Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2880/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7 ust. 1, art. 11, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi M. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) sierpnia 2016 r. nr (...) w przedmiocie orzeczenia o zwrocie części kwoty dofinansowania; 1) Uchyla zaskarżoną decyzję w części określającej i nakazującej M. zwrot kwoty 5 165,10 (pięć tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych i dziesięć groszy) zł z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych poczynając od dnia 15 października 2014 r. do dnia zapłaty; 2) W pozostałej części oddala skargę; 3) Odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU", "strona" lub "skarżący") została zobowiązana do realizacji Wieloletniego Planu Działań Pomocy Technicznej MJWPU na lata 2012 - 2015 w zakresie działań informacyjnych i promocyjnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013. W ramach tego Planu przewidziano różne działania, w tym : 1) Duże wydarzenia, konferencje, wizyty studyjne – organizacja i uczestnictwo na terenie województwa [...] oraz wspólnoty europejskiej;

2) Działania szkoleniowo – edukacyjne.

Działanie ad 1) dotyczyło organizacji wizyt studyjnych dla instytucji zaangażowanych we wdrażanie i wydatkowanie środków finansowych w ramach EFRR, organizacji wizyt studyjnych - [...] wyprawa po inwestycjach zrealizowanych ze środków RPO WM dla mediów, organizacji konferencji [...] nt. rezultatów wdrażania RPO WM, uczestnictwo w dużych wydarzeniach, konferencjach, wizytach studyjnych na terenie UE - prezentacja i promocja "dobrych praktyk" RPO WM. W jego ramach przeprowadzono m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt.: "[...]" o wartości umowy nie większej niż [...] zł ( dalej zwane postępowaniem o udzielenie zamówienia nr. 1). Ostatecznie wartość wydatków z przyjętego i wykonanego zamówienia, wynikająca z faktur, wyniosła kwotę [...] zł (wnioski o płatność MJWPU o nr [...] za okres do [...] lipca 2014 r. i nr [...] za okres do [...] września 2014 r.).

Działanie ad.2 ) obejmowało szkolenia podstawowe z zakresu poszczególnych działań RPO WM 2007-2013, szkolenia z wypełniania [...] Elektronicznego Wniosku Aplikacyjnego, szkolenia specjalistyczne w zakresie niezbędnym do przygotowania oraz realizacji projektów w ramach RPO WM 2007-2013, prowadzenie seminariów oraz szkoleń/turniejów w ramach dobrych praktyk dla młodzieży uczącej się na terenie województwa [...]. W ramach tego działania przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt.: "[...]" ( dalej zwane postępowaniem o udzielenie zamówienia nr. 2). Postępowanie o udzielenie tego zamówienia zostało podzielone na 2 części (A i B, dalej zwane 2A i 2B), a w ramach części B, przedmiotem zamówienia było "Wynajęcie sal konferencyjnych wraz z wyposażeniem oraz usługa restauracyjna w W. na potrzeby szkoleń eksperckich w ramach RPO WM". Wartość umowy w części B tego zamówienia wyniosła 121 238,64 zł, zaś wartość wydatków rzeczywiście poniesionych w wybranej ofercie to 106 455,60 zł (wniosek o płatność MJWPU o nr [...] za okres do [...] sierpnia 2014 r.).

W okresie od [...] grudnia 2014 r. do [...] marca 2015 r. Instytucja Zarządzająca RPO WM - Departament Kontroli Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] przeprowadziła kontrolę prawidłowości realizacji projektu systemowego w ramach Pomocy Technicznej RPO WM, tj. Wieloletniego Planu Działania Pomocy Technicznej na lata 2012-2015 w ramach RPO WM. Instytucja stwierdziła nieprawidłowości w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nr.1 i nr. 2B, polegające na naruszeniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej: "p.z.p".

Z powodu stwierdzonych naruszeń MJWPU została dwukrotnie wezwana do zaworu wydatków uznanych przez kontrolujących za niekwalifikowalne w łącznej kwocie 32.279,36 zł. Skarżąca nie zwróciła tej kwoty więc Zarząd Województwa [...] (dalej: "Zarząd WM" lub "organ") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne zakończone wydaniem przez ten organ w dniu [...] czerwca 2016 r. decyzji nr [...] mocą której MJWPU została zobowiązana do zwrotu części dofinansowania w kwotach :

• 5.165,10 zł powiększone o odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczone w sposób określony w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.", od dnia [...] października 2014 r. (data zatwierdzenia wniosku o płatność za okres do [...] sierpnia 2014 r., Nr [...]) do dnia zwrotu,

• 9.794,73 zł powiększone o odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczone w sposób określony w art. 207 u.f.p. od dnia [...] września 2014 r. (data zatwierdzenia wniosku o płatność za okres do [...] lipca 2014 r., Nr [...]) do dnia zwrotu,

• 2.536,49 zł powiększone o odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczone w sposób określony w art. 207 u.f.p. od dnia [...] grudnia 2014 r. (data zatwierdzenia wniosku o płatność za okres do [...] września 2014 r., Nr [...]), do dnia zwrotu.

Pismem z dnia [...] lipca 2016 r. MJWPU wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po rozpatrzeniu wniosku Zarząd, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2016 r.

Uzasadniając decyzję organ podał, że w dniu [...] kwietnia 2014 r. strona ogłosiła ofertę udzielenia zamówienia publicznego (znak [...]), na wynajęcie sal konferencyjnych wraz z wyposażeniem oraz usługą restauracyjna w W. na potrzeby 15 szkoleń eksperckich w ramach RPO WM ( zamówienie publiczne nr. 2, przypomnienie sądu). W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") określono, że zamówienie będzie realizowane w trybie przetargu nieograniczonego w terminie od dnia zawarcia umowy do [...] grudnia 2014 r., kryterium wyboru stanowiła cena, a termin składania ofert upływał [...] maja 2014 r. o godzinie 10.00. Swoją ofertę złożyła m.in. W. Sp. z o.o., w dniu [...] maja 2014 r. o godz. 8:06. W dniu [...] maja 2014 r. spółka ta zwróciła się do MJWPU pismem, informując, że w związku z nieprecyzyjnymi zapisami SIWZ, to w złożonej ofercie podano szacunkową wartość, która w części B nie obejmuje kosztów m.in. wydruku i bindowania materiałów szkoleniowych dla [...] osób oraz ich transportu, notesów i długopisów dla [...] uczestników szkoleń, wykonania projektu graficznego raportu, opracowania raportu z przeprowadzonych szkoleń (...).

Pismem z dnia [...] maja 2014 r. MJWPU zawiadomiła oferentów o odrzuceniu oferty W. Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. argumentując to błędem oferty w obliczeniu ceny. Oferent ten wskazał w części B ( zamówienie nr. 2B) łączną kwotę 99.814,50 zł brutto. Natomiast dokonując obliczeń matematycznych opartych o ceny jednostkowe wskazane w ofercie, prawidłowa kwota wynosiła 101.814,50 zł brutto. Odrzucenie oferty nastąpiło, zdaniem organu, z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt.6 p.z.p. Zamawiający nie poprawił bowiem oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie do czego był zobowiązany w myśl art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Gdyby tak postąpił oferta W. Sp. z o.o. byłaby najkorzystniejsza. Naruszenie wskazanych przepisów powoduje, zdaniem organu, konieczność nałożenia korekty. Wysokość tej korekty finansowej została ustalona na podstawie metody dyferencyjnej. Stanowi ona różnicę pomiędzy wydatkami rzeczywiście poniesionymi i rozliczonymi fakturami z przyjętego zamówienia w wysokości 106 455,60 zł a kwotą wykluczonej oferty 101.814,50 zł i wynosi kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 5.165,10 zł.

Dalej organ wskazał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca podała, iż tak naprawdę odrzuciła ofertę z powodu jej niezgodności z SIWZ. W takiej sytuacji odrzucenie oferty powinno nastąpić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ponadto gdy na tej podstawie odrzuca się ofertę to zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującego istotnych zmian w treści oferty. Ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, lecz także dokumenty wymagane przez zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego. Tego w sprawie zabrakło. Organ wskazał też, że treść pisma oferenta z dnia [...] maja 2014 r. świadczy o modyfikacji istotnych warunków oferty. Tym samym pismo to, złożone po terminie składania ofert, nie mogło wywołać skutku w postaci ograniczenia zakresu złożonej oferty. Jego przyjęcie przez MJWPU stanowiło zakazane art. 87 ust.1 p.z.p. negocjacje. Potwierdza to, zdaniem organu, że skarżąca dopuściła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. odrzucając ofertę W. Sp. z o.o. przy uprzednim dokonaniu jej oceny z nieprawidłowym uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy, modyfikującego złożoną ofertę.

Następnie organ wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] "[...]" ( zamówienie nr.1) doszło do dwóch naruszeń prawa.

Pierwsze naruszenie objęło przepis art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Polegało ono na żądanie od wykonawców spełnienia warunków nadmiernych w stosunku do przedmiotu zamówienia. W załączniku do SIWZ pkt. 3.3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia dotyczącym pilota wycieczek zażądano bowiem, by pilot wycieczek musiał posiadać biegłą znajomość języka angielskiego (brytyjskiego). Znajomość potwierdzoną certyfikatem Advanced, w stopniu co najmniej tak dobrym, aby móc komunikować się z zaproszonymi gośćmi na wizytę studyjną oraz posiadać dokument potwierdzający posiadanie uprawnień pilota wycieczek wydany na podstawie Rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w sprawie przewodników turystycznych i pilotów wycieczek z dnia 4 marca 2011 r. na podstawie art. 21 ust. 4 i art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.).

Zamawiający jednak nie dedykował wizyt studyjnych zagranicznym uczestnikom. Ogłoszenia były publikowane w języku polskim, zatem już na etapie zapoznania się z ogłoszeniem, potencjalny uczestnik musiał wykazać się znajomością języka polskiego. Organ nie uznał więc za przekonującą argumentację MJWPU, że informacja o rekrutacji została zamieszczona na stronie internetowej przez co była ogólnodostępna dla osób posługujących się językiem angielskim, a zatem zamawiająca musiała być przygotowana na taką ewentualność. Uzasadnienia potrzeby dysponowania anglojęzycznym pilotem, wskazujące, "że w trakcie wyjazdów możliwa była również wizyta w siedzibie takich Beneficjentów, gdzie personelem zatrudnionym w dużym procencie są osoby anglojęzyczne, szczególnie będące w zarządach spółek ..." Zarząd WM również ocenił jako niewystarczające do uznania, że warunek był adekwatny do potrzeb zamawiającego. Podkreślił, że na zamawiającym spoczywa obowiązek sprecyzowania swoich oczekiwań, czyli MJWPU formułując warunki udziału w ww. postępowaniu powinna wykazać, że są one niezbędne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Tymczasem wyjaśnienia strony w tym zakresie mają charakter hipotetyczny i nie odnoszę się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Żądanie od wykonawców spełnienia ww. warunku jest nadmierne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia co narusza dyspozycję art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Zastosowany zapis mógł zawęzić krąg potencjalnych wykonawców. Stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji i mógł przyczynić się do złożenia ofert przez mniejszą liczbę oferentów. Dalej organ wskazał, że określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p - zostało sklasyfikowane w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" jako nieprawidłowość. Taryfikator i jego załącznik z dnia 27 maja 2014 r., zatytułowany "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", określa korektę finansową za tę nieprawidłowość w wysokości 25%. (Tabeli nr 2 pkt 12). Uwzględniając wagę naruszenia oraz zmianę prawa (ustawę deregulacyjną) organ obniżył korektę do 5%.

Dalej Zarząd WM wskazał, że w powyższym postępowaniu ( zamówienie nr.1) doszło to jeszcze jednego naruszenia p.z.p. tj. art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy producenta (W.) bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie, W załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, w pkt 4.5 (dotyczącym Transportu uczestników) zapisano, iż "każdy z pojazdów musi posiadać: ogrzewanie postojowe - np. W. lub równoważne pod względem posiadanych funkcjonalności w zakresie ogrzewania oraz wentylacji/wietrzenia wnętrza pojazdu, klimatyzację, system audio - video, Internet WiFi [...]".

Zdaniem organu z zacytowanego zapisu wynika wprost, że narusza on dyspozycję art. 29 ust. 3 p.z.p, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych jest możliwe tylko w sytuacji, gdy kumulatywnie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz 2) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zarząd WM podkreślił przy tym, że możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 p.z.p. nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Jeżeli zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, niedopuszczalne jest opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych.

Reasumując organa uznał, że MJWPU w sposób nieuzasadniony ograniczyła swoje oczekiwania wyłącznie do jednego, identyfikowanego przez znak towarowy wyrobu, uniemożliwiając składanie ofert równoważnych. Nawet gdyby strona otrzymała ofertę, co do której wykonawca twierdziłby, że zawiera ona rozwiązania równoważne do opisanych w SIWZ - to nie jest możliwe dokonanie porównania takiej oferty z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Ocena oferty może być prowadzona wyłącznie w kontekście wymagań i kryteriów, które w sposób niebudzący wątpliwości ujęte zostały w postanowieniach SIWZ, zaś ich uzupełnianie czy zmiana jest niedopuszczalna po upływie terminu składania ofert, co wynika a contrario z przepisu art. 38 ust. 4 zd. pierwsze p.z.p. Organ zaznaczył, też, że cechy sprzętu mają co do zasady charakter mierzalny, dający się określić za pomocą szeregu wartości cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych. Braku opisu rozwiązań równoważnych (precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych), mógł sprawić, że zamawiający nie miałby podstawy do skutecznego odrzucenia oferty, opierając się na art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p, ze względu na jej niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ niemożliwe byłoby ustalenie, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przyjęty przez skarżącą "minimalny opis równoważności" organ uznał za niewystarczający do zachowania zasad równości i konkurencyjności, co skutkowało nierównym traktowaniem wykonawcom.

Za naruszenie takie nakłada się korektę finansową określoną w Tabeli nr 2 pkt 21 Taryfikatora w wysokości 25%, jednak uwzględniając całokształt okoliczności sprawy Zarząd WM obniżył korektę do 5%.

Organ wskazał również, że korekt finansowych dotyczących jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie sumuje się. Zatem za ww. nieprawidłowości, stwierdzone w zamówieniu nr.1, organ określił korektę finansową w jednej wysokości 5 %, na którą, po wyliczeniu, składa się łączna kwota 12.331,22 zł. Jest to wielkość, wyliczona w decyzji I instancji, wg. wniosków o płatność, udokumentowanych fakturami, tj.

[...] - 5% ze 195 894.60 = 9.794.73

- faktura [...]: na 47 345,00 zł

- faktura [...]: na 47 256,60 zł

- faktura [...]: na 44.590,20 zł

-faktura [...]: na 56 702,80

[...] - 5% z 50 729.80 = 2.536,49

- faktura [...]: na 50 729,80 zł

Odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z wymogami ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) dalej: "k.p.a.", że decyzja I instancji zawiera wszystkie wymagane elementy. Co do wątpliwości MJWPU w kwestii prawidłowości oznaczenia organu administracji publicznej właściwego do wydania decyzji administracyjnej, organ wskazał, że zarówno zawiadomienie, znak: [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., jak również decyzja nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., zostały podpisane "z up. Zarządu Województwa", a w aktach sprawy znajdują się stosowne upoważnienie. Ponadto strona była poinformowana należycie o toczącym się postępowaniu i z otrzymanej korespondencji mogła odczytać jaki organ prowadzi postępowanie. Jeżeli rzeczywiście pojawiły się nieścisłości wynikające z otrzymanego zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego znak: [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. w którym posłużono się pieczątką służbową "p.o. Dyrektora Departamentu" zamiast pieczątka z "up. Zarządu Województwa" to, w ocenie Zarządu WM, uchybienie to nie wywarło wpływu na ważność i poprawność przeprowadzonej czynności, a w dalszej perspektywie na ważność całego postępowania i rozstrzygnięcia sprawy. Z orzecznictwa wynika, że nawet brak powołania się na upoważnienie w decyzji nie pociąga za sobą skutków w postaci nieważności czy uchylenia decyzji, o ile upoważnienie takie istniało.

MJWPU zaskarżyła ww. decyzję Zarządu WM do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją tego organu z dnia [...] czerwca 2016 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 77 i art. 80 k.p.a., poprzez:

a) nienależyte zebranie i rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału dowodowego,

b) nie dokonanie samodzielnego ustalenia istotnych do rozstrzygnięcia sprawy okoliczności,

c) wydanie rozstrzygnięcia wyłącznie na podstawie ustaleń i błędnych przesłanek wskazanych uprzednio przez osoby dokonujące kontroli;

2. art. 9 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie ustosunkowania się do wszystkich okoliczności wziętych przez organ przy ostatecznym rozstrzygnięciu sprawy;

3. art. 107 § 3 k.p.a poprzez nie podanie w uzasadnieniu faktycznym istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych;

4. art. 82 ust. 3 i art. 91 ust. 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w okresie realizacji postępowań o udzielenie zamówień będących przedmiotem zaskarżonej decyzji), przez ich niezastosowanie i na skutek tego błędne przyjęcie, że skarżąca bezpodstawnie odrzuciła ofertę W. Sp. z o.o.;

5. art. 22 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne wykładnię wynikającą z niewłaściwej interpretacji pojęcia "dedykowany";

6. art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne wykładnię polegającą na przyjęciu, że użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy producenta zawsze obliguje zamawiającego wskazania wszystkich parametry równoważności.

W uzasadnieniu skargi MJWPU podała, że wykonawca, którego odrzuciła, w piśmie złożonym po terminie składania ofert (piśmie z dnia [...] maja 2014 r.) napisał, że "(...) podana przez nas szacunkowa wartość w złożonej przez naszą firmę (...) ofercie w dniu [...] maja br. ww. postępowaniu w części B nie obejmuje kosztów: 1) wydruku i bindowania materiałów szkoleniowych dla [...] osób oraz ich transportu, 2) notesów i długopisów dla [...] uczestników szkoleń, 3) przygotowania, wydruku ankiet oceniających szkolenie, 4) wykonania projektów graficznego raportu, 5) opracowania raportu z przeprowadzonych szkoleń". Jednocześnie wykonawca oświadczył, że "(...) Zgodnie ze złożonym przez Zamawiającego formularzem ofertowym, w zaoferowanej cenie wykonawca podał:

1) Wynajem sal szkoleniowych na [...] szkoleń jednodniowych każdorazowo dla max. [...] uczestników (łącznie dla max. [...] uczestników);

2) Wyżywienie: Obiad każdego dnia szkolenia (jedno szkolenie trwa 1 dzień, [...] szkoleń po max. [...] osoby + łącznie [...] osób Zamawiającego

3) Wyżywienie: Przerwy kawowe (jedno szkolenie trwa 1 dzień, [...] szkoleń po max. [...] osoby + łącznie [...] osób Zamawiającego)- [...] osób".

W ocenie strony w powyższego wynika, że W. Sp. z o. złożył ofertę, która ewidentnie nie obejmowała wszystkich elementów wymaganych w SIWZ oraz w której błędnie skalkulowano cenę, poprzez zaniechanie dokonania wyceny wszystkich elementów wymaganych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto twierdzenie wykonawcy, zgodnie z którym wartość wskazana w ofercie jest wartością szacunkową jest całkowicie niezgodne z przepisami p.z.p. Zgodnie z ogólnie przyjętą definicją wartość szacunkowa to "przybliżona kwota pieniężna przyjęta przez jednostkę do wyceny określonych składników aktywów lub pasywów, bądź przychodów i kosztów wobec niemożności dokładnej ich wyceny". Wykonawca zobowiązany jest podać konkretną wartość za realizację poszczególnych dostaw, usług lub robót budowlanych, która następnie zostanie uwzględniona w umowie pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. W kontekście powyższego wezwanie wykonawcy do złożenie wyjaśnień, którego w ocenie organu wydającego decyzję MJWPU zaniechała, nie tylko nie było zasadne, ale naruszałoby obowiązujące przepisy prawa.

Dalej skarżąca podniosła, że analiza uzasadnienia drugiej decyzji może prowadzić do wniosku, że organ wycofał się pierwotnego stanowiska, że "zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, gdyż nie dał szansy temu wykonawcy w przypadku wyboru jego oferty, do rozważenia możliwości zrealizowania zamówienia na warunkach określonych w ofercie i zawarcia umowy". Organ przedstawił długi wywód dotyczący art. 87 ust. 1 p.z.p i pojęcia oferta - w taki sposób jakby to MJWPU uznawała, że przedmiotowy przepis powinien być zastosowany dla oceny przedmiotowej sprawy – i w jego konkluzji doszedł do wniosku, że ocena oferty złożonej Wykonawcy – W. Sp. z o.o. nie mogła być dokonana z uwzględnieniem jego oświadczenia zawartego w piśmie z dnia [...] maja 2014 r. Zdaniem strony stanowiska tego także nie można podzielić, gdyż prawidłowość jej działania potwierdzają, przytoczone przez Zarząd WM orzeczenia KIO, w których przyjęto, że wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W piśmie z dnia [...] maja 2014 r. wykonawca oświadczył wprost, że podana przez niego cena nie zawiera kosztów wszystkich elementów zamówienia. Treść przedmiotowego pisma świadczy zatem o tym, że wykonawca przedstawił sposób w jaki należy rozumieć złożona przez niego ofertę, a nie dokonał jej zmiany. Na skutek odrzuceniu oferty wykonawcy, zamawiający nie dopuścił, aby wykonawca wycofał lub zmienił treść złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, pomimo faktu, iż wykonawca starał się doprowadzić do takiej zmiany poprzez próbę zrzucenia odpowiedzialności za popełnione przez siebie błędy w złożonej ofercie na zamawiającego. Wykonawca twierdził, iż nieprawidłowości w złożonej przez niego ofercie pojawiły się wskutek niewłaściwych i nieprecyzyjnych wymagań Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże przed złożeniem oferty wykonawca nie kwestionował treści zapisów SIWZ, jak również nie wnosił o ich wyjaśnienie lub zmianę. Wykonawca uznał, iż zapisy SIWZ były nieprecyzyjne dopiero po upływie terminu składania ofert, kiedy wprowadzanie jakichkolwiek zmian treści oferty było - niemożliwe. Zarzucając więc nieprawidłowości zamawiającemu wykonawca próbował skłonić skarżąca do podjęcia próby negocjacji treści złożonej oferty, w szczególności do umożliwienia złożenia oferty zawierającej inną cenę poprzez umożliwienie dokonania dodatkowej wyceny 5 elementów wskazanych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe MJWPU uważa, że nie można przyjąć, iż niezasadnie odrzuciła ofertę W. Sp. z o.o., czyli zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p jest chybiony.

Następnie strona zaznaczyła, że użyte przez nią sformułowanie, iż "wizyty nie były dedykowane dla uczestników zagranicznych" w żadnym wypadku nie stoi w sprzeczności z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Zgodnie bowiem z definicją Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego pod red. prof. Stanisława Dubisza (Warszawa 2003, t. 1, s. 564), którą potwierdza również profesor Jan Miodek, polski językoznawca, dyrektor Instytutu Filologii Polskiej Uniwersytetu Wrocławskiego, członek Komitetu Językoznawstwa Polskiej Akademii Nauk i Rady Języka Polskiego; popularyzator wiedzy o języku polskim, dedykować to "ofiarować, ofiarowywać, poświęcić, poświęcać komuś coś, np. wiersz, powieść, film" (tę piosenkę dedykuję moim rodzicom)". W powyższym przypadku, czasownik "dedykować" użyty został wyłącznie jako zamiennik słowa przeznaczać". Posługując się powyższą definicją, zgodnie z treścią przytoczonych wyjaśnień "wyjazdy nie były przeznaczone dla uczestników zagranicznych". Znaczenie takiego sformułowania jasno wskazuje, że uczestnicy zagraniczni nie byli jedyną grupą docelową dla której przeznaczone były wyjazdy. W żaden sposób nie wyklucza to możliwości, iż w grupie uczestników mogłyby znaleźć się osoby, nie posługujące się szykiem polskim.

MJPWU podniosła też, że Polska przynależy do Unii Europejskiej, w związku z czym uniemożliwienie uczestniczenia, turystom zagranicznym", w tego rodzaju przedsięwzięciu, dodatkowo współfinansowanych ze środków UE, byłoby jawnym przejawem dyskryminacji ze względu na narodowość i przynależność społeczno-językową. Strona jest przekonana, że jakakolwiek sugestia, z której mogłoby wynikać, iż utrudnia, czy też całkowicie nie dopuszcza, aby osoby nieposługujące się językiem polskim, uczestniczyły w tego rodzaju projektach, mogłaby spowodować konsekwencje nie tylko dla skarżącej, ale dla Polski, jako kraju należącego do UE. Z ogólnie dostępnych informacji wynika, że już w 2010 r. językiem angielskim posługiwało się ponad 1,75 miliarda osób na świecie, natomiast językiem polskim jedynie ok. 48 milionów. Zakładając stały wzrost osób posługujących się językiem angielskim, przy jednoczesnym spadku liczby osób posługujących się wyłącznie językiem polskim, w dniu dzisiejszym ta dysproporcja jest jeszcze bardziej widoczna. Informacja o przedmiotowym postępowaniu została zamieszczona w Dzienniku Urzędowym UE, publikatorze do którego dostęp ma każdy obywatel UE, niekoniecznie będący ewentualnym wykonawcą. Informacje na temat rekrutacji osób, które miały wziąć udział w wyjazdach, pojawiły się na stronie internetowej MJWPU, czyli również w miejscu, do którego dostęp można uzyskać nie tylko w Polsce. Wszystko to bezsprzecznie udowadnia, w ocenie MJWPU, iż mogły się do niej zgłosić osoby posługujące się językiem angielskim. Z tego właśnie powodu, MJWPU musiała być przygotowana na taką ewentualność i dlatego w taki sposób sformułowano warunek udziału w postępowaniu. Nadto w trakcie wyjazdów możliwa była również wizyta w siedzibie takich Beneficjentów, gdzie personelem zatrudnianym w dużym procencie są osoby anglojęzyczne, szczególnie będące w zarządach spółek lub zajmujące się marketingiem, sprzedażą, itp. Wymóg zapewnienia anglojęzycznego pilota wycieczek przez wykonawcę zapewniał możliwość kontaktu (np. udzielanie wyjaśnień, czy informacji na temat projektu) z takimi właśnie osobami.

W kwestii ostatniego naruszenia MJPWU stwierdziła, że posłużyła się konkretną nazwą nie w formie wymogu, ale jedynie przykładu, o czym świadczy sformułowanie "np.". Ponadto dookreśliła, że wykonawca może zaoferować ogrzewanie/wentylację równoważną oraz wskazała na warunki takiej równoważności "Każdy z pojazdów musi posiadać: ogrzewanie postojowe - np. W. lub równoważne pod względem posiadanych funkcjonalności w zakresie ogrzewania oraz wentylacji/wietrzenia wnętrza pojazdu (...)". Strona uważa więc, że wypełniła przesłanki, o których mowa w art. 29 ust 3 Pzp. Przedmiot zamówienia został bowiem opisany za pomocą określenia "np. W.", co jednoznacznie wskazuje na użycie nazwy handlowej. W powyższym przypadku jest to jednak dopuszczalne, gdyż było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Określeniu temu towarzyszyło wskazanie "lub równoważne". .Wskazane warunki równoważności odnoszą się do konkretnych funkcjonalności, jakie musi spełniać każde - w tym równoważne - urządzenie. MJWPU wskazując konkretny znak towarowy - markę W. - brała pod uwagę, iż podany przykład stanowi podstawowe wyposażenie pojazdów.

Uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów postępowania MJPWU wskazała, iż strona decyzji administracyjnej została podana dopiero w sentencji decyzji, a nie jej komparycji. W komparycji decyzji wskazano jedynie, że postępowanie dotyczy zwrotu otrzymanego dofinansowania, ale nie podano żadnych danych dotyczących tego dofinansowania. Informacje o dofinansowaniu zostały ujęte i to nie w sposób bezpośredni w sentencji decyzji. Precyzyjne oznaczanie przedmiotu postępowania, to nie tylko kwestia prawna, ale przede wszystkim kwestia praktyczna. Jednoznaczne wskazania postępowania, w którym stwierdzono uchybienie ułatwia szybkie ustalenie przedmiotu sprawy.

MJPWU podkreśliła też, że art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że beneficjent jest zobowiązany do zwrotu środków w terminie 14 dniu od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Decyzjami ostatecznymi są decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ostateczne są zatem zawsze decyzje wydane przez organ rozpatrujący odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Decyzje organu pierwszej instancji nie są natomiast ostateczne. Zapisując więc w sentencji decyzji wydanej I instancji, że zapłaty należności należy dokonać w terminie 14 dni od doręczenia decyzji ostatecznej organ naraża się na możliwość nieściągnięcia należności. Strona może bowiem nie zaskarżyć decyzji i następnie podnosić, że nie jest zobowiązana do zwrotu środków, ponieważ została zobowiązana do tego po doręczeniu jej decyzji ostatecznej, a taka decyzja nigdy nie została jej doręczona. Dostała jedynie decyzję, która stała się ostateczna. Literalnie i proceduralnie są to dwie różne decyzje. Z tego względu skarżąca uważa, że bardziej zasadne jest alternatywne określenie terminu zwrotu środków i orzekanie zwrotu w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna lub w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej.

Podczas rozprawy w dniu 8 listopada 2017 r. pełnomocnik organu przedstawił formularz oferty złożonej przez W. Sp. z o.o. w Warszawie z załącznikami z dnia [...] kwietnia 2014 roku obejmujący łącznie 9 kart (załącznik nr 1 do SIWZ nr [...]).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna, a częściowo nieuzasadniona.

Brak zasadności skargi sąd dopatruje się w zarzutach odnoszących się do ustaleń faktycznych i prawnych organu dotyczących nieuprawnionego użycia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr.1, nazwy producenta W., przez co doszło do naruszenia art. 29 ust.3 w zw. z art. 7 ust.1 p.z.p.

W pozostałym zakresie skarga jest zasadna.

Przede wszystkim sąd podziela argumentację skarżącej, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca są rozstrzygnięciami niestarannymi. Nie zawierają prawidłowych określeń. Nie określają wprost strony postępowania. Dopiero z treści rozstrzygnięcia odczytuje się do kogo decyzja jest adresowana. Samo uzasadnienie decyzji nie zawiera skompensowanych ustaleń faktycznych i dowodów, na których je oparto. Ustalenia te są porozrzucane w różnych miejscach uzasadnienia i dopiero przez odpowiednie ich odczytanie można odtworzyć ustalenia faktyczne sprawy. Odpowiada temu duża niestaranność akt administracyjnych. Dopiero ich uzupełnienie na rozprawie przez pełnomocnika organu pozwoliło na uznanie, że zaskarżona decyzja ostatecznie poddaje się kontroli sądowej.

Odnosząc się natomiast do ustaleń merytorycznych w sprawie sąd stwierdził, że załączone do akt sprawy Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia i ich załączniki, odnoszące się zarówno do zamówienia nr. 1 i zamówienia nr. 2, a także oferta złożona przez W. Sp. z o.o., pismo tej spółki z dnia [...] maja 2014r. oraz pisemne odrzucenie tej oferty przez skarżącą, dają podstawę do uznania, iż tylko wymagania dotyczące zamówienia nr.1, zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, w pkt 4.5 (dotyczącym Transportu uczestników) wskazujące, iż "każdy z pojazdów musi posiadać: ogrzewanie postojowe - np. W. lub równoważne pod względem posiadanych funkcjonalności w zakresie ogrzewania oraz wentylacji/wietrzenia wnętrza pojazdu, klimatyzację, system audio - video, Internet WiFi [...]" naruszają przepisy prawa o zamówieniach publicznych. W tym też zakresie sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne organu i uznaje je za własne. W pozostałym zakresie sąd nie podziela ustaleń i wniosków organu.

Przede wszystkim sąd wskazuje, że oba zamówienia ( nr. 1 i nr. 2) zostały ogłoszone zgodnie z treścią art. 11 p.z.p., nie tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznych, ale także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Według załączonego do akt administracyjnych dokumentu, ogłoszenie o zamówieniu nr. 1, dotyczące "[...]", znalazło się w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr. [...],[...],[...].

Z jego treści wynika, że przedmiotem zamówienia jest zakup usługi hotelarskiej, restauracyjnej, transportowej oraz zapewnienie usługi podczas wizyt studyjnych na potrzeby MJWPU. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr. 2 do SIWZ. Szacunkowa wartość bez VAT wynosi [...] zł. Termin składania ofert to [...] kwietnia 2014r. Okres związania ofertą 60 dni.

Według treści załącznika nr. 2 do SIWZ (Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia), jego punktu pierwszego, przedmiotem zamówienia jest zorganizowanie kompleksowych, [...] wizyt studyjnych, zwanych również spotkaniami wyjazdowymi lub grupami studyjnymi, przeznaczonych dla pracowników z instytucji wdrażających RPO oraz osób zaangażowanych w proces wdrażania i wydatkowania środków EFRR. Uczestnicy wizyty odwiedzać będą projekty zrealizowane w ramach RPO Województwa [...]. Wskazano proponowane trasy wiodące przez poszczególne gminy. Wskazano również w pkt. 2.6 tegoż załącznika, iż proces rekrutacji uczestników należy do zamawiającego. To zamawiający wskaże wykonawcy dane dotyczące tych osób. Przewiduje się liczbę uczestników nie większą niż [...] osób (pkt. 1.6). Natomiast w pkt 3.3 wskazano, że wykonawca ma obowiązek zapewnienia obecności dla każdej z wizyt studyjnych pilota wycieczek legitymującego się dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień pilota wycieczek, wydanym na podstawie rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w sprawie przewodników turystycznych i pilotów wycieczek z dnia 4 marca 2011 r. na podstawie art. 21 ust. 4 i art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.). Ponadto pilot wycieczek posiadać musi biegłą znajomość języka angielskiego (brytyjskiego). Znajomość potwierdzoną certyfikatem Advanced, w stopniu co najmniej dobrym, aby móc komunikować się z zaproszonymi gośćmi na wizytę studyjną.

Analizując przedmiot zamówienia oraz mając na uwadze adresatów, dla których to zamówienie będzie realizowane, sąd nie dopatrzył się, wbrew ustaleniom organu, niewspółmiernych wymagań zawartych w SIWZ. Uczestnikami wizyt studyjnych miały być osoby zaangażowane w proces wdrażania i wydatkowania środków EFRR. Słusznie skarżąca wskazuje, że takimi osobami mogły być obywatele państw obcych. Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] nie wyklucza z udziału w jego realizacji podmiotów zagranicznych. Nie zakazuje podmiotom krajowym, realizującym ten program, zatrudniania osób z innym obywatelstwem niż polskie. Zatem uznanie przez skarżącą, jaką zamawiającą, iż wśród zainteresowanych udziałem w wizytach studyjnych, mogą być osoby nie władające językiem polskim, było słuszne. Zważywszy, że mamy do czynienia z wydatkowaniem środków unijnych, zważywszy na naszą obecność w Unii Europejskiej i zachowanie zasad z tym związanych, zapewnienie przekazu również (dodatkowo) w języku angielskim, powszechnie uznanym za język komunikacyjny w relacjach międzynarodowych, było uzasadnione.

Sąd nie dopatrzył się też nieprawidłowości w żądaniu aby pilot wycieczek posiadał potwierdzenie znajomości języka angielskiego certyfikatem Advanced, w stopniu co najmniej dobrym. W żadnym razie nie są to wygórowane żądania. Nie ma innej możliwości wykazania się znajomością języka angielskiego, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak stosownym, powszechnym, pisemnym, certyfikatem. Tylko w ten sposób można realizować i zachować zasadę konkurencyjności i równego, przejrzystego traktowania wykonawców.

Powyższy zapis pozostaje w zgodzie z treścią SIWZ stanowiącą, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o przedmiot zamówienia, że pilot wycieczek, to osoba, którą zapewnia wykonawca. Oznacza to, że może to być osoba w różny sposób zatrudniona przez składającego ofertę ( umowa o pracę, zlecenie itp.). Twierdzenie organu, że powyższy wymógł mógł doprowadzić do zmniejszenia liczby potencjalnych wykonawców składających swoje oferty jest nieuzasadnione i nie uwzględnia realiów współczesnego życia.

Sąd nie dopatrzył się też naruszenia zasad prawa o zamówieniach publicznych w żądaniu aby pilot wycieczek legitymował się dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień pilota wycieczek, wydanym na podstawie rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w sprawie przewodników turystycznych i pilotów wycieczek z dnia 4 marca 2011 r. na podstawie art. 21 ust. 4 i art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.). Podkreślić należy, że ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w marcu 2014r. Oferty mogły być składane do [...] kwietnia 2014r. We wskazanym okresie obowiązywało wymienione rozporządzenie wykonawcze Ministra Sportu i Turystyki. Obowiązywało ono do końca czerwca 2014r. Na jego podstawie mogły być jeszcze wydawane stosowne dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień pilota wycieczek, mimo, że w ustawie, która zawierała delegację do jego wydania, nastąpiły duże zmiany i od 1 stycznia 2014r. zniesiono wymagania dotyczące uzyskania potwierdzenia posiadania uprawnień pilota wycieczek. Okoliczność ta pozostaje bez wpływu na przedmiot tej sprawy, gdyż w toku trwania postępowania o udzielenie tegoż zamówienia, nadal obowiązywało ww. rozporządzenie wykonawcze, nadto wcześniej przez długi okres czasu, wydawano takie potwierdzenia ( wymieniona ustawa weszła w życie 1 lipca 1998r., a stosowne rozporządzenie wykonawcze 28 kwietnia 1999r.) , co oznacza, że na rynku polskim było szereg osób legitymujących się takimi uprawnieniami i takimi dokumentami. SIWZ uwzględniał zatem istniejącą sytuację w tej materii i odwoływał się do dokumentu, który istniał w naszej rzeczywistości od lat, był dokumentem dającym podstawę do zachowania jednakowej oceny składanych ofert, czyli do zachowania równego traktowania wykonawców.

Tym samym sąd nie dopatrzył się naruszenia przez skarżącą art. 22 ust.4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Stwierdzenie przez organ, iż w warunkach tej sprawy skarżąca naruszyła ww. przepisy, stanowi o nieprawidłowym ich zastosowaniu w sprawie i nieprawidłowym zastosowaniu art. 184 ust.1 w zw. z art. 207 ust.1 pkt.2, ust. 9 pkt.1 u.f.p.

Inaczej przedstawia się sprawa innego zapisu zawartego w tym samym SIWZ i jego załączniku nr.2 (Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), w odniesieniu do tegoż samego zamówienia nr. 1. Mianowicie w odniesieniu do wymagań dotyczących środka transportu, którym miano przewozić uczestników wizyt studyjnych, w pkt. 4.5 wskazano, że każdy z pojazdów musi posiadać ogrzewanie postojowe – np. W. lub równoważne pod względem posiadanych funkcjonalności w zakresie ogrzewania oraz wentylacji/wietrzenia wnętrza pojazdu, klimatyzację, system audio - video, Internet WiFi [...]". Użycie nazwy producenta W. nie było uzasadnione w świetle treści art. 29 ust. 3 p.z.p.

Słusznie organ wskazał, że wymieniony przepis stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Nie można uznać, że specyfika zamówienia oraz niemożność jego opisania w inny sposób, była tym wyjątkiem, który uzasadniał użycie nazwy producenta w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim są różne rodzaje ogrzewania W., a brak odniesienia się do parametrów i rodzaju koniecznego ogrzewania, w tym parametrów ogrzewania równoważnego, powoduje, iż użycie tej nazwy miało na celu jedynie nieuprawnione wskazanie samego producenta. Prowadzi to naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodności z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, czyli naruszenia art. 29 ust.3 w zw. z art. 7 ust.1 p.z.p.

W tej kwestii sąd uznaje ustalenia i wnioski organu za prawidłowe. Prawidłowo też organ zastosował art. 184 ust.1 w zw. z art. 207 ust.1 pkt.2, ust. 9 pkt.1 u.f.p.

Ponieważ w ramach zamówienia nr. 1 organ zastosował jedną korektę finansową o obniżonej wysokości 5% wartości zamówienia, to wyliczenie tej kwoty do zwrotu w łącznej wielkości 12.331,22 zł ( z rozbiciem na dwie kwoty z uwagi na początek biegu terminu należnych odsetek), pozostaje aktualne, pomimo innej oceny sądu w zastosowaniu przez organ ww. art. 22 ust.4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przechodząc do oceny działań podjętych przez skarżącą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr.2 wskazać należy, że dotyczyło ono zlecenia "[...]"

W załączniku nr. 2.2 do SIWZ ( Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia) w pkt. IV ppkt.1 wskazano, że wykonawca jest zobligowany do zapewnienia sal szkoleniowych z niezbędnym wyposażeniem, przy czym enumeratywnie wymieniono wymagane elementy wyposażenia sal szkoleniowych. Natomiast w pkt IV ppkt.8, 9 i 10 tegoż załącznika wskazano, że wykonawca jest zobligowany do zapewnienia wydruku materiałów szkoleniowych w ilości zgodnej z liczbą wszystkich zrekrutowanych uczestników szkoleń ( tj. max [...] osób) i po jednym egzemplarzu wydruku z każdego terminu szkolenia dla zamawiającego oraz ich bindowania i transportu, (..), jest zobowiązany do przygotowania i dostarczenia na miejsce szkolenia ( najpóźniej 30 minut przed rozpoczęciem rejestracji uczestników) ww. materiałów szkoleniowych w ilości zgodnej z liczbą uczestników zapisanych na dane szkolenie. Ponadto jest zobligowany zapewnić każdemu uczestnikowi [...] szkoleń notesu ( format A4 w kratkę lub linie min. 20 kartek) i długopisu ( w kolorze niebieskim). Do rozdania wszystkim uczestnikom ankiet oceny szkolenia oraz ich zebrania po zakończeniu szkolenia . Jest też zobligowany do sporządzenia na ich podstawie raportu z przeprowadzonego szkolenia . Raporty ze szkolenia w danym miesiącu powinny być przekazane zamawiającemu (..).

Z wymienionego załącznika wyraźnie wynika, że wymagane wyposażenie sal jest odrębnie określone w odniesieniu do wymagań wyposażenia w materiały szkoleniowe, odrębnie zostały też określone wymagania dotyczące kategoryzacji hoteli, w których ta usługa szkoleniowa mogła być przeprowadzona przez wykonawcę.

Według oferty i załącznika określającego proponowana cenę wraz z elementami składowymi - złożonej przez W. Sp. z o.o wynika, że nie zostały tam wymienione koszty materiałów szkoleniowych, ankiet, raportu. Potwierdza to pismo tej firmy z dnia [...] maja 2014r. Jest ono oświadczeniem odnoszącym się do złożonej oferty, wyjaśniającym jej treść, a nie negocjacją w tej kwestii, jak twierdzi organ. Faktem jest, że oświadczenie to zostało złożone po zamknięciu terminu składania ofert. Element ten przesadził jedynie o tym, że skarżąca nie uznała za potrzebne zwracania się do tegoż oferenta o dodatkowe wyjaśnienia w przedmiocie różnicy w cenie wg. danych kalkulacyjnych wskazanych w podstawie do jej wyliczenia i wartości wskazanej w podsumowaniu, a także zwracania się o wyjaśnienia okoliczności związanych z wyposażeniem zaproponowanych sal szkoleniowych we wskazanych hotelach przez tegoż oferenta oraz do wykazania wymaganej kategoryzacji obiektów hotelowych, w których zaproponowano realizację usługi szkoleniowej. W piśmie odrzucającym ofertę, sporządzonym przez skarżącą w dniu [...] maja 2014r. zawarto szczegółowy opis braków tej oferty w zakresie wymagań dotyczących wyposażenia sal szkoleniowych oraz wskazania obiektów hotelowych nie spełniających wymagań SIWZ.

Analiza pisma odrzucającego ofertę W. Sp. z o.o wykazuje, że w jego uzasadnieniu zawarto nie tylko okoliczność dotyczącą błędu w wyliczeniach ceny (art. 89 ust. 1 pkt.6 p.z.p.) ale także okoliczność dotyczącą faktu, iż treść oferty nie odpowiada treściom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przy czym niezgodność ta nie ma charakteru nieistotnej, niewpływającej na zmianę treści oferty w przypadku wezwania do wyjaśnień. Wprawdzie we wskazanym uzasadnieniu odrzucenia oferty nie przywołano przepisu art. 89 ust.1 pkt. 2 i art. 87 ust.2 pkt.3 p.z.p. w wersji wówczas obowiązującej, ale wskazano stan faktyczny odpowiadający przesłankom wskazanych przepisów. Tym samym wobec faktu, że takie przepisy istniały i dawały podstawę materialnoprawną do odrzucenia tej oferty, nie można uznać, że skarżąca je naruszyła przez sam brak ich przywołania we wskazanym piśmie. Sam oferent nie był zainteresowany w domaganiu się przyjęcia jego oferty o czym świadczy jego pismo z [...] maja 2014r.

Mając powyższe na uwadze sąd uznał, że organ nieprawidłowo ocenił wymienioną ofertę, pismo oferenta z dnia [...] maja 2014r. oraz pismo skarżącej o odrzuceniu tej oferty w kontekście wymagań SIWZ. Przez co doszło do nieprawidłowego zastosowania ww. przepisów prawa materialnego.

W konsekwencji organ nieprawidłowo zastosował w tej części przepis art. 184 ust.1 w zw. z art. 207 ust.1 pkt.2, ust. 9 pkt.1 u.f.p.

Reasumując sąd uznał, że zaskarżona decyzja tylko w części odpowiada prawu, a w części nieprawidłowo ocenia materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, przez co nieprawidłowo stosuje wyżej wskazane przepisy prawa materialnego.

Z tych względów sąd uchylił decyzję w części określonej w punkcie pierwszym wyroku, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2017r., poz. 1369 j.t. ze zm., dalej: "p.p.s.a."). W pozostałej części sąd oddalił skargę w myśl art. 151 p.p.s.a. Jednocześnie sąd odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 206 p.p.s.a. uznając, że skarga została uwzględniona w znacznie mniejszej części w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu.