Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 374/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2012-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5, art. 36a ust. 5. art. 50 ust. 1 pkt. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: par. 17
journal: Dz.U. 1999 nr 43 poz 430
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędzia WSA Aleksandra Łaskarzewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2012 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) r. Nr (...) w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) roku Nr (...) , II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę (...),- zł (...) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...) sierpnia 2011 r., nr (...), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego na podstawie art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa) umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wykonania nawierzchni i odwodnienia ulicy (...), położonej na działce nr (...) w K.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ wskazał, iż pismem z dnia (...) sierpnia 2010 r., M. B. poinformował organ o fakcie zalewania posesji przy ul. (...) w K.. Według wnioskodawcy zalewanie jest spowodowane złym wykonaniem ulicy (...) oraz nieodpowiednim wykonaniem jej kanalizacji deszczowej. Na skutek powyższego zawiadomienia pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego przeprowadzili, w dniu (...) października 2010 r., kontrolę przedmiotowej ulicy. Podczas jej trwania stwierdzono, że ulica (...) stanowi pieszojezdnię utwardzoną kostką brukową z odwodnieniem. Roboty budowlane wykonano na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia (...) sierpnia 2006 r., wydanej przez Starostę. Przeprowadzona kontrola ujawniła, że wykonana nawierzchnia pieszojezdni nie zapewnia prawidłowego odprowadzania wód opadowych. Równocześnie wstępna analiza projektu budowlanego wykazała, że nie zostały zachowane projektowane spadki poprzeczne powierzchni, co powoduje zalewanie posesji i podniesienie wód gruntowych.

Mając powyższe na względzie organ zobowiązał Urząd Miejski w K. do dostarczenia dokumentacji związanej z wykonaniem nawierzchni i odwodnienia ulicy (...), a następnie dokonał analizy przedłożonej dokumentacji w tym mapy zasadniczej w skali 1:500 zawartej w projekcie inwestycji oraz mapy w skali 1:500 zawierającej pomiar powykonawczy wykonany przez geodetę D. S. Wątpliwości organu wzbudziło pochylenie pieszojezdni w rzucie poprzecznym, na wysokości działki nr ewid. (...). Zgodnie z projektem budowlanym pochylenie pieszojezdni powinno wynosić 2% w stronę środka jezdni. Po zestawieniu z pomiarami powykonawczymi organ nadzoru budowlanego wstępnie ustalił, że wartość ta jest mniejsza i wynosi około 1,3%. Z powyższych względów organ nadzoru budowlanego w dniu (...) grudnia 2010 r. wydał postanowienie nakazujące inwestorowi dostarczenie oceny technicznej wykonanej kanalizacji deszczowej w ulicy (...) i ulicy (...) w K., oceny zgodności wykonania kanalizacji deszczowej z projektem budowlanym oraz określenie powodu podwyższenia poziomu wód gruntowych, powodującego zalewanie działek przy ul. (...). Postanowienie powyższe zostało uchylone w całości postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) lutego 2011 r., w wyniku zażalenia Burmistrza Gminy K. z dnia (...) grudnia 2011 r.

Pomimo uchylenia nakazu sporządzenia oceny technicznej, Gmina K. dostarczyła oceny techniczne związane z wykonaniem nawierzchni i odwodnienia ulicy (...) w K. I tak, z opinii technicznej wydanej przez E. F. wynikało, że brak jest przesłanek, aby stwierdzić, że wykonana nawierzchnia ul. (...) nie zapewnia prawidłowego odprowadzenia wód opadowych powodującego zalewanie jej powierzchni oraz aby była powodem podniesienia poziomu wód gruntowych. Jak wskazano w opinii nawierzchnia pieszojezdni i kanalizacja deszczowa wraz z odwodnieniem jest zgodna z dokumentacją techniczną, natomiast niewielkie różnice pomiędzy projektem a wykonaniem nie mają istotnego wpływu na warunki eksploatacyjne pieszojezdni zarówno pod względem warunków ruchu, obciążeń ruchem jak i odwodnienia nawierzchni. Wyniki pomiarów wysokościowych wykonane w przekroju poprzecznym przed posesją przy ul. (...) potwierdzają kierunek spływu wód powierzchniowych z nawierzchni od granicy pasa drogowego w kierunku ścieku. Również opinia techniczna sporządzona przez J. S. potwierdziła, że kanalizacja deszczowa na ul. (...) i ul. (...) została wykonana prawidłowo oraz zgodnie z projektem oraz wskazała, że obecny jej stan techniczny nie daje podstaw by twierdzić, że kanalizacja deszczowa oddziaływała na posesję W. B. Opinia techniczna W. L., odnosząca się do kwestii podwyższenia wód gruntowy wskazała jedynie, że w chwili obecnej nastąpił znaczny wzrost ilości opadów w stosunku do lat poprzednich Stwierdzono również, że występuje znaczny wzrost poziomu wód gruntowych na terenie powiatu poznańskiego i kraju. Z wyżej wymienionych względów następuje zalewanie terenów, w tym obiektów budowlanych, które znajdują się w poziomie występowania wód gruntowych.

Przedstawione powyżej opinie techniczne zostały zakwestionowane w dniu (...) marca 2011 r. przez W. B., który wskazał, iż sednem problemu są niewłaściwe spady poprzeczne wykonanej ulicy (...) oraz niewłaściwie usytuowanie kratki wpustowej, która jest umiejscowiona odwrotnie do wymaganego kierunku. Zakwestionowano również sporządzoną inwentaryzację powykonawczą oraz wniesiono o powołanie przez organ nadzoru budowlanego niezależnego geodety w celu wykonania pomiarów ulicy (...). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie dostarczonych ocen technicznych nie stwierdził jednakże większych nieprawidłowości w zakresie wykonania nawierzchni i odwodnienia ulicy (...). Z uwagi na powstałe wątpliwości organ wydał w dniu (...) marca 2011 r. postanowienie, w którym nakazał Miastu i Gminie K. przedłożyć dokumentację powykonawczą w zakresie operatu geodezyjnego określającego rzędne (w m.n.p.m.) wykonanej nawierzchni drogi w profilu poprzecznym na wysokości działki nr ewid. (...). Przedmiotowy operat został doręczony w dniu (...) kwietnia 2011 r., ujawniając, że pochył poprzeczny pieszojezdni różni się od spadów projektowanych. Treść powyższego operatu została zakwestionowana przez W. B., który poddał w wątpliwość jego prawidłowość. Jak bowiem wyjaśniono w piśmie z dnia (...) maja 2011 r. wykazane w operacie punkty pomiarów nie są obiektywnymi punktami odniesienia, gdyż zostały wykonane w niewłaściwych miejscach. Wnoszący stwierdził, że ulica (...) została wybudowana niezgodnie ze sztuką budowlaną, gdyż jej poprzeczny profil jest płaski, bez spadu. Aby ukryć ten fakt, według wnoszącego została podniesiona zewnętrzna krawędź chodnika. W swych uwagach W. B. domagał się przebudowania ulicy na odcinku od studzienki. Biorąc pod uwagę powyższe pismo organ w dniu (...) czerwca 2011 r. wezwał Miasto i Gminę K. do przedłożenia poprawionego operatu geodezyjnego. Urząd Miejski w K. dostarczył uzupełniony operat w dniu (...) lipca 2011 r., przy czym jego treść została ponownie zakwestionowana przez W. B. w dniu (...) sierpnia 2011 r. W dniu (...) września 2011 r. do organu wpłynęło pismo z Urzędu Miejskiego w K. wraz z dodatkowym geodezyjnym pomiarem wysokościowym nawierzchni w punktach podanych przez W. B. W odniesieniu do zarzutów wnoszącego o braku możliwości otwierania bramy na jego posesji w stronę drogi, Miasto i Gmina K. oświadczyło, że nie wyraziło zgody na podobne praktyki w zakresie zarządzanych przez siebie dróg, na całym swym obszarze. Dane pomiarowe zostały wykonane przez uprawnioną jednostkę geodezyjną i z tego względu według gminy nie ma podstaw by twierdzić, że operat geodezyjny jest nierzetelny i brakuje mu poprawności. Ponadto poinformowano, że pracownicy Urzędu Miasta K. przeprowadzali wizję terenu ul. (...) w czasie największych opadów i nie stwierdzono wtedy zalewania posesji W. B.. W odpowiedzi W. B. pismem z dnia (...) września 2011 r. wniósł swoje uwagi w odniesieniu do trzeciego operatu geodezyjnego, wskazując, iż pomiary nie zostały wykonane w punkcie "0", o który prosił. Ponadto stwierdził, że poziom krawędzi chodnika ul. (...) od strony posesji nie jest zgodny z ustaleniami, które zostały z nim poczynione. Wnoszący podniósł również, że różnice w poziomie ulicy są zbyt małe i nie są w stanie zapewnić minimalnego spadu wielkości 2%.

Mając na względzie podjęte ustalenia faktyczne organ wskazał, że analiza poszczególnych operatów geodezyjnych wskazuje, że pochylenie poprzeczne jezdni jest różne niż projektowane 2%. Z tego względu oraz mając na względzie pismo W. B. z dnia (...) września 2011 r., w dniu (...) października 2011 r. wezwano inwestora – Miasto i Gminę K. do przedłożenia opinii projektanta określającej czy wykonanie nawierzchni ulicy (...) oraz występujące różnice w profilu poprzecznym pieszojezdni są zmianami istotnymi czy nieistotnymi. W opinii z dnia (...) października 2011 r., projektant A. S. stwierdził między innymi, że występujące różnice pochylenia poprzecznego nawierzchni pieszojezdni wynikają z konieczności dowiązania się w przekroju poprzecznym do rzędnych istniejących wejść i wjazdów na teren posesji, których granice stanowią również granicę pasa drogowego ul. (...). Powyższa opinia sklasyfikowała wprowadzone odstępstwo od projektu jako nieistotną zmianę.

W powyższym świetle, w opinii organu, uznać należało, że postępowanie w sprawie wykonania nawierzchni i odwodnienia ulicy (...), położonej na działce nr (...) w K. stało się w całości bezprzedmiotowe. Dostarczone przez inwestora opinie techniczne potwierdzają, że ulica (...) jest wykonana w większości zgodnie z projektem i posiada prawidłowe rozwiązania w zakresie odprowadzania wód opadowych, kanalizacja deszczowa została wykonana zgodnie z projektem a sposób jej wykonania nie oddziaływuje negatywnie na posesję należącą do wnioskodawcy. Wprawdzie w opiniach technicznych stwierdzono fakt odstąpienia od projektu, ale odstąpienia te nie mają wpływu na prawidłową eksploatację pieszojezdni. Należy również zwrócić uwagę, że wykonane operaty geodezyjne pokazują wartości poprzeczne jezdni. Bezsprzecznie wykazują one odstępstwa w zakresie poziomego pochylenia pieszojezdni do jej środka. Stwierdzenie odstępstw w zakresie pochylenia poprzecznego jezdni nie podlega wątpliwości. Z tego względu zwrócono się o opinię projektanta w kwestii określenia czy dane odstępstwa są istotne. W związku z uznaniem wyżej wymienionych zmian za nieistotne należy stwierdzić, że nie ma podstaw do wszczęcia postępowania z tytułu zmiana istotnych w toku budowy.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł W. B. zarzucając inwestorowi oraz wykonawcy działania mające służyć ukryciu wadliwości wykonanej pieszojezdni. Skarżący ponownie wskazał na nieprawidłowości w zakresie dokonywanych pomiarów rzędnych oraz wyjaśnił, że w pieszojezdnia posiada wyłącznie 0,7% spadu. Podtrzymano zarzut wadliwego ulokowania kratki ściekowej (równoległego zamiast prostopadłego). Skarżący zakwestionował zawarte w decyzji stanowisko organu I instancji oraz uznał, iż nieprawidłowe było zwrócenie się przez organ nadzoru budowlanego do projektanta z wnioskiem o ustalenie, czy stwierdzone odstępstwo od projektu budowlanego stanowi odstępstwo istotne.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia (...) marca 2012 r., nr (...), na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 kpa utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) listopada 2011 r.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia przytoczono dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie wskazano, iż w dniu (...) stycznia 2012 r. wezwano organ I instancji do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez wskazanie, czy inwestor – Gmina K. dokonała zawiadomienia o zakończeniu budowy nawierzchni pieszojezdni na ul. (...). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z dnia (...) lutego 2012 r. poinformował organ, iż nie dokonano powyższego zawiadomienia.

Mając na względzie powyższe ustalenia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że w niniejszej sprawie ustalenia wymagało, czy stwierdzone pochylenie poprzeczne może zostać zakwalifikowane jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. W opinii organu zebrane w sprawie dowody, wskazują, że zmiana kąta nachylenia pieszojezdni stanowi nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. W szczególności dokonana zmiana wynika z konieczności dostosowania się do rzędnych istniejących wejść i wjazdów na teren posesji oraz z tolerancji błędu dokonanej przez geodetę, a która to tolerancja wynika z Instrukcji Technicznej O-1 stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 marca 1999 r. w sprawie standardów technicznych dotyczących geodezji, kartografii oraz krajowego systemu informacji w terenie. Jak podkreślił organ wykonane przez uprawnione podmioty szkice geodezyjne wskazują, że spadki pieszojezdni kierują wody opadowe do środka ulicy, a sam jej spadek jest w kierunku oznaczonym w zatwierdzonym projekcie. W powyższym świetle uznać należało, zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, o prawidłowości decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania. Organ pouczył również skarżącego, iż jak wynika z całej dokumentacji geodezyjnej część pieszojedzni służąca jako chodnik (o szerokości ok. 140 cm) przy posesji 952 została wykonane ze spadkiem w stronę środka drogi. Jeżeli część pieszojezdni (jak utrzymuje skarżący) między "chodnikiem" a kanałem ściekowym na fragmencie drogi została wykonana z przeciwnym spadkiem, tak, że na linii "jezdni" i "chodnika" tworzy się kałuża, to naprawa powyższej usterki winna zostać dokonana w ramach reklamacji złożonej wykonawcy robót.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu W. B. podtrzymując wnosząc o jej uchylenie.

Zdaniem skarżącego organy administracji wydając przedmiotową decyzję dopuściły się naruszenia art. 7 oraz art. 77 kpa poprzez wadliwą ocenę zebranego materiału dowodowego, jak i naruszenie art. 29 ustawy Prawo wodne, poprzez zrealizowanie inwestycji powodującej zmianę stanu wody na nieruchomości skarżącego. Wskazano, że przedmiotowa pieszojezdnia nie odpowiada warunkom określonym w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Skarżący zakwestionował ocenę organów, jakoby stwierdzone odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego było odstępstwem nieistotnym podnosząc, iż powyższe odstępstwo bezpośrednio wpływa na zalewanie jego nieruchomości oraz wskazał, że pomimo dokonanej przebudowy chodnika (która doprowadziła do zablokowania bram) nie uzyskano minimalnego wymaganego spadku po lewej stronie pieszojezdni. Skarżący wskazał również, w oparciu o opinię prof. Z. K., iż zalewanie jego nieruchomości może mieć miejsce już przy opadach wielkości 3,23 l/m2/min. Do skargi załączono dokumentację fotograficzną wskazującą na nieprawidłowości w budowie przedmiotowej pieszojezdni.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Pismem procesowym z dnia 24 sierpnia 2012 r. W. B. podniósł, iż dowodem w sprawie nie może być oświadczenie projektanta i nadzorcy prac, który stwierdził, że odstępstwo od zatwierdzanego projektu budowlanego stanowi odstępstwo nieistotne. Skarżący podniósł, iż jego nieruchomość była dziesięciokrotnie podtapiana na przestrzeni ostatnich czterech lat, a na teren jego posesji spływają nieczystości z ulicy. Dodatkowo skarżący odwołał się do naruszenia przy wykonywaniu drogi rozporządzenia Ministra Transportu Drogowego i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi i ich usytuowanie oraz przedłożył wykonany przez biegłego sądowego – Ł. B., na zlecenie skarżącego operat geodezyjny z dnia (...) maja 2012 r.

Podczas trwania rozprawy sądowoadministracyjnej w dniu 14 września 2012 r. pełnomocnik skarżącego – radca prawny M. R., podtrzymał zarzuty zawarte w skardze oraz wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu – opinii z dnia (...) kwietnia 2012 r., operatu geodezyjnego z dnia (...) maja 2012 r. oraz zdjęć przedłożonych przez skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowił przeprowadzić dowód z dokumentów w postaci opinii z dnia (...) kwietnia 2012r., sporządzonej przez prof. Z. K. (k. 15-17 akt), operatu z dnia (...) maja 2012r. (k.42), zdjęć w kopercie na karcie 19 akt.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego jest kwestia prawidłowości decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) marca 2012 r., utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) listopada 2011 r., mocą której organ umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wykonania nawierzchni i odwodnienia ulicy (...), położonej na działce nr (...) w K.

W przedmiotowej sprawie poza sporem pozostaje, iż prace polegające na budowie nawierzchni pieszojezdnej ulicy (...) były prowadzone na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia (...) sierpnia 2006 r., wydanej przez Starostę P. Równocześnie przedmiotowa inwestycja stanowiła realizację obiektu budowlanego zaliczonego w ustawie z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane do Kategorii XXV. Co więcej przedmiotowa inwestycja stanowiła realizację drogi publicznej, w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.). W przedmiotowej sprawie poza sporem pozostaje również, iż w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji dopuszczono się odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż pochylenie poprzeczne pieszojezdni jest różne od przewidzianego w projekcie na 2%. Zdaniem organów nadzoru budowlanego stwierdzone odstępstwo należało zakwalifikować jako odstępstwo nieistotne, dla którego nie było potrzeby uzyskania wcześniejszej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Stąd, w ich ocenie, dalsze prowadzenie postępowania w przedmiocie wykonania nawierzchni i odwodnienia ulicy (...)uznać należało za bezprzedmiotowe, z tej przyczyny sprawa podlegała umorzeniu.

Istotą zawisłego sporu jest zatem określenie, czy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, w postaci zrealizowania innego, niż przewidziane w projekcie budowlanym, pochylenia poprzecznego pieszojezdni, może zostać zakwalifikowane jako odstępstwo istotne.

Jak słusznie zauważyły organy administracji publicznej, wyjaśnienia, jakie odstępstwo może zostać zakwalifikowane jako istotne należy poszukiwać w treści art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z treścią powyższego artykułu, do nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego zalicza się te wszystkie zmiany, które nie dotyczą: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość i liczba kondygnacji; zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz zmiany, które nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Definicja powyższa ma więc charakter definicji negatywnej, która wskazuje jedynie, jakie zmiany będą zawsze kwalifikowane jako zmiany istotne. Należy przy tym mieć na względzie, iż to, czy dane odstąpienie od projektu zostanie uznane jako istotne, zależy od okoliczności sprawy, przy czym jednym z czynników decydujących o kwalifikacji istotnego odstąpienie jest charakter inwestycji (por. Prawo budowlane. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2006, s. 436). Pamiętać również należy, iż art. 50 ust. 1 pkt. 4 nie ogranicza się wyłącznie do odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego ale wskazuje również, iż prowadzenie postępowania, o jakim mowa w powyższym artykule winno mieć miejsce w przypadku, gdy wykonywane prace są prowadzone w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach odrębnych. W powyższym zakresie niezbędne jest również rozważenie, czy realizowana inwestycja spełnia wymagania określone w powszechnie obowiązujących przepisach regulujących proces inwestycyjny.

Przenosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy wskazać należy, iż w ostatecznej decyzji Starosty P. o pozwoleniu na budowę z dnia (...) sierpnia 2006 r. ustalono, że pochylenie poprzeczne pieszojezdni ma wynosić 2%. Jak wynika z akt sprawy warunek powyższy nie został spełniony, gdyż zarówno organ I, jak i II instancji wskazują, że pochylenie poprzeczne pieszojezdni jest różne niż projektowane 2%. W ocenie organów stwierdzone odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego należało jednakże zakwalifikować jako nieistotne.

Stanowisko powyższe uznać należało w ocenie Sądu co najmniej za przedwczesne.

W istocie bowiem za niedostateczne uznać należy się oparcie się w tym względzie przez organy na oświadczeniu projektanta, który tak zakwalifikował powstałe różnice względem projektu. Identycznie ocenić należy stwierdzenia wynikające ze znajdujących się w aktach ocen technicznych.

W istocie bowiem różnice w wysokości ukształtowania terenu stanowią element objęty projektem zagospodarowania działki, co w zasadzie skutkować winno przyjęciem, że zmiany w tym względzie w odniesieniu do zatwierdzonego projektu, zgodnie z unormowaniem art. 36a ust. 5pkt.1 stanowią odstępstwa istotne, wymagające wszczęcia procedury legalizacyjnej (por. postanowienie NSA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2009r. sygn. akt. II OW 84/08).

W ramach prowadzonego postępowania sporządzone zostały operaty geodezyjne. Zdaniem sądu nie zawierały jednak wystarczających informacji umożliwiających wskazanie, jakie są rzeczywiste spadki poprzeczne pieszojezdni. Zawierają one wyłącznie informacje o wysokości punktów pomiarowych, bez równoczesnego procentowego określenia zachowanego spadku. Symbol "%" nie występuje przy żadnej wielkości(liczbie) w posiadanych przez organ operatach. Jest to o tyle istotne, iż z przedłożonego przez skarżącego operatu geodezyjnego z dnia z dnia (...) maja 2012 r. wynika, że pochylenie poprzeczne jezdni od strony nieruchomości należącej do skarżącego (działka nr (...)) jest różne na poszczególnych fragmentach i wynosi od 3,5% do 0 %. Równocześnie, z analizy powyższego operatu wynika, że po stronie przeciwnej, wykonane spadki są wyższe niż projektowany.

Organy rozstrzygając przedmiotową sprawę nie dokonały zatem rzetelnej oceny wykonanych prac w zakresie odstępstw od projektu budowlanego, czym w ocenie Sądu, dopuściły się naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, art. 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 kpa.

Za naruszające powyższe normy uznać należy również stwierdzenie w decyzji organu odwoławczego bez bliższego wyjaśnienia, iż zmiana względem projektu spowodowana być mogła koniecznością dostosowania się do rzędnych istniejących wejść, wjazdów, na tereny posesji, których granice stanowią również granicę pasa drogowego, względnie z tolerancji błędu, określonej w Instrukcji Technicznej O-1, stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 marca 1999r. w sprawie standardów technicznych dotyczących geodezji, kartografii oraz krajowego systemu informacji o terenie.

Rozpoznając przedmiotową sprawę mieć należy także na względzie, iż ustalenie, że przedmiotowa inwestycja stanowi realizację drogi publicznej powoduje, konieczność dochowania warunkom, o jakich mowa w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43, poz. 430). I tak, zgodnie z § 17 ust. 1 powyższego rozporządzenia jezdnia drogi powinna mieć pochylenie poprzeczne umożliwiające sprawny spływ wody, przy czym, w świetle ust. 2 pkt. 1 powyższego paragrafu pochylenie poprzeczne jezdni, z zastrzeżeniem ust.3 powinno wynosić nie mniej niż 2,0% - nawierzchni twardej ulepszonej. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że przepisy rozporządzeń dotyczących warunków technicznych mają szczególne znaczenie w procesie inwestycyjnym. Służą one zapewnieniu aby planowane inwestycje nie tylko zostały wybudowane w sposób zapewniający bezpieczeństwo ich użytkowania, ale też stanowią przepisy ochronne, chroniące osoby trzecie przed wadliwymi działaniami inwestorów. Ich rola w prawie budowlanym musi być tym samym utożsamiana z ogólną zasadą prawa budowlanego określoną w art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane polegającą na zapewnieniu w ramach procesu budowlanego podstawowych wymagań bezpieczeństwa budowli oraz poszanowaniu interesów osób trzecich. Stąd też przepisy powyższe mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i niemożliwe jest wyłączenie ich stosowania przy projektowaniu i wykonywaniu inwestycji.

W przedmiotowej sprawie jednoznacznego wyjaśnienia wymaga zatem wielkość nachylenia poprzecznego pieszojezdni celem zbadania zgodności wykonania z normami powołanego powyżej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

Podsumowując dotychczasowe rozważania wskazać należy, iż organy administracji publicznej rozstrzygając przedmiotową sprawę nie zgromadziły w sposób dostateczny koniecznego materiału dowodowego, tak aby w sposób nie budzący wątpliwości określić wielkość i istotę dokonanych odstępstw. Uzasadnienia kontrolowanych decyzji nie zawierają rozważań, czy stwierdzone odstępstwa od projektowanego spadku poprzecznego stanowią naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

W ocenie Sądu za niedostateczne uznać również należy ustalenia i rozważania decyzji organów obu instancji w zakresie wykonania kanalizacji odwodnieniowej.

Rozważania w tym względzie organy ograniczyły do lakonicznych stwierdzeń co do prawidłowego wykonania robót mimo, iż skarżący podnosił konkretne zarzuty co do wadliwego wykonania niektórych elementów kanalizacji.

W uzasadnieniach brak szczegółowych wywodów w tym względzie.

Nie sposób więc ocenić, czy odstąpiono w podnoszonym przez skarżącego zakresie od zatwierdzonego projektu, czy kanalizacja pozostaje w zgodzie z przepisami.

Organy dopuściły się tym samym naruszenia art. 7, art. 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 kpa, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ponownie rozpoznając sprawę organy zobowiązane są uwzględnić poczynione w niniejszym uzasadnieniu rozważania, co oznacza konieczność przyjęcia, iż zmiana rzędnych wysokości terenu (jego ukształtowania) stanowi w istocie zmianę zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, dokładnego określenia wymagać będzie wielkość procentowa spadku poprzecznego pieszojezdni, stanowiącej drogę położoną na działce nr (...), z uwzględnieniem jej obydwu stron.

Ponownie rozpoznając sprawę organy ustalą, czy w sprawie dochowano wymogom przepisów rozporządzenia z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

Wszystko to w celu jednoznacznego określenia, czy odstępstwa od projektu mają charakter istotny w rozumieniu art.36a. ust.5 prawa budowlanego, odpowiadają normom rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie i w zależności od ustaleń wdrożenia bądź nie procedury legalizacyjnej.

Organy winny również ocenić pod tym kątem wykonaną kanalizację odwodnieniową. W tym celu rozważą konieczność uzupełnienia materiału dowodowego o właściwą inwentaryzację powykonawczą.

Uzasadnienia decyzji winny odpowiadać normie zawartej w art. 107§ 3 kpa, rozważania organu muszą mieć odzwierciedlenie w materiale dowodowym, zgłoszone przez strony zastrzeżenia co do zgodności wykonanych robót z projektem i przepisami winny zostać szczegółowo omówione.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż w niniejszym postępowaniu badaniu nie podlega prawidłowość decyzji z dnia (...) sierpnia 2006r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę nawierzchni pieszojezdnej ulicy (...) oraz nawierzchni jezdni, chodników i wjazdów odcinka ul. (...) wraz z odwodnieniem ww. ulic. Stąd też sąd zaniechał rozpatrzenia zarzutów w tym względzie. Ewentualne wadliwości decyzji mogą być przedmiotem rozpoznania w postępowaniach nadzwyczajnych, o których mowa w art. 145, 156 kpa.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O wykonalności orzeczono na podstawie art. 152 powyższej ustawy.