Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 115/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 1 pkt 2,  art. 144
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka – spr. Sędzia NSA Julia Szczygielska Protokolant asystent sędziego Malwina Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi E.S. na postanowienie Wojewody D. z dnia 17 stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji z dnia 3 grudnia 2010 r., nr [...]; II. uchyla postanowienie W. D. z dnia 26 listopada 2010 r., nr [...] i poprzedzające je postanowienie organu I instancji z dnia 11 października 2010 r., nr [...]; III. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; IV. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 100 zł (słownie: sto) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez E.S. jest postanowienie Wojewody D. z dnia 17 stycznia 2011 r. nr [...] , wydane na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 243 poz. 1623, z późn. zm.) uchylające, po rozpatrzeniu zażaleń B.I. i E.S. postanowienie Prezydenta W. z dnia 3 grudnia 2011 r. nr 145/10, zawieszające z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę dla zespołu budynków wielorodzinnych w zabudowie bliźniaczej zlokalizowanego przy ul. K. [...] we W. i umarzające postępowanie organu I instancji, w następującym stanie faktycznym:

Po rozpatrzeniu złożonego w dniu 20 marca 2009 r. przez B.I. wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę, decyzją z dnia 16 marca 2010 r. nr [...] Prezydent W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił na rzecz wnioskodawcy pozwolenia na budowę zespołu budynków wielorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z garażem podziemnym, zlokalizowanego przy ul. L. K. [...] we W.. Na skutek odwołania złożonego przez R.W. i E.S., Wojewoda D. decyzją z dnia 29 lipca 2010 r. nr [...] uchylił opisaną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ II instancji uchylając decyzję zwrócił uwagę na konieczność przeprowadzenia ustaleń dotyczących kręgu podmiotów będących stronami w toczącym się postępowaniu, gdyż w aktach sprawy znajduje się kopia skróconego odpisu aktu zgonu F. W. z dnia 25 marca 2002 r., który został przez organ I instancji uznany za stronę postępowania. Następnie w celu wystąpienia do właściwego sądu z wnioskiem o ustalenie spadkobierców po zmarłym, Prezydent W. postanowieniem z dnia 11 października 2010 r. nr [...] zawiesił na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 i art. 123 k.p.a. z urzędu prowadzone postępowanie. Po rozpoznaniu zażalenia złożonego przez B.I. oraz E.S. Wojewoda D. postanowieniem z dnia 26 listopada 2010 r. nr [...] uchylił postanowienie Prezydenta W. i umorzył postępowanie organu I instancji. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, Wojewoda D. wskazał na brak ustaleń dotyczących tego czy zagadnienie wstępne będące przesłanką zawieszenia postępowania nie zostało już wcześniej rozstrzygnięte. Ponownie rozpoznając sprawę postanowieniem z dnia 3 grudnia 2010 r. nr [...] Prezydent W. kolejny raz zawiesił na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 i art. 123 k.p.a. z urzędu postępowanie, wskazując w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, że zwrócił się do odpowiednich oddziałów sądu powszechnego z zapytaniem czy toczyło się przed nimi postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku po zmarłym F. W., ponieważ brak stosownej informacji w tej sprawie uniemożliwia poprawne ustalenie stron postępowania i jego kontynuację.

Na powyższe postanowienie złożyła zażalenie m.in. E.S.. Skarżąca w zażaleniu zarzuciła organowi I instancji brak uprawnienia do podejmowania jakichkolwiek czynności w sprawie, co według niej wynika z wcześniejszego postanowienia Wojewody D. z dnia 26 listopada 2010 r. nr [...] uchylającego postanowienie Prezydenta W. z dnia 11 października 2010 r. nr [...] i umarzającego postępowanie organu pierwszej instancji. Zdaniem skarżącej postępowanie o pozwolenie na budowę zespołu budynków wielorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z garażem podziemnym, zlokalizowanego przy ul. L. K. [...] we W., zostało tym postanowieniem zakończone.

Po rozpatrzeniu zażalenia, Wojewoda D. postanowieniem z dnia 17 stycznia 2011 r. nr [...] , działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 k.p.a., uchylił zaskarżone postanowienie i umorzył postępowanie organu I instancji uznając, że w sprawie nie zaszły przesłanki do zawieszenia postępowania administracyjnego. Wojewoda D. zwrócił uwagę na fakt, że organ pierwszej instancji kolejny raz (postanowienie Prezydenta W. z dnia 11 października 2010 r. nr [...] zostało uchylone postanowieniem Wojewody D. z dnia 26 listopada 2010 r. nr [...]) nie dysponując pełną informacją czy postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku już wcześniej się toczyło, zawiesił prowadzone postępowanie, przy braku spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących możliwość zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na brak informacji świadczących o tym czy organ pierwszej instancji podjął jakiekolwiek działania w celu sprawdzenia w Rejestrze Aktów Poświadczenia Dziedziczenia prowadzonym przez Krajową Radę Notarialną czy znajduje się tam zarejestrowany akt poświadczenia dziedziczenia po F. W.. Ponadto organ II instancji wskazał, że postanowienie o zawieszeniu postępowania z przyczyny określonej w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. powinno stosownie do art. 100 § 1 tego kodeksu - zawierać rozstrzygnięcie o wystąpieniu do właściwego organu lub sądu, o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego albo wezwanie strony do wystąpienia o to w oznaczonym terminie, chyba że strona wykaże, że już zwróciła się w tej sprawie do właściwego organu lub sądu. Podkreślono także, że bez znaczenia dla oceny kontrolowanego aktu są późniejsze pisma organu administracji publicznej. To bowiem z kontrolowanego aktu strona powinna uzyskać zgodną z prawem, pełną i wszechstronną wiedzę o powodach wydania konkretnego rozstrzygnięcia. Dodatkowo Wojewoda D. podniósł, że po sprawdzeniu, czy zostali ustanowieni spadkobiercy po F. W., a przed wystąpieniem do sądu powszechnego o ustanowienie kuratora spadku, organ I instancji powinien podjąć działanie mające na celu sprawdzenie, czy sprawowany jest zarząd majątkiem strony spadkowej. W ocenie tego organu na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie (wypis z katastru w którym figuruje R.W. obok F. W., pismo R. W. z dnia 13 października 2010 r. deklarujące "objęcie spadku", jak i faktyczne działanie w imieniu zmarłego F. W. przez odbiór korespondencji kierowanej na jego nazwisko) istnieje domniemanie, że R.W. jako współwłaścicielka nieruchomości jest faktycznym zarządcą masy spadkowej po zmarłym F. W.. Reasumując dotychczasowe stanowisko, organ odwoławczy przyjął, że dopiero w przypadku braku możliwości wezwania spadkobierców do udziału w postępowaniu, braku ustalenia osoby sprawującej faktyczny zarząd majątkiem masy spadkowej, organ I instancji zobligowany jest zawiesić postępowanie administracyjne z urzędu w trybie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. i jednocześnie wystąpić, zgodnie z art. 30 § 5 w zw. z art. 100 § 1 k.p.a., do sądu o wyznaczenie kuratora spadku.

Odnosząc się natomiast do przedstawionego w zażaleniu stanowiska E.S. stwierdzającego, że postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę zespołu budynków wielorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z garażem podziemnym, zlokalizowanego przy ul. L. K. [...] we W. zostało umorzone i zakończone na podstawie postanowienia Wojewody D. z dnia 26 listopada 2010 r. nr 11-596/10, organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 126 k.p.a. do postanowień od których przysługuje zażalenie stosuje się odpowiednio przepisy art. 145 – 152 k.p.a., z tym że zamiast decyzji wydaje się postanowienia. W związku z tym organ odwoławczy rozpatrując skargę w odniesieniu do art. 138 § 1 k.p.a. wydając postanowienie: 1) utrzymuje w mocy zaskarżone postanowienie albo 2) uchyla zaskarżone postanowienie w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając to postanowienie - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Jak wynika z ww. przepisów, organ odwoławczy rozpatrując skargę na postanowienie Prezydenta W. z dnia 11 października 2010 r. nr [...], badał tylko kwestię prawidłowości postępowania organu pierwszej instancji w części dotyczącej zawieszenia postępowania i w tym przedmiocie orzekał.

E.S. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła o uchylenie postanowienia Wojewody D. z dnia 17 stycznia 2011 r. nr [...], zarzucając mu naruszenie prawa procesowego, tj.: art. 125 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez brak przedstawienia w uzasadnieniu postanowienia argumentów pozwalających ustalić, jakie postępowanie zostało umorzone postanowieniem Wojewody D. nr [...] z dnia 26 listopada 2010 r., a w konsekwencji pozornym jedynie rozpoznaniu zarzutów zażalenia skarżącej; art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. poprzez bezpodstawne, a na dodatek błędne, wskazanie okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy, choć sprawa nie została przekazana do ponownego rozpoznania. Uzasadniając przedstawione zarzuty skargi jej autorka wskazała, że Wojewoda D. nie wyjaśnił, jakie znaczenie prawne ma jego postanowienie o umorzeniu postępowania organu pierwszej instancji. Zdaniem skarżącej Wojewoda D. nie wyjaśnił, jakie konkretnie postępowanie prowadzone przez Prezydenta W. zostało umorzone postanowieniem Wojewody D. z dnia 26 listopada 2010 r. Skarżąca zauważyła, że z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia wynika co prawda, że żadne, jednak taka ocena stoi w oczywistej sprzeczności z treścią rozstrzygnięcia postanowienia z dnia 26 listopada 2010 r. i nie może się ostać. W ocenie skarżącej wyjaśnienie tej sprawy, któremu w żadnym razie nie podołał Wojewoda, jest niezmiernie istotne, bowiem zależy od tego czy postępowanie administracyjne o udzielenie pozwolenia na budowę jest aktualnie w toku czy też zostało umorzone. Nie można przy tym zaakceptować argumentacji Wojewody, jakoby od zakresu rozstrzygnięcia dokonanego przez Prezydenta W. zależeć miał zakres rozstrzygania Wojewody. Rozumowanie to jest sprzeczne z logiką bowiem Wojewoda jest organem wyższego stopnia wobec Prezydenta, a co za tym idzie dysponuje kompetencją pozwalającą mu podejmować rozstrzygnięcia szersze niż tylko wynikające z zakresu rozpoznania sprawy przez Prezydenta. W dalszej części skargi jej autorka podkreśliła, że w niniejszej sprawie, jedynym postępowaniem, które można było umorzyć postanowieniem Wojewody z dnia 26 listopada 2010 r., było postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę. Żadne inne postępowanie, w szczególności wpadkowe, nie było wówczas w toku, bo nie zostało wszczęte. Wydane postanowienie w sposób oczywisty musiało się zatem odnosić do postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę, a nie żadnego innego. Zdaniem skarżącej oczywistym jest, że Wojewoda D. nie powinien był umarzać postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę, wydając rozstrzygnięcie na skutek rozpoznania zażalenia na postanowienie Prezydenta W. z dnia 11 października 2010 r. w przedmiocie zawieszenia postępowania. Wojewoda o takim umorzeniu jednak orzekł, a żadna ze stron nie wniosła skargi na to postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w związku z czym postanowienie to stało się ostateczne i prawomocne, a postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę zostało umorzone. Zdaniem autorki skargi zaskarżone postanowienie winno być uchylone z jeszcze jednego powodu. Otóż zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., stosowanym odpowiednio do postanowień, którymi rozstrzyga się zażalenia, okoliczności, jakie winien wziąć pod uwagę organ pierwszej instancji mogą być wskazane w uzasadnieniu postanowienia tylko wówczas, gdy sprawa jest przekazywana do ponownego rozpoznania. Jeśli sprawa nie jest przekazywana do ponownego rozpoznania, to art. 138 § 2 k.p.a. nie ma zastosowania. Oznacza to, że skoro Wojewoda nie przekazał sprawy do ponownego rozpoznania, to nie mógł w wydanym postanowieniu wskazywać okoliczności, które Prezydent W. ma brać pod uwagę. Rozwiązanie to jest zrozumiałe, bowiem w sytuacji, w której sprawa nie jest ponownie badana przez organ pierwszej instancji, nie może dochodzić do związania wytycznymi organu wyższej instancji. W konsekwencji należy uznać, że wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie mają jakiejkolwiek mocy prawnej. Zdaniem skarżącej nie można przy tym pominąć, że zawarte tam poglądy prawne są całkowicie pozbawione trafności, w części odnoszącej się do zakresu zastosowania art. 30 § 5 k.p.a. Z przepisu tego wynika bowiem w sposób nie budzący żadnej wątpliwości, że ma on zastosowanie wyłącznie do spraw dotyczących spadków nie objętych. Tymczasem sprawa o udzielenie pozwolenia na budowę dotyczy nieruchomości przy ul. K. [...] we W., która stanowi własność B.I. i nie dotyczy spadku. Stroną w tej sprawie mogą być, co oczywiste, jedynie osoby żyjące, a zatem aktualni właściciele i współwłaściciele okolicznych nieruchomości, które znajdują się w obszarze oddziaływania projektowanego obiektu. Nie oznacza to jednak, że niniejsza sprawa dotyczy spadku, tym bardziej, że F.W. zmarł przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Ponadto trzeba wskazać, że art. 30 § 5 k.p.a. odnosi się jedynie do spadków nieobjętych, tymczasem jak wynika z pisma R. W. z dnia 13 października 2010 r. oraz ustaleń poczynionych w toku postępowania, spadek po F. W. został objęty. Nie są co prawda znani wszyscy spadkobiercy zmarłego, niemniej jednak do objęcia spadku wystarczy, aby uczynił to choćby jeden spadkobierca. Kwestia ta jest przesądzona tak w judykaturze jak orzecznictwie cywilnym i nie ma co do tego żadnych wątpliwości (Por. T. Demendecki, Komentarz do art. 666 k.p.c., LEX/el. 2010, orz. SN z 16.06.1952 r., C 1006/52, LEX 117252 czy orz. SN z 05.04.1956 r., III CR 566/56, LEX 118773).

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. podtrzymał dotychczasowe stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym postanowieniu, natomiast odnosząc się do zarzutów skargi podkreślił, że organ odwoławczy rozpatrując zażalenie na postanowienie Prezydenta W. z dnia 11 października 2010 r. nr [...], badał tylko kwestię prawidłowości postępowania organu pierwszej instancji w części dotyczącej zawieszenia postępowania, które miało na celu ustalenie spadkobierców po F. W. i w tym przedmiocie orzekał. W ocenie Wojewody D. za nie zasadny okazał się również zarzut dotyczący bezpodstawnego wskazania okoliczności przez organ odwoławczy, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Na podstawie bowiem art. 11 k.p.a. zawierającego "zasadę przekonywania" na organy administracji państwowej jest nałożony obowiązek starannego i możliwie najbardziej pełnego uzasadnienia orzeczenia pod względem prawnym i faktycznym. Przekonywanie polega na informowaniu stron postępowania o stanie prawnym oraz o wszystkich okolicznościach faktycznych mających znaczenie dla sprawy oraz na interpretowaniu tych informacji w sposób zmierzający do wykazania racjonalności, słuszności i skuteczności rozstrzygnięcia. Wojewoda D. w zaskarżonym postanowieniu, był zobowiązany do wyczerpującego wskazania obowiązujących przepisów w przedmiocie ustalenia spadkobierców strony, a także procedur z tym związanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, poprzez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd administracyjny bada legalność, czyli innymi słowy zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego i procesowego. Na podstawie art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu. Natomiast zgodnie z art. 135 p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

W wyniku przeprowadzenia kontroli w powyższym zakresie stwierdzić należało, że zarówno zaskarżone postanowienie jak i poprzedzające je postanowienie Prezydenta W. z dnia 3 grudnia 2010 r. nr 145/10 zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a wobec tego zaistniały podstawy do wyeliminowania ich z obrotu prawnego, aczkolwiek z całkowicie odmiennych powodów niż podniesione w skardze. Przy czym, skoro również wcześniej wydane postanowienie Wojewody D. z dnia 26 listopada 2010 r. nr [...] i poprzedzające je postanowienie organu I instancji z dnia 11 października 2010 r. nr [...] były podobnej treści jak uchylone akty, to Sąd zobowiązany był uchylić także i te orzeczenia. Sens regulacji art. 135 p.p.s.a. sprowadza się bowiem do umożliwienia zastosowania środków pozostających do dyspozycji sądu administracyjnego do aktów administracyjnych innych niż te wskazane bezpośrednio w skardze, a tym samym do rozszerzenia zakresu kontroli sprawowanej przez ten sąd na wszelkie postępowania, o ile są prowadzone w granicach danej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skargi jest postanowienie Wojewody D. z dnia 17 stycznia 2011 r. nr [...] uchylające na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 k.p.a. postanowienie organu I instancji o zawieszeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę i umarzające postępowanie organu I instancji.

W tym miejscu godzi się wyjaśnić, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie regulują całościowo postępowania zażaleniowego, odsyłając do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołania. Stosownie do art. 144 k.p.a. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 11 Kodeksu postępowania administracyjnego "Zażalenia", do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Powyższe oznacza, że w przypadku zażaleń odpowiednie zastosowanie znajduje także art. 138 § 1 i 2 k.p.a., regulujący rodzaje decyzji podejmowanych przez organ odwoławczy. Sygnalizując istnienie rozbieżnych stanowisk w poruszanej w tym miejscu materii, prezentowanych zarówno w piśmiennictwie jak i w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje i podziela stanowisko, zgodnie z którym w przypadku odpowiedniego stosowania art. 138 k.p.a. przede wszystkim należy uwzględnić, że postanowieniami rozstrzygane są zróżnicowane kwestie procesowe oraz że tego rodzaju akty mogą być podejmowane na różnych etapach prowadzonego postępowania (tak G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom II. Komentarz do art. 144, LEX, 2010, wyd. III). Zróżnicowanie zatem kwestii procesowych regulowanych w formie postanowienia powoduje, że ostatni człon przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. stanowiący: "...umarza postępowanie pierwszej instancji" musi być stosowany z zachowaniem odpowiedniości. Podzielając zatem stanowisko wyrażone przez B. Adamiak, stwierdzić przyjedzie, że jeżeli organ II instancji po rozpoznaniu kwestii będącej przedmiotem zaskarżonego postanowienia ustali, że nie było podstaw prawnych lub faktycznych do jego wydania, w takim przypadku powinien uchylić zaskarżone postanowienie. Stosowny w takim przypadku z zachowaniem odpowiedniości ostatni człon przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oznacza, że w niektórych sprawach nie będzie go można stosować, np. w razie braku podstaw prawnych do zawieszenia postępowania, wystarczające będzie wyłącznie wyeliminowanie zaskarżonego postanowienia z obrotu prawnego, natomiast w innym w przypadku konieczne będzie umorzenie postępowania w I instancji, np. gdy nałożono grzywnę za niestawiennictwo na osobę, która nie była wezwana do stawienia się przed organem (tak B. Adamiak, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2009, s. 503).

Uwzględniając przedstawione stanowisko należało zatem przyjąć, że Wojewoda D. - stwierdzając wadliwość postanowienia o zawieszeniu postępowania I instancji - powinien w wyniku ,,odpowiedniego" stosowania przepisów art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a. postanowienie to uchylić ze wskazaniem przyczyn wydania takiego orzeczenia w uzasadnieniu, powstrzymując się od orzekania ,,o umorzeniu postępowania pierwszej instancji".

Odnosząc się do przedstawionego w skardze stanowiska sugerującego, że postanowieniem Wojewody D. z dnia 26 listopada 2010 r. umorzono postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę przyjdzie zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie, pomimo wykazanej wyżej wadliwości postępowania przeprowadzonego przed organem II instancji, było wyłącznie postanowienie o charakterze wpadkowym, a nie rozstrzygnięcie dotyczące istoty sprawy, tj. udzielania pozwolenia na budowę. W wyniku wniesienia zażalenia na postanowienie zawieszające postępowanie, organ wyższego stopnia właściwy do jego rozpoznania miał zatem wyłącznie kompetencję do dokonania oceny zgodności z prawem takiego postanowienia, nie był natomiast właściwy do wkroczenia decyzyjnie w istotę sprawy, a takim orzeczeniem niewątpliwie jest decyzja o umorzeniu całego głównego postępowania. Zgodnie z art. 123 § 2 k.p.a. postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy, chyba że przepis kodeksu stanowi inaczej ( np. postanowienia wydane w toku współdziałania – art. 106 k.p.a. ). Kodeks postępowania administracyjnego nie przewiduje również poza wniesieniem odwołania od decyzji innej prawnej możliwości przeniesienia na organ wyższego stopnia kompetencji do zakończenia sprawy będącej przedmiotem postępowania (art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a.). Natomiast na podstawie zawartego w art. 144 k.p.a. odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołań organ właściwy instancyjne do rozpatrzenia zażalenia posiada wyłącznie kompetencję do rozpoznania i rozstrzygnięcia kwestii procesowej, której dotyczy zaskarżone postanowienie – w rozpoznawanym przypadku zawieszenia postępowania. Przepis art. 138

będzie więc miał zastosowanie w postępowaniu organu rozpatrującego zażalenie, ale jego treść musi być odczytywana w ten sposób, że słowo "decyzja" za każdym razem musi być np. zastępowane słowem: "postanowienie". I już choćby z tego wynika, że przy rozpatrywaniu zażalenia organ administracyjny nie może orzekać co do istoty sprawy, ani nie może rozstrzygnąć o zakończeniu postępowania w danej instancji, bo nie jest to materia, o której orzeka się w formie postanowienia.

Wobec opisanych wad zaskarżonego postanowienia, przedwczesnym na tym etapie sprawy było ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1, art. 135 oraz art. 152 p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania sądowego Sąd postanowił na mocy art. 200 ustawy p.p.s.a.