Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1511/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 2 ust. 2, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 3, art. 14 ust. 3, art. 32 ust. 2, art. 47, art. 59 pkt  1 i  2, art. 60 ust. 1, art. 61 ust. 1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 58 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 75 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 1, art. 3, art. 7 ust. 3, art. 13, art. 35 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 22 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 145 poz 1221
law: Ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia - tekst jedn.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 36 ust. 2 pkt 3, art. 233 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 7, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant st. sekr. sąd. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r.,

nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), dalej: "O.p." w zw. z art. 59 pkt 2 oraz art. 2 ust. 2 i art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej: "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania T. S.A. z siedzibą w W. (nazywanego dalej: "skarżącą", "Spółką") z dnia [...] października 2011 r., utrzymał w całości w mocy swoją decyzję z dnia [...] października 2011 r.,

nr [...] w przedmiocie cofnięcia skarżącej zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r., nr [...] z późniejszymi zmianami na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych – totalizatora współzawodnictwa zwierząt, w części dotyczącej punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w pkt [...] ppkt [...],[...],[...],[...],[...] oraz [...] decyzji, tj. w: W., przy ul. L. [...]; M., przy ul. S. [...]; Z.,

przy ul. [...] m. [...]; C., przy ul. J. (S.); W., przy ul. W. [...] lok. [...] oraz W., przy ul. J. [...] nr [...], w związku z rażącym naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Minister Finansów podał, że powołaną decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. z późniejszymi zmianami, organ ten udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych – totalizatora współzawodnictwa zwierząt w czterystu czterdziestu punktach.

Organy Służby Celnej, po przeprowadzeniu kontroli doraźnych w zakresie urządzania i prowadzenia zakładów wzajemnych zgłosiły Ministrowi Finansów nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do skarżącej. Naruszenia polegały na przyjmowaniu zakładów wzajemnych przez Internet w ramach E-Promocji, w punktach wymienionych w w/w zezwoleniu w pkt [...] ppkt [...],[...],[...],[...],[...] oraz [...].

Minister Finansów, stosownie do art. 165 § 1 O.p., postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] wszczął postępowanie, celem cofnięcia skarżącej wyżej opisanego zezwolenia z dnia [...] listopada 2006 r. co do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w jego pkt [...] ppkt [...],[...],[...],[...],[...] oraz [...].

Skarżąca po zapoznaniu się w dniu [...] maja 2011 r. z aktami sprawy, pismem z dnia [...] maja 2011 r. przedstawiła stanowisko w sprawie, wnosząc jednocześnie o przeprowadzenie dowodów w postaci zasięgnięcia opinii biegłego językoznawcy z zakresu języka polskiego, celem ustalenia znaczenia słów i zwrotów: "przyjęcie zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego" i "zakładu zamkniętego", z uwagi m.in. na brak ustawowych definicji tych pojęć oraz wątpliwości interpretacyjne.

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] odmówił przeprowadzenia dowodów w zakresie powołania biegłego lingwisty. Wykładnia językowa przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych nie nasuwa jego zdaniem wątpliwości interpretacyjnych, sugerowanych przez skarżącą.

Postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. organ odmówił skarżącej przeprowadzenia dowodów z przesłuchania pracownika lub pracowników Ministerstwa Finansów, którzy prowadzili korespondencję ze Spółką w sprawie warunków E-Promocji, a w sierpniu 2009 r. zapoznali się z jej pismem w tej materii.

Po rozpatrzeniu sprawy, Minister Finansów, powołując się na art. 2 ust. 2 i art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznał, że zawarcie zakładu musi odbywać się w punkcie przyjmowania zakładów. Na podstawie przywołanych przepisów nie ma możliwości oddzielenia czynności przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji - doprecyzowania zakładu przez Internet. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Czynności tych stanowiących jedną całość nie można rozdzielać. Niezbędna jest fizyczna obecność zarówno przy składaniu dyspozycji, jak i przyjmowaniu zakładu i to w konkretnym miejscu rozumianym jako pewna wydzielona fizycznie przestrzeń. Ustawa o grach hazardowych wymaga zatem, aby przyjmowanie zakładów wzajemnych w punkcie odbywało się w konkretnym miejscu.

Analiza materiałów i ustaleń organów Służby Celnej z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych przeprowadzona w punktach wzajemnych należących do skarżącej wykazała możliwość zawierania zakładów wzajemnych - totalizatorów współzawodnictwa zwierząt w ramach E-Promocji za pośrednictwem Internetu.

Tymczasem zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych prowadzonych przez skarżącą nie zawierają zapisów umożliwiających stosowanie takiego mechanizmu. Co więcej Minister Finansów odmówił Spółce zatwierdzenia projektów zmian regulaminów zakładów wzajemnych z uwagi na zapisy dotyczące E-Promocji i przyjmowania zakładów za pośrednictwem drogi elektronicznej, jednoznacznie wskazując, że są one niezgodne z przepisami prawa (pisma z dnia: [...] czerwca 2006 r. nr [...];[...] maja 2008 r., nr [...] i [...] maja 2009 r. nr [...]).

W ocenie organu, działanie strony w związku ze stosowaniem mechanizmu E-Promocji stoi w oczywistej sprzeczności z udzielonym zezwoleniem i zatwierdzonym regulaminem. Tym samym bezspornym jest, że zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji stanowi rażące naruszenie, o którym mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. Minister Finansów przyznał, że przepisy dopuszczają przyjmowanie zakładów wzajemnych w punktach, lecz dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. także przez sieć Internet, pod warunkiem, że strona uzyskała stosowne zezwolenie, co w tej sprawie nie miało miejsca.

Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Minister Finansów cofnął skarżącej zezwolenie z dnia [...] listopada 2008 r. w części dotyczącej w/w punktów przyjmowania zakładów wzajemnych w związku z rażącym naruszeniem prawa.

Pismem z dnia [...] października 2011 r. skarżąca wniosła odwołanie od w/w decyzji.

Pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. skarżąca przedstawiła swoje stanowisko, uzupełniając je opinią dotyczącą zgodności "W." z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz regulaminem zakładów bukmacherskich "T." oraz zgodności "W." z przepisami ustawy o grach hazardowych oraz regulaminem zakładów bukmacherskich "T." oraz nowymi wnioskami dowodowymi.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego tj. art. 59 u.g.h. poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania mimo braku ustawowych przesłanek ku temu, a także art. 87 Konstytucji RP przez wydanie decyzji w oparciu o dokument nie stanowiący źródła obowiązującego prawa,

2. prawa materialnego tj. art. 3, art. 4 oraz art. 14 u.g.h., poprzez błędne założenie, że do przyjęcia zakładu nie dochodzi w punkcie przyjmowania zakładów,

3. prawa materialnego tj. ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 i art. 22 Konstytucji RP poprzez zdefiniowanie na potrzeby postępowania użytych w tym przepisie pojęć "przyjęcie zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego" i "zakładu zamkniętego" wedle uznania organu i ocenę, że tylko definicje przyjęte przez organ są prawidłowe oraz dają podstawę do twierdzenia o rażącym naruszeniu przez Spółkę prawa - w sytuacji, gdy wykładnia językowa tego przepisu i wymienionych w nim pojęć nie pozwala na wprowadzenie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wniosków co do ich rozumienia,

4. przepisów postępowania, tj. art. 122 O.p. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów podniesionych przez uczestnika oraz naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 124, 187 § 1, 210 § 1 pkt 6, 210 § 4 w zw. art. 235 O.p. poprzez nierozważnie wszystkich znajdujących się w sprawie dowodów, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych,

5. przepisów postępowania, tj. art. 200 i art. 123 O.p. - poprzez zakończenie postępowania bez umożliwienia zapoznania się Spółce ze zgromadzonym materiałem dowodowym,

6. prawa materialnego, tj. Konstytucji RP w szczególności zakazu ograniczania swobody gospodarczej (art. 22), zasady państwa prawa (art. 2), zasad działania organów państwa (art. 7) - poprzez czynienie starań w celu uniemożliwienia Spółce prowadzenia działalności i działanie Organu wbrew jego ustawowym prawom oraz obowiązkom,

7. art. 124 O.p. poprzez naruszenie zasady obowiązku wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi organy kierują się przy załatwianiu sprawy i art. 123 O.p. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu.

W związku z powyższym, strona wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2011 r. jako naruszającej prawo oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o:

- uchylenie tejże decyzji jako naruszającej prawo oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W przypadku nieuwzględnienia wniosków odwołania Spółka przedstawiła wnioski o przeprowadzenie dowodów:

- eksperymentu na okoliczność, czy jest możliwe przyjęcie zakładu wzajemnego bez fizycznej obecności gracza w punkcie,

- zasięgnięcie opinii biegłego z zakresu języka polskiego co do znaczenia pojęć: "przyjęcia zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego", "zakładu zamkniętego", urządzania gier hazardowych", "przyjmowania zakładów", "typowania" czy też "wytypowania",

- przesłuchania w charakterze świadka pracownika organu, który w piśmie z dnia [...] sierpnia 2009 r. otrzymał informacje od Spółki w zakresie E-promocji na okoliczność czy w owym czasie stwierdził on naruszenie prawa i czy w jego ocenie miało ono charakter rażący,

- przesłuchania w charakterze świadka twórcy opinii M. O. na okoliczność czy E-Promocję można traktować jako naruszenie prawa lub naruszenie prawa w stopniu rażącym,

- przesłuchania oraz konfrontacji świadka - pracownika organu, który w sierpniu 2009r. otrzymał informacje od Spółki w zakresie E-Promocji oraz twórcy opinii M. O.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. organ odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów w sprawie. Organ uznał, że w świetle art. 181 i art. 187 w zw. z art. 180, art. 188, art. 191, art. 196 i art. 197 O.p. żądania strony w zakresie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów są nieuzasadnione i w związku z powyższym odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Minister Finansów nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji z dnia [...] października 2011 r.

W ocenie Ministra Finansów, niezasadny był zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 3, art. 4, art. 14, a także art. 43 ust. 1 pkt 4 u.hg.h., poprzez błędne założenie, że do przyjęcia zakładu nie dochodzi w punkcie przyjmowania zakładów. Warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie zakładów wzajemnych, określone są w przepisach ustawy o grach hazardowych. Prowadzenie działalności w wyżej wymienionym zakresie dozwolone jest, zgodnie z art. 3 u.g.h. wyłącznie na zasadach w tej ustawie określonych. Analogiczne zasady i warunki urządzania zakładów wzajemnych zawierała również uprzednio obowiązująca ustawa dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych

(Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), dalej: "u.g.z.w.", na podstawie której przepisów Spółka uzyskała zezwolenie z dnia [...] listopada 2006 r.

Możliwość urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet została dopuszczona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2011 r. nr 134, poz. 779), dalej: "ustawa nowelizacyjna", która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r.

Zgodnie z art. 14 ust. 3 ustawy nowelizacyjnej, stosownie do udzielonego zezwolenia - przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet. Poza w/w obszarem ustawa o grach hazardowych po nowelizacji nie przewiduje prowadzenia przedmiotowej działalności w innej formie.

Z regulacji szczegółowych dotyczących wydawania zezwoleń na urządzanie zakładów wzajemnych wynika, że nie jest możliwe, zgodnie z prawem, połączenie tych dwóch form przyjmowania zakładów. Wcześniej urządzanie zakładów wzajemnych mogło odbywać się tylko w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych wskazanych w zezwoleniu. Po wejściu w życie ustawy nowelizacyjnej, tj. dnia 14 lipca 2011 r., podmiot chcący urządzać zakłady wzajemne przez sieć Internet, musi uzyskać stosowne zezwolenie na urządzanie zakładów wzajemnych w ten właśnie sposób. Niedopuszczalne jest - nawet po dopuszczeniu przez ustawodawcę możliwości urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet - urządzanie zakładów w taki sposób, w oparciu o dotychczas uzyskane zezwolenia, legitymujące podmiot do prowadzenia działalności w tym zakresie tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

Minister Finansów za bezsporne uznał, że skarżąca uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt w określonych w zezwoleniu punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (pkt [...] zezwolenia). Zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych nie przewidywały i nie umożliwiały zawierania zakładów wzajemnych poza wskazanymi w zezwoleniu punktami przyjmowania zakładów wzajemnych.

Tymczasem analiza materiałów i ustaleń organów Służby Celnej z kontroli przeprowadzonych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do Spółki wykazała możliwość zawierania zakładów wzajemnych - totalizatorów w ramach E-Promocji za pośrednictwem Internetu.

Minister Finansów, powołując się na zgromadzony w sprawie materiał uznał, że zawieranie zakładów w ramach E-Promocji odbywa się poprzez zarejestrowanie i otrzymanie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Posiadacz karty, rejestrując nadaje sobie tzw. "Nick" oraz podaje numer telefonu komórkowego, numer jednostkowy karty, który jest jednocześnie numerem gracza. Wraz z wydaniem karty uczestnik otrzymuje wydruk z jednorazowym hasłem, umożliwiającym zalogowanie się na "E-konto". Uczestnik dokonuje wpłaty środków pieniężnych (od 10 do 1000 PLN) w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, otrzymując dowód zawarcia otwartego zakładu z potwierdzeniem dokonanej wpłaty. Gracz posiadający środki pieniężne na tzw. E-koncie, po zalogowaniu się w witrynie internetowej skarżącej może zawierać zakłady wzajemne maksymalnie do kwoty posiadanych środków pieniężnych. Po obstawieniu wyników na rozgrywki z oferty organizatora (Spółki) otrzymuje wygenerowany przez system numer dowodu zawarcia zakładu. W celu realizacji ewentualnej wygranej gracz udaje się z numerem zakładu wzajemnego do punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, gdzie drukowany jest kupon i realizowana wygrana.

Ponadto, w trakcie kontroli ustalono, że istnieje możliwość zawierania zakładów wzajemnych przez osoby, które nie posiadają zarejestrowanej karty oraz "Nick-u". W takim przypadku uczestnik, który obstawia wyniki na stronie internetowej organizatora, otrzymuje wygenerowany cząstkowy numer kuponu zakładu. Z podanym numerem przychodzi do punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, podaje otrzymany numer, który jest dopisywany do numeru czterocyfrowego w komputerze znajdującym się w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Po wprowadzeniu numeru, uczestnik dokonuje wpłaty i otrzymuje dowód zawarcia zakładu.

Dodatkowo organ wskazał, że zgodnie z warunkami określonymi w pkt [...] ppkt [...] regulaminu E-Promocji doprecyzowanie "otwartego zakładu" może nastąpić wyłącznie drogą elektroniczną za pośrednictwem E-konta uczestnika w witrynie internetowej organizatora pod adresem [...].

Minister Finansów, powołując się na treść art. 32 ust. 2, art. 43 ust. 1 pkt 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stwierdził, że istotą zakładu wzajemnego jest typowanie wyników zaistnienia różnych zdarzeń i wpłacenie stawki. Elementy te składają się na zawarcie zakładu. Przyjmowanie zakładów, czyli ich zawarcie może odbyć się tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, w przypadku posiadania przez podmiot zezwolenia w takim zakresie.

Minister Finansów zaznaczył, że - wbrew twierdzeniom strony - nie kwestionuje, że możliwość korzystania z E-Promocji wiązała się z obecnością gracza w punkcie. Jednakże już z samego regulaminu E-Promocji bezspornie wynika, że zawarcie zakładu nie odbywało się wyłącznie w punkcie, ale z wykorzystaniem Internetu. Zastrzeżenia organu dotyczyły elementu E-Promocji, który pozwala na doprecyzowanie zakładu przez sieć Internet.

Organ dodatkowo przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 263/07, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 189/07. Minister Finansów zauważył, że odnoszą się one do meritum sprawy, tj. zasad przyjmowania zakładów wzajemnych, w tym dopuszczalności ich przyjmowania w drodze elektronicznej (Internet). Polski system prawa przewiduje sądową kontrolę decyzji administracyjnych. W konsekwencji powyższego sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, w tym w zakresie stosowania przez nią prawa. Przedmiot ocen wyrażonych przez Składy Orzekające dotyczy stosowania przez Ministra Finansów prawa w zakresie urządzania zakładów wzajemnych, a zatem jak najbardziej pozostaje on adekwatny do przedmiotu postępowania.

Tym samym, w ocenie Ministra Finansów, chybiony był zarzut dotyczący naruszenia art. 59 u.g.h. poprzez wszczęcie przez organ i prowadzenie postępowania, pomimo braku ustawowych przesłanek, a także art. 87 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji w oparciu o dokument niestanowiący źródła obowiązującego prawa, czyli - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego. Organ zauważył, że Konstytucja RP w art. 87 w sposób wyczerpujący wymienia formy aktów oraz także wymienia organy upoważnione do stanowienia prawa powszechnie obowiązującego (parlament, Prezydent RP, Rada Ministrów, Prezes Rady Ministrów.). Podstawą działania organu w tej sprawie są przepisy prawa określone w ustawie o grach hazardowych. Decyzje administracyjne podlegają sądowej kontroli. Elementem tego rozwiązania jest nie tylko związanie prawomocnym orzeczeniem w konkretnej sprawie, ale również kształtowanie praktyki orzeczniczej organu poprzez oceny i poglądy prezentowane przez Sądy Administracyjne. Nie sposób więc odmówić doktrynie i orzecznictwu kształtującej roli dla praktyki orzeczniczej.

Ponadto w odwołaniu Spółka wskazała na instrumentalne traktowanie orzecznictwa, skoro sama powołała się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Najwyższego oraz literaturę przedmiotu, mające służyć potwierdzeniu tez i podglądów przez nią prezentowanych, by jednocześnie kwestionować orzecznictwo sądów powoływane przez organ jako nieodpowiadające stanowisku prezentowanemu przez nią.

Minister Finansów wyjaśnił, że cofnięcie zezwolenia na podstawie

art. 59 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków określonych przepisami prawa dla wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "naruszenie rażące", jak również nie wypracowano w orzecznictwie na gruncie tejże ustawy, sposobu rozumienia tego pojęcia, pomocne okazało się stanowisko wypracowane przez orzecznictwo co do przesłanki "rażącego naruszenia prawa" (procesowego lub materialnego) jako przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Organ przyjął, że z rażącym naruszeniem prawa ma się do czynienia wówczas, gdy został naruszony przepis, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Podstawą zastosowania tej przesłanki może być tylko niebudzący wątpliwości stan prawny. Rażące naruszenie prawa to naruszenie oczywiste i wyraźne. Można mówić o nim tylko wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność. Nie można mówić o rażącym naruszeniu prawa w sytuacji, gdy treść przepisu poddaje się wielorakiej wykładni, może być różnie interpretowana i jeśli wynik tej wykładni jest sporny. Organ wskazał również, że "rażące naruszenie prawa" wystąpi również wówczas, gdy jego skutków społeczno - gospodarczych nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa.

Kierując się powyższym Minister Finansów stwierdził, że rażące naruszenie warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa - w rozumieniu art. 59 pkt 2 u.g.h. – nastąpi wówczas, gdy przepis określający warunki zezwolenia lub warunki prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o zezwolenie nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznacznie rozumiany i nie pozostawia pola do różnorodnej interpretacji użytych w nim zwrotów (ujęcie pierwsze) oraz gdy skutków społeczno-gospodarczych rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa (ujęcie drugie).

Organ podkreślił, że działalność w zakresie gier hazardowych jest szczególnego rodzaju działalnością, która może być urządzana tylko na warunkach określonych w ustawie, zezwoleniu oraz zatwierdzonych regulaminach. Wprowadzone w tym zakresie ograniczenia mają na celu ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, w tym jego niekontrolowanym rozwojem i ochronę prawnie chronionych dóbr. Z tego też względu niemożliwe i niedopuszczalne jest zaaprobowanie rozwiązań, które mają na celu naruszanie, czy też obejście przepisów prawa - ustawy o grach hazardowych w zakresie zasad i warunków urządzania zakładów wzajemnych i dopuszczenie do urządzania zakładów wzajemnych poza rygorami ustawy o grach hazardowych, jak również niezgodnie z uzyskanym zezwoleniem oraz zatwierdzonymi regulaminami.

Prowadzenie przez skarżącą działalności w zakresie zakładów wzajemnych z zastosowaniem mechanizmu E-Promocji stoi w oczywistej sprzeczności z warunkami prowadzenia działalności określonych w udzielonym zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów wzajemnych oraz w przepisach prawa. Zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków, o których mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. W sposób ewidentny bowiem stoi w sprzeczności z przyjętymi zasadami regulacji rynku gier hazardowych oraz narusza podstawowy cel ustawy o grach hazardowych, jakim jest ścisła reglamentacja działalności w tym obszarze.

Odnosząc się do kwestionowanej przez skarżącą możliwości zastosowania art. 59 pkt 2 u.g.h. z uwagi na wskazywane wątpliwości interpretacyjne, organ podkreślił, że prezentowane przez niego stanowisko pozostaje niezmienne od 2006r., kiedy to odmówiono Spółce zatwierdzenia regulaminu przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem środków elektronicznych. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, że rozwiązania projektowane w 2006 r. nie zostały nazwane przez skarżącą E-Promocją, a nazwa pojawiła się w późniejszej korespondencji. Istotne jest bowiem to, że już wówczas organ wskazał na niedopuszczalność w zakresie urządzania zakładów wzajemnych za pośrednictwem środków elektronicznych (Internet) niezależnie, jakiego elementu miałaby ta możliwość dotyczyć.

Minister Finansów za bezzasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 2 i art. 22 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zdefiniowanie na potrzeby postępowania pojęć "przyjęcie zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego" i "zakładu zamkniętego" wedle uznania organu i ocenę, że tylko definicje przyjęte przez organ są prawidłowe oraz dają podstawę do twierdzenia o rażącym naruszeniu przez Spółkę prawa - w sytuacji gdy wykładnia językowa tego przepisu i wymienionych w nim pojęć nie pozwala na wprowadzenie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wniosków co do ich rozumienia. Minister stwierdził, że stosowanie i wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych należy do organu orzekającego w sprawie, tj. Ministra Finansów, a w sprawie nie są wymagane wiadomości specjalne (wiadomości biegłego z zakresu języka polskiego). Wykładnia językowa przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych i nie istnieje potrzeba powoływania biegłego, tym bardziej, że nie posiada on specjalnej wiedzy z zakresu gier hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych wprowadza w art. 3 bezwzględną zasadę, zgodnie z którą urządzenie i prowadzenie działalności m.in. w zakresie zakładów wzajemnych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W świetle art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. (wskazanie miejsca urządzania zakładów wzajemnych), art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (zawierającego definicję punktu przyjmowania zakładów wzajemnych) oraz art. 2 ust. 2 u.g.h. (zawierającego definicję zakładu wzajemnego) zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt lub zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od przyjętego w zależności od rodzaju zakładów (bukmacherstwo bądź totalizatory mechanizmu jej ustalania) w przypadku zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych przyjmowanie zakładów wzajemnych (ich zawarcie) odbywa się we wskazanych w zezwoleniu punktach.

W tym stanie rzeczy, zdaniem organu, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Spółki oddzielającym czynność przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji – doprecyzowania zakładu przez Internet. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Czynności tych nie można rozdzielać, gdyż stanowią jedną całość (tak też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 263/07).

Organ podkreślił niekonsekwencję Spółki, gdy kwestionuje zasadność powołania wyroku, bo nie dotyczy on Spółki i postępowania, a tym samym nie wiąże w sprawie, by przedłożyć w tym zakresie opinię uznanego przez siebie eksperta z zakresu rynku gier, uznając tylko i wyłącznie swoją i jego legitymację do stosowania i wykładni prawa. Zatem przyjęcie odmiennej oceny mechanizmu E-Promocji od prezentowanego przez Spółkę stanowić powinno naruszenie prawa.

Jednocześnie Minister Finansów zauważył, że działalność w zakresie urządzania gier hazardowych jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Istotnym elementem nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych jest zapewnienie prowadzenia tej działalności zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Ustawa o grach hazardowych nadaje Ministrowi Finansów specjalne uprawnienia, które umożliwiają sprawowanie nadzoru nad podmiotami działającymi na rynku gier hazardowych oraz podejmowanie odpowiednich działań w wypadku, gdy działalność ta jest prowadzona niezgodnie z przepisami prawa, udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem (art. 58 i art. 59 u.g.h.). Minister stanął na stanowisku, że w wypadku nieprawidłowości w prowadzeniu działalności w zakresie gier hazardowych organ, który wydał koncesję lub zezwolenie, dokonuje analizy stwierdzonych nieprawidłowości i w zależności od zakresu i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości podejmuje określone i odpowiednie działania, do których został umocowany wyraźnymi przepisami ustawy o grach hazardowych. Ocena stanu faktycznego i zastosowanie właściwego stanu prawnego w świetle

art. 58 i art. 59 u.g.h. stanowi wyłączną kompetencję i obowiązek organu, który udzielił koncesji lub zezwolenia czyli Ministra Finansów.

Prezentowane przez stronę w toku postępowania stanowisko, że najpierw powinna zostać wezwana do usunięcia stwierdzonych uchybień w myśl art. 58 u.g.h., nie tylko nie znajduje umocowania w art. 59 u.g.h., ale pozostaje w całkowitej sprzeczności z jego regulacją. Pogląd prezentowany przez stronę, mógłby prowadzić do zmarginalizowania roli organu w nadzorze i kontroli nad rynkiem gier hazardowych, czego konsekwencją mógłby być niekontrolowany rozwój tych gier urządzanych wbrew przepisom ustawy.

Za chybiony Minister Finansów uznał Spółki dotyczący naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 122 O.p. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia wnioskowanych dowodów oraz naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 124, 187 § 1, 210 § 1 pkt 6, 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p., poprzez nierozważnie wszystkich znajdujących się w sprawie dowodów, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych.

Zaskarżona decyzja, stosownie do art. 210 § 1 pkt 6 O.p., zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w jasny i wyczerpujący sposób wyjaśnia motywy organu leżące u podstaw jej wydania. W uzasadnieniu prawnym decyzji, stosownie do art. 210 § 4 O.p. organ przytoczył wszystkie przepisy, które brał pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia wraz ze wskazaniem zasadności ich zastosowania, zaś w uzasadnieniu faktycznym wskazał stan faktyczny ustalony przez organ, będący podstawą do zastosowania przyjętych w sprawie norm prawnych.

Odnośnie zarzutu strony o zastosowaniu przez organ niewspółmiernych do sytuacji środków w sytuacji, gdy wystarczającym byłoby zwrócenie się do Spółki o udzielenie informacji lub też ewentualne wezwanie do zaprzestania naruszeń

z art. 58 u.g.h., Minister podkreślił, że art. 121 O.p., jak również wyrażona w art. 7 Konstytucji RP zasada praworządności oraz art. 120 O.p., obligują organy podatkowe do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów państwowych, w tym do działania odpowiadającego aktualnemu stanowi prawnemu, a nie sprzecznych z prawem.

W toku prowadzonego postępowania Minister Finansów, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy ustalił, że Spółka przyjmowała zakłady wzajemne z zastosowaniem mechanizmu E-Promocji. Umożliwiło to jej przyjmowanie zakładów wzajemnych z zastosowaniem środków elektronicznych - za pośrednictwem Internetu, konkretnie doprecyzowanie zakładu przez sieć Internet.

Minister Finansów uznał za niemożliwe do zaakceptowania stanowisko Spółki, odmawiające organowi prawa oceny jej działalności, na którą Minister Finansów udzielił zezwolenia, jak również do stosowania prawem przypisanych kompetencji, będących konsekwencją dokonanej przez organ oceny tejże działalności w kontekście udzielonego zezwolenia, zatwierdzonego regulaminu oraz innych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych określonych w przepisach prawa. To właśnie Minister Finansów dokonując oceny działalności Spółki, stwierdza zakres naruszeń, ich charakter i podejmuje adekwatne działania, do których został umocowany przepisami prawa, a mianowicie art. 58 i art. 59 u.g.h.

Jeżeli wystąpiła przesłanka wynikająca z art. 59 pkt 2 u.g.h., a więc w przypadku rażącego naruszenia przepisów prawa, organ jest zobligowany do zastosowania powyższego przepisu, a więc wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia lub koncesji, a nie na podstawie art. 58 cyt. ustawy - wezwania do usunięcia nieprawidłowości.

Minister Finansów zauważył, że jako regulator rynku gier hazardowych zobligowany jest do zapewnienia, aby działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona była zgodnie z obowiązującą regulacją prawną w tym zakresie. W wypadku jakichkolwiek sygnałów wskazujących na istnienie nieprawidłowości w urządzaniu gier hazardowych nie tylko jest uprawniony, ale zobowiązany do podjęcia czynności mających na celu weryfikację, czy działalność ta prowadzona jest zgodnie z zasadami i warunkami jej urządzania. Zgodnym z przepisami jest, że w celu weryfikacji prawidłowości prowadzenia tej działalności Minister Finansów zwraca się do organów Służby Celnej o przeprowadzenie czynności kontrolnych w zakresie ustalenia zasad prowadzenia działalności przez podmioty, którym udzielił koncesji lub zezwolenia. Chodziło bowiem o weryfikację zgłaszanych nieprawidłowości w działalności Spółki przez osoby trzecie, bądź też odpowiedzi na pisma organów celnych, które powzięły wątpliwości w zakresie działalności spółki.

W świetle powyższego należy stwierdzić, iż formułowanie stwierdzeń o zleceniu przez organ poszukiwania naruszeń w prowadzonej przez skarżącego działalności było bezzasadne i nieuprawnione.

Ocena w zakresie braku bezstronności organu opiera się tylko i wyłącznie na fakcie zajęcia odmiennego od strony stanowiska odnośnie mechanizmu E-Promocji, jak i na fakcie, że zgłaszane przez Spółkę wnioski dowodowe nie były uwzględniane przez organ, albowiem nie wiązały się z wyjaśnieniem okoliczności faktycznych sprawy i nie zmierzały do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Miały na celu jedynie ocenę zgodności mechanizmu urządzanej przez spółkę E-Promocji z zasadami i warunkami prowadzenia działalności w zakresie zakładów wzajemnych, jak również dokonanie wykładni ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutu strony, że organ w toku postępowania nie przeprowadził żadnych ustaleń własnych w tym zakresie, a posiłkował się wyrywkowo zebranym materiałem, organ wyjaśnił, że uwzględnione w sprawie materiały z przeprowadzonych przez organy Służby Celnej kontroli działalności Spółki, jak również działania organów Służby Celnej w zakresie prowadzonych kontroli, znajdują umocowanie w przepisach prawa, tj. Ordynacji podatkowej, ustawy o Służbie Celnej oraz rozporządzeniu z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych.

Minister Finansów wyjaśnił, że w świetle przepisów Ordynacji podatkowej oraz ustawy o grach hazardowych nie było podstaw do uwzględnienia wnioskowanych przez stronę dowodów, albowiem nie zmierzały one do wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, ale do dokonania wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych oraz oceny stosowanej przez Spółkę E-Promocji w zakresie jej zgodności z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do złożonego w odwołaniu od decyzji zażalenia na postanowienia o odmowie przeprowadzenia wnioskowanych dowodów w sprawie tj. dowodu z opinii biegłego językoznawcy z zakresu języka polskiego w celu ustalenia jak należy rozumieć na gruncie języka polskiego pojęcia "przyjęcie zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego" i "zakładu zamkniętego", Minister Finansów, mając na uwadze treść art. 197 O.p., wskazał, że zadaniem biegłego jest dostarczenie organowi podatkowemu prowadzącemu postępowanie w sprawie wiadomości specjalnych, w celu ułatwienia należytej oceny przedstawionych mu do zaopiniowania okoliczności faktycznych, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia. Natomiast nie jest dopuszczalne powołanie biegłego, który miałby złożyć opinię co do obowiązującego prawa krajowego i jego stosowania. Stosowanie prawa należy do organów podatkowych. Biegły nie może być powołany w celu ustalenia obowiązującego prawa, zasad jego wykładni lub stosowania. W przeciwnym wypadku opinia biegłego zastępowałaby orzeczenie organu właściwego do wydania rozstrzygnięcia. Zatem, skoro ustalenie, czy dana gra jest grą losową, należy do kompetencji Ministra Finansów, to biegły powołany przez organ podatkowy nie może się wypowiadać w tej materii, a nawet gdyby to uczynił, to ta część jego opinii nie byłaby wiążąca dla organu. Dotyczy to również określania zasad urządzania gier hazardowych - w sprawie zakładów wzajemnych.

Za nieuzasadnione Minister Finansów uznał także zażalenie złożone w odwołaniu od decyzji na postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodów w postaci przesłuchania pracownika lub pracowników Ministerstwa Finansów, którzy w sierpniu 2009 r. zapoznali się z informacjami Spółki w zakresie E-Promocji.

Zdaniem strony, przeprowadzenie w/w dowodu miałoby służyć ustaleniu, że E-Promocja nie stanowiła naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa, ministerstwo posiadało pełną wiedzę na temat mechanizmów E-Promocji oraz nie informowało Spółki, że w związku z E-Promocją dochodziło do naruszeń.

Przeprowadzenie żądanego dowodu przez stronę nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem stanowisko organu w zakresie dopuszczalności stosowania mechanizmu E-Promocji przy zawieraniu zakładów wzajemnych wynika bezspornie z korespondencji kierowanej do Spółki przez organ i pozostawało ono niezmienne od 2006 r. i zbędne było przesłuchiwanie w tym zakresie pracowników Ministerstwa. Organ ponownie zauważył, że pismo Spółki z dnia [...] sierpnia 2009 r., zawierające m.in. warunki E-Promocji, stanowiło odpowiedź na pismo Departamentu Kontroli Celno-Akcyzowej i Kontroli Gier Ministerstwa Finansów z dnia [...] maja 2009 r. Sprawa podlegała analizie, a następnie w związku z wprowadzonymi zmianami do ustawy o grach i zakładach wzajemnych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) obowiązki nadzorcze i kontrolne w zakresie gier i zakładów wzajemnych wykonywane przez osoby upoważnione przez Ministra Finansów zostały z dniem 31 października 2009 r., przekazane izbom i urzędom celnym. Tym samym przedmiotowe pismo skarżącej wraz z załącznikami zostało przekazane do Izby Celnej w [...], celem przeprowadzenia kontroli prawidłowości prowadzenia działalności przez w/w Spółkę w zakresie zakładów wzajemnych w ramach udzielonych zezwoleń i zatwierdzonych regulaminów. Podjęcie bowiem jakichkolwiek czynności wobec podmiotów, które prowadząc działalność w zakresie gier hazardowych, naruszają przepisy prawa, warunki zezwolenia lub zatwierdzonego regulaminu, może nastąpić tylko w wypadku bezspornego stwierdzenia naruszenia oraz jednoznacznego określenia jego zakresu, co nastąpić może w wyniku podjętych czynności kontrolnych. Sytuacja taka miała miejsce w przypadku Spółki.

Ustalenia organów Służby Celnej poczynione w trakcie kontroli, które miały miejsce w 2010 i 2011 r., w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, a które wykazały możliwość zawierania zakładów wzajemnych bukmacherskich w ramach E-Promocji za pośrednictwem Internetu, musiały skutkować podjęciem przez Ministra Finansów stosownych czynności mających na celu wyeliminowanie stwierdzonych nieprawidłowości przez Spółkę.

Tym samym twierdzenie Spółki, że realizacja przedsięwzięcia E-Promocja była zgodna z udzielonym zezwoleniem oraz odbywała się za wiedzą Ministerstwa Finansów jest całkowicie bezpodstawne.

Minister Finansów zauważył, że gdyby nie wnosił zastrzeżeń do przedstawionego przez Spółkę projektu regulaminu zakładów wzajemnych - bukmacherskich zawierającego zapisy E-Promocji, to zatwierdziłby go. Mimo odmowy Ministra Finansów w przedmiocie zatwierdzenia projektu regulaminu zawierającego zapisy E-Promocji i modyfikacji regulaminu poprzez usunięcie spornych zapisów, Spółka prowadząc działalność w zakresie E-Promocji - świadomie i celowo naruszała przepisy dotyczące prowadzenia działalności w zakresie zakładów wzajemnych.

W związku z powyższym, organ nie mógł uznać zasadności zarzutu naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez wydawanie różnych opinii w oparciu o ten sam stan faktyczny i prawny w sprawie, jak również zaniechania wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych.

Odnośnie zarzutu strony naruszenia przepisów postępowania tj. art. 200

i art. 123 O.p. poprzez zakończenie postępowania bez umożliwienia Spółce zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, a także naruszenia art. 124 O.p. poprzez naruszenie zasady obowiązku wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, Minister Finansów stwierdził, że w trakcie postępowania strona, stosownie do art. 178 § 1 i art. 200 O.p. miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, z którego to uprawnienia wielokrotnie korzystała za pośrednictwem umocowanych do tego osób, o czym świadczą sporządzone na tę okoliczność protokoły z przeglądu akt oraz wnioski strony kierowane do organu po przeglądach.

Odnosząc się do zarzutów braku możliwości wypowiedzenia się co do uzupełnionego materiału dowodowego oraz braku postanowienia organu odnośnie włączenia do akt sprawy nowych dokumentów, Minister Finansów wskazał, że nowe materiały, o których wspomniała Spółka były korespondencją ze skarżącą w zakresie zgodności przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem środków elektronicznych z przepisami prawa i wewnętrzną korespondencją w ramach organu.

Jednocześnie Minister zauważył, że mimo przekonania co do zgodności z prawem mechanizmu E-Promocji, Spółka pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. poinformowała go, że wyłączyła usługę zwaną E-Promocja, co nastąpiło bez zewnętrznego przymusu i wyłącznie w celu wykazania dobrej woli i stanowi dowód na zastosowanie przez organ niewłaściwej procedury. Minister Finansów wskazał, że działania skarżącej w tym zakresie miały miejsce po częściowym cofnięciu spółce zezwoleń ([...] października 2011 r.) oraz wszczęciu postępowań w sprawie cofnięcia zezwoleń na urządzanie zakładów wzajemnych ([...] listopada 2011 r.).

Jako nie mające znaczenia dla wyniku sprawy były uwagi dotyczące odprowadzania podatków, gdyż obowiązek podatku od gier ciąży na każdym podmiocie, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier hazardowych. Wywiązywanie się z zobowiązań podatkowych stanowi zatem ustawowy obowiązek Spółki.

Minister Finansów odrzucił również jako niezasadny zarzut strony dotyczący naruszenia przepisów Konstytucji RP, w szczególności dotyczący zakazu ograniczania swobody gospodarczej (art. 22), zasady państwa prawa (art. 2), zasad działania organów państwa (art. 7) - poprzez czynienie starań w celu uniemożliwienia Spółce prowadzenia działalności i działanie organu wbrew jego ustawowym prawom oraz obowiązkom.

Minister Finansów wskazał, że wydając decyzję z dnia [...] października 2011 r. działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa tj. ustawą o grach hazardowych, zwłaszcza według jej art. 59 pkt 2 oraz art. 2 ust. 2, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 2 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4. Zastosowanie prawnie dopuszczalnych instrumentów, do których Minister Finansów nie tylko jest uprawniony, ale również zobowiązany wyraźnymi przepisami prawa i co może rodzić negatywne skutki dla Spółki, nie może być podstawą formułowania zarzutów m.in. naruszenia w/w przepisów Konstytucji RP.

Minister Finansów przypomniał, że działalność w zakresie zakładów wzajemnych nie jest w pełni objęta konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej.

Ustawa o grach hazardowych wraz z przepisami wykonawczymi stanowi regulację szczególnej działalności związanej z organizowaniem i urządzaniem hazardu. Działalność ta nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa. Chodzi tu bowiem o obszar, który z jednej strony jest działalnością niezwykle rentowną, ale z drugiej strony może stać się i staje się często źródłem wielu zjawisk patologicznych. Wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreślano, że interes publiczny wymaga, aby urządzanie najróżniejszego hazardu było ograniczane i kontrolowane.

Tym samym Minister Finansów nie podzielił zasadności zarzutu, że dopuścił się naruszenia art. 22 Konstytucji RP poprzez czynienie starań w celu uniemożliwienia Spółce prowadzenia działalności. Treść powyższego przepisu wprost wskazuje na dopuszczalny sposób ograniczenia przedmiotowej wolności działalności gospodarczej podmiotu Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych, w tym zakładów wzajemnych oznacza, że prowadzenie działalności w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Organ nadzoru zaś ma określone wyraźnie przepisami formy działalności nadzorczej.

Reasumując, Minister Finansów podał, że w wyniku przeprowadzonego postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych ze względu na rażące naruszenie prawa, zakończonego wydaniem decyzji z dnia [...] października 2011 r., wyjaśnił wszystkie okoliczności sprawy i bezspornie ustalił stan faktyczny stanowiący podstawę podjęcia rozstrzygnięcia, w wyniku czego zastosował właściwy stan prawny i przyjął rozstrzygnięcie zgodnie ze stosowaną normą prawną.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego w Warszawie skargę na omawianą decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r., wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą z dnia [...] października 2011 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, tj. art. 59 ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie przez organ II instancji, że oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa, w sytuacji gdy prowadzenie działalności tzw. E-Promocji powinno zostać uznane, co najwyżej, za uchybienie stwierdzone przez organ w trybie art. 58 u.g.h., o ile wprowadzenie funkcjonalności tzw. E-Promocji można w ogóle uznać za naruszenie prawa,

2) art. 59 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art.14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez uznanie przez organ II instancji, że oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa, w sytuacji, gdy nie można uznać, że treść przepisów art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 u.g.h. jest jasna, wyraźna, jednoznaczna i oczywista oraz może być bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych ustalona w bezpośrednim rozumieniu, a także, że ta działalność skarżącego wywoływała skutki społeczno - gospodarcze, niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności;

3) art. 120 O.p. oraz art. 7 Konstytucji RP w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2,

art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. oraz w zw. z art. 1 pkt. 3 i 20 ustawy nowelizacyjnej w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h., poprzez nieuprawnione różnicowanie przez Ministra Finansów oceny takiego samego sposobu prowadzenia działalności: w jednej sprawie jako zgodnego z prawem, a w drugiej sprawie jako rażąco naruszającego prawo, tj. uznanie w przedmiotowej sprawie, że oferowanie przez Spółkę usługi tzw. E-Promocji (polegającej na umożliwieniu doprecyzowania zakładu wzajemnego otwartego przez Internet) stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa, a z kolei w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych - rekomendowanie zawierania w całości zakładów wzajemnych przez Internet jako działalności zgodnej z prawem, czego konsekwencją była nowelizacja ustawy o grach hazardowych na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw dopuszczająca możliwość zawierania zakładów wzajemnych za pośrednictwem Internetu;

4) art. 120 O.p. oraz art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy nowelizacyjnej w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h., poprzez uznanie, że oferowanie przez skarżącą usługi tzw. E-Promocji stanowiło rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa w sytuacji, gdy na dzień wydania postanowienia o wszczęciu postępowania oraz na dzień wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia nie obowiązywały już przepisy art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu, podczas gdy rażące (w ocenie organu) naruszenie tych właśnie przepisów w pierwotnym brzmieniu było podstawą do cofnięcia zezwolenia skarżącemu;

5) art. 120 O.p. oraz art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy nowelizacyjnej w zw. z art. 59 ust. 2 u.g.h., poprzez uznanie, że oferowanie przez skarżącą usługi tzw. E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz w przepisach prawa, w sytuacji, gdy na dzień wydania zaskarżonej decyzji przez organ II instancji, skarżąca nie oferowała już usługi tzw. E-Promocji - a zatem, stan faktyczny nie uzasadniał wydania decyzji przez organy obu instancji;

6) naruszenie § 2, § 4 ust. 1 oraz § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65, poz. 597) poprzez błędne przyjęcie przez organ II instancji, że zakaz prowadzenia działalności on-line wyrażony w art. 14 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a tym samym brak jest obligatoryjnej przesłanki zawieszenia przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

7) naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez błędne przyjęcie przez organ II instancji, że brak było podstaw do zawieszenia postępowania i wystąpienia przez organ ii instancji z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sytuacji gdy co do obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o gruch hazardowych istniał i istnieje spór prawny, na co wskazuje liczne orzecznictwo sądów administracyjnych, jak również toczące się postępowanie przez Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

8) art. 201 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 z późn. zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE" poprzez błędne przyjęcie, iż zakaz prowadzenia działalności on-line wyrażony w art. 14 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a tym samym brak było obligatoryjnej przesłanki zawieszenia przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

9) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 191 w zw. z art. 120 O.p. oraz poprzez naruszenie art. 77 ust. 6 w zw. z art. 77 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), dalej: "u.s.d.g." w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r. Nr 168, poz. 1323), dalej: "u.S.C.", poprzez oparcie przez organ II instancji zaskarżonej decyzji na dowodach zebranych w trakcie kontroli przeprowadzonej z naruszeniem przepisów prawa;

10) art. 59 u.g.h. poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania mimo braku ustawowych przesłanek ku temu;

11) art. 87 Konstytucji RP przez wydanie decyzji w oparciu o dokument, który nie stanowi źródła obowiązującego prawa;

12) art. 3, art. 4 oraz art. 14 u.g.h. poprzez błędne założenie, że do przyjęcia zakładu nie dochodzi w punkcie przyjmowania zakładów;

13).ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 i art. 22 Konstytucji RP poprzez zdefiniowanie na potrzeby niniejszego postępowania użytych w tym przepisie pojęć "przyjęcie zakładu", "zakładu", "zakładu otwartego" i "zakładu zamkniętego" wedle uznania organu i ocenę, że tylko definicje przyjęte przez organ są prawidłowe oraz dają podstawę do twierdzenia o rażącym naruszeniu przez Spółkę prawa - w sytuacji gdy wykładnia językowa tego przepisu i wymienionych pojęć nie pozwala na wyprowadzenie jednoznacznych i niebudzących wątpliwości wniosków co do ich rozumienia;

14) art. 122 O.p. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów podniesionych przez uczestnika oraz naruszenie przepisów postępowania tj. art. 121 § 1, art. 124, 187 § 1, 210 § 1 pkt 6, 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. poprzez nierozważenie wszystkich znajdujących się w sprawie dowodów, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych;

15) art. 200 i art. 123 O.p. poprzez zakończenie postępowania bez umożliwienia zapoznania się Spółce ze zgromadzonym materiałem dowodowym;

16) Konstytucji RP, w szczególności zakazu ograniczania swobody gospodarczej (art. 22), zasady państwa prawa (art. 2), zasad działania organów państwa (art. 7) poprzez czynienie starań w celu uniemożliwienia Spółce prowadzenia działalności i działanie organu wbrew jego ustawowym prawom oraz obowiązkom;

17) art. 124 O.p. poprzez naruszenie zasady obowiązku wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi organy kierują się przy załatwianiu sprawy i art. 123 O.p. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu;

18) art. 180 O.p. w związku ze stwierdzeniem organu, że żaden dowód zgłoszony przez Spółkę nie jest przydatny dla postępowania i nie zasługuje na uwzględnienie;

19) art. 14 ust. 3 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację;

20) błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że E-Promocja to przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet;

21) błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że można zawrzeć zakład wzajemny przez Internet bez konta i Nicku, a poprzez to pomylenie stanów faktycznych i prawnych;

22) zastosowanie definicji pozaustawowych w decyzji.

Nadto, skarżąca wniosła o zawieszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postępowania, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, nazywanej dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 8 u.g.h. i zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: “Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z linia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy przepis ustawowy definiujący pojęcie zakładu wzajemnego oraz art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych regulujący miejsce prowadzenia zakładu wzajemnego, jak również art. 59 przedmiotowej ustawy, dotyczący cofnięcia zezwoleń z uwagi na funkcjonalny związek tego przepisu z urządzaniem gier, o którym mowa w art. 14 ust. 3 ust. 3 powołanej ustawy".

Skarżąca podała, że Minister Finansów, cofając częściowo Spółce zezwolenie decyzją z dnia [...] października 2011 r. oraz utrzymując ją w mocy decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r., uznał, że oferowanie usługi tzw. E-Promocji przez Spółkę, polegające na tym, że stali klienci mieli prawo doprecyzowywać zawarty fizycznie w punkcie przyjmowania zakładów zakład przez sieć Internet, jest tak ciężkim gatunkowo naruszeniem warunków zezwolenia, że pozostawienie tego typu usługi w obrocie gospodarczym byłoby nie do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawnym.

Skarżąca nie zgodziła się z taką interpretacją organu oraz twierdzeniem, że ewentualne dalsze oferowanie tej usługi przez Spółkę stanowiłoby oczywistą obrazę porządku prawnego i było nie do zaakceptowania. Zdaniem skarżącej, nawet przyjęcie, że interpretacja przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 3 tej ustawy, w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 26 maja 2011 r., dokonana przez Spółkę była nieprawidłowa i de facto przepis ten nie dopuszczał możliwości doprecyzowania zakładu otwartego zawartego w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych przez sieć Internet, to jednak ta nietrafna wykładnia przepisu dokonana przez Spółkę nie może być uznana za rażące naruszenie warunków zezwolenia i przepisów prawa, zwłaszcza że tylko jeden z elementów zawarcia zakładu wzajemnego (tj. doprecyzowanie zakładu) możliwy był za pośrednictwem Internetu. Pozostałe czynności osoby zawierającej zakład wzajemny, czyli zawarcie zakładu otwartego i odbiór wygranej możliwy był jedynie fizycznie w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Także w punkcie przyjmowania zakładów następowała weryfikacja wieku gracza oraz wydawane były zaświadczenia o uzyskanej wygranej.

W ocenie skarżącej, nie może być mowy o rażącym naruszeniu warunków zezwolenia z uwagi na wyraźny spór na tle interpretacji przepisów wskazanych przez organ. Interpretacja art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zakresie rozumienia pojęcia "przyjmowanie zakładów" nie jest jednoznaczna, co potwierdza opinia techniczna nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. rzeczoznawcy mgr inż. Z. S. – biegłego sądowego m.in. w zakresie telekomunikacji i elektroniki, wydana w zakresie analizy zgodności funkcjonalności o nazwie E-Promocja z ustawą o grach hazardowych oraz opinia prawna prof. M. C.

Skarżąca podkreśliła, że nawet organy celne kontrolujące jego działalność w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych, niejednolicie interpretowały możliwość udostępnienia klientom usługi tzw. E-Promocji. W szczególności w ramach kontroli działalności Spółki prowadzonej przez [...] Urząd Celny w L., nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości, co potwierdzały kopie załączonych protokołów kontroli z dnia [...] października 2011 r.

Skarżąca nie zgodziła się z opinią organu, że oferowanie przez Spółkę E-Promocji było rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy na podstawie przepisów ustawy nowelizacyjnej zmieniony m.in. przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. dopuścił możliwość zawierania zakładów wzajemnych w całości za pośrednictwem Internetu. Gdyby oferowanie zakładów wzajemnych przez sieć Internet stanowiło rażące naruszenie prawa, jako wywołujące skutki społeczno-gospodarcze niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności demokratycznego państwa prawnego, to z całą pewnością ustawodawca nie dopuściłby do zmiany przepisu w taki właśnie sposób, że oferowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało uznane za zgodne z prawem.

W sprawie wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję cofającą częściowo zezwolenie skarżącej bezspornym jest, że na dzień wydania decyzji przez Ministra Finansów działającego jako organ II instancji z dnia [...] czerwca 2012 r. nie obowiązywały już przepisy ustawy o grach hazardowych, które nie zezwalały (zdaniem Ministra) na zawieranie zakładów wzajemnych przez Internet, jak też Spółka od kilku miesięcy zrezygnowała z oferowania usługi E-Promocji we wszystkich swoich punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, o czym poinformowała organ pismem z dnia [...] grudnia 2011 r.

Skarżąca stwierdziła, że organ, który utrzymał w mocy decyzję o częściowym cofnięciu zezwolenia ze względu na rażące naruszenie prawa przez Spółkę w momencie zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych oraz w momencie zaprzestania przez skarżącą oferowania usługi E-Promocji, dopuścił się naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 120 O.p., art. 6 k.p.a. i art. 8 Konstytucji RP. Z zasady praworządności (legalizmu) wywodzi się obowiązek organu administracji publicznej stosowania przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w dniu wydania decyzji. Zasada praworządności wymaga od organu legitymowania się podstawą prawną rozstrzygnięcia sprawy w drodze decyzji, która musi istnieć w dniu wydania decyzji. Zatem organ nie ma kompetencji do wydania decyzji w sytuacji, gdy przepis wskazany w uzasadnieniu decyzji jako stanowiący jej podstawę prawną oraz przepis faktycznie przez ten organ zastosowany utracił moc obowiązującą przed dniem wydania decyzji. Konieczność orzekania przez organ w oparciu o stan faktyczny i prawny aktualny na dzień wydania decyzji ma tym większe znaczenie, że decyzja utrzymująca w mocy decyzję cofającą częściowo zezwolenie ma charakter konstytutywny, kształtujący stosunek administracyjnoprawny.

Skarżąca oferowała swoim stałym klientom usługę, funkcjonalność tzw. E-Promocję w ramach działalności przyjmowania zakładów wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązująca w tym czasie (w interpretacji Ministra Finansów) uniemożliwiała oferowanie takiej usługi z uwagi na całkowity (w interpretacji Ministra Finansów) zakaz przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet. Jednakże zarówno na dzień wydania decyzji w I, jak i w II instancji, przepis art. 14 ust, 3 u.g.h., zmieniony w dniu 14 lipca 2011 r., dopuścił możliwość przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet. Zmieniony przepis uznał za dopuszczalne i zgodne z prawem działanie Spółki, którego legalność Minister Finansów zakwestionował, posługując się najsurowszą sankcją - cofnięciem zezwolenia. Przepisy, których rażące naruszenie organ zarzucił Spółce zmieniły się przed wydaniem decyzji w I i II instancji. Mimo to organ wydał decyzje w obu instancjach na podstawie nieobowiązujących przepisów prawa, dopuszczając się naruszenia zasady praworządności.

Skarżąca zauważyła, że Minister Finansów, uzasadniając projekt nowelizacji ustawy o grach hazardowych uznał za dopuszczalne zawieranie zakładów wzajemnych przez Internet. Oceniając działalność Spółki, która częściowo (odnośnie jednego elementu) umożliwiała zawieranie zakładów wzajemnych przez sieć Internet, organ powinien opierać się na takich samych kryteriach. Tymczasem Minister Finansów, uzasadniając zmiany do ustawy o grach hazardowych, rekomendował ustawodawcy wprowadzenie możliwości zawierania zakładów wzajemnych przez Internet, nie widząc w takiej działalności zagrożeń dla interesu społeczno-gospodarczego. Ten sam organ, utrzymując w mocy swoją decyzję o częściowym cofnięciu skarżącemu zezwolenia uznał, że częściowe doprecyzowanie zakładu przez Internet jest rażąco sprzeczne z prawem. Skarżąca nie zgodziła się z sytuacją, w której taki sam sposób postępowania – zawieranie (w sprawie jedynie doprecyzowanie zakładu) zakładów wzajemnych przez Internet raz jest dla Ministra Finansów tylko wykorzystaniem określonego kanału dystrybucji oraz tylko kwestią wykorzystania określonej technologii, a w innej sprawie jest rażącym naruszeniem prawa skutkującym cofnięciem zezwolenia. Skarżąca podkreśliła, że mechanizm E-Promocji, funkcjonalności oferowanej przez Spółkę, nie jest tożsamy z zakładami internetowymi wprowadzonymi ustawą nowelizacyjną.

Minister Finansów powinien wyjaśnić dlaczego uznał, że naruszenie warunków zezwolenia ma charakter rażący, w szczególności powinien udowodnić, że interpretacja naruszonych przepisów jest jasna i niewątpliwa, a ponadto konkretnie wskazać, jakie skutki społeczne lub gospodarcze wywołało naruszenie tych przepisów oraz dlaczego dane naruszenie nie dało się pogodzić z zasadą praworządności demokratycznego państwa.

Minister Finansów miał prawo uznać, że interpretacja przepisów ustawy o grach hazardowych dokonana przez skarżącą jest nieprawidłowa, a tym samym uznać, że prowadząc działalność na podstawie swojej interpretacji Spółka naruszyła warunki zezwolenia i przepisy ustawy. Wówczas powinien wezwać Spółkę do usunięcia stwierdzonych naruszeń w trybie art. 58 u.g.h. W sprawie brak było natomiast podstaw do przyjęcia, że Spółka rażąco naruszała warunki zezwolenia i porządek prawny, a w konsekwencji brak było podstaw do częściowego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie zakładów wzajemnych, w oparciu o art. 59 ust. 2 u.g.h.

Uzasadniając zarzut niepropocjonalności sankcji prawnych skarżąca powołała się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym kary nałożone na spółki naruszające krajowe przepisy dotyczące hazardu, muszą być zgodne z traktatowymi zasadami swobodnego przepływu usług. Sankcje nie mogą być dyskryminujące lub być stosowane w dyskryminujący sposób. Ponadto, sankcja która prowadzi do wyłączenia z rynku operatora, powinna być proporcjonalna do celu, w jakim została ustanowiona. W późniejszym czasie, Trybunał twierdził, że przepisy dotyczące cofnięcie zezwolenia, powinny być sporządzone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Skarżąca powołała się na wyroki Trybunału wydane w sprawie Sjöberg (C-447/08 i C-448/08) oraz w sprawie Costa (C-72/10).

Organy administracji publicznej wydające, jak też cofające koncesje i zezwolenia w dziedzinie gier hazardowych zobowiązane są do przestrzegania podstawowych zasad traktatowych, zwłaszcza postanowień art. 43 WE i 49 WE, tj. równego taktowania i niedyskryminacji oraz wynikającego z tychże zasad obowiązku przejrzystości.

Zarówno przyznawanie, jak i cofanie takich zezwoleń i koncesji musi odbywać się w uparciu o obiektywne, niedyskryminacyjne i znane z góry kryteria, zakreślające ramy uznania władz krajowych. Stosowane w tym zakresie środki muszą być spójne i systematyczne.

Ponadto, art. 43 WE i 49 WE wymagają zniesienia jakichkolwiek ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Bezsprzecznie zaś przepisy krajowe ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji lub zezwoleń stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i 49 WE. Tego rodzaju ograniczenia mogą jednak zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem, że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności.

Dopuszczone przez orzecznictwo nadrzędne względy interesu ogólnego, to względy ochrony konsumentów, przeciwdziałanie oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłócaniu ładu społecznego. Zasada przejrzystości wypływająca z zasady równości wymaga, aby zasady postępowania co do wydania jak i cofnięcia koncesji były zapisane w przepisach krajowych w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym podmiotom prowadzącym działalność hazardową na zrozumienie zakresu przepisów i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie pozwoli zakreślić ramy uznania organu koncesyjnego.

Zasada pewności prawa wymaga ponadto, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw.

W ocenie skarżącej stosując te zasady do polskich ram prawnych należy przyjąć, że art. 59 u.g.h. nie określał w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny warunków, na podstawie których zezwolenie mogło być cofnięte. Ponadto, prawo polskie nie zapewnia skutecznego prawnie środka naprawy (zadośćuczynienia) i kompensacji za szkodę poniesioną w związku z późniejszym dowiedzeniem, że cofnięcie zezwolenia było niezasadne.

Zdaniem skarżącej, organy I i II instancji (sądy w rozumieniu orzecznictwa ETS) dokonały błędnej wykładni art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U.UE C115 z dnia 9 maja 2008 r.), przyjmując, że w sprawie brak było przesłanek do zawieszenia z urzędu postępowania i zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do ETS.

Wobec istnienia uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości implementacji ustawy o grach hazardowych, Minister Finansów powinien z urzędu zawiesić postępowanie i zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, celem ostatecznego przesądzenia, na tle konkretnej sprawy, istniejących wątpliwości. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości miałoby zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż w zależności od przyjętej wykładni, przepisy, na podstawie których została wydana decyzja w II instancji w sprawie utrzymania w mocy decyzji cofającej w części zezwolenie, mogą stracić swoją moc prawną, a brak zawieszenia sprawy do czasu rozstrzygnięcia pytania przez Trybunał Sprawiedliwości może doprowadzić do nieodwracalnych skutków dla skarżącego.

Procedurę dotyczącą notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych reguluje Dyrektywa 98/34/WE zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniająca dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm przepisów technicznych (Dz. U. UE.L. 1998.217.18).

Skarżąca, powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w tym wyroku wydanego w sprawie Lindberg, w sprawie Komisji przeciwko Grecji, stwierdziła, że przepis ustawy o gach hazardowych, z którego wynika wyinterpretowany przez organ zakaz dokonywania zakładów wzajemnych

on-line był przepisem technicznym, który powinien być notyfikowany Komisji zgodnie z Dyrektywą 98/34. Polska notyfikowała Komisji zmiany ustawy hazardowej z 2009 r., które weszły w życie w 2011 r. i które pozwalały na dokonywanie zakładów przez Internet, pod rządami Dyrektywy 98/34. Jednakże, pierwotny tekst ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany według wymogów Dyrektywy 98/34, gdyż Minister Finansów uznał, że ustawa o grach hazardowych w pierwotnym brzemieniu nie zawierała przepisów technicznych.

W ocenie Ministra Finansów, przepisy zakazujące przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet (art. 14 ust. 3 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu) nie są przepisami technicznymi, a przepisy zezwalające na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet (tak przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizacyjną) są przepisami technicznymi. Jest to oczywista wewnętrzna sprzeczność w rozumowaniu organu. Skoro bowiem uznano, że przepisy zezwalające, pod pewnymi warunkami, na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet są przepisami technicznymi - jako ograniczające swobodę działalności gospodarczej – wymagającymi notyfikacji przez Komisję Europejską, to tym bardziej przepisem technicznym jest przepis zakazujący w ogóle przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet - skoro tak Minister Finansów interpretuje art. 14 ust. 3 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu. Przepis ten bowiem znacznie bardziej ogranicza swobodę działalności gospodarczej, niż znowelizowany art. 14 ust. 3 u.g.h.

Z powyższego wynika, że przepis ustawy o grach hazardowych określający sposób przyjmowania zakładów wzajemnych oraz przepis, z którego wynika zakaz przyjmowania zakładów on-line był przepisem technicznym, który powinien być notyfikowany Komisji zgodnie z Dyrektywą 98/34. Natomiast powołany przez Spółkę przepis określający pojęcie zakładu, jak również art. 59 u.g.h., dotyczący cofnięcia zezwoleń, pozostają w funkcjonalnym związku z przyjmowaniem zakładów, o którym mowa w art. 14 ust. 3 u.g.h.

Polska nie mogła zatem wprowadzić w życie zakazu na hazard on-line, w szczególności na zakłady wzajemne on-line, który został ustanowiony przez ustawę o grach hazardowych z 2009 r., a który nie był uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie podtrzymuje, że zasady swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości zawarte w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej mają zastosowanie do gier hazardowych oraz, że regulacja dotycząca hazardu (w formie wymaganej licencji lub zezwolenia, wyłącznego prawa udzielonego prywatnym lub państwowym monopolistom lub całkowity zakaz) jest ograniczeniem swobód traktatowych.

W świetle powyższego, zdaniem skarżącej, art. 14 ust. 3 u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji), zgodnie z którym przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, należało uznać za przepis techniczny. W konsekwencji art. 59 u.g.h., dotyczący cofania zezwoleń z uwagi na funkcjonalny związek tego przepisu z urządzaniem gier, o którym mowa w art. 14 ust. 3 powołanej ustawy, również jest przepisem technicznym. Przepisy te powinny być zatem notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34.

Odnosząc się do zgromadzonego w postępowaniach kontrolnych materiału dowodowego, skarżąca wskazała, że kontrola [...] Urzędu Celnego w W., zakończona protokołem kontroli z dnia [...] maja 2011 r. została przeprowadzona na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), z czym wiązał się m.in. obowiązek doręczenia upoważnienia do kontroli.

Podstawa prawna kontroli wynika z protokołu kontroli. Kontrola w siedzibie Spółki w dniach: [...] maja 2011 r. - [...] maja 2011 r. została przeprowadzona w oparciu o przepisy art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 36 ust. 1 u.S.C. w zw. z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 226, poz. 1820) i art. 36 ust. 2 pkt 3 u.S.C.

Zatem, organ, powołując się na art. 36 ust. 1 u.S.C. nie może przyjmować, że kontrola w Spółce odbywała się na podstawie art. 32 ust. 2 pkt 3 cyt. ustawy.

Literalna wykładnia przepisu art. 36 ust. 1 u.S.C. prowadzi do wniosku, że kontrola w siedzibie Spółki winna się odbywać po doręczeniu upoważnienia do kontroli oraz zakresu uprawnień i obowiązków, który również nie został doręczony. Z podania takiej podstawy prawnej wynikają dla podmiotu dalsze konsekwencje prawne wyrażane odpowiednio w pozostałych przepisach ustawy o Służbie Celnej, które będą miały zastosowanie w przedmiotowym stanie faktycznym, bowiem odwołują się do podstawy prawnej wyrażonej w art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej.

Skarżąca podkreśliła, że również literalna wykładnia art. 36 ust. 2 pkt 3 u.S.C. nie budzi wątpliwości, albowiem przepis dotyczy urzędowego sprawdzenia, o którym mowa w art. 64 u.S.C. W Spółce nigdy nie przeprowadzono urzędowego sprawdzenia na podstawie art. 64 u.S.C., gdyż przepis taki na dzień rozpoczęcia działalności przez Spółkę nie istniał. Ponadto, jak słusznie podnosi organ, dla podmiotów, które już istniały po wejściu w życie ustawy, ustawodawca w przepisach przejściowych - w art. 233 u.SC. przewidział szczególną procedurę i na podstawie tych przepisów (do których stosuje się jedynie wyrywkowo przepisy art. 64, tj. art. 64 ust. 4 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 pkt 1) zostały zatwierdzone akta weryfikacyjne Spółki.

Wykładnia art. 233 u.S.C. przewiduje więc szczególną, odrębną procedurę urzędowego sprawdzenia, do której stosuje się jedynie niektóre przepisy z art. 64. Nie można więc utożsamiać urzędowego sprawdzenia, o którym mowa w art. 64, z urzędowym sprawdzeniem, o którym mowa w art. 233 u.S.C. Szczególnie na gruncie art. 36 ust. 2 pkt. 3 u.S.C., który wprost stanowi, że w podmiotach, w których przeprowadzono urzędowe sprawdzenie, o którym mowa w art. 64, przeprowadza się kontrolę w uproszczony sposób.

Wykładnia art. 36 ust. 2 pkt. 3 u.S.C., bez względu na to, jaki był cel i zamiar ustawodawcy, nie pozwala wyprowadzić innego wniosku niż tylko taki, że uproszczonym rygorom kontroli podlega tylko podmiot, którego akta weryfikacyjne zostały zatwierdzone zgodnie z wymogami nowej ustawy na podstawie jej art. 64.

Zgodnie z art. 54 u.S.C., do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej, w tym art. 283 O.p.

Jak wynika z art. 283 O.p., jak również z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 2 grudnia 2011 r. w sprawie wzoru imiennego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli podatkowej (Dz. U. z 2011 r. nr 274, poz. 1619), upoważnienie powinno zawierać pouczenie o prawach i obowiązkach kontrolowanego. Wzór Pouczenia o podstawowych prawach i obowiązkach kontrolowanego w przypadku upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, o której mowa w art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej zawarty jest w włączniku nr 1 do powyższego rozporządzenia Ministra Finansów. Zgodnie z pouczeniem, podmiot kontrolowany powinien być pouczony o prawach i obowiązkach wynikających z ustawy o Służbie Celnej, z Ordynacji podatkowej, z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz z ustawy Kodeks karny skarbowy. Z pkt 1 pouczenia wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że w przypadku kontroli, o której mowa w art. 36 ust. 1 u.S.C., jest ona wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej. Ponadto, zgodnie z pkt 4 Pouczenia, w przypadku wszczęcia czynności kontrolnych po okazaniu legitymacji służbowej, przed podjęciem pierwszej czynności kontrolnej, osoba podejmująca kontrolę ma obowiązek poinformować kontrolowanego przedsiębiorcę o jego prawach i obowiązkach w trakcie kontroli.

Obowiązek doręczenia upoważnienia wynika również z art. 79b ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), dalej: "u.s.d.g.".

Skarżącej nie doręczono ani upoważnienia do kontroli, ani pouczenia o prawach i obowiązkach. Nie był więc jej znany zakres przedmiotowy kontroli, oraz kwestia, czy upoważnienie do kontroli zostało wydane przez osobę uprawnioną. Spółka nie została również pouczona o prawach i obowiązkach związanych z prowadzoną kontroli.

Organ kontrolujący skonkretyzował w protokole podstawę prawną kontroli, którą jest związany. Podstawą tą związany jest również organ orzekający w przedmiotowej sprawie i nie ma on uprawnienia do zmiany podstawy wyrażonej w protokole na podstawę, która zdaniem organu I i II instancji, byłaby prawidłowa.

Zdaniem skarżącej, powyższe uchybienia formalne w zakresie upoważnienia niweczą w całości walor dowodowy protokołu kontroli sporządzonego w dniu [...] maja 2011 r., jak również walor dowodów zgromadzonych w toku postępowania kontrolnego. Oparcie decyzji na nieważnym protokole kontroli i nieważnej samej kontroli może wywołać skutek w postaci nieważności decyzji, wydanej na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Skarżąca zauważyła, że nawet jeśli kontrola zakończona protokołem kontroli z dnia [...] maja 2011 r. była w rzeczywistości prowadzona na podstawie art. 36 ust. 2 pkt. 3 u.S.C., to nie zmienia to faktu, że nigdy nie okazano skarżącej imiennego upoważnienia do kontroli. Nieumundurowani funkcjonariusze okazali jedynie swoje legitymacje służbowe.

Przepis art. 32 u.S.C. określa uprawnienia funkcjonariuszy wykonujących kontrolę wobec podmiotu zewnętrznego. Stanowi on zamknięty katalog dopuszczalnych przez prawo czynności. Dokonując wykładni systemowej powyższych przepisów, należy przyjąć, że oświadczenie złożone dobrowolnie przez kontrolowaną Spółkę powinno mieć walor dowodowy, natomiast ustawa o Służbie Celnej nie przewiduje możliwości żądania przez organ złożenia takiego dowodu. Organ miał możliwość przyjęcia od kontrolowanej Spółki różnych oświadczeń, nie miał natomiast możliwości żądania od upoważnionych przez Spółkę osób lub członków zarządu Spółki składania pisemnych oświadczeń o ściśle określonej treści żądanej przez kontrolującego, składanych "w wykonaniu zobowiązań kontrolujących".

Oświadczenia członków Zarządu, zebrane podczas kontroli, jako zebrane z naruszeniem zasady legalności, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego podmiotu.

W związku z powyższym, skarżąca uznała, że dowody zgromadzone wbrew przepisom proceduralnym jako sprzeczne z prawem nie mogą, w świetle art. 180 § 1 O.p., stanowić dowodu w postępowaniu podatkowym.

Ponadto, zgodnie z art. 77 ust. 6 w zw. z art. 77 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 55 u.S.C., dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

W przedmiotowej sprawie materiał dowodowy został zebrany z naruszeniem przepisów prawa, dlatego nie mógł stanowić podstawy do wydania decyzji ani przez organ I instancji, ani przez organ II instancji w sprawie częściowego cofnięcia zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżąca wniosła do Sądu replikę na odpowiedź na skargę, podtrzymując w całości zarzuty i wnioski zawarte w skardze z dnia [...] lipca 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.").

Kontrolując zaskarżoną decyzję w kontekście powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga T. S.A. nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując tak określonej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja Ministra Finansów nie narusza przepisów prawa w stopniu, który powodowałby jej uchylenie.

Zaskarżona decyzja utrzymywała w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2011 r. cofającą T. S.A. zezwolenie z dnia [...] listopada 2006 r. na prowadzenie działalności zakładów wzajemnych – totalizatora współzawodnictwa zwierząt w części dotyczącej sześciu punktów przyjmowania tychże zakładów w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie zakładów wzajemnych oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 59 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Organem tym na mocy art. 32 ust. 2 u.g.h. jest Minister Finansów – jako organ właściwy do udzielenia zezwolenia.

Należy zauważyć, że ustawa o grach hazardowych (będąca podstawą wydania zaskarżonej decyzji) ani poprzedzająca ją ustawa o grach i zakładach wzajemnych (na mocy której wydano zezwolenie i na podstawie której do dnia [...] grudnia 2009 r. Spółka prowadziła omawianą działalność) nie definiują pojęcia "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności".

Jako że postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia jest postępowaniem administracyjnym, organ, próbując określić zakres tego unormowania, posiłkował się pojmowaniem rażącego naruszenia prawa jako jednej z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Organ wskazywał, że na gruncie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. rażące naruszenie prawa to naruszenie przepisu, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. Stan prawny nie może budzić wątpliwości, a naruszenie prawa musi być wyraźnie i oczywiste. Ponadto naruszenie prawa jest rażące także wówczas, gdy skutków społeczno – gospodarczych naruszenia nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa.

W ocenie Ministra Finansów doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia, zatwierdzonych regulaminów i przepisów prawa według obu wyżej przedstawionych ujęć.

Należy podzielić stanowisko Ministra Finansów, że przesłankę określoną w art. 59 ust. 2 u.g.h. należy traktować rygorystycznie.

Co do sposobu pojmowania przesłanki z art. 59 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 18/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl: "Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia, że zawarty w pkt 2 art. 59 u.g.h, termin "rażące" jest nazwą nieostrą, a więc nie posiadającą w danym języku wyraźnej treści, pozwalającej stanowczo odróżnić jej desygnatów od innych nazw. Zwroty takie nazywane są niekiedy oceniającymi lub szacunkowymi, gdyż jako niedookreślone odsyłają do pewnych bliżej nie sprecyzowanych wzorów nawiązując do wartościującego sposobu postrzegania danej sytuacji (szerzej Z. Ziembiński: Wstęp do aksjologii dla prawników, Warszawa 1990, s. 214). Termin "rażący" definiowany jest w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, wyraźna, oczywista, bardzo duża lub niewątpliwa.

W przedmiotowym przepisie chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy." Na orzeczenie to powołuje się także skarżąca.

Jednocześnie należy zauważyć, że sytuacja cofnięcia koncesji (zezwolenia) uregulowana jest także w innych aktach prawnych. Przepis art. 58 ust. 2 pkt 1 u.s.d.g. stanowi, że organ koncesyjny cofa koncesję albo zmienia jej zakres, w przypadku gdy przedsiębiorca rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa. Przepis art. 58 ust. 2 pkt 1 i 2 u.s.d.g., podobnie jak art. 59 w pkt 1 i 2 u.g.h. wskazuje jako dwie odrębne obligatoryjne przesłanki cofnięcia zezwolenia (koncesji): przedsiębiorca rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa albo w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją.

Zatem i ten przepis wskazuje, że od ustaleń organu zależy kwalifikacja naruszeń dokonanych przez przedsiębiorcę. W zależności od wagi stwierdzonych naruszeń organ ma obowiązek podjęcia stosownych czynności: albo cofnięcia zezwolenia, albo uprzedniego wezwania do czynności naprawczych i dopiero wówczas podjęcia stosowanych działań.

W orzecznictwie na tle jeszcze innych uregulowań (będących konsekwencją art. 58 ust. 2 pkt 1 u.s.d.g.), np. art. 22 ust. 2 pkt 2 (wcześniej pkt 4) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.), mówiącego, że organ koncesyjny cofa, w drodze decyzji administracyjnej, koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, jeżeli rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa, wskazano, że "Okolicznością dowodzącą rażącego uchybienia warunkom wykonywania działalności gospodarczej określonym w koncesji jest w szczególności oczywistość tego uchybienia wynikająca m.in. z pełnej świadomości naruszenia obowiązujących zasad i charakteryzująca się wysokim natężeniem złej woli w utrzymaniu takiego stanu rzeczy.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy z 1997 r. o ochronie osób i mienia nie wymaga, aby jego naruszenie miało miejsce jeszcze w dacie cofnięcia koncesji." (tak: NSA w wyroku z dnia 14 lutego 2001 r., sygn. akt II SA 167/00, opubl. Lex nr 51219).

Z wszystkich tych przepisów wynika, że po stronie organu istnieje obowiązek cofnięcia zezwolenia (koncesji) w przypadku stwierdzenia rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji (zezwoleniu), innych warunków wykonywania działalności objętej koncesją (zezwoleniem), w tym przepisów prawa daną działalność regulujących. Decyzje w przedmiocie cofnięcia zezwolenia (koncesji) nie są zatem decyzjami uznaniowymi, ale związanymi.

Ponadto obligatoryjne cofnięcie zezwolenia (koncesji) ma charakter sankcji administracyjnej (tak. M. Sieradzka, Komentarz do art. 58 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Lex i cytowany wyżej wyrok NSA oraz wyrok NSA z dnia 24 października 2007 r., sygn. akt II GSK 190/07, opubl. Lex nr 399185). Zatem oceniana jest działalność przedsiębiorcy sprzed daty wydania decyzji nakładającej sankcję.

Sąd podziela stanowisko M. Wincenciaka, zaprezentowane w publikacji "Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich wymierzania" (Lex, rozd. III pkt.3.3.), który jako sankcję administracyjną rozumie "nakładane w drodze aktu stosowania prawa przez organ administracji publicznej wynikające ze stosunku administracyjnoprawnego ujemne (niekorzystne) skutki dla podmiotów prawa które nie stosują się do obowiązków wynikających z norm prawnych lub aktów stosowania prawa.".

Zaprzestanie działalności stanowiącej rażące naruszenie obowiązków wynikających z zezwoleń lub przepisów prawa przed datą wydania decyzji nakładającej sankcję miałoby znaczenie, gdyby uległy zmianie przepisy regulujące daną działalność i nie sankcjonowałyby takiego zachowania.

Przenosząc powyższe na grunt ustawy o grach hazardowych i niezbędnej do oceny działalności Spółki do końca 2009 r. - ustawy o grach i zakładach wzajemnych, należy zauważyć, iż art. 1 u.g.h. mówi, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (tak samo stanowił art. 1 u.g.z.w.). Jednocześnie art. 3 u.g.h. stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (tak samo art. 3 u.g.z.w.). Przepis art. 6 ust. 3 u.g.h. doprecyzowuje, że działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych.

Powyższe uregulowania dopełniają regułę wyrażoną w art. 75 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g., iż uzyskanie zezwolenia jest wymagane do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach hazardowych. (zatem jest to działalność wyłączona spod pełnego działania zasady swobody działalności gospodarczej określonej w art. 22 Konstytucji RP). Ponadto przedsiębiorca może podjąć działalność dopiero po uzyskaniu zezwolenia (koncesji), w myśl art. 14 ust. 5 us.d.g.

Oprócz elementów wymienionych w art. 43 u.g.h. elementem zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych są zatwierdzone regulaminy zakładów, zgodnie z art. 47 u.g.h. i art. 60 ust. 1 u.g.h. (odpowiednio art. 35 ust. 1 i 4 u.g.z.w. i art. 13 u.g.z.w.).

Szczegółowe elementy regulaminu określa art. 61 ust. 1 u.g.h. Regulamin musi zawierać szczegółowe warunki i zasady gry lub turnieju, w tym określenie wygranych, terminu oraz miejsca gry lub turnieju, prawa i obowiązki uczestników gry lub turnieju (art. 61 ust. 1 pkt 2 i 3 u.g.h.). Rolę regulaminu podkreśla także

art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z którego wynika, że w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych można przyjmować tylko takie zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, które zostały zatwierdzone regulaminem (tak samo art. 9 pkt 2 u.g.z.w.).

Tryb zatwierdzania regulaminu i jego zmiany określa art. 60 u.g.h.

(tak art. 13 u.g.z.w.). Zatem podmiot prowadzący działalność w zakresie zakładów wzajemnych nie mógł i nie może dowolnie kształtować treści regulaminu zakładu.

Wobec tego podmiot prowadzący działalność hazardową, w tym w zakresie zakładów wzajemnych może prowadzić tę działalność jedynie w taki sposób, jak określa udzielone temu podmiotowi zezwolenie, zatwierdzony regulamin i przepisy ustawy o grach hazardowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych), jako przepisy bezwzględnie obowiązujące, zgodnie z art. 1 u.g.h. Jeżeli występowały wątpliwości co do rozumienia zapisów zezwolenia, regulaminu, to należało odwoływać się przy ich interpretacji do zapisów ustawowych.

Ustawa o grach hazardowych w art. 2 ust. 2 stanowi, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory (pkt 1) bądź zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo (pkt 2). Taką w zasadzie definicję zakładów wzajemnych zawierała ustawa o grach i zakładach wzajemnych w art. 2 ust. 2. Według art. 14 ust. 3 u.g.h w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 14 lipca 2011 r. przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone było wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (tak też art. 7 ust. 3 u.g.z.w.). Na podstawie ustawy nowelizacyjnej art. 14 ust. 3 u.g.h. nadano nowe brzmienie: "Przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest - stosownie do udzielonego zezwolenia - wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet.". Zatem dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet. Jednakże mogło to nastąpić nie automatycznie, z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, ale po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ustawy o grach hazardowych. Zresztą zmiana ustawy o grach hazardowych co dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów poprzez sieć Internet miała charakter systemowy. W tej sytuacji Spółka nie mogła argumentować, że skoro ustawa nowelizacyjna dopuściła nowe ścieżki przyjmowania zakładów, to w ten sposób poniekąd została zalegalizowana działalność skarżącej i od tej pory z pewnością była zgodna z prawem. Przy takim rozumowaniu, jak zaznaczono, Spółka nie uwzględnia, że jej działalność w zakresie gier hazardowych jest dopuszczalna przede wszystkim w takim zakresie, jak to określa stosowne zezwolenie, doprecyzowane regulaminem.

Mimo zmiany art. 14 ust. 3 u.g.h. nie uległa zmianie definicja punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, którym, według art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

W tej sytuacji, dopóki Spółka nie uzyskała zmiany zezwolenia i zatwierdzenia zmiany regulaminu, mimo zmiany unormowań ustawy o grach hazardowych i dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych poprzez Internet, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu.

Skarżąca, w zasadzie nie akceptując obowiązku prowadzenia działalności zgodnie z warunkami zezwolenia, regulaminami i przepisami prawa, dopiero po wydaniu pierwszej – w dniu [...] października 2011 r. decyzji cofającej jej zezwolenie i wszczęciu postępowania w przedmiocie cofnięcia całego zezwolenia, zaprzestała działalności w zakresie E – promocji (pismo Spółki z dnia [...] grudnia 2011 r., k – [...] akt adm.).

Organ prawidłowo przyjął wobec tego, że istotą zakładu wzajemnego jest typowanie wyników zaistnienia różnych zdarzeń i wpłacenie stawki. Przyjmowanie zakładów czyli ich zawarcie mogło nastąpić tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, jak to określało zezwolenie i regulamin.

Na takim też stanowisku stanął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. akt II GSK 263/07. Mimo że orzeczenie to nie dotyczyło działalności Spółki, ale innego podmiotu z tej samej branży, który chciał wprowadzić takie same zasady przyjmowania zakładów wzajemnych, które stosowała skarżąca, to w tej sytuacji Minister był uprawniony do odwoływania się do tego orzeczenia jako aprobującego jego stanowisko. Spółka nie miała więc żadnych podstaw, nawet od dnia [...] lipca 2011 r. do przyjmowania zakładów wzajemnych w formie elektronicznej, bez względu czy nazwać to tylko funkcjonalnością, jak proponuje skarżąca w skardze. Nie można podzielić argumentacji zawartej w prywatnych opiniach przedstawionych przez Spółkę, gdyż wkraczały w zakres przypisany organowi – interpretacji i stosowania prawa, nie obejmowały wiadomości specjalnych z zakresu stanu faktycznego.

Jak już zaznaczono, stanowisko organu było znane Spółce co najmniej od 2006 r. i pozostawało ono niezmienne, mimo kilkukrotnych prób ze strony skarżącej uzyskania zgody na prowadzenie działalności także za pomocą środków elektronicznych (vide: pismo Ministra z dnia [...] maja 2008 r., k. – [...] – [...], wniosek o zmianę w regulaminie z dnia [...] marca 2009 r., k. – [...] – [...] i odpowiedź Ministra Finansów z dnia [...] maja 2009 r., k. – [...], akt adm.). Mimo tego Spółka prowadziła działalność w takim zakresie (pisma innych przedsiębiorców: [...][...][...] M. z dnia [...] kwietnia 2009 r., k. – [...] – [...], F. z dnia [...] września 2009 r., k. – [...], pismo Ministra z dnia [...] maja 2009 r., k. – [...] akt adm. i odpowiedź Spółki z dnia [...] sierpnia 2009 r., k. – [...] – [...], notatka służbowa z dnia [...] kwietnia 2010 r. wraz z załącznikami, k. – [...] – [...], cyt. pismo Spółki z dnia [...] grudnia 2011 r., k. - [...] akt adm.). Prawidłowe jest stanowisko organu, że pismo skarżącej z [...] sierpnia 2009 r., na które nie otrzymała odpowiedzi, a było jedną z przyczyn kontroli przeprowadzonych przez organy celne, nie legalizowało jej działalności. Przeprowadzone kontrole tylko potwierdziły działalność Spółki wbrew warunkom określonym w zezwoleniu i regulaminie, a także przepisom prawa – ustawy o grach hazardowych, a do końca 2009 r. – ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przecież Spółka jako podmiot zawodowo zajmujący się działalnością hazardową powinien znać zasady obowiązujące w tej dziedzinie. Mało od podmiotu prowadzącego działalność wymagającą zezwolenia oczekuje się znajomości reguł dotyczących prowadzonej działalności (por. cyt. wyrok NSA o sygn. II GSK 190/07).

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Spółka próbując wprowadzić zmiany w regulaminach zakładów od 2006 r. w zakresie przyjmowania zakładów (składania dyspozycji) poprzez środki elektroniczne (później nazwanych E-promocją) i będąc przekonana o zgodności z prawem zmian w przyjmowaniu zakładów, poprzestawała na stanowiskach Ministra Finansów, nie próbując poddać argumentacji organu ocenie sądu (choć uczyniły to inne podmioty, jak w sprawie o sygn. akt II GSK 263/07) i nadal prowadziła działalność nieakceptowaną przez organ, choć znała treść powołanego orzeczenia NSA (vide pismo Ministra Finansów z dnia [...] maja 2008 r., k. – [...] – [...] akt adm.).

Mając na uwadze długość okresu, przez który Spółka prowadziła działalność wbrew warunkom określonym w zezwoleniu i regulaminie, a także przepisom prawa czyli co najmniej od 2006 r. do dnia [...] grudnia 2011 r., mimo braku zgody Ministra Finansów, który wydaje zezwolenia, zatwierdza regulaminy (będące warunkiem koniecznym podjęcia i prowadzenia działalności, a przy tym zakreślającymi granice tej działalności) i czynienie to w świadomy sposób, należało przyjąć za Ministrem Finansów, że naruszenie to miało charakter rażący. Przeprowadzone kontrole w sześciu punktach przyjmowania zakładów tylko potwierdziły stanowisko organu. Osoby prowadzące kontrolowane punkty nie wnosiły zastrzeżeń do kontroli.

Okoliczność, że w innych punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, należących do skarżącej (dołączonych do repliki na odpowiedź zna skargę, k. – [...] – [...] akt sądowych) nie stwierdzono nieprawidłowości, nie oznaczało, że naruszenia nie wystąpiły w omawianych sześciu punktach. Ponadto należy pamiętać, że omówione wyżej dowody, znajdujące się w aktach administracyjnych świadczą, że Spółka jako podmiot prowadzący działalność w zakresie zakładów wzajemnych, a nie poszczególne osoby prowadzące punkty przyjmowania zakładów wzajemnych prowadziła działalność wbrew warunkom zezwolenia, regulaminom i przepisom ustawy o grach hazardowych (wcześniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Nie było w tej sytuacji potrzeby podejmowania czynności z art. 58 u.g.h., gdyż strona kilkukrotnie składała wnioski do organu nadzoru w sprawie przyjmowania zakładów poprzez środki elektroniczne i zawsze otrzymywała takie samo stanowisko Ministra. Po czym dalej prowadziła działalność niezgodnie z zezwoleniem, regulaminem i obowiązującymi przepisami. Przy tym jak już zaznaczono, w przypadku rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa, nie ma podstaw do uprzedniego wzywania przedsiębiorcy do usunięcia stwierdzonych naruszeń.

Wobec powyższego Sąd nie dopatrzył się naruszenia powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i wcześniej obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 7 Konstytucji RP i art. 120 O.p.

Nie doszło również do naruszenia innych zasad konstytucyjnych, gdyż to Spółka miała prowadzić działalność zgodnie z uzyskanym zezwoleniem, regulaminami i przepisami prawa, albowiem działalność jej nie podlegała pełnej zasadzie swobody gospodarczej jako działalność objęta koniecznością uzyskania zezwolenia.

Zastosowanej sankcji nie można uznać za nieproporcjonalną. Odwołując się do oceny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) dotyczącej zakresu możliwych uregulowań krajowych w odniesieniu do gier losowych, należy zauważyć, że w wyroku z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt C-46/08, opubl. curia.europa.eu, TSUE w pkt 99 – 105 wskazał:

"Trybunał uznał wcześniej, iż środek obejmujący bezwarunkowy zakaz praktykowania formy gier losowych na terytorium państwa członkowskiego, w tym przypadku loterii, może być uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego (zob. ww. wyrok w sprawie Schindler).

101. Trybunał miał już okazję podkreślić specyfikę związaną z oferowaniem gier losowych za pośrednictwem Internetu (zob. ww. wyrok w sprawie Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, pkt 72).

102.Trybunał zauważył zatem w szczególności, że z powodu braku bezpośredniego kontaktu pomiędzy konsumentem a podmiotem prowadzącym gry, gry losowe dostępne przez Internet wiążą się z innym i bardziej znaczącym ryzykiem w porównaniu z tradycyjnym rynkiem takich gier, jeżeli chodzi o ewentualne oszustwa popełnione przez podmioty prowadzące te gry wobec konsumentów (ww. wyrok w sprawie Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International, pkt 70).

103. Należy zauważyć, że w stosunku do tradycyjnego rynku takich gier, szczególne cechy gier losowych oferowanych za pośrednictwem Internetu mogą w ten sam sposób okazać się źródłem innego i bardziej znaczącego ryzyka w zakresie ochrony konsumentów, a w szczególności małoletnich i osób mających szczególne skłonności do gry lub u których mogą wystąpić takie skłonności. Niezależnie od wspomnianego wcześniej braku bezpośredniego kontaktu między konsumentem a podmiotem prowadzącym gry, szczególna łatwość i stały dostęp do gier oferowanych za pośrednictwem Internetu, a także zakres oraz potencjalnie duża częstotliwość takiej oferty o charakterze międzynarodowym w środowisku, które charakteryzuje ponadto izolacja gracza, anonimowość i brak kontroli społecznej, stanowią liczne czynniki mogące sprzyjać rozwojowi uzależnienia od gier i nadmiernym wydatkom związanymi z grami, jak też w rezultacie spowodować natężenie związanych z tym negatywnych skutków społecznych i moralnych, wskazywanych w utrwalonym orzecznictwie.

104. Ponadto należy zauważyć, że z uwagi na uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące państwom członkowskim w zakresie określenia poziomu ochrony konsumentów i porządku społecznego w sektorze gier losowych, nie jest wymagane, w świetle kryterium proporcjonalności, aby środek ograniczający ustanowiony przez władze państwa członkowskiego odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich państw członkowskich, jeżeli chodzi o sposoby ochrony określonego uzasadnionego interesu (zob. analogicznie wyrok z dnia 28 kwietnia 2009 r. w sprawie C-518/06 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s I-3491, pkt 83, 84).

105. W świetle ogółu powyższych uwag należy uznać, że środek w postaci zakazu wszelkiej oferty gier losowych za pośrednictwem Internetu może co do zasady być uznany za odpowiedni do osiągnięcia zgodnych z prawem celów obejmujących przeciwdziałanie zachętom do nadmiernych wydatków związanych z grami i zwalczanie uzależnienia od gier, a także ochronę małoletnich, nawet jeśli oferowanie takich gier jest dozwolone za pośrednictwem bardziej tradycyjnych środków.".

W świetle cytowanego orzeczenia i powołanych w nim wyroków, nie jest sprzeczne z prawem unijnym regulowanie działalności w zakresie gier hazardowych, z wyłączeniem oferowania tych gier poprzez Internet.

Zatem i ustawa o grach hazardowych w zakresie, w jakim nie dopuszczała możliwości przyjmowania zakładów poprzez sieć Internet nie mogła być uznana za sprzeczną z zasadą określoną w art. 49 WE.

Nie można wobec tego podzielić stanowiska skarżącej, że przepis

art. 14 ust. 3 u.g.h. sprzed nowelizacji był przepisem technicznym w rozumieniu uregulowań dyrektywy 98/34. Przepis ten wprowadzał bezwarunkowy, domyślny zakaz praktykowania formy gier losowych poprzez sieć Internet (określał pozytywnie, że przyjmowanie zakładów możliwe jest tylko w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych). Nie dotyczył ani produktu ani usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Jak podnosił TSUE w wyroku C-46/08 zgodność z prawem unijnym takiego przepisu należało oceniać w kontekście takich uregulowań, jak art. 49 WE, nadrzędnych względów interesu ogólnego.

Co do uznania przepisu art. 59 pkt u.g.h. jako przepisu technicznego, z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C – 213/11, 214/11, 217/11 wynika, że przepisy przejściowe tej ustawy dotyczące prowadzenia działalności w zakresie automatów o niskich wygranych czyli działalności nieprzewidzianej przez omawianą ustawę (wspomniany zaś przepis nie wprowadza warunków podjęcia działalności, ale cofnięcia zgody na jej zakończenie i to w przypadku rażącego naruszenia ściśle określonych warunków) nie są traktowane jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31- 34).

W tej sytuacji brak było podstaw do wystąpienia zarówno przez organ, jak i przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym, a w konsekwencji do zawieszenia postępowania.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących prowadzonego postępowania, a podnoszonych przez Spółkę w skardze. Strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, o czym świadczą pisma składane na obu etapach postępowania i protokoły dokumentujące przeglądanie przez pełnomocników skarżącej akt sprawy.

Okoliczność, że Minister Finansów nie powiadomił Spółki o dołączeniu do akt sprawy nowych dowodów, to należy zauważyć, że niektóre z nich pochodziły od Spółki, jak wydruki z jej strony internetowej czy odpowiedź z dnia [...] sierpnia 2009 r. war z załącznikami. Ponadto dokumenty te zostały dołączone przed wydaniem decyzji z dnia [...] października 2011 r., a postępowanie po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie było uzupełniane o dodatkowe dowody i na tym etapie strona z nimi zapoznała się (protokół z dnia [...] października 2011 r., k. – [...] akt adm., pismo skarżącej z dnia [...] grudnia 2011 r., k. – [...] - [...] akt adm.).

Ponadto wnioski dowodowe skarżącej zostały rozpoznane w formie postanowień organu (z dnia [...] lipca 2011 r., [...] października 2011 r., [...] czerwca 2012 r.). Sąd podzielił stanowisko Ministra Finansów co do wnioskowanych przez skarżącą dowodów. Co do powołania biegłych językoznawców, dowód ten w istocie prowadził do wyjaśnienia sposobu rozumienia pojęć ustawowych czyli w konsekwencji do wykładni prawa. Podobne skutki wywarłyby opinie przedstawione przez skarżącą. Co do przesłuchania świadków – pracowników Ministerstwa Finansów i twórcy opinii – M. O., także należało podzielić stanowisko organu. Okoliczność, że na pismo z dnia [...] sierpnia 2009 r. Spółka nie uzyskała odpowiedzi, nie mogła być oceniana jako zmiana stanowiska przez organ w zakresie E – promocji. Pismo z dnia [...] sierpnia 2009 r. stanowiło jedynie wyjaśnienia Spółki co do prowadzonej E – promocji i nie zawierało żadnego formalnego wniosku (k. – [...] – [...] akt adm.). Jak okazało się w późniejszym okresie, było jedną z przyczyn dalszych czynności nadzorczych organu. Zeznania zaś M. O. nie dotyczyły ustaleń stanu faktycznego, a prowadziłyby do objaśniania pojęć ustawowych. Także nieprzydatny był dowód z eksperymentu, gdyż przebieg przyjmowania zakładów wzajemnych wynikał z pism skarżącej, proponowanych przez nią zmian w regulaminie, protokołów kontroli.

Szczegółowe ustalenia faktyczne ze wskazaniem dowodów, wskazanie i wyjaśnienie podstawy prawnej znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Okoliczność, że materiały dowodowe, szczególnie wnioski o zmiany regulaminu dotyczyły przede wszystkim zakładów wzajemnych – bukmacherskich T. nie miała wpływu na ocenę działań organu. Spółka wprowadzała takie same zmiany w działalności dotyczącej zakładów wzajemnych – współzawodnictwa zwierząt, nie czyniąc nawet prób zmian w warunkach dotyczących prowadzenia tych ostatnich zakładów wzajemnych.

Brak jest także podstaw do kwestionowania prawidłowości kontroli działalności punktów, co do których cofnięto Spółce zezwolenie na prowadzenie zakładów wzajemnych. Niezależnie od tego, Spółka jest niekonsekwentna w swoich twierdzeniach, bo kontrole przeprowadzone przez służbę celną w tym samym okresie w innych punktach na tej samej podstawie uznaje za legalne (k. – [...] – [...] akt sądowych). Natomiast kontrole w omawianych sześciu punktach (k. -[...] – [...],[...] – [...],[...] - [...],[...] – [...],[...] – [...],[...] – [...],[...] – [...] akt adm.) miałyby być przeprowadzone wbrew przepisom jej regulującym, chociaż zostały przeprowadzone bez żadnych uwag osób w nich pracujących.

We wszystkich protokołach jako podstawę prawną powołano art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 36 ust. 2 pkt 3 u.S.C. oraz § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820).

Przepis art. 30 ust. 2 pkt 3 u.S.C. stanowi, że kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Z kolei przepis art. 36 ust. 2 pkt 3 u.S.C. mówi, że kontrole w podmiotach, w których przeprowadzono urzędowe sprawdzenie, o którym mowa w art. 64, są wykonywane na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli. W przypadku gdy kontrole, o których mowa w pkt 1-3, wykonuje umundurowany funkcjonariusz, legitymacja służbowa i upoważnienie są okazywane na żądanie podmiotu podlegającego kontroli. Z mocy art. 233 ust. 1 u.S.C. w podmiotach prowadzących w dniu wejścia w życie ustawy działalność w zakresie gier liczbowych, wideoloterii, gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych przeprowadza się urzędowe sprawdzenie w terminie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Do urzędowego sprawdzenia, o którym mowa w ust. 1, stosuje się przepisy art. 64 ust. 4 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 pkt 1, z mocy art. 233 ust. 3 u.S.C.

Wobec tego organy celne uprawnione były do przeprowadzenia kontroli w trybie, w jakim ich dokonały czyli o charakterze doraźnym po okazaniu legitymacji służbowej i imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli.

W podstawie prawnej kontroli organy celne nieprawidłowo podały rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, zamiast rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1459). Nieprawidłowe powołanie tego ostatniego aktu nie miało wpływu na wynik kontroli, albowiem powołane w protokole kontroli rozporządzenie i prawidłowe rozporządzenie w § 3 miały takie samo brzmienie: "§.3.1. Kontrola jest wykonywana doraźnie i polega na:

1) bezpośrednim uczestniczeniu funkcjonariusza celnego w czynnościach związanych z działalnością objętą kontrolą;

2) kontroli dokumentacji, dokumentów oraz urządzeń związanych z działalnością objętą kontrolą;

3) kontroli prawidłowości i terminowości wpłat podatku od gier.

2. Kontrola, o której mowa w ust. 1 pkt 1, może polegać w szczególności na udziale funkcjonariusza celnego w:

1) otwarciu i zamknięciu stołów do gry w kasynie gry;

2) obliczaniu rezultatów gier na stołach do gier i na automatach;

3) obliczaniu przychodów z gier na automatach o niskich wygranych;

4) rozliczeniu żetonów i gotówki w kasynie gry.".

W tej sytuacji na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę jako bezzasadną należało oddalić.