Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2623/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.1 par.1 i par.2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 134, art. 145 par. 1 pkt. 1 lit.c, art. 152 art.200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 97 ust. 1 pkt 1a
journal: Dz.U. 2003 nr 128 poz 1176
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
article: art. 8
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.
article: art. 7, art. 77 par.1, art. 107 par. 3,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. sekr. sąd. - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. sprawy ze skargi A. A. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz A. A. kwotę 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A. A. jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] września 2010 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie wydalenia cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] maja 2004 r. Wojewoda [...] udzielił (wówczas małoletniemu) A. A. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do dnia [...] maja 2005 r. Zezwolenia takie uzyskali również rodzice i troje małoletniego rodzeństwa skarżącego.

W dniu [...] kwietnia 2005 r. ojciec cudzoziemca złożył drugi wniosek w sprawie udzielenia synowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, który to wniosek Wojewoda [...] pozostawił bez rozpoznania.

W dniu [...] czerwca 2006r. Wojewoda [...] umorzył postępowanie w sprawie zainicjowanej wnioskiem cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na osiedlenie się.

Kolejny wniosek złożony w sprawie udzielenia skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony pozostawiony został bez rozpoznania.

Zawiadomieniem z [...] listopada 2009r. Wojewoda [...] poinformował cudzoziemca o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Następnie decyzją z [...] marca 2010 r. Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Polski. W uzasadnieniu organ I instancji stwierdził, że wobec tego, że cudzoziemiec przebywa w Polsce nielegalnie zachodzą przesłanki wskazane w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006r. nr 234, poz. 1694 ze zm.), zwanej dalej: ustawą o cudzoziemcach.

Od powyższego rozstrzygnięcia cudzoziemiec wniósł odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 7, 8, 77 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwanej dalej: k.p.a. Skarżący wniósł również o udzielenie mu zgody na pobyt tolerowany stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2009r. Nr 189, poz. 1472), zwanej dalej: ustawą o udzielaniu cudzoziemcom ochrony.

W uzasadnieniu odwołania cudzoziemiec podniósł, że do Polski przyjechał wraz z rodzicami, jako 4-letni chłopiec. Nie ma [...] paszportu (kraju, w którym się urodził), gdyż nie figuruje w bazach adresowych i archiwach paszportowych [...]. Wywiódł, że jego obywatelstwo jest nieustalone, bowiem [...] jest dla niego całkowicie obcym krajem. Nie ma on z krajem pochodzenia rodziców praktycznie nic wspólnego, nie łączy go z nim ani język, ani tradycja. Wskazał, że żyjąc tyle lat w Polsce przejmował polskie wzorce zachowania, postępowania i polskie tradycje. Uczył się polskiego języka i obecnie Polska stała się dla niego drugą Ojczyzną. Powrót do kraju pochodzenia, który jest dla niego całkowicie obcym krajem, byłby dla niego szokiem i spowodowałby nieodwracalne skutki. Nie znając języka [...] nie mógłby podjąć nauki, musiałby odbyć służbę wojskową – co bez znajomości języka jest również nie możliwe. Cudzoziemiec podał, że nie posiada [...] dokumentu podróży ponieważ jego dane nie figurują w bazach adresowych i archiwach paszportowych Republiki [...] w związku z czym nie ma on ustalonego obywatelstwa.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wyjaśnił, iż zgodnie z art. 13 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec może przekroczyć granicę i przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada:

ważny dokument podróży;

ważną wizę lub inny ważny dokument uprawniający do wjazdu i pobytu na tym terytorium, jeżeli są wymagane;

zezwolenie na wjazd do innego państwa lub zezwolenie na pobyt w innym państwie, jeżeli zezwolenia takie są wymagane w przypadku przejazdu tranzytem.

Zgodnie natomiast z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium.

Następnie organ II instancji stwierdził, że od [...] maja 2005r. cudzoziemiec przebywa w Polsce bez stosownego zezwolenia. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wskazał, że organy nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli narusza on obowiązujące w Polsce przepisy prawne. Art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organy administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku określonym w tym przepisie.

Stwierdzenie, iż wobec cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach obliguje organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w tym przepisie ("cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej...") wynikająca z art. 7 k.p.a. zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie ww. zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Organ odwoławczy następnie wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli:

zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany;

cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia;

cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy jednolitej pobytowej upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 28 ust. 1 pkt 11, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2.

Przywołał też treść art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, zgodnie, z którym cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie:

mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (...);

1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r.r lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (...), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców stwierdził następnie, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie daje podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia cudzoziemiec będzie narażony na prześladowania lub zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Wprawdzie skarżący stwierdził w toku przesłuchania w dniu 8 stycznia, 2010 r., że obawia się powrotu do [...] z uwagi na rzekome prześladowania religijne zdarzające się w tym kraju, jednak nie przedstawił żadnych dowodów ani świadków w tej sprawie, a w ocenie organu odwoławczego obawy te są bezpodstawne. Zdaniem organu wydalenie cudzoziemca nie narusza jego prawa do poszanowania życia rodzinnego, albowiem nie jest on małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE a przebywająca w Polsce rodzina skarżącego również otrzymała decyzje o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z uwagi na nielegalny pobyt na tym terytorium.

Odnosząc się do wnioskowanego przez stronę wyrażenia zgody na pobyt tolerowany, organ odwoławczy zauważył, że Konwencja o Ochronie Praw człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. (Dz.U. z 1993r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), zwana dalej: Konwencją o Ochronie Praw Człowieka, nie gwarantuje swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. W pierwszej kolejności zastosowanie mają regulacje krajowe. Umowy międzynarodowe dają ochronę wtedy, gdy przestrzeganie prawa krajowego może doprowadzić do naruszenia praw podstawowych, jak np. prawo do poszanowania życia rodzinnego. Organ odwoławczy stwierdził, że oboje rodziców cudzoziemca oraz rodzeństwo przebywają na terenie Polski nielegalnie. Powinni więc opuścić Polskę i tym samym nie dojdzie do rozdzielenia rodziny.

Organ wyjaśnił także, że na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw do stwierdzenia, że wydalenie cudzoziemca jest niewykonalne. Kwestia ta może być rozpatrywana przez organ I instancji dopiero po stwierdzeniu przez Straż Graniczną (po podjęciu określonych czynności), że wydalenie skarżącego jest niewykonalne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. A. powoływany dalej jako: skarżący wniósł o uchylenie ww. decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewody [...].

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów wynikających z: art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, Konwencji o Ochronie Praw Człowieka;

2) prawa procesowego poprzez niedopełnienie obowiązków spoczywających na organie z mocy art. 7, art. 8, art. 77 i 107 § 3 k.p.a., a także naruszenie obowiązku wynikającego z art. 73 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi podniósł, że [...] listopada 2009 r. wystąpił (wraz z rodzicami i rodzeństwem) z wnioskiem o wszczęcie procedury wydaleniowej, która skutkowałaby wydaniem dla niego zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski. Podstawę prawną tego wniosku stanowił art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony.

Następnie skarżący ponownie wskazał, że przyjechał do Polski wraz z siostrą i rodzicami jako 4-letni chłopiec. Wyjaśnił, że nie ma [...] paszportu i jego obywatelstwo jest nieustalone. Z krajem pochodzenia rodziców nie ma praktycznie nic wspólnego, nie łączy go język ani tradycja. W tej sytuacji w ocenie skarżącego wyjazd do A. byłby ogromnym szokiem zarówno kulturowym jak i emocjonalnym. W A. znalazłby się w całkowicie obcym kulturowo środowisku. Nie znając języka [...] nie mogłyby podjąć nauki. Nie mogłyby także nawiązać kontaktu z rówieśnikami, a życie codzienne byłoby dla niego udręką. Nie tylko nie mógłby realizować swoich aspiracji życiowych, zawodowych, ale w istocie skazany zostałby na izolację społeczną, a w rezultacie na pozostawanie na marginesie, jako osoba obca. Stwierdził również, że w tym roku zdał maturę oraz że rozpoczął studia. Wydalenie z Polski niweczyłoby jego wieloletnią naukę w Polsce, skoro nie będzie mógł studiować.

Z uwagi na powyższe okoliczności skarżący stwierdził, że wydanie decyzji o wydaleniu stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, gdyż w przedmiotowej sprawie istniały przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany.

Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa procesowego skarżący podniósł, że w toku postępowania m.in. nie podjęto kroków, mających na celu ustalenie stanu faktycznego i załatwienie sprawy z uwzględnieniem zarówno interesu społecznego jak i słusznego interesu obywatela, a w szczególności, nie zgromadzono i nie zbadano okoliczności przywoływanych w jego wnioskach jako uzasadnienie tezy o zaistnieniu ustawowych przesłanek udzielenia zezwolenia na pobyt tolerowany, organy obu instancji w istocie poprzestawały na stwierdzeniu nielegalności pobytu, a w rozstrzygnięciach pominięto w ogóle słuszny jego interes - nie rozważając nawet jego istnienia.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu.

Pismem z [...] marca (data złożenia) Helsińska Fundacja Praw Człowieka zgłosiła swój udział w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania.

W piśmie z 29 kwietnia 2011 r. swój udział w sprawie zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich (w sprawie V SA/Wa 2673/10 dotyczącej matki skarżącego i jego małoletniego rodzeństwa udział w sprawie zgłosił również Rzecznik Praw Dziecka – dopisek Sądu), który uzasadniając swój wniosek wskazał, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie dokonał należytej oceny skutków zapadłego rozstrzygnięcia dla życia prywatnego skarżącego chronionego na podstawie art. 47 Konstytucji oraz art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i w przypadku osób małoletnich (rodzeństwo skarżącego) art. 16 ust. 1 Konwencji o Prawach Dziecka. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Rzecznik stwierdził również, że wszelkie ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być proporcjonalne zaś więzi pomiędzy imigrantem a społecznością, w której żyje należy uznać za element życia prywatnego cudzoziemca

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zatem niezależnie od treści zarzutów zawartych w skardze Sąd bada, czy organy prawidłowo rozstrzygnęły sprawę w granicach żądania określonego przez stronę.

Rozpoznając sprawę we wskazanych granicach Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty Sąd podzielił.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na stan faktyczny rozpatrywanej sprawy składają się okoliczności, obejmujące sytuację rodzinną skarżącego, związaną z posiadaniem obojga rodziców oraz rodzeństwa (w tym małoletniego) przebywających wraz ze skarżącym od kilkunastu lat w Polsce. Przy ocenie prawnej zaskarżonej decyzji wydaleniowej należało zatem odnieść się do wszystkich aspektów stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), dalej: ustawa o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jeśli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium.

Skarżący nie kwestionuje, że jego pobyt na terenie Polski jest nielegalny.

W systemie prawa regulującego sytuację cudzoziemców istnieją jednak przepisy, które mimo nielegalnego pobytu pozwalają na uniknięcie wydalenia. Taką regulację zawiera m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 1 a) powyższej ustawy - cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

W ocenie Sądu organy obydwu instancji wydając decyzje o wydaleniu nie naruszyły art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka w zakresie, w jakim przepis ten chroni prawo do życia rodzinnego. W sytuacji, w której dochodzi do wydalenia cudzoziemca z całą rodziną nie następuje ingerencja w poszanowanie prawa do życia rodzinnego, gdyż wszystkie osoby, które korzystają z tego prawa zostały objęte decyzjami wydaleniowymi. W takiej sytuacji jedność rodziny nie zostaje naruszona.

Odnosząc się do powołanego przez Rzecznika Praw Obywatelskich orzecznictwa - Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - dotyczącego ochrony prawa do życia rodzinnego (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie) w rozumieniu art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka zauważyć należy, że dotyczy ono innych stanów faktycznych niż ustalony w rozpatrywanej sprawie. Ogólnie rzecz ujmując w powołanych w sprawach, w których wydano orzeczenia chroniące prawo do życia rodzinnego, można wyróżnić następujące rodzaje stanów faktycznych. Po pierwsze: specyficzna sytuacja obywateli byłego [...], którzy po rozpadzie tego państwa znaleźli się w granicach innego państwa ([...] p-ko Ł. wyrok z 7 grudnia 2007 r. w sprawie o sygn. 59643/00, S. i inni p-ko Ł. wyrok z 15 stycznia 2007 r. w sprawie o sygn. 60654/00 lub np. S. przeciwko Ł. - orzeczenie z 9 października 2003 r. w sprawie o sygn. 48321/99). Po drugie: długoletni, legalny pobyt cudzoziemca w kraju przyjmującym, w którym rodzice tego cudzoziemca po jego wydaleniu nadal mieszkali, nabywając obywatelstwo tego kraju (M. p-ko A., orzeczenie z 23 czerwca 2008 r. w sprawie o sygn. 1638/03). Po trzecie: silne więzy rodzinne (matka przebywająca i pracująca w kraju goszczącym nielegalnie, urodziła dziecko, które otrzymało obywatelstwo h. + dziadkowie dziecka, obywatele państwa goszczącego) osoby nielegalnie przebywającej w kraju goszczącym (R. da S. i H. p-ko K. N., orzeczenie z 31 stycznia 2006 r. w sprawie nr 50435/99, D. O. i inni p-ko N., wyrok z 31 lipca 2008 r. skarga nr 265/07). Po czwarte: modyfikacja drugiego i trzeciego przypadku, tj. krótki legalny pobyt cudzoziemca, przy jednoczesnych silnych więzach rodzinnych łączących cudzoziemca z żoną, obywatelką państwa goszczącego (B. przeciwko S., orzeczenie z 2 sierpnia 2001r.).

Z analizy powołanych wyżej orzeczeń jednoznacznie wynika, że pobyt nielegalny, nawet długoletni w państwie goszczącym, przy jednoczesnym braku więzi emocjonalnych i rodzinnych z obywatelami państwa goszczącego nie zasługuje na ochronę. W tym miejscu należy zgodzić się więc z argumentacją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zawartą w piśmie procesowym z [...] maja 2011 r., stanowiącym odpowiedź na stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, zaprezentowane w piśmie z [...] kwietnia 2011 r.

Zdaniem Sądu cała rodzina skarżącego nie może skorzystać z "dobrodziejstwa" art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie, dotyczącego ochrony życia rodzinnego gdyż sama długość pobytu całej rodziny w Polsce nie może automatycznie przemawiać za uznaniem, że wydalenie całej rodziny z kraju goszczącego narusza wspomniany wyżej art. 8 Konwencji. Skarżący wraz z rodziną niemal od chwili wjazdu do Polski musiał liczyć się z koniecznością niezwłocznego opuszczenia terytorium Polski. Rodzina, przez 10 lat do 2004 r. (udzielenie na zasadach tzw. abolicji zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony) przebywała w Polsce nielegalnie. Po uzyskaniu tego zezwolenia w 2004 r. rodzina przebywała legalnie, a następnie znowu nie zalegalizowała swojego pobytu w Polsce. Zatem ingerencja w prawo do życia rodzinnego nie nastąpiła, gdyż cała rodzina podlegałaby wydaleniu. Należy podkreślić, iż Konwencja o Ochronie Praw Człowieka nie gwarantuje cudzoziemcowi prawa do wjazdu lub pobytu w konkretnym kraju.

Nadmienić należy, że uregulowana w art. 97 ust. 1 pkt 1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony – instytucja udzielenia zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, związana jest z naruszeniem przez wydalenie cudzoziemca jego prawa do życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Przepis powyższy nie daje – co do zasady - podstaw do objęcia cudzoziemca omawianą instytucją (zgodą na pobyt tolerowany) ze względu na ochronę życia prywatnego cudzoziemca. W kształtującej się linii orzeczniczej Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uwzględnia się wprawdzie w coraz szerszym zakresie poszanowanie życia prywatnego jako przesłankę uniemożliwiającą wydalenie cudzoziemca. Jednakże w ocenie Sądu, w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, które potwierdzają kilkunastoletni nielegalny pobyt całej rodziny skarżącego w Polsce, przesłanka ta nie może być wyłącznym powodem do udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany. Z tych względów argumenty podnoszone przez Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Helsińską Fundację Praw Człowieka odnoszące się do naruszenia życia prywatnego skarżącego nie uzasadniały uwzględnienia skargi.

Za uwzględnieniem skargi w ocenie Sądu nie może przemawiać stanowisko skarżącego, że niemożliwe jest wykonanie decyzji wydaleniowej z powodu nie posiadania przez skarżącego paszportu ormiańskiego, czy też nie umieszczenia danych skarżącego w o. bazach osobowych - jako obywatela A. Należy w tym miejscu zgodzić się ze stanowiskiem organu, że kwestie dotyczące problemów z wykonaniem decyzji wydaleniowej ustalane są na etapie wykonywania decyzji wydaleniowej przez Straż Graniczną, nie zaś w toku postępowania administracyjnego prowadzonego w przedmiocie wydalenia cudzoziemca. Oznacza to, że co najmniej przedwczesnym jest powoływanie się przez skarżącego, także na etapie skargi do sądu administracyjnego, na brak możliwości wykonania decyzji wydaleniowej z powodów niezależnych od organu oraz samego skarżącego.

Sąd zgadza się jednak ze stanowiskiem Rzecznika Praw Obywatelskich, które zarzucają zaskarżonej decyzji niedokonanie wystarczających ustaleń oraz wyczerpującego rozważenia tej przesłanki zastosowania instytucji pobytu tolerowanego, która stanowi o naruszeniu przez wydalenie praw dziecka określonych w Konwencji o Prawach Dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony). Jakkolwiek zaskarżona decyzja dotyczy wyłącznie skarżącego, tj. obecnie osoby pełnoletniej, brata małoletniego rodzeństwa, a odrębną decyzją wydaleniową objęto matkę skarżącego wraz z małoletnimi dziećmi, to jednak - jak zostało już powyżej wyjaśnione - kwestie związane z rodziną skarżącego w istotny sposób wpływają na sytuację faktyczną w jakiej znajduje się sam skarżący. Tym samym, zdaniem Sądu, niezbędne było wszechstronne rozważenie okoliczności dotyczących praw dzieci – rodzeństwa skarżącego gwarantowanych Konwencją o prawach dziecka. W tym zakresie niesporny jest stan faktyczny, z którego wynika, że troje nieletniego rodzeństwa skarżącego urodziło się na terytorium Polski. Tutaj dzieci wychowywały się, uczęszczają do szkoły, funkcjonują w polskim społeczeństwie i środowisku rówieśników jak Polacy - posługują się wyłącznie polskim językiem, język [...] znają bardzo słabo. Niezbędne jest w tej sytuacji wyjaśnienie i rozważenie, czy nie zostaną naruszone prawa dzieci, o których mowa w szczególności w art. 8 i 28 Konwencji o Prawach Dziecka w stopniu zagrażającym rozwojowi psychofizycznemu dzieci. Na takie zagrożenie praw dzieci powoływał się skarżący już we wniosku z [...] listopada 2009 r. Wskazał w nim, że wyjazd do A. byłby dla rodzeństwa ogromnym szokiem i spowodowałby nieodwracalne skutki, zniszczyłby ich całe dotychczasowe życie, w A. dzieci znalazłyby się w całkowicie dla nich obcym kulturowo środowisku, ponadto znając bardzo słabo język ormiański tylko w mowie nie mogłyby podjąć nauki na poziomie odpowiadającym swojemu wiekowi, ani nawiązać kontaktów z rówieśnikami - wszystkie te okoliczności spowodowałyby ich izolację.

Zgodnie z treścią art. 8 Konwencji o Prawach Dziecka Państwa – Strony podejmują działania mające na celu poszanowanie praw dziecka do zachowania jego tożsamości, w tym obywatelstwa, nazwiska, stosunków rodzinnych, zgodnych z prawem, z wyłączeniem bezprawnych ingerencji. Należy zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w skardze, że wymienione w przepisie elementy tożsamości mają charakter przykładowy, poza tym tożsamość dziecka tworzą również język, kultura, i inne elementy składające się na poczucie dziecka o swej przynależności.

Z kolei art. 28 Konwencji gwarantuje dzieciom prawo do nauki. Sąd nie kwestionuje poglądu zawartego w wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2010r. (sygn. akt VSA/Wa 1355/09), cytowanego w zaskarżonej decyzji, że podjęcie przez dzieci nauki w polskiej szkole, wrośnięcie w polską kulturę i polskie środowisko nie może być rozumiane jako konieczność legalizacji przez polskie władze, na tej podstawie pobytu rodziców oraz, że ani Konwencja o Ochronie Praw Człowieka, ani Konwencja o Prawach Dziecka nie gwarantują swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. Jednak powołanie się na ten pogląd nie może zastąpić wyjaśnienia i rozważenia przez organ, czy w przypadku wydalenia nie dojdzie do naruszenia praw dzieci w stopniu zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu. Tego obowiązku organ nie wykonał, chociaż ciążył on na nim także i z tego powodu, że skarżący na etapie postępowania administracyjnego działał bez profesjonalnego pełnomocnika i już we wniosku o wszczęcie postępowania wydaleniowego na te okoliczności się powoływał. Dodatkowo należy zauważyć, że organ wydający zaskarżoną decyzję nie rozważył i nie odniósł się w sposób wystarczający do okoliczności podnoszonych przez skarżącego, a dotyczących jego wyznania a konkretnie konsekwencji z tym związanych w razie powrotu do A. Podczas przesłuchania w dniu [...] stycznia 2010 r. skarżący oświadczył, że jest świadkiem Jehowy i obawia się powrotu do A. ponieważ za odmowę odbycia zasadniczej służby wojskowej zostanie ukarany. Organ wydający zaskarżoną decyzję nie przeanalizował powyższych okoliczności podanych przez skarżącego, nie wyjaśnił i nie ustalił w ogóle jaka jest sytuacja świadków Jehowy w A., czy rzeczywiście za odmowę odbycia służby wojskowej grozi odpowiedzialność karna. W szczególności organ nie zbadał czy w A. istnieją regulacje prawne, które pozwalają świadkom Jehowy na odmowę odbycia służby wojskowej, jakie są następstwa takich sytuacji. Możliwości w tym zakresie dają wiarygodne raporty międzynarodowych organizacji pozarządowych do których dostęp miał organ orzekający, z czego jednak nie skorzystał. Powyższe stanowi o naruszeniu przez organ orzekający art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., które - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - obligowały organy administracji publicznej do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy a także do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja wydana została także z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W ocenie sądu uchybienie powyżej wskazanym przepisom postępowania administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i z tego względu doprowadziło do uwzględnienia skargi.

Obowiązkiem organu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie więc ustosunkowanie się do wskazanych wyżej kwestii tzn. wyjaśnienie czy i w jakim zakresie tożsamość małoletnich ukształtowana poprzez ich życie od urodzenia w Polsce i polskim społeczeństwie oraz słaba znajomość języka [...] zagrozi dobru dzieci, rozumianemu jako harmonijny rozwój psychofizyczny, czy ewentualne wydalenie do kraju pochodzenia ich rodziców pozwoli im realizować prawo do nauki. W dokonaniu stosownych ustaleń może okazać się pomocne dopuszczenie dowodu z opinii psychologicznej.

Dodatkowo organ zobligowany będzie do dokładnego wyjaśnienia i ustalenia jaka jest sytuacja faktyczna i prawna osób, które w A. odmawiają odbycia służby wojskowej ze względu na swe przekonania religijne.

Dopiero dokonanie ustaleń w powyższym zakresie będzie miało podstawowe znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na pytania o dopuszczalność wydalenia pozostałych członków rodziny, w szczególności skarżącego - brata małoletnich - ze względu na ochronę prawa do życia rodzinnego, przewidzianą w art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Gdyby bowiem w następstwie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, udzielono małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany ze względu na wymogi ochrony wynikające z Konwencji o Prawach Dziecka, to istotnie zmieniłoby to sytuację samego skarżącego. Wówczas należałoby rozważyć i wyjaśnić czy wydalenie cudzoziemca byłoby zgodne z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka w zakresie ochrony życia rodzinnego.

Dodatkowe ustalenia dotyczące sytuacji świadków Jehowy w A. pozwolą na prawidłowe ocenienie przez organ czy w sprawie nie zachodzi przesłanka do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt tolerowany, przewidziana w art. 97 ust.1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony.

Reasumując, w ocenie Sądu należało uznać zaskarżoną decyzję o wydaleniu skarżącego co najmniej za przedwczesną, gdyż pomijającą kwestie ochrony praw małoletnich dzieci skarżącego, przewidzianej w Konwencji o prawach dziecka.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 152 oraz art. 200 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.