Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2249/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) nr [...] z dnia [...] r., którą organ ten na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późniejszymi zmianami), art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. Nr [...] dnia [...] r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości: [...] zł w związku z urządzaniem gier na automatach Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...] poza kasynem gry utrzymał sporną decyzję w mocy.

Postępowanie przed organami podatkowymi.

W dniu [...] r. w lokalu [...] , mieszczącym się w T. przy ul. Z. w którym działalność gospodarcza prowadziła B. W. , oraz w dniu [...] r. w siedzibie Urzędu Celnego w R. (bez udziału osób trzecich) funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Kontrolę przeprowadzono w obecności córki właścicielki lokalu oraz pełnomocnika Spółki z o.o. "A".

W kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa niżej wymienione urządzenia do gier:

1. urządzenie elektroniczne HOT SPOT nr [...],

2. urządzenie elektroniczne HOT SPOT nr [...] , które w czasie rozpoczęcia czynności kontrolnych były włączone i gotowe do gier.

Urządzenia poddano oględzinom zewnętrznym i stwierdzono na nich trzy naklejki: z danym właściciela urządzenia, numerem urządzenia i napisem "Automat. Dozwolony od lat 18".

Na ww. automatach przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, w wyniku którego ustalono, że automaty są elektronicznymi urządzeniami go gier, na których organizowane są gry w celach komercyjnych o wygrane pieniężne i zawierają elementy losowości. Na każdym automacie uzyskano wygrane pieniężne w kwotach po 5,- zł.

Dokładny opis przebiegu eksperymentu (gier kontrolnych) zawarto w protokole z oględzin z dnia 09 stycznia 2014r., stanowiącym część protokołu kontroli nr [...] z dnia [...] r. Przebieg eksperymentu utrwalony został także na płycie DVD.

Córka właścicielki lokalu przedstawiła kontrolującym oryginał najmu powierzchni użytkowej wraz z integralnym załącznikiem umowy w postaci "opinii prawnej’ oraz dokument dotyczący instalacji urządzeń w lokalu. Z przedstawionych dokumentów wynikało, iż właścicielem urządzeń HOT SPOT nr [...] jest "A" Sp. z o.o.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "A" postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu [...] w T. które zakończył wydaniem w dniu [...] r. decyzji nr [...] z dnia [...] r. wymierzającą Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach HOT SPOT nr [... ] poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego W.Z., złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a z ostrożności procesowej wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego, sygn. akt I KZP 6/15, postawionego przez Sąd Okręgowy w C., a dotyczącego niepodważalnego i -jak wskazał pełnomocnik Strony - zdaniem bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik Strony zarzucił:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

2. nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Sygnalizacyjnie pełnomocnik Strony wskazał również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co - jego zdaniem - może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Uzasadniając odwołanie pełnomocnik Strony podniósł, iż wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) TSUE stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodał przy tym, iż rzeczą powszechnie wiadomą jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został o dodaje, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust.1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Wobec tego, w obecnym stanie prawnym, działalność urządzeń takich jak automaty do gier, zatrzymane w dniu 09.01.2014r. u w lokalu [...] w T., nie jest zabroniona. Skoro zatem, w świetle powyższego, działalność przedmiotowego urządzenia była i pozostaje całkowicie legalna - zdaniem pełnomocnika Strony, - to nie można za jej prowadzenie nakładać jakichkolwiek kar, w tym pieniężnych.

Strona zarzuciła także zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h., a to poprzez samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Organ celny wykonując - jej zdaniem - bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, dokonał w procedurze innej niż narzucona w ustawie droga decyzji administracyjnej, faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. W ocenie Strony, prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania u.g.h., byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, oznacza iż kwestionowana decyzja wydana jest bez wątpienia przedwcześnie. Oparto ją bowiem na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach, których realizacja zastrzeżona została w ustawie wyłącznie dla Ministra Finansów.

Strona przytaczając wypowiedź prof. Genowefy Grabowskiej i dra Waldemara Gontarskiego - w glosie do postanowień Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 14/13 i I KZP 15/13 oraz do wyroków Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2013 r., V KK 82/13 i z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13 oraz powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27.11.2014r. w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 wskazała na konieczność wnikliwej rozwagi organu nad jego odpowiedzialnością kamą, opartą na przywołanych wypowiedziach, które wskazują jednoznacznie, że próby karania za działalność całkowicie legalną należy kwalifikować jako urzędnicze przestępstwo.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Organ wskazał, na fakt przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. kontroli w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu [...] w T. przy ul. [...] , z której to sporządzono protokół wraz załącznikami. Z zapisów zawartych w protokole wynika, że w celu przeprowadzenia eksperymentu, z kilku dostępnych na urządzeniach gier, na obydwu urządzeniach wybrano grę o nazwie AMERICAN II, przedstawiającą pięć odwróconych kart. Naciśnięcie przycisku START (START GROMADŹ) spowodowało obrócenie się kart i odjęcie 10 punktów z licznika BANK. Zauważył organ odwoławczy, że gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. W grach prowadzonych w ramach eksperymentu odpowiednie ułożenie się kart spowodowało uzyskanie wygranej w postaci 50 punktów na liczniku WIN. Za pomocą przycisku WYPŁATA dokonano wypłaty wygranej pieniężnej w postaci monety o nominale 5 zł (po jednej monecie na każdym z obydwu urządzeń).

Z przeprowadzonego eksperymentu wynika także, że gry miały charakter komercyjny, gdyż aby żeby zagrać na automatach Kontrolujący zakredytowali je monetami o nominale 5 zł., otrzymując za to 50 punktów kredytowych na liczniku CREDIT.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, iż urządzenia HOT SPOT oznaczone numerami [...] są automatami do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bowiem gry prowadzone na nich spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 przywołanej ustawy,

Organ uznał także iż strona była podmiotem urządzającym grę na automatach poza kasynem gry. Ze znajdującego się w aktach sprawy protokołu oględzin automatów wynika bowiem, że na automatach znajdowały się naklejki z oznaczeniem właściciela Z dokumentacji fotograficznej utrwalonej na płycie DVD wynika, iż właścicielem urządzeń jest "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. przy ul. [...] . Powyższe potwierdza także okazana podczas kontroli umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] . Z §2 umowy zawartej w dniu 02.11.2013r. pomiędzy osobą posiadającą tytuł prawny do lokalu o nazwie [...] , mieszczącego się w T. przy ul. [...] , tj. Panią B.W. , a Spółką z o.o. "A" wynika, iż Wynajmujący oddaje Najemcy, t.j. Spółce z o.o. "A" 3m ² w ww. lokalu, którą to powierzchnię Najemca wykorzysta w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Integralnym załącznikiem do umowy jest "Informacja prawna", z której wynika, że urządzenia do gier eksploatowane w lokalu [...] w T. przy ul. Z. stanowi własność "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. przy ul. [...] .

Podkreślił organ, że faktu bycia właścicielem spornych automatów Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Wskazał także iż gra na przedmiotowym automacie nie była urządzana w kasynie, bowiem Strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna.

Ustosunkowując się do wnioskowanych przez stronę dowodów organ wskazał, że wystąpienie do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. o określenie charakteru gry nie znajduje uzasadnienia. Organ celny ustalając przebieg gry jest władny sam określić czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one określone w ustawie.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego w kontekście wyroku TSUE w sprawach połączonych m.in. C-213/11 organ podniósł, że przepis art. 14 ust.1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, zaś art. 6 ust.1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem orzeczenia Trybunału, zaś we własnej ocenie organu II instancji nie ma on charakteru technicznego i na poparcie tej tezy powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych.

Wskazał, iż TK na rozprawie 11 marca 2015r. rozpoznał pytanie prawne NSA i w wyroku P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP .

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i zarzucając:

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 2 i 5 dyrektyw 98/34 /WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywa Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 Fortuna i inni, zostały uznane wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

- rażące naruszenie art. 120 O.p., zasady legalizmu działania władzy publicznej poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 i in. Uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawnym;

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie organ celny lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się zarówno do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak i ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wydanej decyzji. Zdaniem strony oba organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Za uchyleniem decyzji obu organów przemawia stan prawny, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. zapadłym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem strony ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym nie może być stosowana przez sądy krajowe. Orzeczenie Trybunału jednoznacznie stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt winien być przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej. Strona uważa, że z wyroku TSUE wynika, że wydając wyrok Trybunał dokonał oceny całej ustawy o grach hazardowych. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to nie można nałożyć kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Uzasadnione wątpliwości budzi oparcie wyroku o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Na poparcie swojej tezy przywołuje wyrok z 20 marca 1997 r. Bic Benelux C-13/96, z 30 kwietnia 1996 r. CIA Security Internacional C-196/94 i z 26 września 200 r. Unilever C-443/98, z których wynika, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w każdym postępowaniu. Powołany przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może byś stosowany w polskim systemie prawnym, podobnie jak art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 tej ustawy. W konsekwencji działalność takich automatów jak zatrzymany w niniejszej sprawie nie jest zabroniona.

Strona skarżąca powołała się na orzecznictwo NSA jak no II GSK 1296/15 II GSK 1711/15 oraz na orzeczenie SN z 27.11.2014r. II KK 55/14.

Wskazał również na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, korespondującym jego zdaniem z postanowieniem z 27.11.2014r SN w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 gdzie odmówiono skuteczności nienotyfikowanemu przepisowi technicznemu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń HOT Spot nr 167 i 164 jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy.

Strona w skardze kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., czy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (wyrok WSA w Gdańsku z 26.03.2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra Finansów. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw ( wyrok WSA w Gliwicach z 26.08.2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Stanowisko takie znajduje również uzasadnienie w autonomicznych uprawnieniach organów celnych w zakresie poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry, a wynikają one z art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Z powyższych względów nie można podzielić stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach HOT SPOT nr [...] w lokalu [...] w T. przy ul. Z. poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku ( wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowania przez organy sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że badane automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem grający w wybranej przez kontrolujących funkcjonariuszy grze o nazwie American II przedstawiającej 5 odwróconych kart nie mieli możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. W grach prowadzonych w ramach eksperymentu odpowiednie ułożenie się kart spowodowało uzyskanie wygranej w postaci 50 punktów na liczniku WIN , którą to wygraną automaty wypłaciły za pomocą przycisku wypłata (spełnienie dyspozycji normy art. 2 ust. 3 u.g.h.). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment na automatach jednoznacznie potwierdza, że gry na badanych urządzeniach Hot Spot mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powołane wyżej ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Te cechy gier losowych zostały spełnione w niniejsze sprawie w odniesieniu do spornych automatów gdyż rozegrano nań gry kontrolne o wygrane pieniężne, gdzie grający nie mieli jakiegokolwiek wpływu na wybór w zakresie rozdania następnej karty (losowość).

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez stronę skarżącą przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Rozważając techniczny charakter spornych przepisów przypomnieć należy, że w uzasadnieniu postanowienia NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE, a fakt braku notyfikacji jest bezsporny.

Wskazać należy, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247).

Podkreślić należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji. W tej kwestii należy podzielić pogląd wyrażony w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (wyrok z 30.04.1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z 26 .09.2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z 8 .09.2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27.11.2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13). Wobec powyższego zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną .