Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 218/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 22 maja 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2018 roku sprawy ze skargi H. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] roku Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z [...] r. wymierzającą H.G. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie do gier HOT FUN nr [...] i 12.000 zł. za urządzanie gry, poza kasynem gry, na automacie HOT FUN nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że 2 lutego 2015 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz.471 ze zm.) – dalej "u.g.h.", w sklepie monopolowym w Ł., przy ul. A 92, podczas której, stwierdzono dwa włączone i udostępnione dla klientów urządzenia, wyglądające jak automaty do gier o nazwie: HOT FUN nr [...] oraz HOT FUN nr [...], oznaczone napisami o treści "A" Sp. z o.o., ul. B 38/[...], [...] W., NIP [...], KRS [...]". W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3, 5 u.g.h. funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu, którego przebieg oraz wynik został szczegółowo opisany w protokole kontroli z 4 lutego 2015 roku. Przeprowadzone gry próbne na obu automatach potwierdziły, że kontrolowane urządzenia spełniają warunki z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. H. G. nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Automaty eksploatowane w lokalu nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego.

W trakcie czynności kontrolnych przesłuchano w charakterze świadka G.P., który w momencie rozpoczęcia kontroli prowadził grę na automacie HOT FUN [...]. Oświadczył on, że w dniu 2 lutego 2015r. do automatu stojącego przy wejściu do sklepu w Ł., przy ul. A 92, wrzucił 20 zł - jeden banknot i zagrał, wciskając przycisk na automacie. W wyniku gier pojawiła się wygrana 25 zł, którą wypłaciła pani sprzedawczyni. Dalej zeznał, że bez pieniędzy nie można było zagrać na tym automacie. Wypłata wygranej i odblokowanie automatu, na którym grał świadek przez obecną przy kontroli M.K., odbyła się w obecności funkcjonariuszy prowadzących działania kontrolne. M.K. włożyła klucze do zamków w lewym boku automatu, odblokowała go, a następnie wypłaciła G. P. wygraną. Kierownik sklepu wezwana przez kontrolujących do złożenia zeznań w charakterze świadka oświadczyła, że odmawia składania zeznań i odpowiedzi na pytania.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. postanowieniem z [...] lipca 2015r. wszczął z urzędu wobec właścicielki lokalu prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na automatach: HOT FUN nr [...] i HOT FUN nr [...].

W toku postępowania ujawniona została umowa najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z 29 października 2014r., zawarta na czas nieokreślony pomiędzy spółką z o.o. "A" z siedzibą we W., przy ul. B 38 lok. [...], a H. G.działającą przez swojego pełnomocnika K. B. Przedmiotem umowy był najem części lokalu w sklepie monopolowym, znajdującym się w Ł., przy ul. A 92, o powierzchni 3 m2 pod instalację przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych (art. 3 ust.1 umowy). Wskazano, że strony zawierają umowę w celu określenia zasad wynajmowania spółce lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Spółka oświadczyła, że prowadzi działalność usługową polegającą na instalacji i eksploatacji w lokalach użytkowych różnych urządzeń rozrywkowych, w tym na organizowaniu gier na automatach (art. 1 ust. 1 umowy).

Wynajmująca zobowiązała się, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej w lokalu, innym poza spółką przedsiębiorcom lub osobom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach, chyba, że dany podmiot zostanie wskazany przez spółkę. Spółka w dniu rozpoczęcia umowy zobowiązała się do zainstalowania w lokalu automatów do gier i gier losowych, zachowując prawo do ich dowolnej zamiany oraz zmiany ich liczby w ramach wynajmowanej powierzchni. W miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty zobowiązuje się płacić wynajmującemu czynsz za korzystanie z części powierzchni lokalu w wysokości 37% od przychodów (a przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy, wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Spółka ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania urządzeniami zainstalowanymi w lokalu. Wynajmująca zobowiązała się do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. W godzinach otwarcia lokalu zobowiązała się do zapewnienia spółce oraz jej serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom, swobodnego dostępu do zainstalowanych w nim urządzeń. O planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu wynajmująca każdorazowo zobowiązana była zawiadomić spółkę, co najmniej trzy dni przed planowaną zmianą. Z kolei z art. 6 ust. 5 umowy wynika, że umowa ulegnie rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący przedmiotem umowy nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów eksploatowanych przez spółkę wynajmująca zobowiązana była powiadomić o tym zdarzeniu spółkę i organ Policji. Powiadomienie powinno nastąpić niezwłocznie na numer telefonu "serwisu" spółki znajdujący się na automacie do gier (artykuł 7). Spółka miała obowiązek poinformować wynajmującą o wyznaczonym podmiocie serwisującym automaty do gier, w tym do gier losowych, eksploatowanych w lokalu. Strony ustaliły także, że w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z podmiotem serwisującym do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisującego (artykuł 8 umowy).

Przesłuchany 27 maja 2015 roku K. B. zeznał, że jest pełnomocnikiem H. G. do podejmowania wszystkich czynności związanych z prowadzeniem jej firmy. Pani G. prowadzi zarejestrowaną działalność gospodarczą, jest to sklep monopolowy. W sklepie są zatrudnione dwie osoby: córka pani G. – M. . i jego żona A.B. Zeznał również, że jako pełnomocnik pani G. podjął decyzję o wynajmie firmie A powierzchni w sklepie. Na wynajmowanej powierzchni była prowadzona działalność zgodnie z art. 3 umowy.

Decyzją z [...] r. organ podatkowy pierwszej instancji wymierzył H. G. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000. zł za urządzanie gry na automacie HOT FUN nr [...] i HOT FUN nr [...] poza kasynem gry.

W dniu 15 września 2015 r. strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, w którym wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu że strona "urządzała gry" w opisanym wyżej lokalu, podczas gdy wynajmowała jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność, oraz wymierzeniu kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" w sytuacji, gdy przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie został notyfikowany, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Zaskarżoną obecnie decyzją z [...] roku Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry oraz z przesłuchania świadka – G.P.(grającego na automacie w chwili rozpoczęcia kontroli) potwierdził, iż gry prowadzone na zatrzymanych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Stwierdzono bowiem, że gry były prowadzone na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne, w których gra zawierała element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na uzyskiwany wynik i który był dla niego nieprzewidywalny. Dodatkowo, na urządzeniach możliwe było prowadzenie gier w opcji "AUTO", tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniom samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wykluczała jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na nich gry - jako losowe. Ponadto, uruchomienie urządzeń wymagało zasilenia środkami pieniężnymi, co oznacza, że eksploatowane były w celach komercyjnych. Powyższe oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowaną, naruszała art. 3 i 23a u.g.h., ponieważ strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier, a automaty eksploatowane w sklepie monopolowym w Ł., przy ul. [...] 92, nie były automatami zarejestrowanymi.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Brzmienie art. 89 u.g.h. zostało zmienione na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017r., poz. 88). W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. W niniejszej sprawie w ocenie organu zastosowanie znajduje jednak zasada lex retro non agit, zgodnie z którą do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące u.g.h. nie znajdują zastosowania do sytuacji skarżącej. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017r. jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym, wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017r., była korzystniejsza dla strony. Zatem, także z tej przyczyny organ zobowiązany był do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Odwołując się do znaczenia literalnego pojęcia "urządzać" organ wskazał, że przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym, realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczającym do uznania osoby realizującej te czynności za urządzającą grę na automacie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie warunków, umożliwiających prowadzenie gry). Zatem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. jest podmiot realizujący te działania. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier.

W ocenie organu odwoławczego analiza treści umowy zawartej przez stronę ze spółką "A" jednoznacznie potwierdza, że H. G. urządzała gry na automatach do gier, poza kasynem gry. Z umowy tej jednoznacznie i wprost wynika, że dotyczyła najmu części powierzchni użytkowej należącego do skarżącej lokalu w celu instalacji i eksploatacji automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych . Umowa obszernie określała prawa i obowiązki H. G. w stosunku do zainstalowanych i eksploatowanych w sklepie automatów dotyczące m.in. faktycznego posiadania kluczy do urządzeń, umożliwiających otwarcie urządzeń, ich odblokowanie oraz używanie opcji serwisowych, powiadamiania serwisanta o ewentualnych uszkodzeniach. Ponadto strona zajmowała się również wypłatą wygranych. A zatem, H. G. nadzorowała stan urządzeń, prawidłowość ich funkcjonowania i w sposób aktywny partycypowała w organizowaniu gier i zyskach z tego tytułu, o czym świadczy wysokość miesięcznego czynszu, która była procentowo uzależniona od przychodów, jakie przynosiły zainstalowane i eksploatowane w sklepie automaty. Jak wynika z treści umowy H. G. przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal, otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale była zainteresowana, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji prawidłową jest ocena organu I instancji, że jej zachowanie wyczerpuje znamiona urządzania gry.

Końcowo organ odwoławczy powołując się na treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 za niezasadny uznał zarzut wymierzenia kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W skardze na powyższą decyzję H.G. wniosła o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 3 u.g.h. oraz wyżej wskazanych przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się w mylnym założeniem, że przepis art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o działalności skarżącej, co przesądza o bezzasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie przez kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do inicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 Fortuna i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej;

4. art. 89 u,g.h. w zw z. art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz, niektórych innych ustaw poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017r. w kontekście oceny zachowania skarżącej pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017r. i po wejście w życie ich nowelizacji.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że skarżąca jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby skarżąca była osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżąca może zostać uznana za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

2. art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 ustawy z: dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 ze zm.) – dalej "O.p." poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącej w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

W ocenie sądu organy celne nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego i działały z poszanowaniem reguł postępowania prawidłowo ustaliły stan faktyczny i dokonały trafnej subsumcji oraz interpretacji przepisów prawa powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji.

W punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, tak jak przyjął organ odwoławczy, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – w skrócie "CBOSA"), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 2 lutego 2015 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nadto ustawa ta wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11- dostępne w CBOSA). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł w sposób uprawniony - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Przechodząc do oceny zasadności skargi, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego.

W ocenie sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach oraz zaangażowanie skarżącej w proceder urządzania gier hazardowych poza kasynem gry tj. w należącym do niej lokalu znajdującym się w Ł. przy ul. A 92. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, a skarżąca reprezentowana w postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłaszała innych dowodów, poza przeprowadzonymi przez organ.

Z umowy najmu powierzchni użytkowej z 29 października 2014 roku, zeznań świadka K. B. – pełnomocnika skarżącej, protokołu kontroli, oraz zeznań świadka G.P. – klienta prowadzącego grę na automacie w trakcie kontroli wynika, że skarżąca w prowadzonym sklepie spożywczo-monopolowym wynajęła 3 m² powierzchni pod instalację automatów do gier i gier losowych (art.2 umowy). Z treści umowy wynika, że skarżąca wynajmując swój lokal osiągała korzyści nie tyle z faktu najmu powierzchni, ile z faktu urządzania tam gier. Czynsz najmu nie był bowiem uzależniony od wielkości wynajętej powierzchni, ale określony był w wysokości 37% od przychodów z automatów czyli różnicy pomiędzy wpłatami, a wypłatami z automatu. Wynajmująca zobowiązała się ponadto do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat. W godzinach otwarcia lokalu zobowiązała się do zapewnienia spółce oraz jej serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodnego dostępu do zainstalowanych w nim urządzeń. O planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu wynajmująca każdorazowo zobowiązana była zawiadomić spółkę, co najmniej trzy dni przed planowaną zmianą. Z kolei z art.6 ust. 5 umowy wynika, że umowa ulegnie rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący przedmiotem umowy nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów wynajmująca zobowiązana była powiadomić o tym zdarzeniu zarówno spółkę jak i organ Policji. Z art. 8 umowy oraz zeznań świadka wynika, że skarżąca i zatrudniany przez nią w sklepie personel posiadał klucze umożliwiające odblokowanie automatu do gry, a także zajmował się wypłatą wygranych uzyskanych w toku gry na automacie. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że H.G. nadzorowała stan automatów, prawidłowość ich funkcjonowania, faktycznie posiadała klucze do urządzeń, umożliwiające ich otwarcie i odblokowanie oraz używanie opcji serwisowych, obowiązana była do powiadamiania serwisanta o ewentualnych uszkodzeniach oraz zajmowała się również wypłatą wygranych. W oparciu o ten materiał dowodowy organy wyciągnęły prawidłowe, logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym wnioski, iż skarżąca w sposób aktywny uczestniczyła w procederze urządzania gier na automatach poza kasynem gry i osiąganych z tego tytułu zyskach bowiem czynsz najmu powierzchni pod automaty uzależniony był od przychodów z tytułu urządzanych na nich gier. Z tych względów za chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 187 § 1 w zw. z art. 122 O.p.

Przeprowadzone eksperymenty – gry próbne na urządzeniach znajdujących się w lokalu skarżącej, szczegółowo opisane w protokole kontroli z 4 lutego 2015 r. oraz zeznania świadka G.P. wykazały, że aby uruchomić grę należało wprowadzić do urządzeń środki pieniężne. Gra na urządzeniach zawierała element losowości. Grający nie miał wpływu na wynik gier, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Ponadto, na urządzeniu możliwe było prowadzenie gier w opcji "AUTO", tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wykluczała jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na nich gry jako losowe; w trakcie prowadzonych gier pojawiły się układy wygrywające, wówczas urządzenie wypłacało pieniądze. W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 ,wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 397/14 dostępne w CBOSA). Wskazać także należy, że dowód w postaci eksperymentu tak jak wszystkie inne dowody w postępowaniu, podlegał swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.), a wyciągnięte na jego podstawie wnioski organów dotyczące komercyjnego oraz losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach znalazły potwierdzenie w zeznaniach świadka G. P.- uczestnika gry w trakcie prowadzonej kontroli. Wobec powyższego w oparciu o posiadany materiał dowodowy prawidłowo w ocenie sądu organy uznały, że znajdujące się w lokalu skarżącej urządzenia stanowiły automaty w rozumieniu z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust.1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie nie jest także sporne, że zatrzymane w lokalu skarżącej urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego naczelnika urzędu celnego, zgodnie z art. 23a u.g.h., kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiadała stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

Za niezasadny uznać należy także zarzut błędnego uznania przez organ, że skarżąca jest osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier".

W orzecznictwie sądów administracyjnych za utrwalone uznać należy stanowisko, zgodnie z którym w tym zakresie, jak trafnie przyjęły organy, odwołać się należy do znaczenia słowa "urządzać" w języku potocznym. "Urządzić" to, m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, eksploatacji automatów, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, organizujący komuś warunki umożliwiające udział w grze na automacie poza kasynem gry. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności aktywne zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), działania związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Podmiot realizujący (wykonujący) takie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywiste pozostaje także, że przy realizacji zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w CBOSA), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Właśnie z tego rodzaju wspólnym przedsięwzięciem mamy w ocenie sądu do czynienia w sprawie. Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika zdaniem sądu, że w istocie więcej niż jeden podmiot był zaangażowany w urządzanie gier i czerpanie z tego procederu korzyści. Właścicielem ujawnionych automatów do gier była spółka A, która jak wynika z zawartej ze skarżącą umowy, prowadzi działalność usługową polegającą na instalacji i eksploatacji w lokalach użytkowych różnych urządzeń rozrywkowych w tym na organizowaniu gier na automatach. Z kolei skarżąca wynajęła lokal do którego automaty mogły być wstawione i z prowadzenia punktu gier czerpała dochody uzyskując wynagrodzenie za umożliwienie wstawienia automatów do swojego lokalu w wysokości 37% od przychodów z automatów. Bez lokalu, do którego mogły być wstawione automaty urządzanie tych gier nie byłoby możliwe. Dokonując oceny zaangażowania skarżącej w proceder urządzania gier hazardowych organy nie poprzestały tylko na ustaleniach dotyczących sposobu określenia wysokości czynszu za wynajem powierzchni w lokalu skarżącej, ale uwzględniły wszelkie wynikające ze zgromadzonego materiału dowodowego okoliczności wskazujące na aktywny udział skarżącej w prowadzonym przedsięwzięciu. Trafna jest w ocenie sądu dokonana przez organy w niniejszym postępowaniu analiza zapisów umowy zawartej pomiędzy skarżącą a firmą A, z których wynika, że poza udostępnieniem powierzchni lokalu, strona zobowiązała się także do dostarczania energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji automatów bez dodatkowych opłat, a więc przyjęła na siebie ciężar ekonomiczny ich funkcjonowania w sklepie, zobowiązała się do powiadamiania z wyprzedzeniem spółki o planowanej zmianie godzin otwarcia lokalu, oraz do tego, że jej lokal będzie spełniał warunki dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. Obowiązkiem skarżącej było także sprawowanie pieczy nad urządzeniami z czym wiązał się obowiązek powiadamiania spółki i organów policji o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. Z treści umowy, zeznań świadka i ustaleń w toku kontroli wynika, że pracownicy skarżącej posiadali klucze do urządzeń umożliwiające ich odblokowanie oraz zajmowali się wypłatą wygranych. Tym samym w ocenie sądu organy prawidłowo przyjęły, że skarżąca stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Ustalenia te zaś wbrew twierdzeniom zawartym w skardze znajdują oparcie nie tylko w treści umowy z 29 października 2014 roku, ale także zeznaniach świadka i protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za wynajmującą lokal na rzecz podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 429/18, wyrok NSA z 24 maja 2018 r. sygn.. akt II GSK 257/18, dostępne w CBOSA). Sąd nie dał wiary twierdzeniom skarżącej co do tego, że jedynie wynajmowała powierzchnię swojego sklepu firmie A, bowiem przeczą temu wskazane powyżej zapisy umowy najmu, regulujące obowiązki skarżącej, oraz potwierdzone przez świadka i ustalenia poczynione w toku kontroli faktyczne zaangażowanie strony w obsługę automatów i wypłatę wygranych. W stanie faktycznym sprawy każdy z podmiotów tj. zarówno właściciel automatów jak i skarżąca, może być uznamy za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na co wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16 z 14 grudnia 2017 r. syg.. akt II GSK 2323/17 (dostępne w CBOSA ).

Wbrew zarzutom skargi, materiał dowodowy niniejszej sprawy został zgromadzony i oceniony z zachowaniem reguł określonych w art. 122, art. 187 § 1 i 2 oraz art. 191 O.p., tj. w sposób wszechstronny i kompletny. Zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 122 O.p., której rozwinięcie stanowi art. 187 § 1 O.p., organ jest zobowiązany zebrać i wyczerpująco rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Wprowadzona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej polega na tym, że organ ma obowiązek podjęcia z urzędu wszelkich działań, które doprowadzą do dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, aby w ten sposób odtworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. B. Brzeziński, M. Kalinowski, M. Masternak, A. Olesińska, Ordynacja podatkowa, Komentarz, Wyd. TNOiK, Toruń 2002, s. 426). Realizując ten właśnie obowiązek organy w toku niniejszego postępowania dopuściły w charakterze dowodów zeznania świadków oraz materiały uzyskane w wyniku kontroli w lokalu należącym do skarżącej. Ocena okoliczności sprawy została dokonana na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Zdaniem sądu jest ona prawidłowa, logiczna i zgodna z doświadczeniem życiowym, zaś wywody – konsekwentne, jasne i zrozumiałe, co z kolei wyklucza zasadność zarzutu naruszenia art. 191 O.p.

Sąd nie podziela również stanowiska skarżącej odnośnie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jak i charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również wyrażone w niej stanowisko odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wskazał NSA samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do argumentacji skargi wskazać jedynie wypada, że oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie podważa argumentacja strony skarżącej odwołująca się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). Jak wskazał bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 października 2017 roku w sprawie sygn.. akt II GSK 176/16 (dostępna w CBOSA), zasadnicze znaczenie ma to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Należy wskazać, że zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Należy stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego.

Z kolei zarzucając naruszenie art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i uznając, że art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest nienotyfikowanym "przepisem technicznym", autor skargi nie wskazał żadnych argumentów odnoszących się do kwestii "techniczności" tego przepisu. W uzasadnieniu skargi zasygnalizował jedynie, że poprzednia definicja "gier na automatach" zawarta w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych była odmienna od zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Jak zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale II GSP 1/16 TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W ocenie sądu w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zawierający definicję gry na automatach nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Sporne w sprawie przepisy krajowe nie ustanawiają żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usługi.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że Trybunał podkreśla w swoim orzecznictwie, że "nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie" (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Natomiast konieczność ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami związanymi z funkcjonowaniem sektora hazardowego i uzależnieniem od hazardu jest powszechnie znana i akceptowana, także w orzecznictwie TSUE. Wynika z niego bowiem, że Trybunał przyznał, iż państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Nie sposób także podzielić zapatrywania skarżącej co do naruszenia art. 120 i 121 O.p. oraz ukształtowanej w nich zasady legalizmu i zasady zaufania. Skoro bowiem w ocenie sądu działania organów obydwu instancji były zgodne nie tylko z polską ustawą, ale i z prawem unijnym, oraz przepisami postępowania podatkowego to nie miały miejsca wskazywane przez stronę uchybienia. Wbrew temu, co skarżąca podnosi w skardze, decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne, oraz analizę zmian stanu prawnego obowiązującego w zakresie organizacji gier hazardowych, a także wyjaśnienie przyczyn zastosowania przepisów u.g.h. z daty kontroli, zatem nie można zarzucać jej obrazy art. 210 § 1 pkt 6 O. Nadto sąd stwierdził, że postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. Takim działaniem na podstawie przepisów prawa organy niewątpliwie prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – sąd skargę oddalił.

dc