Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 796/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna (spr.) Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Barbara Pasternak Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2016 r. sprawy ze skargi M. Ł. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 13 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu M. Ł. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji ustalił, że skarżący, działając pod firmą A M. Ł., na podstawie dwóch odrębnych umów z dnia 8 października 2014 r. : nr [...] oddał w dzierżawę H Sp. z o.o. w W oraz nr [...] oddał w najem F.H.U. W R. T. z O – w obu przypadkach - na czas nieokreślony, część lokalu przy ul. G w T z możliwością zainstalowania w tym lokalu urządzeń do gier. W trakcie przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu znajdowały się dwa włączone do zasilania automaty do gier: APEX nr [...] (należący do H Sp. z o.o.) oraz HOT SPOT nr [...] (należący do F.H.U. W R. T.), a nadto jeden automat wyłączony z powodu awarii - APOLLO nr [...] (należący do H Sp. z o.o.).

W oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy organu na automacie APEX oraz HOT SPOT oraz wnioski biegłego sformułowane w opinii z dnia 3 kwietnia 2015 r. – dotyczącej badanego automatu APOLLO - organ stwierdził, że gry zainstalowane na ww. urządzeniach spełniały warunki określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471) do uznania ich za gry na automatach. Gry zawierały element losowości – udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania odpowiednich przycisków "START" i obserwowania przebiegu gry. Ponadto urządzenia wypłacały wygrane pieniężne, gdyż ewentualne wygrane punkty kredytów z licznika mogły być wypłacone w formie gotówki. Za kwestię bezsporną w sprawie organ uznał fakt, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, ponieważ skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna w ww. lokalu. Nadto, w ocenie organu, ze zgromadzonego materiału dowodowego, bezspornie wynikało, że urządzającym gry na ww. automatach był skarżący. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona – oddał w dzierżawę powierzchnię lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian miał uzyskiwać czynszu w wysokości 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu w oparciu o protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy. Natomiast na podstawie umowy najmu z dnia 8 października 2014 r. nr [...], zawartej z firmą F.H.U. W R. T. z O, skarżący był zobowiązany do oddania przedmiotu najmu, tj. powierzchni 1 m2, sprawowania stałej opieki nad wstawionymi automatami oraz innymi urządzeniami najemcy i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach - w zamian za czynsz w wysokości 1 500 zł kwartalnie, powiększony o należny podatek od towarów i usług. W ocenie organu, bez wykonywania wyżej wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w ww. lokalu. Ponadto skarżący czerpał zyski z procederu nielegalnych gier hazardowych w postaci czynszu za dzierżawę i wynajem miejsca pod zainstalowanie nielegalnych automatów do gier hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji nałożył na skarżącego karę pieniężną stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art.91 ustawy w związku z art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L.98.204.37 z późń.zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.);

art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeks karny skarbowy poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym, że wymierzanie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną - penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 13 kwietnia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie niesporne było, że wymienione automaty do gier to urządzenia elektroniczne, a losowych charakter tych gier potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego. Ponadto gry urządzane na tych automatach miały charakter komercyjny i były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontrolowany punkt gier nie posiadał takiego statusu.

Organ odnosząc się do zarzutów odwołania, przyznał, że skarżący prowadził we wskazanym lokalu działalność gospodarczą, przy czym była to działalność, która polegała właśnie na urządzaniu gier hazardowych. W lokalu znajdowały się bowiem wyłącznie trzy automaty do gier, zatem lokal był "typowym punktem gier". W ocenie organu odwoławczego skarżący świadomie podjął współpracę z właścicielami automatów - zapewniając powierzchnię odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania umożliwił graczom dostęp do wskazanych urządzeń. Skarżący podjął się "opieki nad automatami" i zobligował się do przestrzegania wszystkich zapisów ww. umów, za co otrzymywał czynsz dzierżawny. Uzależnienie natomiast przychodów z najmu od przychodów z automatu wskazywało, że skarżący był zainteresowany udostępnianiem automatów w jak najszerszym stopniu. Zapisy umowy w części dotyczącej wynagrodzenia wskazywały zatem na współdziałanie skarżącego z właścicielami automatów. Podpisując umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier z dwoma odrębnymi podmiotami, będącymi właścicielami automatów, skarżący wykazał inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu. W ocenie organu, bez udziału skarżącego w ww. przedsięwzięciu, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w przez właścicieli urządzeń.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na orzecznictwo administracyjne, zgodnie z którym powołane przepisy nie miały charakteru przepisów technicznych. Zdaniem organu, nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z o grach hazardowych stanowiły przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż wyłączone zostały spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny wskazał, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełniało konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Organ uznał za chybiony zarzut, że podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie może być osoba fizyczna. Przyjęcie bowiem takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" był zatem każdy, kto dokonał ww. naruszenia, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści - w tym również osoba fizyczna.

Organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowiła typowej sankcji karnej, lecz posiadała znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która miała charakter represyjny, nie wyklucza zatem możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara miała charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności.

W skardze wniesionej na decyzję organu II instancji skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji.

Skarżący podniósł identyczne zarzuty jak w odwołaniu, a ponadto zarzucił naruszenie:

1. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu ww. Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

2. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r. nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu organy w sposób prawidłowy ustaliły okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia tj. uprawniające do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z uzasadnień decyzji wynika, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna (ta okoliczność była zresztą bezsporna). W jego lokalu znajdowały się wyłącznie automaty do gier losowych (co potwierdziły przeprowadzone eksperymenty i opinia biegłego). Lokal skarżącego był, jak to uzasadniał organ odwoławczy, "typowym punktem gier". Skarżący zezwolił na ustawienie automatów w lokalu i czerpał z tego tytułu zyski (w części obliczane jako 40% procent przychodów z działalności automatów tj. wyjętej z nich gotówki). W ocenie Sądu kwotowo ustalony czynsz (1 500 zł kwartalnie) również świadczył o czerpaniu zysków z działającego automatu do gier (HOT SPOT), a to dlatego że skarżący z jednej strony był zobowiązany do sprawowania stałej opieki nad ustawionym urządzeniem (§6 umowy), z drugiej kwota czynszu dzierżawnego ulegała obniżeniu za okres niemożności używania automatu przez najemcę (tj. właściciela automatu) z przyczyn od niego niezależnych (§4 ust. 4 umowy), co w praktyce oznacza, że czynsz dzierżawny ulegał obniżeniu proporcjonalnie do okresu niedziałania automatu np. z powodu awarii. Kwotowo ustalony czynsz w praktyce był powiązany z okresem działania automatu, a więc spodziewanymi wpłatami od uczestników gier.

Nie był więc zasadny zarzut naruszenia art. 121 § 1 (zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych) i 122 (zasada prawdy obiektywnej) Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych.

Kluczowy dla sprawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga wykazania, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania w konkretnym miejscu (poza kasynem gry) nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował w konkretnym miejscu określone czynności nie tylko związane bezpośrednio z procesem udostępniania automatów lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 15 września 2016 r., III SA/Po 1902/15). "Urządzanie gier" może więc polegać również na pośrednim czerpaniu zysków z organizowania gier hazardowych poprzez świadome, odpłatne udostępnianie pomieszczeń lub ich części w celu postawienia nielegalnych automatów należących od osób trzecich i wykonywaniu różnorakich czynności mających na celu utrzymanie automatów we właściwym stanie technicznym pozwalającym na bezpośrednie czerpanie zysków z opłat od uczestników gier.

Niezasadny był również zarzut naruszenia art. 180 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Powołany przepis daje w sposób wyraźny uprawnienie funkcjonariuszom celnym do przeprowadzenia "w uzasadnionych przypadkach" dowodu w postaci eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Konieczność ustalenia istotnej dla sprawy okoliczności faktycznej czyli charakteru/rodzaju automatu/urządzenia do gry ma znaczenie w przypadku stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tak więc w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem (a tak było w rozpoznawanej sprawie), stanowi to "uzasadnienie", by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016 r., I SA/Bk 353/16).

Sąd podkreśla, że skarżący kwestionując ustalenia faktyczne przez cały czas pozostawał bierny w zakresie wykazywania, że to nie on uzyskuje dochody z urządzanych gier na automatach. Dowody zebrane przez organy są spójne i zostały ocenione zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Trzeba też podkreślić, że skarżący skupił się raczej na wykazywaniu niezgodności zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z zasadami wynikającymi z ww. dyrektywy 98/34/WE oraz z Konstytucji RP, niż na zgłaszaniu wniosków dowodowych, które pozwoliłyby mu wykazać, że to nie on był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dostrzegł więc żadnych luk, nielogiczności i nieścisłości w zebranym materiale dowodowym.

Odnosząc się z kolei do pozostałych zarzutów to należy wskazać, że niezasadny był zarzut braku notyfikacji technicznych co do charakteru, zdaniem skarżącego, przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie nie istniała więc podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych tylko z tego względu, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako "regulacja techniczna" w rozumieniu ww. dyrektywy Nr 98/34/WE.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcyjnych zawartych w ustawie o grach hazardowych był wprawdzie rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, jednakże kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 (...)".

Nie miało więc znaczenia, że w niektóre składy sądów administracyjnych prezentowały odmienne poglądy (na nie powoływał się skarżący) przed podjęciem ww. uchwały. Sąd orzekający w niniejszej sprawie jest związany treścią uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie bowiem z art. 269§1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W skardze nie przedstawiono żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały. Dodać też należy, że brak wątpliwości co do słuszności tez ww. uchwały potwierdza późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 r. wydany w "polskiej" sprawie M. i S, C-303/15, EU:C:2016:771, w której Trybunał wyraźnie stwierdził, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (stanowiący, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry), nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

Nie były więc zasadne zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów o stosowaniu dwukrotnie kary za ten sam czyn to należy podkreślić, jak to uczynił również organ odwoławczy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie Sądu o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślenia wymaga, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy Zdaniem Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, kara pieniężna określona w art. 89 ust.1 pkt. 2 w związku z ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy – funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

Nieuzasadniony jest także podniesiony w skardze zarzut niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał naruszenia ww. przepisu. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Niewątpliwie skarżący udostępniał lokal do gry, co jednoznacznie wynika z treści zwartych umów najmu i dzierżawy. Tym samym należało go uznać za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry. W ocenie sądu rola skarżącego nie była pasywna w tym nielegalnym przedsięwzięciu, ale aktywna.

Niezasadne więc były zarzuty naruszenia art. 133 §1 Ordynacji podatkowej w powiązaniu z ww. przepisami ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym Sąd skargę oddalił na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.