Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 367/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Fundacje
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 ust 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust 1, art.29 ust 3, art.165
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 60, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 367/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 maja 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędziowie: WSA Agnieszka Jakimowicz, WSA Waldemar Michaldo (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r., sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M., na decyzję Zarządu Województwa, z dnia 30 grudnia 2014 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich., , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 października 2014 r. znak: [...] . Zarząd Województwa M. zobowiązał Beneficjenta - Miasto i Gminę Uzdrowiskową M. do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 46 917,03 PLN (słownie: czterdzieści sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych 03/100), w tym: 76 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 4.07.2011 r. oraz 17630,27 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 2.12.2010 r., w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B" w Uzdrowisku M.".

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 19 listopada 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO) a Miastem i Gminą Uzdrowiskową M. (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B." w Uzdrowisku M." (dalej jako: Umowa) zmieniona następnie aneksami z dnia 11 czerwca 2012 r. i 23 maja 2013 r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 2 lipca 2009 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 stycznia 2013 r. W dniach 24-25 września 2013 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji projektu, która zakończona została Informacją pokontrolną z dnia 9 czerwca 2014 r. (wersja ostateczna) nr [...]

W toku kontroli IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego. Podczas realizacji projektu Beneficjent zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm. dalej jako u.p.z.p). Jako najkorzystniejszą w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybrano ofertę, którą złożył Wykonawca - Usługi Ogólnobudowlane "S" S J., z którym w dniu 19 lipca 2010 r. zawarto umowę nr 15/2010 na kwotę 1 133 55,76 zł brutto.

Zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia 7 maja 2014 r. (pierwsza, robocza wersja Informacji pokontrolnej) nr [...] w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w:

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 u.p.z.p. poprzez wymóg odbycia wizji lokalnej, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców (wysokość korekty finansowej wynosiła 5 % - Tabela nr 4 pkt 12 Taryfikatora - najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia),

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych (wysokość korekty finansowej wynosiła 5% - Tabela nr 4 pkt 10 Taryfikatora).

Stwierdzone naruszenia skutkowały wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora obowiązująca od dnia 16.11.2012 r.) oraz zapisem umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym "(...) w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane".

W związku z powyższym IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr 15/2010.

Po analizie wniesionych pismem z dnia 22 maja 2014 r. zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej, IZ MRPO w ramach przedmiotowego postępowania postanowiła odstąpić od nałożonej korekty finansowej za naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust. 1 u.p.z.p. w zakresie zobowiązania wykonawców do dokonania wizji lokalnej placu budowy, jak również przedstawienia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej. Przyjęto, iż omawiane wymagania nałożone na wykonawców były uzasadnione specyfiką zamówienia.

Natomiast treść Informacji Pokontrolnej w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. nie uległa zmianie. Odnosząc się do zastrzeżeń Beneficjenta, IZ MRPO wyjaśniła, iż wskazane przez Beneficjenta zapisy Specyfikacji Technicznej dotyczą etapu realizacji inwestycji, natomiast nie dopuszczają zastosowania materiałów równoważnych na etapie składania ofert. Ponadto, w opinii IZ MRPO, w powyższym przypadku niekwestionowanie zapisów opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawców nie potwierdza, że użycie znaków towarowych nie narusza konkurencji i równego traktowania wykonawców.

IZ MRPO wskazała, że zgodnie z opiniami wyrażanymi przez Urząd Zamówień Publicznych uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. w świetle literalnego brzmienia tego przepisu, może być realizowane tylko w przypadku, gdy opisowi towarzyszą wyrazy wskazujące na przykładowy charakter proponowanych w opisie rozwiązań (np. "lub równoważne", "nie gorsze niż", "co najmniej"), co powoduje, iż wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy traktować, jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p.

Wobec powyższego, w sytuacji, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania szczegółowo określających przedmiot robót budowlanych na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków używa określeń wskazujących konkretne znaki towarowe bez użycia sformułowania "lub równoważny", nawet jeśli wskazanie nazw materiałów konkretnych producentów wynika wprost z obowiązku narzuconego przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2003 r., Nr 162, poz. 1568 ze zm.), takie działanie należy traktować, jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., które jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Analizując naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ użył znaków towarowych bez użycia sformułowania "lub równoważne" m.in. zaprawa Funcosil Historic Kalkspatzenmortel REMMERS poz. 21; zaprawa Dichtspachtel poz. 22; wzmocnienie strukturalne preparatem Funcosil Steinfestiger 300 lub Funcosil Steinfestiger 100 furmt REMMERS poz. 65.

Powyższy zapis stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła zatem nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem Beneficjent naruszył przepisy u.p.z.p., co mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W dalszej kolejności organ wskazał, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów u.p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora).

W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

W zakresie naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Działania Beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. Mając na uwadze, iż nie ma możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie metody dyferencyjnej należało zastosować metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora.

Zgodnie z zapisem Taryfikatora "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zachodzą okoliczności za tym przemawiające."

W przedmiotowej sprawie IZ MRPO uznała, iż wymienione materiały/towary należy uznać za powszechnie dostępne na rynku. Oznacza to, iż wskazanie znaków towarowych służyło określeniu oczekiwanego standardu jakościowego i wydajnościowego zamawianych produktów. Ponadto nazwa własna/znak towarowy/patent lub pochodzenie (bez możliwości dopuszczenia rozwiązań równoważnych) został zawarty w dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do SIWZ, a nie w samym SIWZ. Oznacza to, iż dany znak towarowy/patent lub pochodzenie sam w sobie nie stanowił przedmiotu zamówienia, lecz odnosił się do materiału, z którego miał on być wykonany. W związku z powyższym, IZ MRPO obniżyła korektę finansową o maksymalną wartość 50%, tj. z 10% na 5 %

Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego wspołfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru określonego w Taryfikatorze.

W związku z powyższym IZ MRPO nałożyła korektę finansowa w wysokości 5 % posługując się wskaźnikiem z Tabeli nr 4 pkt 10 Taryfikatora.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent tj. Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M. zarzucił zaskarżonej decyzji następujące naruszenia:

Art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie 1260/1999 poprzez nieuzasadnione uznanie, iż Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego spowodował naruszenie prawa krajowego- procedury zamówień publicznych tj. zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na opisaniu przez Beneficjenta przedmiotu zamówienia, przez wskazanie znaków towarowych patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych

Art. 165 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek Instytucji Zarządzającej, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik, poprzez niewystąpienie Instytucji Zarządzającej do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w opisanym trybie, skoro brak w obowiązujących przepisach umocowania dla Instytucji Zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik

Art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż w przedmiotowym przypadku doszło do opisania przez Beneficjenta przedmiotu zamówienia przy nieuprawnionym zastosowaniu wskazania znaków towarowych patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, skutkującego zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 5%, które to stanowisko organu pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wymienionego przepisu dopuszczającego bowiem ze względu na występowanie

specyfiki wykonania umowy, zamawiający miał prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymogi i zaspokajał potrzeby

4) Art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15a tej ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące min. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje Instytucji Zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec Beneficjenta, a zatem skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to określona wysokość korekty może stanowić element odrębnej decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust 1 pkt 15 a wymienionej ustawy

5) Art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez wskazanie nieprawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust.1 pkt 2, będące wynikiem nieprawidłowych ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową zawartą w celu realizacji projektu, podczas gdy w art. 207 jest mowa o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadza się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować Beneficjent, stanowi odrębną instytucję co do której powinna zostać wydana odrębna decyzja.

6) Brak w przedmiotowym orzeczeniu przepisu prawa dającego podstawę do wydania przez organ rozstrzygający kwestię objętą niniejszym wnioskiem, w szczególności stanowiącego podstawę prawną do nałożenia na Beneficjenta konkretnej wysokości korekty finansowej, a zatem w sposób godzący w obowiązujący porządek prawny przy zastosowaniu wytycznych nie będących źródłem prawa

7) Art. 7, 8, 11, 77 § 1, 80, 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą z pominięciem obowiązku dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przy braku należytego rozpatrzenia argumentacji wskazanej przez Beneficjenta oraz brak odniesienia się do zgłaszanych przez Beneficjenta zastrzeżeń, zarzutów oraz braku wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia.

Zaskarżoną decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 28 października 2014 r. znak: [...]

W podstawie prawnej powołano art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 1649), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 k.p.a. oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego B. w Uzdrowisku M.".

W uzasadnieniu wskazanej decyzji organ omówił dotychczasowy przebieg postępowania. Następnie wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Aby mówić o nieprawidłowości muszą wystąpić trzy elementy naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie beneficjenta oraz potencjalna lub rzeczywista szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Orzecznictwo przyjmuje szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zatem do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa powyżej, bowiem Beneficjent naruszył przepisy u.p.z.p., co mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje, że nawet samo naruszenie prawa przy realizacji projektu może uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, bowiem może ono poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej.

W powyższym przypadku treść Informacji Pokontrolnej wskazuje naruszenie prawa (podstawa prawna nałożenia korekty) oraz działanie Zamawiającego, które doprowadziło do naruszenia danego przepisu.

Organ wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym UE, gdyż w przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy możliwe, iż inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów jak również wartości cenowe ofert. Tym samym spełnione zostały przesłanki, które sprawiają, iż w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości.

W dalszej części IZ MRPO stwierdziła, że zarzuty dotyczące kwestii naruszenia u.p.z.p. były już podnoszone przez Beneficjenta i były one analizowane i rozpatrywane zarówno na etapie kontroli planowej, jak również w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków.

Po ponownej ich analizie, IZ MRPO podtrzymała swoje stanowisko, iż w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zagospodarowanie wzgórza wraz z ekspozycją elementów zabytkowych" -etap "Badania archeologiczne architektoniczne oraz prace zabezpieczające i budowlane obiektów obronnych w M.", w ramach projektu "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B." w Uzdrowisku M." (znak: [...]), Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

Zarząd Województwa Małopolskiego przypomniał, iż w decyzji nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę wskazane zostało, iż inwestor w trakcie realizacji prac budowalnych musi spełnić wymagania zawarte w pozwoleniu nr 165/09 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Beneficjent składając wniosek o udzielenie pozwolenia na wykonanie prac konserwatorskich, dołączył do niego projekt budowlany, którego częścią był kosztorys inwestorski. Jak już zostało stwierdzone w treści tej decyzji, przedmiotowy kosztorys zawierał w kilkunastu pozycjach znaki towarowe bez dopuszczenia możliwości składania rozwiązań równoważnych. Tym samym wskazanie produktów konkretnych marek było działaniem Zamawiającego które następnie zostało zatwierdzone w pozwoleniu przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków. Ze strony organu nie było żadnych sugestii czy zaleceń aby zastosować konkretny produkt w trakcie prac konserwatorskich i budowalnych.

IZ MRPO na etapie kontroli zwróciła się do Beneficjenta z prośbą o wskazanie wszystkich pozycji w których zostały użyte znaki towarowe w celu zaliczenia ich do kosztów niekwalifikowanych. W odpowiedzi na powyższe pismo Beneficjent przesłał tylko wyjaśnienia dotyczące zastosowania w dokumentacji przetargowej nazw konkretnych producentów bez dostarczenia wskazanego przez kontrolujących stosownego wyliczenia. Tym samym zarzut o nieustosunkowaniu się IZ MRPO do pisma z wyliczeniem znaków towarowych nie znajduje uzasadnienia gdyż pismo to nigdy nie zostało wystosowane.

Zdaniem IZ MRPO po dokonaniu analizy dokumentacji przetargowej nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w przedmiotowej sprawie naruszył dyspozycję zawartą w art. 29 ust. 3 u.p.z.p., w postaci opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów, IZ MRPO wskazała, że jest organem uprawnionym i zobowiązanym do kontroli projektu w pełnym zakresie. Art. 165 u.p.z.p. statuuje uprawnienie instytucji zarządzających do występowania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. Prezes UZP ma obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy do wszczęcia kontroli, a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek instytucji zarządzających każdorazowego występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli, w przypadku, gdy zaistnieją naruszenia ustawy PZP przez Beneficjenta.

W ocenie IZ MRPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia ustawy PZP były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinie Prezesa UZP. Organ zaznaczył, iż przyjęte przez niego postępowanie miało na uwadze również interes Beneficjenta, bowiem złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej spowodowałoby znaczne wydłużenie całego postępowania. Czynności kontrolne IZ MRPO byłyby zawieszone do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Prezesa UZP, a w przypadku potwierdzenia naruszenia ustawy PZP, Beneficjent zobowiązany byłby do zwrotu środków wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków, przez cały okres postępowania (zarówno przed Prezesem UZP jak i przed MRPO) do dnia zwrotu lub pomniejszenia środków z kolejnych płatności.

Poza powyższym organ podkreślił, iż wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam Beneficjent. A więc nieuzasadnione i spóźnione jest podnoszenie wobec IZ MRPO zarzutu niewystąpienia do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy Beneficjent mając również takie uprawnienie, sam z niego nie skorzystał na etapie postępowania kontrolnego, gdy stwierdzone zostały naruszenia u.p.z.p., z którymi już wówczas Beneficjent się nie zgadzał.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w punktach 4 i 5, IZ MRPO wskazała, że podstawowym źródłem regulacji odnoszącym się do realizacji MRPO są przepisy Rozporządzenia 1083/2006, a także ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, która określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi.

W sytuacji zatem, gdy z powołanych przepisów wprost wynika, iż IZ ma uprawnienia do kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacje programów, projektów zarzuty podniesione w skardze co do braku kompetencji przez Instytucję Zarządzającą do badania naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych w oparciu, o które to przepisy była prowadzona procedura przetargowa przez Beneficjenta, są niezasadne.

Stanowisko, zgodnie z którym ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej jest w ocenie IZ MRPO niezasadne. W pierwszej kolejności organ wskazał, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju brak jest przepisu określającego formę prawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej, w szczególności zaś z ww. ustawy nie wynika, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno przybrać formę decyzji administracyjnej wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, odrębnego od postępowania w przedmiocie wydania decyzji, o której mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Nie można zatem domniemywać, że nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze decyzji administracyjnej wydawanej przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym.

Stanowisko, zgodnie z którym ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej jest w ocenie IZ MRPO niezasadne. Organ przypomniał, że obowiązek nakładania korekt finansowych wynika z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, przy czym adresatem tego przepisu są Państwa Członkowskie. Przedmiotowy przepis Rozporządzenia nie przyznaje zatem żadnych kompetencji instytucjom zarządzającym programami operacyjnymi, co rodziło konieczność określenia w krajowym porządku prawnym, która z instytucji zaangażowanych we wdrażanie programów operacyjnych będzie realizować to zadanie. Temu właśnie celowi służy art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, z którego wynika, że do zadań instytucji zarządzającej programem operacyjnym należy m. in. ustalenie i nałożenie korekty finansowej.

Na poparcie swojego stanowiska IZ MRPO wskazał ponadto na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w dniu 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14.

Ponadto organ stwierdził, iż w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Organ podkreślił, że co prawda, nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Taryfikator znajduje zastosowanie na podstawie § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Naruszenie występujące w przedmiotowej sprawie zostało przyporządkowane przez organ do Punktu 10, Tabeli 4 Taryfikatora tj. "opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych", który przewiduje w tym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 10%. Mając na uwadze okoliczności dokonanego naruszenia jak również przesłanki którymi kierował się Beneficjent, IZ MRPO dokonała obniżenia zastosowanej korekty finansowej o wartość maksymalną tj. 50% i ostatecznie została ona ustalona na najniższym możliwym poziomie tj.: 5%. Równocześnie IZ MRPO wskazała, iż za przedmiotowe naruszenie, nałożenie niższej korekty nie było możliwe, ponieważ byłoby to działanie niezgodne z procedurami. Podsumowując organ stwierdził, iż nałożona korekta finansowa była zatem odpowiednia i adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości, gdyż IZ MRPO dokonała jej oceny, wzięła pod uwagę jej charakter, znaczenie i szkodę jaką mogła wywołać.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Beneficjent tj. Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M. podniósł zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Dodatkowo strona skarżąca podkreśliła, że korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Organ powołał na poparcie powyższego stanowiska orzeczenia m.in. Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Autor skargi podniósł, iż przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów - art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Kryteria nakładania korekty są więc częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą, do budżetu Państwa.

Postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi zatem odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że przedmiotowa decyzja z dnia 28 października 2014 roku w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków europejskich w wysokości określonej w decyzji, została wydana przedwcześnie. Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca neguje w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

W ocenie autora skargi zarzutem niezbędnym w zakresie prowadzonej kontroli legalności wydanego orzeczenia, jaki należy podnieść, jest niedopuszczalność stosowania w niniejszej sprawie, przywołanego w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji Taryfikatora stanowiącego dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Zdaniem strony skarżącej powołany dokument stanowi jedynie przykład niewiążącej w żadnym względzie instrukcji, która nie posiada umiejscowienia w obowiązującym porządku prawnym, bowiem tego typu wytyczne nie stanowią w ogóle prawa.

Wobec powyższego Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M. dochodzi, w toku niniejszego postępowania, urealnienia wysokości korekty w odniesieniu regulacji prawem przewidzianych do konkretnej sytuacji, w jakiej znalazł Beneficjent.

W skardze zarzucono, iż Instytucja Zarządzająca stale mylnie przyjmuje, iż w razie gdyby nawet doszło do ustalenia jakiegokolwiek, najmniejszego choćby naruszenia prawa czy to krajowego, czy to przepisów prawa Unii, (szkoda potencjalna) sytuacja ta prowadzi do obligatoryjnego nałożenia niewspółmiernie wysokich korekt, całkowicie oderwanych od wysokości i skutków samego naruszenia. W takich warunkach brak jest represyjnego działania korekt finansowych, które stają się narzędziem zniszczenia kondycji finansowej budżetu jednostki samorządu terytorialnego.

Ponadto strona skarżąca wskazała, iż zgodnie z art.29 ust.3 występują wyjątki dopuszczające odmienny od uregulowanego art.29 ust.1 prawa zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych , patentów lub pochodzenia. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może on być stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach jaką jest niniejszy przypadek odbudowy i renowacji zamku Muszyńskiego, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W ocenie autora skargi niewątpliwie specyficznym opisem charakteryzują się roboty budowlane polegające na zabezpieczeniu odsłoniętych w trakcie prac wykopaliskowych fragmentów murów.

Strona skarżąca podniosła także zarzut nierozpoznania w ogóle w niniejszym przypadku przez instytucję zarządzającą istoty korekty finansowej, przy uwzględnieniu, czy w przedmiotowym przypadku w ogóle doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych, ewentualnego charakteru i zakresu rozległości następstw ewentualnych nieprawidłowości, a w następnej kolejności rozważenia w ogóle konieczności zastosowania wobec Beneficjenta Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M. instytucji korekty finansowej.

W razie prawidłowego przeprowadzenia procesu o którym mowa w powyższym akapicie, a następnie zasadnego przyjęcia konieczności wymierzenia takiej korekty, należy wskazać, iż skoro żaden wiążący przepis prawa nie wskazuje sposobu ustalenia wysokości korekty, korekta ta powinna zostać ustalona co do wysokości indywidualnie i autonomicznie w stosunku do Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M. i przy uwzględnieniu specyficznych uwarunkowań jego dotyczących, przy dochowaniu zasady adekwatności represyjnego charakteru korekty wobec popełnionych przez beneficjenta naruszeń.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl zaś art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu tzn. czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa M. w K. w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M. nie zasługuje na uwzględnienie.

Jak zaznaczono na wstępie zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

Mając na uwadze powyższe należy rozróżnić te sytuacje. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyła do art. 207 u.f.p. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.[1]

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 pkt 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przechodząc teraz do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym z dnia 27 maja 2010 r. na zadanie pt. "Zagospodarowanie wzgórza wraz z ekspozycją elementów zabytkowych" etap "Badania archeologiczno-architektoniczne oraz prace zabezpieczające i budowlane obiektów obronnych w M." w ramach projektu "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego B. w Uzdrowisku M." wskazać należy w pierwszej kolejności, że przygotowanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych obowiązków Zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób na tyle swobodny i szczegółowy, by finalnie otrzymać produkt o oczekiwanej jakości i funkcjonalności. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien jednak mieć na uwadze, iż jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Ustawodawca w art. 29 - 30 u.p.z.p., sformułował wytyczne według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt I SA/Sz 48/15).

Zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 u.p.z.p.). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje stosowanie zapisów konkretnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy.

W myśl art. 29 ust. 2 u.p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Krąg wykonawców winien być zatem zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Powyższe oznacza, że zamawiający nie może opisując przedmiot zamówienia posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszył zapis, określenie "lub równoważny" co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy określonych parametrów, własciwości jakie według, zamawiającego powinien on spełniać.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 ww. Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ tj. przedmiarze robót zażądał by roboty budowlane zostały wykonane przy użyciu konkretnie wskazanych produktów tj. zaprawa Funcosil Historic Kalkspatzenmortel REMMERS poz. 21; zaprawa Dichtspachtel poz. 22; wzmocnienie strukturalne preparatem Funcosil Steinfestiger 300 lub Funcosil Steinfestiger 100 furmt REMMERS poz. 65 - bez użycia sformułowania "lub równoważne". Brak wskazania, iż proponowane w opisie zamówienia produkty są produktami przykładowymi stanowi naruszenie powołanego art. 29 ust. 1 u.z.p.z. Prawidłowo opisując przedmiot zamówienia Zamawiający powinien był wskazać na możliwość użycia wyrobów równoważnych, określając równocześnie jakie konkretnie rozwiązania uzna za równoważne (np. poprzez określenie ich parametrów). Każdy z towarów opisanych SIZW za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne, których spełnienie jest wymagane przy realizacji przedmiotowej inwestycji. Kryteria te są więc na tyle jasne, że na ich podstawie, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia będą mogli bez trudu ocenić, czy ich oferty będą spełniały wymogi SIWZ.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie istniały powody, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych, lub też wykluczały użycie sformułowania " lub równoważny".

Reasumując w świetle treści analizowanego przepisu art.29 ust.3 u.p.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem "sine qua non" dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych, czego w realiach niniejszej sprawy zabrakło. W tym miejscu w odpowiedzi na argumentacje skargi należy podkreślić, iż klauzuli takiej nie stanowi zapis zawarty w specyfikacji technicznej zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego. Zgodnie z pkt 2.5 zatytułowanym Wariantowe stosowanie materiałów przyjęto, w niej iż "Jeśli dokumentacja projektowa lub ST przewidują możliwość zastosowania różnych rodzajów materiałów do wykonywania poszczególnych elementów robót Wykonawca powiadomi Inspektora nadzoru o zamiarze zastosowania konkretnego rodzaju materiału. Wybrany i zaakceptowany rodzaj materiału nie może być później zamieniany bez zgody Inspektora nadzoru". Zapis powyższy nie podważa bowiem faktu, iż w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ wskazując na konkretne nazwy zapraw, i innych preparatów budowlanych nie zapewniono możliwości stosowania ich równoważnych odpowiedników, czy tez ich wariantowego zastosowania.

Poniesiony w sposób nieprawidłowy wydatek, tj. niezgodnie z zapisami art. 29 ust. 3 u.p.z.p. odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zgodnie z ww. przepisem przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12). Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

W tym miejscu należy zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Naruszenie z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie tj. opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem nazw konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia składania ofert równoważnych zostało przyporządkowane do pkt 10 Tabeli nr 4 Taryfikatora, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 10 %, przy czym jak zaznaczono powyżej jest to stawka maksymalna, która może zostać przez organ obniżona.

O tym, iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn.. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. akt III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11).

Mając na uwadze treść Taryfikatora (wersja Taryfikatora obowiązująca od dnia 16.11.2012 r.) oraz przywołane jednolite stanowisko judykatury w realiach niniejszej sprawy należy uznać, że 10% wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 20 Taryfikatora należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa Małopolskiego obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, biorąc pod uwagę jego charakter oraz dokonał miarkowania szkody jaką mogło ono wywołać.

W szczególności trafnie organ zauważył, iż wskazanie znaków towarowych służyło wyznaczeniu standardu jakościowego i wydajnościowego zamawianych produktów. Ponadto nazwa własna / znak towarowy / patent lub pochodzenie (bez możliwości dopuszczenia rozwiązań równoważnych) został zawarty w dokumentacji projektowej stanowiącej załączniki do SIWZ, a nie w samym SIWZ, co oznacza, że dany znak towarowy sam w sobie nie stanowił przedmiotu zamówienia, lecz odnosił się do materiału, z którego miał on być wykonany.

Nadto organ miał także na względzie, że Gmina składając wniosek o udzielnie pozwolenia na wykonanie prac konserwatorskich, dołączyła kosztorys inwestorski, który zwierał w kilkunastu pozycjach konkretne znaki towarowe bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Kosztorys ten został następnie zatwierdzony przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków. Ze strony organu nie było żadnych sugestii czy zaleceń aby zastosować konkretny produkt w trakcie prac konserwatorskich i budowalnych.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ uznał, że stopień naruszenia jest tego rodzaju, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przemawia on za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej o 50%. Ostatecznie korekta ta została ustalona na poziomie 5%. W ocenie Sądu zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości.

Jeśli chodzi o podniesiony w skardze zarzut, iż postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej jest postępowaniem odrębnym od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, kwestie te nie powinny być rozstrzygane jedną decyzją administracyjną wyjaśnić należy, co następuje.

W uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17) przyjęto, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uznał co prawda odrębność obu instytucji (ustalenia i nałożenia korekty oraz orzeczenia o obowiązku zwrotu), stwierdził jednak, że za przypisaniem formy decyzji administracyjnej ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej nie przemawiają względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie - funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę bowiem beneficjent znajduje w drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W świetle powyższego ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Stwierdzić zatem należy, że zarzut braku wydania odrębnej decyzji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. nie jest uzasadniony.

Miasto i Gmina M. zarzuciła w skardze także, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 u.p.z.p. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. W utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie wskazuje się , iż art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej. (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7.03.2013r. sygn. II SA/Go 20/13, oraz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27.04.2012 sygn. II SA/Go 273/12)

Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

Sąd nie podziela również zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a.), które polegać miało na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli, bez dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz odniesienia się do argumentacji strony skarżącej. Należy bowiem podkreślić, iż okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania środków europejskich oraz użycie w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ znaków towarowych konkretnych materiałów budowlanych bez użycia sformułowania "lub równoważne". Te okoliczności faktyczne w zasadzie nie były sporne; spór między organem administracji, a stroną skarżącą sprowadzał się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Ocena ta, dokonana w sprawie przez Zarząd Województwa Małopolskiego, jest zdaniem Sądu wyczerpująca i prawidłowa. Nadto organ precyzyjnie odniósł się do stanowiska strony skarżącej w uzasadnieniach obu swoich decyzji.

Zaskarżona decyzja została zatem wydana przez umocowany do tego organ, po przeprowadzeniu zgodnego z przepisami prawa postępowania.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja tego samego organu odpowiadają prawu.

W związku z powyższym, Sąd skargę oddalił, za podstawę biorąc art. 151 p.p.s.a.

-----------------------

[1] Od 1 stycznia 2014r. wskazane rozporządzenie zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. We wskazanym akcie w § 2 pkt 36 przewidziano, iż "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;