypadał więc na dzień [...] kwietnia 2011 r. to jest niedzielę, a więc ostatnim dniem tego terminu był dzień [...] kwietnia 2011 r. Biorąc pod uwagę treść art. 30 ust. 5 ww. ustawy, sąd nie orzekł o unieważnieniu umowy, zawartej w okolicznościach wskazanych w ust. 3 w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym lub umowa została już w całości wykonana. W takim przypadku sąd nakłada karę finansową lub orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

Sąd I instancji ocenił, że pozostawienie w tej sprawie zawartej z M.P.O. Sp. z o.o. w K. umowy koncesji leży w ważnym interesie publicznym. Nie ulega bowiem wątpliwości, że takie wartości, jak ogólnie akceptowana zasada bezpieczeństwa, przejawiająca się nie tylko w poszanowaniu ładu i czystości, ale także w dbałości o zdrowie i higienę, przemawiają za pozostawieniem w obrocie prawnym umowy koncesji. Nie można również tracić z pola widzenia znaczenia wpisania Starego Miasta K., Dzielnicy K. i S. na listę Światowego Dziedzictwa UNESCO.

Gmina Miejska K. złożyła skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną zarzuciła naruszenie:

I. Przepisów postępowania:

1) art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), art. 106 § 3 i art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.) w związku z art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.) poprzez:

a) oparcie orzeczenia na własnych ustaleniach Sądu I instancji, tzn. faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy (poprzez przyjęcie, iż koncesjodawca w toku postępowania o udzielenie koncesji nie dokonał rynkowej analizy oferty przewidującej jednoskładnikowe wynagrodzenie koncesjonariusza w postaci wyłącznego prawa do korzystania i pobierania pożytków z przedmiotu koncesji, bez dopłaty ze strony koncesjodawcy) i uwzględnienie skargi, podczas gdy przeprowadzenie postępowania dowodowego zgodnie z przepisem art. 106 § 3 p.p.s.a. implikowałoby przeprowadzenie dowodu z wzoru umowy koncesji z dnia [...].03.2011 r. opracowanego w wyniku uwzględnienia zapytań oferentów (załącznik 10 do skargi R. S. z o.o. z dnia [...].04.2011 r. w sprawie III SA/Kr 1231/12 – wzór o identycznej treści został przesłany do wszystkich oferentów, także do A.S.A. E. P. Spółka z o.o.), z którego jednoznacznie wynikało, iż płatność koncesjodawcy może, ale nie musi nastąpić i ostateczne ustalenie wynagrodzenia jako jedno lub dwuskładnikowego jest uzależnione od wyniku postępowania o udzielenie koncesji; a zatem - z zasad doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania wynika, że koncesjodawca - czyniąc powyższe założenie - dokonał analizy rynkowości oferty z "zerową" dopłatą ze strony koncesjodawcy w okresie bezpośrednio przed wszczęciem i w trakcie postępowania o udzielenie koncesji, przed otwarciem ofert - a zatem w wyniku tak przeprowadzonego postępowania dowodowego skargę sąd winien był oddalić;

b) oparcie orzeczenia na własnych ustaleniach Sądu pierwszej instancji, tzn. faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy (poprzez przyjęcie, iż koncesjodawca w toku postępowania o udzielenie koncesji kilkukrotnie podkreślał, iż przewiduje dopłaty do realizacji usługi) oraz pominięcie istotnych dowodów:

a. w ogłoszeniu o koncesji na usługi Sekcja II: Przedmiot koncesji, "Opis potrzeb i wymagań koncesjodawcy" koncesjodawca wskazał, iż: "Wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania z usługi wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy. Ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji spoczywać będzie na koncesjonariuszu, przez cały okres trwania koncesji". Jako kryterium oceny ofert przyjęto (Pkt. IV.2) KRYTERIA OCENY OFERT): wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy) – 100;

b. w odpowiedzi na pytanie do § 1 pkt 3 i § 4 pkt 5 projektu umowy (pytanie nr 1, str. 1 odpowiedzi na pytania z dnia [...].03.2011 r.; pytanie nr 4, str. 6 odpowiedzi z dnia 29.03.2011 r.,: "Czy Koncesjodawca planuje finansować funkcjonowanie Z.P.G.O. w trakcie trwania koncesji? Jeżeli tak, to jakie kwoty w poszczególnych latach zamierza przeznaczyć na ten cel. Informacja jest niezbędna do właściwego przygotowania oferty" - koncesjodawca udzielił odpowiedzi: "Koncesjodawca nie ujawni przed otwarciem ofert wysokości dofinansowania, które jest przedmiotem oceny ofert, w ramach ewentualnej stałej kwoty dofinansowania na 10 lat koncesjodawca dopuszcza różne kwoty dofinansowania w poszczególnych latach.",

podczas gdy przeprowadzenie postępowania dowodowego zgodnie z przepisem art. 106 § 3 p.p.s.a. oznaczałoby przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów i ustalenie stanu faktycznego, zgodnie z którym koncesjodawca informował oferentów o "ewentualnej", a zatem możliwej ale nie koniecznej, płatności;

c) poprzez dokonanie błędnej oceny stanu faktycznego wynikającego z akt sprawy, w szczególności:

• błędnym przyjęciu, że koncesjodawca nie analizował rynkowości umowy koncesji, w której wynagrodzenie koncesjonariusza było jednoskładnikowe i składało się tylko z wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków;

• przyjęcie niezgodnie z zasadami logicznego rozumowania, że koncesjodawca opracował błędny wzór matematyczny uniemożliwiający ustalenie najkorzystniejszej oferty;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia ogólnikowego, uniemożliwiającemu koncesjodawcy kontrolę rozumowania sądu, a także kontrolę kasacyjną orzeczenia - w zakresie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji; Sąd pierwszej instancji nie przedstawił w uzasadnieniu własnego stanowiska, natomiast zastąpił to stanowisko aprobatą (przytoczeniem wprost) stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego; Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przeprowadził analizy, czy wybór oferty M.P.O. był dokonany z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, a także czy oferta M.P.O. Spółka z o.o. spełniała czy nie wymogi koncesjodawcy wskazane w opisie warunków koncesji, natomiast ograniczył się do przytoczenia i aprobaty stanowiska wyrażonego przez NSA. Tym samym koncesjodawca pozbawiony został możliwości polemizowania z oceną sądu dotyczącą stanu faktycznego i prawnego sprawy;

3) art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101, ze zm.) poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w skardze, to jest niesformułowanego w skardze zarzutu niewłaściwych kryteriów oceny ofert; sąd uznał, iż kryterium oceny ofert nie może się tylko ograniczać do kryterium związanego z kryterium najniższej ceny, w tym wypadku wysokości partycypacji, lecz należy wziąć pod uwagę szereg innych, ważnych czynników, takich jak długość trwania koncesji, termin wykonania przedmiotu koncesji, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, zastosowane technologie, jakość wykonania; podczas gdy przedmiotem zaskarżenia była wyłącznie czynność wyboru oferty na podstawie kryterium najniższej ceny, a nie czynność ustalenia kryteriów oceny ofert;

4) art. 190 zdanie pierwsze prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) poprzez wydanie wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z pominięciem wykładni dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz wskazówek co dalszego postępowania - Sąd pierwszej instancji nie podporządkował się ocenie prawnej i wskazaniom Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku II GSK 697/12, co do okoliczności, jakie winien był rozważyć Sąd pierwszej instancji w kontekście oceny zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest:

a. czy wybór oferty M.P.O. jako najkorzystniejszej był dokonany z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości;

b. czy oferta M.P.O. Spółka z o.o. odpowiadała warunkom koncesji oraz że ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej z nich powinien dotyczyć ofert zawierających rynkowe oczekiwania podmiotu składającego ofertę;

5) art. 190 zdanie pierwsze (p.p.s.a.) - Sąd pierwszej instancji nie zastosował się do kierunku dalszego postępowania wyznaczonego przez Naczelny Sąd Administracyjny poprzez niedokonanie analizy, jakie okoliczności przemawiają za tym, iż koncesjodawca nie rozważył warunków rynkowych oczekiwań oferentów; Sąd pierwszej instancji w ogóle nie dokonał szczegółowej analizy wszystkich elementów, jakie składają się na rachunek ekonomiczny przedsięwzięcia;

6) art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy zastosowanie winien mieć art. 21 ust. 2 ustawy o koncesji, zgodnie z którym zachowanie terminu określonego w ust. 1 nie jest wymagane, gdy w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta lub wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, od której jest uzależniony obowiązek przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane.

Powyższe naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ w przypadku prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, przy uwzględnieniu wykładni dokonanej w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt: II GSK 697/12 wskazującej na okoliczności, jakie winien Sąd pierwszej instancji uwzględnić przy ocenie czynności koncesjodawcy, wynikiem tej oceny powinno być uznanie czynności koncesjodawcy za zgodne z prawem, a w konsekwencji oddalenie skargi A.S.A. E. P. Spółka z o.o. z siedzibą w Z.. Nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy przesądza o błędnym procesie subsumcji w wydaniu zaskarżonego wyroku.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A.S.A. E. P. Spółka z o.o. wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dla oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej decydujące znaczenie ma ocena zarzutu obejmującego naruszenie art. 190 p.p.s.a. W myśl art. 190 zdanie 1 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Przez ocenę prawną, o której mowa w tym przepisie, należy rozumieć osąd odnośnie prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa zarówno materialnego, jak procesowego.

W wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 696/12 uchylającym poprzedni wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. III SA/Kr 472/11 Naczelny Sąd Administracyjny oceniając stan faktyczny sprawy jednoznacznie stwierdził, że koncesjodawca naruszył zasady określone w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, gdyż

"(...) Trudno bowiem uznać za zgodne z wymienionym zasadami działanie koncesjodawcy, który na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w istocie odstępuje od przyjętych i ogłoszonych wcześniej warunków koncesji dotyczących wynagrodzenia koncesjonariusza. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości".

Wprawdzie Naczelny Sąd Administracyjny w konsekwencji powyższych rozważań zalecił Sądowi I instancji wnikliwe rozważenie, czy wybór oferty M.P.O. był dokonany z poszanowaniem zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane, lecz wynikało to stąd, iż dotychczas Sąd I instancji uchylił się od oceny wyboru najkorzystniejszej oferty z punktu widzenia zgodności tej czynności z art. 6 omawianej ustawy.

W tej sytuacji, skoro w toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd I instancji dokonał oceny wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z powyższymi zaleceniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy czym – jak podnosi się w skardze kasacyjnej – "(...) nie przedstawił w uzasadnieniu własnego stanowiska, natomiast zastąpił to aprobatą (przytoczeniem wprost) stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego (...)", to nie można mówić o naruszeniu przez ten Sąd powołanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa, gdyż Sąd I instancji był związany tymi zaleceniami NSA (art. 190 p.p.s.a.), a brak dodatkowych ewentualnych rozważań Sądu I instancji w tym zakresie nie miał wpływu na wynik sprawy. To już bowiem Naczelny Sąd Administracyjny oceniając czynności podjęte przez koncesjodawcę stwierdził naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi).

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił natomiast zarzut kasatora, iż Sąd I instancji orzekając o skróceniu obowiązywania umowy koncesji (pkt II wyroku) naruszył art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane, gdyż w swoich ustaleniach i rozważaniach pominął treść art. 21 ust. 2 tej ustawy, do którego to ustępu odnosi się art. 21 ust. 1, który to przepis rozpoczyna się od sformułowania "(...) Z zastrzeżeniem ust. 2 (...)".

W myśl zaś art. 21 ust. 2 omawianej ustawy, zachowanie terminu określonego w ust. 1 nie jest wymagane, gdy w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta lub gdy wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane.

Na podstawie art. 11 ust. 8 tej ostatniej ustawy zostało wydane rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795), a zgodnie z § 1 pkt 2 tegoż rozporządzenia ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE, jeżeli wartość zamówień jest równa lub przekracza: 4.845.000 euro - na roboty budowlane, a w przedmiotowej sprawie wartość koncesji wynosiła 6.000.000 zł, a zatem była niższa niż określona w powyższych przepisach. W tej sytuacji koncesjodawca mógł zawrzeć umowę przed terminem, o którym mowa w art. 21 ust. 1 omawianej ustawy.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok w części orzekającej o skróceniu obowiązywania umowy koncesyjnej, a w pozostałym zakresie skargę kasacyjną oddalił na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 tej ostatniej ustawy.