Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 206/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1, art. 153, art. 184, art. 204 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Tomasz Zbrojewski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędzia del. WSA Sławomir Pauter Protokolant starszy inspektor sądowy Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej S. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 19/16 w sprawie ze skargi E. G. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazania doprowadzenia obiektu do stanu pierwotnego 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. S. na rzecz E. G. kwotę 700 (siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 29 czerwca 2016r., sygn. akt II SA/Gd 19/16, po rozpoznaniu sprawy ze skargi E. G., uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] w przedmiocie nakazania doprowadzenia obiektu do stanu pierwotnego.

Powyższy wyrok został podjęty w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z [...] lipca 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1409) – dalej w skrócie "Pr.bud.", po rozpoznaniu sprawy nielegalnej rozbudowy pomieszczeń w poziomie strychu w budynku wielorodzinnym w S. przy ul. D. [...], nakazał inwestorom M. Ś. i S. Ś. doprowadzenie pomieszczeń mieszkalnych na poddaszu tego budynku do stanu poprzedniego przez rozbiórkę stropu i ścian o konstrukcji szkieletowej, wyodrębniających ze strychu pokój i część łazienki, zamurowanie drzwi wewnętrznych usytuowanych w ścianie pomiędzy nowo powstałym pokojem a pokojem istniejącym, odłączenie kominka na opał stały, zainstalowanego w pokoju i zamurowanie otworu wlotowego.

Od powyższej decyzji odwołali się A. A., K. Ś., T. Ś., S. Ś. i M. Ś., nie zgadzając się z rozstrzygnięciem.

Postanowieniem z [...] listopada 2015 r. organ II instancji stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania przez S. Ś. i M. Ś.

Decyzją z [...] listopada 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Według organu roboty budowlane, polegające na wykonaniu dodatkowego pokoju do istniejącego już mieszkania na strychu wielorodzinnego budynku mieszkalnego przy ul. J. [...] [...] w S., zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę w myśl art. 28 ust. 1 Pr. bud., przez co wypełniają przesłankę z art. 50 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. Jednak rozstrzygnięcie nakazujące doprowadzenie pomieszczeń mieszkalnych poddasza do stanu poprzedniego było niezasadne. Organ pierwszej instancji nieprawidłowo zakwalifikował przedmiot sprawy ograniczając się wyłącznie do robót budowlanych, w wyniku których doszło do wydzielenia ze strychu dodatkowego pokoju powiększającego poddasze mieszkalne. Powinien był również zbadać legalność pierwotnego pomieszczenia mieszkalnego znajdującego się na strychu budynku. Właściwym przedmiotem tej sprawy powinna być ocena legalności robót budowlanych związanych ze zmianą sposobu użytkowania części strychu wielorodzinnego budynku mieszkalnego przy ul. J. [...] w S. z przeznaczeniem na lokal mieszkalny jako całości. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazano, że organ I instancji winien ustalić, z zachowaniem spójności opisu, czas sukcesywnego wykonania tych robót i pierwszego inwestora oraz zbadać prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, informując m.in. o instytucji zastępczego wyrażenia woli przez sąd cywilny.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła E. G. wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, z powodu naruszenia: art. 138 § 2 k.p.a., art. 51 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Pr. bud.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. Jego zdaniem stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] o konieczności objęcia przedmiotem postępowania wszystkich robót budowlanych, które doprowadziły do powstania na strychu pomieszczeń składających się na mieszkanie wykorzystywane przez M. i S. Ś., stanowiące podstawę zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest nieprawidłowe.

Sąd wyjaśnił, że tożsamość sprawy administracyjnej kształtują trzy elementy: przedmiot postępowania, podmioty oraz podstawa prawna rozstrzygnięcia. Sprawa administracyjna tocząca się przed organem odwoławczym powinna być tożsama z poprzednią, czyli powinna obejmować ten sam związek pomiędzy wskazanymi wyżej elementami. Rozpoznawana sprawa została wszczęta z inicjatywy E. G. - właścicielki lokalu nr [...] w budynku przy ul. D. [...] w S. w przedmiocie samowolnej przebudowy poddasza polegającej na wyodrębnieniu części strychu i włączeniu jej do już istniejącego lokalu mieszkalnego. Z protokołu oględzin oraz sporządzonych inwentaryzacji technicznych robót budowlanych wykonanych przez M. i S. Ś. wynika, że w ramach tych robót w poziomie poddasza, na którym istniało już pomieszczenie mieszkalne, a pozostałą część stanowił strych, inwestorzy wykonali otwór drzwiowy w ścianie wewnętrznej pomiędzy strychem i pokojem mieszkalnym. Na strychu wykonano strop i ściany wewnętrzne wydzielające pokój, który został dołączony do uprzednio istniejących pomieszczeń mieszkalnych. W połaci dachu tego budynku, od strony południowej i od strony wschodniej, wstawiono okna połaciowe. Ponadto rozebrano część ściany wewnętrznej pomiędzy strychem i wydzielonym ustępem i wykonano nową ścianę na strychu pomiędzy pozostawioną częścią ściany oraz nową ścianą wydzielającą pokój, zainstalowano kominek na opał stały w uprzednio istniejącym pokoju, rozbudowano instalację elektryczną, wyremontowano uprzednio istniejące pomieszczenia. Inwentaryzacja architektoniczna budynku przy ul. D. [...] sporządzona w grudniu z 1976 r. potwierdza, że poddasze wykorzystywane było w części na mieszkanie, a pozostałą część zajmował ogólnodostępny strych. Okoliczności tej nie kwestionowała również skarżąca, której sygnał spowodował wszczęcie niniejszego postępowania. Z jej pisma z 22 listopada 2010 r. wynika, że intencją skarżącej było podjęcie działań zmierzających do usunięcia skutków samowoli budowlanej polegającej na nielegalnym zaadoptowaniu części strychu i rozbudowy jego kosztem istniejącego już na poddaszu lokalu mieszkalnego. W tak wyznaczonych granicach przedmiotowych organ podjął interwencję i wszczął postępowanie prowadzone w trybie art. 50 i art. 51 Pr. bud., kwalifikując zasadnie wykonane roboty budowlane jako przebudowę części budynku w rozumieniu art. 3 pkt 7a Pr. bud. Zdaniem Sądu I instancji roboty budowlane wykonane w kondygnacji poddasza budynku przy ul. D. [...] w S. stanowiły zatem przebudowę, albowiem z ogólnodostępnego strychu wydzielono nowe pomieszczenie, powiększono istniejące pomieszczenie mieszkalne, wykonano otwory okienne i drzwiowy w przegrodach budowlanych. Innymi słowy, wykonane roboty budowlane pozwoliły zaadoptować dodatkową część powierzchni poddasza dotychczas wykorzystywanej jako strych na cele mieszkaniowe i zwiększyć tym samym powierzchnię istniejącego już lokalu mieszkalnego. Te roboty stały się przedmiotem działań procesowych organu pierwszej instancji kształtując w ten sposób zakres sprawy administracyjnej, która w wyniku skutecznego wniesienia odwołania winna w tym samym kształcie zostać rozpoznana przez organ odwoławczy.

Dalej Sąd stwierdził, że organ I instancji prawidłowo uznał, iż samowolne wykonanie robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę podlega hipotezie przepisów art. 50 i art. 51 Pr. bud. i procedował w ich trybie. Podjęcie przez organ I instancji rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. było konsekwencją uwzględnienia braku zgody pozostałych właścicieli lokali w budynku przy ul. D. [...] w S. na przeprowadzone roboty budowlane i ustalenia, że nie ma prawnych możliwości do podjęcia i przeprowadzenia działań naprawczych, które w efekcie mogłyby doprowadzić do przywrócenia stanu zgodności z prawem przebudowy poddasza poprzez powiększenie lokalu mieszkalnego znajdującego się na poddaszu. Kwestia prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlowe w toku stosowania procedury naprawczej z art. 50 i art. 51 Pr. bud. jest kwestią kluczową podobnie, jak względy zgodności wykonanych robót z przepisami technicznymi i organy winny ją w tym postępowaniu badać, co potwierdza treść uchwały z dnia 10 stycznia 2011 r. sygn. akt II OPS 2/10 (ONSAiWSA 2011/2/22) oraz liczne orzecznictwo sądowoadministracyjne. W cytowanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdził, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jednak uchwały tej nie można interpretować w taki sposób, że zwalnia ona organy z konieczności badania tytułu prawnego do nieruchomości na cele budowlane. Czym innym jest bowiem sama możliwość skorzystania przez inwestora z uproszczonej formy wykazania swojego uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cle budowlane przez złożenie stosownego oświadczenia, a czym innym posiadanie przez inwestora tytułu prawnego dającego mu takie uprawnienia. Z uzasadnienia tej uchwały wynika jednoznacznie, iż Naczelny Sąd Administracyjny uznał za konieczne badanie, w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W uchwale tej wskazano, że po ustaleniu, iż inwestor nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane organ winien skorzystać z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wydać stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być też decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku podstawę rozstrzygnięcia stanowić będzie ustalenie, iż inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, a nie to czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa.

Sąd I instancji wskazał następnie, że budynek przy ul. D. [...] w S. jest budynkiem wielorodzinnym, którego części wspólne są przedmiotem współwłasności. Natomiast przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane w części wspólnej budynku - tj. na poddaszu w części ogólnodostępnego stychu. W budynku tym funkcjonuje tzw. mała wspólnota mieszkaniowa, którą tworzą właściciele poszczególnych lokali, których we wskazanym budynku jest mniej niż siedem. Z art. 19 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tj.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1892), wynika, że w małej wspólnocie mieszkaniowej do zarządu nieruchomością wspólną mają odpowiednie zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego i kodeksu postępowania cywilnego o współwłasności, czyli art. 199-209 k.c. oraz art. 611-616 k.p.c. Przeprowadzenie robót budowalnych obejmujących części wspólne nieruchomości należy do kategorii czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu i wymaga udzielenia zgody na wykonanie tych robót przez wszystkich członków wspólnoty. Zgodę taką może zastąpić ewentualnie orzeczenie sądu wydane w trybie art. 199 k.c. Zgoda taka jednak nie może pochodzić od niektórych tylko współwłaścicieli, co wynika wyraźnie z dyspozycji art. 199 k.c. W ocenie Sądu I instancji inwestorzy nie uzyskali takiej zgody od wszystkich pozostałych współwłaścicieli, co potwierdza stanowisko skarżącej wyrażone w piśmie inicjującym niniejsze postępowanie, a następnie konsekwentnie podtrzymywane w toku całego postępowania. Nie dysponują oni także orzeczeniem sądu wydanym w trybie art. 199 k.c. i nie mogą go uzyskać z uwagi na fakt, że nie są współwłaścicielami budynku. Zakreślony przez organ pierwszej instancji przedmiot postępowania zindywidualizował rozpoznawaną przez niego sprawę administracyjną.

Wobec powyższego, zarzut skargi, że warunki faktyczne i prawne funkcjonowania pierwotnego lokalu mieszkalnego na poddaszu budynku przy ul. D. [...] w S. winny ewentualnie zostać zweryfikowane w odrębnym postępowaniu, zasługuje na uwzględnienie, tym bardziej, że dotyczy to inwestycji wykonanej dawno, kilkadziesiąt lat temu, odnośnie której istnieć mogą braki w dokumentacji.

W sytuacji, w której organ pierwszej instancji dostrzegając brak możliwości naprawczych zmierzał do przywrócenia stanu poprzedniego lokalu znajdującego się na strychu nie było zagrożenia, o którym wspomina organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, a mianowicie, że zalegalizowane zostaną roboty budowlane, które w efekcie doprowadzą do włączenia nowopowstałych pomieszczeń do istniejącego już lokalu mieszkalnego zaadoptowanego nielegalnie.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, zdaniem Sądu I instancji, podjęcie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. z powołaniem się nie konieczność objęcia przedmiotem postępowania również robót, które doprowadziły do pierwotnego zaadoptowania strychu na pierwszy lokal mieszkalny, istniejący już w tym budynku w 1976 r. nie było celowe ani zasadne. Rozpoznając sprawę organ odwoławczy przeprowadzi postępowanie administracyjne w zakresie przedmiotowym określonym przez organ pierwszej instancji, czyli oceni działanie organu pierwszej instancji w odniesieniu do robót budowlanych przeprowadzonych przez Państwa Ś. w celu powiększenia powierzchni użytkowej dotychczasowego lokalu mieszkalnego znajdującego się na poddaszu budynku przy ul. D. [...] w S.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył S. Ś. reprezentowany przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od E. G. na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Wobec wyroku Sądu I instancji autor skargi kasacyjnej sformułował zarzuty:

1. naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy:

a) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przekroczeniu granic rozpoznania sprawy w niezbędnym do wydania wyroku zakresie i dokonanie kontroli wykładni prawa materialnego zawartej w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nie będącej przedmiotem zaskarżenia, podczas gdy Sąd powinien skontrolować wyłącznie prawidłowość wydania decyzji przez organ drugiej instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., i związany z tym zakres przedmiotowy postępowania, co ma wpływ na przebieg dalszego postępowania i rozstrzygniecie przedmiotowej sprawy wobec art. 153 p.p.s.a., poprzez związanie organów i sądów administracyjnych w toku dalszego postępowania dokonaną przez Sąd wykładnią;

- w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu wskazano dalsze zarzuty naruszenia:

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 86 k.p.a. i art. 81 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niezbadaniu prawidłowości przeprowadzonego postępowania dowodowego i niestwierdzenia naruszenia wymienionych przepisów postępowania przez organy administracji, które stały u podstaw wadliwie ustalonego stanu faktycznego, który Sąd przyjął za własny dokonując wykładni prawa budowlanego przesądzając o konieczności stosowania procedury opisanej w art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Pr. bud. zamiast art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud., co ma wpływ na przebieg dalszego postępowania i rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wobec art. 153 p.p.s.a. poprzez związanie organów i sądów administracyjnych w toku dalszego postępowania dokonaną przez Sąd wykładnią;

c) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 86 k.p.a. i art. 81 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie za podstawę orzekania stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji w sposób dowolny, niepoddanie go krytyce i odmiennej ocenie, a w ślad za tym nieprawidłowe przyjęcie, że prace przeprowadzone przez M. i S. Ś. w poddaszu budynku przy ul. J. [...] w S. zostały wykonane bez zgody wszystkich współwłaścicieli, a w konsekwencji stwierdzenie, że nie jest możliwe doprowadzenie wykonanych prac do stanu zgodnego z prawem, co ma wpływ na przebieg dalszego postępowania i rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wobec art. 153 p.p.s.a. poprzez związanie organów i sądów administracyjnych w toku dalszego postępowania dokonaną przez Sąd wykładnią;

d) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 86 k.p.a. i art. 81 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie kontroli prawidłowości ustalenia stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzekania przez organy administracji, która zostałaby - gdyby została przeprowadzona - odzwierciedlona w uzasadnieniu wyroku, a nadto poprzez przyjęcie w uzasadnieniu wyroku stanu faktycznego ustalonego przez organ pierwszej instancji w sposób dowolny, niepoddanie materiału dowodowego odmiennej ocenie, a mianowicie przyjęcie, że prace przeprowadzone przez M. i S. Ś. w poddaszu budynku przy ul. J. [...] w S. zostały wykonane bez zgody wszystkich współwłaścicieli, w sytuacji, gdy materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie pozwala na wyprowadzenie takiego wniosku, a w konsekwencji bezpodstawne stwierdzenie, że nie jest możliwe doprowadzenie wykonanych prac do stanu zgodnego z prawem, co ma wpływ na przebieg dalszego postępowania i rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wobec art. 153 p.p.s.a. poprzez związanie organów i sądów administracyjnych w toku dalszego postępowania dokonaną przez Sąd wykładnią;

2. naruszenie prawa materialnego:

a) art. 3 pkt 7a Pr. bud. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że prace

wykonane przez skarżących mają charakter przebudowy budynku, a w konsekwencji błędną wykładnię art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. w zw. z art. 51 ust. 7 Pr. bud. polegającą na przyjęciu, że przewidziana tymi przepisami procedura ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie;

- gdyby zarzuty te nie zostały uwzględnione, skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie prawa materialnego:

b) art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. i art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na stwierdzeniu, że w przedmiotowej sprawie ma mieć zastosowanie procedura opisana w art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. zamiast tej, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr. bud z uwagi na błędne przyjęcie, że niemożliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem dlatego, że w czasie wykonania prac M. i S. Ś. nie dysponowali zgodą wszystkich współwłaścicieli.

Na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 r. pełnomocnik E. G. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlegała oddaleniu, ponieważ zaskarżone orzeczenie, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli legalności Sądu I instancji była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu do stanu pierwotnego i przekazująca mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Podstawę prawną powyższego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wyjaśnić w tym miejscu trzeba, że wydanie decyzji, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., stanowi wyłom od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy i jest dopuszczalne wyjątkowo. Podjęcie takiej decyzji w toku postępowania odwoławczego wymaga kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek. Po pierwsze, stwierdzenia przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, ustalenia przez organ, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna ma charakter procesowy, nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, a następstwem jej wydania jest powrót sprawy do etapu postępowania pierwszoinstancyjnego, jako że sprawa toczy się od początku. Rolą sądu administracyjnego kontrolującego decyzję kasacyjną jest wyłącznie ocena, czy zachodziły przesłanki uzasadniające jej podjęcie przez organ na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd I instancji mając na uwadze wyznaczony zaskarżoną decyzją zakres postępowania sądowoadministracyjnego nie jest wobec tego uprawniony odnosić się do meritum sprawy, ani też do tych zarzutów skargi, które wykraczałaby poza zakres zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji trafnie zakwestionował stanowisko organu odwoławczego stanowiące zasadniczą przesłankę wydania zaskarżonej decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. o konieczności objęcia przedmiotem postępowania wszystkich robót budowlanych, które doprowadziły do powstania na strychu pomieszczeń składających się na mieszkanie wykorzystywane przez M. i S. Ś.. Wskazując na potrzebę przestrzegania zasady tożsamości (co do podmiotu, przedmiotu i podstawy prawnej) sprawy administracyjnej rozpoznawanej przez organ odwoławczy ze sprawą, która była objęta rozstrzygnięciem organu I instancji, Sąd podkreślił, że przedmiotem postępowania zainicjowanego przez E. G. była samowolna przebudowa poddasza budynku przy ul. D. [...] w S. polegająca na wyodrębnieniu części strychu i włączenia jej do już istniejącego lokalu mieszkalnego. W rezultacie Sąd wojewódzki prawidłowo ocenił decyzję kasacyjną jako wadliwą i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł o jej uchyleniu.

Z lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie poprzestał jednak na ocenie przesłanek zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Przystąpił bowiem do dalszych, obszernych rozważań natury merytorycznej, do czego nie był uprawniony na gruncie rozpoznawanej sprawy z uwagi na wyznaczony zaskarżoną decyzją kasacyjną zakres postępowania sądowoadministracyjnego. Mianowicie, Sąd I instancji za prawidłową uznał przyjętą przez organ I instancji kwalifikację robót budowlanych wykonanych przez inwestorów na poddaszu budynku jako przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Pr.bud., wykonaną bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przesądził jednocześnie o prawidłowości stosowania przez organ I instancji trybu z art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud., z uwagi na brak zgody współwłaścicieli nieruchomości na przebudowę poddasza. Rację ma wobec tego skarżący kasacyjnie twierdząc, że Sąd I instancji w ramach kontroli legalności decyzji kasacyjnej nie był uprawniony do dokonania wiążącej, w świetle art. 153 p.p.s.a., interpretacji przepisów prawa budowlanego. Rozważania Sądu I instancji w omawianym wyżej zakresie należy ocenić jako przedwczesne i dokonane z naruszeniem art. 134 p.p.s.a. Trzeba mieć na uwadze, że rolą organu I instancji jest w pierwszej kolejności ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy, a co za tym idzie samodzielne zinterpretowanie i zastosowanie odpowiednich przepisów prawa. Dopiero wydana w toku postępowania odwoławczego decyzja ostateczna, załatwiająca sprawę co do istoty, może zostać poddana kontroli sądu administracyjnego w pełnym zakresie. Stwierdzone uchybienie pozostawało jednak bez istotnego wpływu na wynik sprawy i wbrew oczekiwaniom skarżącego kasacyjnie, nie mogło skutkować usunięciem zaskarżonego wyroku z obrotu prawnego, który pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące uchybień natury procesowej jak i materialnej, na obecnym etapie postępowania, należało ocenić jako bezprzedmiotowe, a zarazem przedwczesne.

Z podanych wyżej względów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.