Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1697/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 538/12 w sprawie ze skargi G. P. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od G. P. Spółki z o.o. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. kwotę 430 (czterysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego .


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 538/12, po rozpoznaniu skargi G. P. Sp. z o.o. w P., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lutego 2012 r. w przedmiocie pozwolenia na prowadzenie gier losowych oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] maja 2011 r.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w O., na podstawie art. 8 i art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), cofnął zezwolenie z dnia [...] sierpnia 2007 r. udzielone G. P. Sp. z o.o. w P. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa opolskiego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że w dniu [...] marca 2010 r. przeprowadził kontrolę należącego do Spółki automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr rej. [...], znajdującego się w lokalu DART CLUB w P. Wyniki tej kontroli zawarte w protokole wykazały, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwotom od 0,10 zł do 10,00 zł. Na zlecenie organu biegły sądowy R. R. wydał opinię z dnia [...] września 2010 r., z której wynika, że stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł. Oznacza to, że badany automat narusza przepisy art. 129 ust. 3 u.g.h. Organ włączył do akt sprawy jako materiał dowodowy zdjęcia stanowiące załącznik do opinii biegłego oraz kopię nagrania video z przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy z dnia [...] marca 2010 r.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w O., działając jako organ II instancji, decyzją z dnia [...] lutego 2012 r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia [...] maja 2011 r. Wskazując na przebieg postępowania dowodowego w sprawie, organ stwierdził że Spółce zapewniono możliwość zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, w tym z opinią biegłego. Organ dodał, że w ramach własnego postępowania pozyskał dodatkowe dowody – w postaci protokołu z przesłuchań osób, które uczestniczyły przy wydawaniu opinii poprzedzających rejestrację. Opinii tych organ nie uznał za wiarygodne, z uwagi na prowadzone postępowanie przez Prokuraturę Apelacyjną w B. Zdaniem organu, treść przesłuchań (podanych osób z imienia i nazwiska) dowodzi, że wnioski zawarte w protokole kontroli oraz opinii biegłego potwierdzają, iż w chwili kontroli automat nie spełniał wymogów ustawowych w zakresie maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zatem nie występuje potrzeba przesłuchania biegłego, o co wnosiła Spółka. Organ odwoławczy uznał za zasadne – z uwagi na okoliczność, że kontrolowany automat umożliwia grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. – orzec o cofnięciu zezwolenia, na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

Uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wskazał, że z przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast stosownie do art. 138 ust. 3 u.g.h., właściwy organ w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sąd I instancji powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C0214/11 i C-217/11. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1) "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2) "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych – mogących wpływać na obrót automatami – za "inne wymagania". Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Jednakże przytoczona wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie TSUE powierzył ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu, jednak mając na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy. W konsekwencji powyższego, Sąd stwierdził, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy, z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego. Dopiero wypowiedzenie się przez organ co do charakteru art. 129 ust. 3 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania art. 129 ust. 3 u.g.h. w okolicznościach niniejszej sprawy.

Sąd zauważył ponadto, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h. trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy". Skoro jednak do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 o.p.).

Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Powyższe, zdaniem Sądu, nie uzasadniało jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków eksperymentu i opinii biegłego sądowego wyłącznie za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. W ocenie Sądu, zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 u.g.h. Tym bardziej, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1 u.g.h.), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 u.g.h.). W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Stosownie do treści art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego aktu stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu, jak i wszczęcia postępowania oraz wydania decyzji pierwszej instancji, tj. 31 maja 2011 r. przepisy nowelizacji nie obowiązywały, jednak odwołanie strony zostało rozpatrzone decyzją Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lutego 2012 r. Oznacza to, że w niniejszej sprawie, z uwagi na treść art. 23b u.g.h., decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą. Postępowanie nie zostało bowiem zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. i z tego względu Dyrektor Izby Celnej w O. miał obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. Przesądza o tym również zasada dwuinstancyjności (art. 127 o.p.), która nakazuje organowi odwoławczemu rozpoznać sprawę merytorycznie, z uwzględnieniem wszelkich zmian zarówno co do stanu faktycznego sprawy, jak i prawnego, zatem organ ma obowiązek stosować przepisy obowiązujące w dacie rozstrzygania.

Podsumowując Sąd I insyancji podkreślił, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f u.g.h. – może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej w O., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż zaskarżona decyzja zawiera braki w uzasadnieniu faktycznym i prawym w zakresie, w jakim organ – w ocenie Sądu – nie odniósł się do charakteru przepisów art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h.

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. Z art. 133 § 1, art. 134 § 1 oraz ar. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedokonanie przez Sąd w zaskarżonym wyroku samodzielnej oceny charakteru przepisów art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. jako ewentualnie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 u.g.h.;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. Z art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 13 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw poprzez wadliwe uznanie, iż decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą;

II. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w 2011 r. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie (wadliwe uznanie, iż niewłaściwym było ich zastosowanie przez organy) powyższych przepisów, polegające na wadliwym uznaniu, iż przepisy te mogą mieć charakter przepisów technicznych, stąd bez oceny w tym zakresie powyższych przepisów, dokonanej przez same organy, przedwczesnym, a zatem niewłaściwym było zastosowanie ich w uchylonych decyzjach.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma ocena przepisów przejściowych ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3, z punktu widzenia dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa technicznego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zajęcie przez Sąd w zaskarżonym wyroku poglądu, iż w rozpatrywanej sprawie dopiero wypowiedzenie się przez organ co charakteru art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (przepis techniczny lub nietechniczny), umożliwi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania omawianych przepisów, doprowadziło do naruszenia art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponieważ Sądowi I instancji znane było stanowisko organu co do charakteru tych przepisów zawarte w piśmie z dnia 19 grudnia 2012 r., a nadto zakwestionowany przepis art. 129 ust. 3, definiuje pojęcie gier na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju:

1) Dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h.

2) Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy.

3) Wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Sąd kasacyjny w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę pogląd ten podziela.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także stanowiska Sądu I instancji, że organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy naruszeniem przepisów art. 122, 187 § 1 i 191 o.p., tj. w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 h.g.h.

Zgodnie z art. 138 ust. 3 u.g.h. do trybu cofania zezwoleń nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wykazaniu, czy automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosownie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Wobec tego organ celny, mając na uwadze art. 180 § 1 o.p., który przewiduje otwarty katalog systemu dowodów, przeprowadził w drodze eksperymentu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. Przebieg kontroli oraz wnioski zostały zapisane w protokole z dnia 30 marca 2010 r. W wyniku tej kontroli stwierdzono, że istnieje możliwość gry za stawki w zakresie od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwotom od 0,10 zł do 10 zł, i jest niezgodne z przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h., który wyznacza górną granicę stawki za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł. Nadto na podstawie stosownego postanowienia włączono do akt sprawy opinię sporządzoną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z dziedziny informatyki i telekomunikacji, w której biegły potwierdził ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych oraz ujawnił nowe okoliczności, dające świadectwo działania automatu w sposób naruszający ustawowe wymogi. Natomiast organ odwoławczy włączył do akt sprawy materiał dowodowy otrzymany z Prokuratury Apelacyjnej w B. w postaci przesłuchań podejrzanego W. F. oraz K. Z., które to osoby uczestniczyły w wydawaniu opinii technicznych zawierających wyniki badań poprzedzających rejestrację automatu do gier. Z tych przesłuchań wynika, że Politechnika Ł. po otrzymaniu upoważnienia Ministra Finansów do prowadzenia badań poprzedzających rejestrację, podpisała umowę z Zakładem Homologacji na wykonanie tych badań z pełną świadomością, że Zakład takiego upoważnienia nie posiada. Zakład Homologacji badań nie przeprowadzał, a jedynie dokonywał oględzin automatów, ograniczając się do sczytania sumy kontrolnej (wyróżnik identyfikujący zainstalowany program w automacie).

Mając na uwadze, że nie były zrealizowane wytyczne zawarte w § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, dotyczące bezpieczeństwa użytkowania automatu, poprawności działania układów elektromechanicznych i elektronicznych, określenia stopnia losowości gry, prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, organ odwoławczy stwierdził, że opinia techniczna Politechniki Ł. nie może zostać uznana za wiarygodną, gdyż nie potwierdza stanu rzeczywistego. Oprócz tego z treści przesłuchania K. Z. wynika, że 64 automaty należące do Spółki G. P., w stosunki do których wydano pozytywne opinie techniczne, nie były poddane badaniu, co uprawniało organ do uznania za tych poświadczeń rejestracji za nieobowiązujące.

W ocenie Naczelnego Administracyjnego przedstawione dowody zobowiązywały organy celne do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez Spółkę G. P. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stosownie do postanowień art. 59 pkt 2 u.g.h.

Jednocześnie skład orzekający nie uznał za trafne stanowiska zajętego w zaskarżonym wyroku, że w sprawie dotyczącej cofnięcia zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosownie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., ma zastosowanie tryb badania sprawdzającego określony wart. 23b tej ustawy. Tryb ten bowiem jest obligatoryjny w przypadku określonym w art. 23a ust. 7 u.g.h., tj. przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Niniejsza sprawa dotyczyła cofnięcia zezwolenia, a w takim przypadku brak jest wymogu przeprowadzenia szczególnych środków dowodowych.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.