Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1007/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1, pkt 2 i   ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędzia WSA Lidia Serwiniowska (sprawozdawca) Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na urządzeniach do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Skarżoną decyzją z [...] maja 2016 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC, organ), po rozpatrzeniu odwołania M. B., prowadzącego działalność pod nazwą "[...]" (dalej strona, skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] marca 2015 r. (nr [...] w sprawie nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 36.000 – zł, za urządzanie gier na automacie do gier: FUN TIME nr 00113, FUN TIME nr 00114, FUN TIME nr 00115 – 3 urządzenia, poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że 17 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego we W. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w punkcie [...] ul. [...] we W. W wyniku podjętych czynności, w punkcie tym, ujawniono eksploatację trzech urządzeń do gier o nazwach: FUN TIME nr 00113, FUN TIME nr 00114, FUN TIME nr 00115, bez stosownych zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Przedmiotowe urządzenia stanowiły własność M. B.. W ramach przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty w/w punkcie, w wyniku których dokonano ustalenia przedstawione w protokole z kontroli. Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów stwierdzili, że cechy psychomotoryczne gracza i umiejętności gracza nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier oraz wynik gry.

Do protokołu kontroli dołączona została dokumentacja filmowa i fotograficzna, protokół przesłuchania świadka A. S. i I. B., protokół zatrzymania rzeczy, spis i opis rzeczy, pokwitowanie zajęcia automatu seria PL/MF/AB nr 0184507, opinia techniczna.

Zgodnie z ustaleniami funkcjonariuszy celnych wszystkie automaty posiadały wrzutnik monet, co świadczy o komercyjnym celu wstawienia ich do skontrolowanego punktu.

Naczelnik UC postanowieniem z 4 sierpnia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności na w/w automatach poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Ponadto Naczelnik UC dopuścił w poczet materiału dowodowego 3 ekspertyzy biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku – W. K. z 2 lipca 2013 r. dot.: sprawy RKS-41/2012 dotyczące w/w automatów do gier. W piśmie z 1 września 2014 r. skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci dokonania powtórnych oględzin zabezpieczonych urządzeń z zapewnieniem stronie prawa udziału w czynności, w celu wykazania, że gra nie ma charakteru losowego.

Postanowieniem z 2 października 2014 r. Naczelnik UC odmówił przeprowadzenia powtórnych oględzin, zabezpieczonych urządzeń do gier. Wskazał, że ich przeprowadzenie nie wniesie nowych informacji do sprawy, gdyż w przypadku jego uwzględnienia doszłoby do powtórzenia czynności uprzednio już przeprowadzonych w sprawie.

W dniu 25 lutego 2015 r. Naczelnik UC wystosował do strony postanowienie wyznaczające 7 dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego.

Następnie Naczelnik UC stwierdził, że zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy, w tym dowód z eksperymentu procesowego i dowód z opinii biegłego przesądził, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej u.g.h.).

Gry te organizowane były w celach komercyjnych i mimo, że grający nie mieli bezpośredniej możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, to gry miały charakter losowy.

Decyzją z [...] marca 2015 r. (nr [...]) Naczelnik UC wymierzył stronie postępowania karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła naruszenie prawa materialnego i procesowego:

I. art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie w - stosunku do tej samej osoby fizycznej tzw. wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności (karna, administracyjna), w sytuacji, gdy przeciwko stronie pod sygn. akt II K 569/13 toczy się postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, określone w art. 107 § 1 k.k.s. Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Krzyków, Wydział II Karny (LEX-III SA/Wr 209/15 – Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu);

II. art. 6 ust. 4 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. (poprzez błędną wykładnię), polegające na przyjęciu, że do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany podmiot inny niż wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji, gdy ustawa - określająca warunki urządzania oraz zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych - nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

III. art. 2 ust. 6-7 u.g.h., polegające na zasięgnięciu opinii biegłego sądowego, podczas gdy kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h. została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych i niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, bowiem badania techniczne danego automatu mogą prowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

Ponadto, w kontekście przeprowadzenia przez organ dowodu z opinii biegłego sądowego, strona wskazała, że posiada opinię biegłego sądowego w zakresie dziedziny automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych przy Sądzie Okręgowym w Lublinie, inż. Z. S., który zbadał automaty "HOT POINT" i stwierdził, że gry na nim oferowane nie są grami losowymi na automatach, bowiem wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych gracza; potwierdził również, że automaty, którymi dysponowała strona, nie wypełniają kryteriów z u.g.h., tj. że są urządzeniami zręcznościowymi;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., poprzez ich zastosowanie mimo braku notyfikacji projektu ustawy, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.

V. art. 79 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267zpóźn. zm. - dalej: k.p.a.), poprzez niezawiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin automatu, mimo że skarżący ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania biegłemu oraz składać wyjaśnienia.

VI. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej O.p.) poprzez nieuwzględnienie dowodów w postaci opinii biegłego (opinii prywatnej skarżącego);

VII. art. 285 O.p. poprzez dokonanie czynności kontrolnych pod nieobecność kontrolowanego i odmowę przeprowadzenia powtórnych oględzin zabezpieczonych automatów.

Po rozpatrzeniu sprawy, skarżoną decyzją Dyrektor IC, nie uwzględnił odwołania i decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Powołując art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz że w przypadku, gdy gry na automatach prowadzone są poza kasynem gry, urządzający podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Podniósł, że - zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdził, że fakt, iż gry na spornym automacie czynią zadość przywołanej definicji, potwierdziły zebrane w sprawie dowody, w tym m.in. protokół z kontroli i opinia biegłego sądowego. Wskazał, że dowody te potwierdzają komercyjny i losowy charakter gier (grający nie ma wpływu na wynik gry). I tak, odnośnie komercyjnego charakteru gier, warunkiem uruchomienia automatu jest uiszczenie wybranej kwoty pieniędzy. Co się zaś tyczy losowego charakteru gier – to w przypadku spornych automatów, jak ustalono w trakcie przeprowadzanego eksperymentu, iż kontrolujący naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny z różnymi symbolami i z uwagi na dużą szybkość ich obrotów nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów. Bez wątpienia automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Organ dodał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporny automat nie wypłaca wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Odnosząc się do zarzutu podwójnej penalizacji organ, powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych wskazał, że odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. W kontekście zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 art. 90 ust. 1 i 2 przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych, z uwagi na brak ich notyfikacji, organ podniósł, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) nie przesądził w kwestii obowiązku notyfikacji uregulowań u.g.h., ponadto orzeczenie to nie dotyczy w ogóle - stanowiącego podstawę prawną niniejszego rozstrzygnięcia i nie mającego waloru przepisu przejściowego - artykułu 89 u.g.h. Organ przedstawił przy tym problematykę "techniczności" przepisów u.g.h. Wywodząc, że w jej art. 6, art. 14 i art. 89 nie dochodzi do regulacji technicznej, dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo TSUE, a to w kontekście powyższego orzeczenia prejudycjalnego. Organ nie dopatrzył się niekonstytucyjności zastosowanych w sprawie przepisów (w tym zakresie odwołał się m.in. do licznych orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego).

W odniesieniu do zarzutu strony, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., organ wskazał, że - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - obowiązek wystąpienia z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu spoczywał na stronie. Dodał, że w przypadku, gdy urządzający gry (jak w niniejszej sprawie) nie skorzystał z uprawnienia zawartego www. przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy celne, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że - w ramach tychże ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (art. 8 i 91 u.g.h.). Zauważył, że - jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału -strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiedniki czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. Ocenił, że - w takim stanie rzeczy-organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie, co uczynił z opisanym wyżej skutkiem.

Odnosząc się do naruszenia art. 79 k.p.a. Dyrektor IC wskazał, że zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Z tego choćby powodu naruszenia w niniejszym postępowaniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego należy uznać za bezzasadne. Powyższego nie zmienia odniesienie zarzutu do odpowiedniego art. 79 k.p.a. – przepisowi art. 190 § 1 i 2 O.p. bowiem uzyskana opinia biegłego została sporządzona w związku z przeprowadzonym postępowaniem karnym skarbowym, w którym nie mają zastosowania przepisy O.p.

Organ zauważył, że opinia biegłego włączona została do akt sprawy na podstawie art. 180 O.p. postanowieniem Naczelnika UC. Skarżący zaś odrębnym postanowieniem został poinformowany o przysługującym mu prawie do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, co do zebranych dowodów i materiałów. Zdaniem organu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 285 O.p. Kontrolowanym nie była bowiem strona niniejszego postępowania tylko podmiot prowadzący działalność w przedmiotowym lokalu.

Reasumując, Dyrektor IC, podniósł, że skoro skarżący prowadzi gry na automatach o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry to – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało w drodze decyzji wymierzyć mu karę w wysokości 36.000 zł (3 urządzenia).

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC skarżący zarzucił naruszenie:

I. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1, 3, 4 i 11 dyrektywy notyfikacyjnej w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-231/11, C-214/11 i C-217/11) poprzez zastosowanie w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., pomimo że są one przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

II. art. 6 ust. 4 w zw. z 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. (przez błędną ich wykładnię), polegające na przyjęciu, że do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany podmiot inny niż wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji, gdy ustawa - określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych - nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

III. art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie w stosunku do tej samej osoby fizycznej tzw. wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

IV. art. 2 ust. 6-7 u.g.h., polegające na zasięgnięciu opinii biegłego sądowego, podczas gdy kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu u.g.h., została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych i niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, bowiem badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

V. art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na przyjęciu, że strona była zawiadomiona o terminie i miejscu przeprowadzenia opinii przez biegłego W. K. a w konsekwencji pozbawienie możliwości zadawania pytań i składania wyjaśnień dotyczących charakteru gier prowadzonych na urządzeniu do gry HOT POIN, a co za tym idzie błędne przyjęcie, że mają one charakter losowy.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Skarżący uzasadnił szeroko swoje stanowisko w sprawie m.in. kwestionując wartość opinii biegłego sądowego W. K. (uznał ją za niepełną i nierzetelną).

W odpowiedzi na skargę DIC podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 zpóźn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także (oprócz określonych w art 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach, jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art 2 ust 3 u g h) trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: przede wszystkim protokół z kontroli (opisany tam wynik oględzin automatu i wynik i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu) i - uzupełniająca materiał dowodowy - opinia biegłego sądowego W. K., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na urządzeniu, grający nie miał możliwości uzyskania bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W sprawie, w ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in: oferowane przez urządzenie gry o nazwach: FUN TIME nr 00113, FUN TIME nr 00114, FUN TIME nr 00115 są typowymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach do gry eksploatowanych w kasynach gry; przebieg przeprowadzonego eksperymentu jednoznacznie wykazał, że cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tekst jedn.: każdorazowe wciskanie klawisza START/STOP) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia; wynik gry jest losowy, nie zależy od zdolności manualnych i psychomotorycznych indywidualnego grającego; urządzenie, będące przedmiotem eksperymentu, spełnia przesłanki gier na automatach, określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Ustalenia kontroli dodatkowo potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Słupsku – W. K. (biegłego z zakresu informatyki) z dnia 2 lipca 2013 r., której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, działającym w oparciu o wbudowany komputer, symulującym gry na automatach bębnowych; punkty zdobyte w grach mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier; gry na badanym urządzeniu mają charakter losowy: końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza i ma charakter wyłącznie losowy; oprogramowanie urządzenia zawiera generator losowy; zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie, bez żadnego udziału gracza; nie ma możliwości manualnego zatrzymania obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli; o układzie symboli decyduje oprogramowanie gier pełniące funkcję generatora losowego; gry prowadzone na badanym urządzeniu mają charakter komercyjny - rozpoczęcie gry wymaga zasilenia urządzenia pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy urządzenie.

Z powyższego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które – w rozumieniu u.g.h. – są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (grający nie ma wpływu na wynik gry).

W tym miejscu należy wskazać, że ww. opinia biegłego sądowego nie stanowiła jedynego dowodu, na podstawie którego organy celne podjęły w sprawie ustalenia. Owa opinia potwierdziła tylko wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Poza tym, nie można kwestionować wartości tej opinii, co czyni strona w uzasadnieniu skargi, tylko dlatego, że wnioski końcowe biegłego stanowią wynik analizy dokumentacji fotograficznej i filmowej sporządzonej przez funkcjonariuszy celnych, nie zaś wynik obserwacji bezpośredniej działania uruchomionego automatu (przebiegu gry). Nie jest bowiem rolą organów celnych, także sądu administracyjnego, ocena kwalifikacji biegłego sądowego (także metod sporządzania przez niego opinii), które zweryfikował Sąd Okręgowy w Słupsku, wpisując go na listę biegłych tego sądu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów celnych nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Zaakcentowania wymaga, że zgromadzone w sprawie dowody (w tym wynik oględzin automatu, wynik eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego) odnosiły się do konkretnego automatu, w jego stanie technicznym z momentu wszczęcia kontroli. Powoływana zaś przez stronę opinia biegłego Z.S. dotyczy stanu technicznego spornego urządzenia z daty blisko dwa lata wcześniejszej. A zatem, charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsporny, bowiem - bez względu na posiadane przez gracza umiejętności – nie miały one wpływu na wynik gry. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego wdanym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058). W takim stanie rzeczy nie można omanom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 7 ust. 5 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, iż skontrolowany lokal nie był kasynem gry i że urządzającym gry był skarżący (właściciel urządzeń).

W odpowiedzi na zarzut zgłoszony w pkt I skargi należy wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 w której stwierdzono, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony w sentencji przywołanej uchwały NSA. Akceptuje także w całości argumentację przedłożoną w uzasadnieniu wymienionej uchwały.

Chybiony jest zarzut z pkt II skargi.

Kary pieniężne udzielane w sytuacjach określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. zarówno w pkt 1 jak i 2, odnoszą się o każdego podmiotu, który urządza gry hazardowe w sposób (w sytuacjach) tam określony, tj. z naruszeniem prawa oraz, że bez znaczenia jest, czy ów podmiot miał prawnie potencjalną możliwość uczynienia zadość warunkom tam podanym (dotyczącym uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry).

Bezzasadny jest zarzut postawiony w pkt III. "Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Po drugie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn. Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12). Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o. grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. opisanego w pkt IV. Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. (zarzut postawiony w pkt IV skargi). Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grana automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 190 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej.

Według art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacji podatkowej.

W postępowaniu podatkowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości postępowania dowodowego i dopuszczalne jest skorzystanie z dowodów przeprowadzonych przez inny organ, w innym postępowaniu (karnym, karno skarbowym). Korzystanie przez organ z tak uzyskanych dowodów nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu ani nie narusza jakichkolwiek przepisów O.p. Zważyć przy tym należy, że nie istnieje prawny nakaz powtórzenia dowodów w toku postępowania.

W niniejszej sprawie pozyskano jako dowód opinię biegłego sądowego. Uzyskana opinia biegłego – włączona została do akt sprawy, zgodnie z art. 180 i art. 181 O.p., postanowieniem Naczelnika UC z 20 sierpnia 2014 r. (nr [...]). Skarżący mógł zatem zapoznać się z jej treścią. Ponieważ opinia ta została sporządzona w związku z prowadzonym postępowaniem karno skarbowym, w którym nie mają zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej – nie można tu mówić o naruszeniu art. 190 O.p.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona prowadziła na automacie gry poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu). Z tych względów – stosownie do art. 151 p.p.s.a. – należało orzec jak w sentencji wyroku.