Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2324/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant: sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie punktu gier na automatach o niskich wygranych : oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy swoją decyzję nr [...] z dnia [...] października 2014 r. cofającą J. sp. z o. o. z siedzibą w R. zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r. przedłużoną decyzją nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] - w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w S. przy ul. [...].

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r. przedłużoną decyzją nr [...] z [...] października 2009 r. udzielił J. sp. z o. o. z siedzibą w R., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P., poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w S. przy ul. [...] strona nie wykonywała działalności objętej ww. zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej w W. po uprzednim wszczęciu postępowania, decyzją z dnia [...] października 2014 r. cofnął spółce ww. zezwolenie w części dotyczącej wskazanego wyżej punktu gier mieszczącego się w S.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych przez okres dłuższy niż 6 miesięcy strona nie wykonywała działalności objętej przedmiotowym zezwoleniem. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenie z dnia 24 stycznia 2014 r. dotyczące zawieszenia z dniem 31 stycznia 2014 r. eksploatacji automatów Hot Spot Platin nr fabryczny [...] nr rejestracji [...] i Hot Spot Platin nr fabryczny [...] nr rejestracji [...].

Organ I instancji uznał zatem, że zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Po rozpatrzeniu złożonego przez stronę odwołania, w którym wnioskowała ona m.in. o przesłuchanie zgłoszonego świadka na okoliczność, że realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania i braku podstaw do przyjęcia, że zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, oraz na okoliczność zakresu oraz czynności podejmowanych przez nią w punkcie gier - Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] października 2014 r.

Dyrektor uznał, że z akt sprawy wynika, iż spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w S. przy ul. [...], nie wykonywała działalności objętej udzielonym jej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Stwierdził, że niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenie z dnia 24 stycznia 2014 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji określonych w piśmie automatów Hot Spot Platin.

Organ powołał się na art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.), który stanowi, że przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Natomiast z powoływanego już pisma Naczelnika Urzędu Celnego w P. wynika, że strona nie złożyła w okresie 6 miesięcy i później zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności w powyższym zakresie przez okres 6 miesięcy.

W tym stanie rzeczy według organu istnieje podstawa do zastosowania przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. i cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w odniesieniu do spornego punktu gier, przy czym organ uznał, że strona nie przedstawiła dowodów przeciwnych.

Odnosząc się do wniosku dowodowego spółki o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w jego ocenie okoliczności, na które spółka zgłaszała wniosek, nie miały znaczenia dla sprawy, ponieważ ustawodawca przewiduje tylko jeden wyjątek, którego ziszczenie się uchroniłoby spółkę od sankcji wynikającej z art. 59 pkt 4 u.g.h. mianowicie sytuacja, w której niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, była następstwem działania siły wyższej, czego na żadnym etapie postępowania strona nie podnosiła.

Organ odwoławczy podniósł, że wskazywane przez stronę okoliczności były stwierdzone innymi dowodami, które pochodzą od samej spółki, bowiem dokonane przez nią zgłoszenie z dnia 24 stycznia 2014 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów wskazywało, że zostały one przemieszczone do magazynu i od 31 stycznia 2014 r. nie wykonywała ona działalności w przedmiotowym punkcie. Z akt sprawy nie wynika też ażeby w okresie od 1 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2014 r. spółka podejmowała jakiekolwiek działania w zakresie wznowienia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przedmiotowym punkcie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Dyrektor podkreślił, że działalność w zakresie urządzania gier jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Istotnym elementem nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowym jest zapewnienie prowadzenia tej działalności zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Organ podnosił, że to na podmiocie, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych spoczywa obowiązek prowadzenia tej działalności zgodnie z przepisami prawa, uzyskanym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem organu, użyte w przepisie art. 59 pkt 4 pojęcie "zaprzestanie" jest to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z kolei pojęcie "niewykonywania" działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje z sytuacją, która wystąpiła w niniejszym przypadku, tzn. spółka faktycznie nie urządzała gier na automatach o niskich wygranych w ww. punkcie, a przerwa ta w nieprowadzeniu działalności była dłuższa niż sześć miesięcy.

Organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku np. w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej. Organ podniósł, że podobna do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania i zarzuciła naruszenie:

1. art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z 19. 11. 2009 r. o grach hazardowych poprzez niezasadne niedopuszczenie oraz nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowań, a w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych",

podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je organ rozpoznający sprawę,

4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4) u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, że art. 59 ust. 4) u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

5) z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

6) z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 210 § 1 pkt 6, i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.,

7) z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informatycznego w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12. 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) wskutek niedokonania przez organ na etapie postępowania administracyjnego weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie dokonania weryfikacji tego, czy mógł on być stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych , poglądów doktryny jak również do treści Uchwały S.N. z 29 kwietnia 2008 r. w sprawie III CZP 17/08 skarżący szeroko uzasadniał postawione w skardze zarzuty wskazując na nieprawidłowość zaskarżonej decyzji jak również decyzji ją poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sprawy jest ocena czy cofnięcie przez organ zezwolenia udzielonego i przedłużonego przez Dyrektora Izby Skarbowej na prowadzenie przez stronę działalności w województwie mazowieckim w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej jednego z punktów gier objętych tym zezwoleniem jest prawidłowe.

Dokonując wskazanej oceny należy podkreślić, że podstawą prawną rozstrzygnięcia jest art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Stanowi on, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Ustawodawca wskazał w tym przepisie na dwie odrębne przesłanki, tj. zaprzestania oraz niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności, z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej. Nie ulega wątpliwości, że określenie zaprzestania lub niewykonywania działalności odnosi się do działalności objętej tą koncesją lub zezwoleniem.

Ustawowe wyszczególnienie dwóch przesłanek, określonych odrębnymi pojęciami "zaprzestania działalności" oraz "niewykonywania działalności", niewątpliwie stanowi o tym, że przesłanki te nie są tożsame. Obie związane są z brakiem prowadzenia działalności objętej zezwoleniem (lub koncesją). Odmienność użytych pojęć nakazuje przyjąć, że zaprzestanie działalności ma charakter trwały, a niewykonywanie działalności charakter przejściowy. Przy czym skutek cofnięcia w odniesieniu do niewykonywania działalności ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywaniu) działalności trwa ponad sześć miesięcy.

Zastosowanie w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wymaga ustalenia przez właściwy organ administracji, że: 1) podmiot uprawniony nie wykonywał działalności objętej koncesją lub zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy oraz 2) niewykonywanie wspomnianej działalności nie było spowodowane działaniem siły wyższej.

Zgodzić należy się z autorem skargi, że obie przesłanki - zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności - dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, zatem w tym wypadku działalności dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd nie podziela jednak jako nieprawidłowych wywodów strony (wywiedzionych a contrario ze stanowiska NSA zawartego w wyroku z 20.01. 2009 r. sygn. akt II GSK 480/08, który dotyczył jednak innego stanu faktycznego), że skoro rozpoczęcie działalności dotyczy chociażby jednego punktu, to zaprzestanie lub niewykonywanie działalności dotyczy bierności, która ma miejsce we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, a ponieważ okoliczność taka nie miała miejsca zatem decyzja jest nieprawidłowa. Należy zwrócić bowiem uwagę w tym miejscu na fakt, że zgodnie z treścią art. 59 u.g.h cofnięcie zezwolenia lub koncesji może być częściowe a zatem może dotyczyć też jednego punktu, spośród wielu, których dotyczyło udzielone pozwolenie - jeśli zostaną spełnione przesłanki z art. 59 pkt 4 u.g.h.

W niniejszej sprawie nie budzą wątpliwości ustalenia poczynione przez organ w oparciu o dowody z dokumentów, w tym zgłoszenia z dnia 24 stycznia 2014 r. dotyczącego wyłączenia z eksploatacji 2 automatów ze spornego punktu gier i informacji Naczelnika Urzędu Celnego w P., z których wynika, że skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres powyżej 6 miesięcy. Spółka nie wskazywała jednocześnie, by brak prowadzenia tejże działalności wynikał z siły wyższej. Przeciwnie, twierdziła, że działalność była prowadzona, na potwierdzenie czego wnosiła o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka wskazując, że organ błędnie przyjął, iż zaprzestanie lub niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem ogranicza się tylko i wyłącznie do eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych. Spółka podnosiła w związku z tym, że sama treść zezwolenia zgodnie z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. jest znacznie szersza i sprowadza się do "urządzania i prowadzenia działalności", a nie tylko do eksploatacji automatów o niskich wygranych, przy czym przejawy urządzania działalności mogą być szersze niż samo prowadzenie działalności.

Odnosząc się do tego zarzutu strony należy wskazać, że uzyskała ona zezwolenie wyłącznie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 205 punktach województwa mazowieckiego, a w spornym punkcie gier wyłączyła automaty z eksploatacji i nie wykonywała w nim działalności (nie organizowała gier) przez okres powyżej 6 miesięcy, co uniemożliwia uznanie, że działalność w tym punkcie była prowadzona. Istotą działalności w zakresie gier na automatach jest ich eksploatacja ( po uprzednim urządzeniu punktu gier). Fakt, że strona prowadziła działalność w pozostałych punktach gier w zgodzie z zezwoleniem, nie stoi na przeszkodzie - wbrew odmiennemu poglądowi strony - w podjęciu przez organ zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do tej kwestii należy ponadto stwierdzić, że w tym stanie rzeczy organ zasadnie uznał, że wnioskowany przez skarżącą dowód z zeznań świadka na okoliczność prowadzenia przez stronę działalności gospodarczej w spornym punkcie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma znaczenia dla sprawy, skoro automaty do gier w tym punkcie zostały wycofane z eksploatacji. Podkreślić należy, że rację ma organ twierdząc, że dowód ten miałby istotne znaczenie gdyby zmierzał do wykazania, że niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem było następstwem siły wyższej. Jednakże, o czym już była mowa wyżej, skarżąca na żadnym etapie postępowania takiej okoliczności nie podnosiła.

Z tego też względu należy uznać za bezzasadne zarzuty strony zawarte w pkt 1 skargi.

Zatem za nietrafne należy uznać argumenty strony, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem, w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy.

Takie stanowisko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami, na podstawie których skarżącej udzielono zezwolenia.

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Skarżącej spółce zezwolenia udzielono według przepisów ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 1 u.g.z.w. - ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do kwestii interpretacji treści art. 32 ust. 1 i 35 ust. 1 u.g.z.w. należy wskazać, że w kwestii tej wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 23 lutego 2016 r. sygn. II GSK 1907/14. Sąd ten wskazał m.in. ,że "Jeżeli chodzi o udzielanie zezwoleń ustawa stanowi, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 u.g.z.w.). Treść zezwolenia - określonego art. 35 ust. 1 - dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". (....). Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych".

Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 u.g.z.w., zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności - w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie - w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w określonych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 u.g.z.w.).

Powyższe uzasadnia wniosek, że cofnięcie zezwolenia - czy to według przesłanek z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4) czy też z ustawy o grach hazardowych (art. 59 pkt 4) - odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu."

W związku z wyżej wskazanymi okolicznościami Sąd uznał, że zarzuty z pkt 2 i 3 skargi są chybione tak samo jak z pkt 4, 5 i 6.

W odniesieniu do tych ostatnich zarzutów należy stwierdzić, że w myśl art. 138 ust. 2 u.g.h do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W.

Należy zauważyć w związku z tym, że odpowiednie stosowanie może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub na odmowie zastosowania.

Należy wskazać jednak, że biorąc pod uwagę treść art. 129 ust. 1 ug.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych - o ile ustawa nie stanowi inaczej - nie może on być rozumiany jako podstawa do uznania, iż możliwe byłoby cofnięcie zezwolenia uzyskanego w oparciu o dotychczasowe przepisy, ponieważ ze względu na uchylenie tych przepisów z dniem 1 stycznia 2010 r. nie jest to możliwe, a nadto regulacja tego zagadnienia w treści art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h., jest odmienna niż w art. 52 u.g.z.w..

Zatem odnosząc się do treści art. 138 ust. 2 u.g.h., w którym ustawodawca jednoznacznie wskazuje na odpowiednie stosowanie art. 59 u.g.h., należy uznać, że nie może ono polegać na takim jego stosowaniu, które prowadziłoby do odmowy jego stosowania.

Odnosząc się do zarzutu skargi związanego z brakiem możliwości zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h ze względu na brak jego notyfikacji, mimo że w ocenie strony stanowi on przepis techniczny należy stwierdzić, że nie jest on trafny. W odniesieniu do tej kwestii należy przypomnieć, że przedmiotem rozważań TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w kontekście treści dyrektywy 98/34 WE były przepisy ustawy o grach hazardowych w postaci art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h.. TSUE w sentencji wspomnianego wyroku stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

TSUE w pkt 34 tego wyroku wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W świetle orzecznictwa Trybunału stwierdzenie technicznego charakteru przepisu mogłoby prowadzić do odmowy jego zastosowania wobec zainteresowanego podmiotu. Zaznaczyć przy tym należy, że Trybunał w wyroku tym w żadnym kontekście nie zajmował się art. 59 pkt. 4 u.g.h. jak również art. 138 ust. 2 u.g.h. Stwierdzić w związku z tym należy, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych samodzielnie, ani też w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h., nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, zatem nie może zostać uznany za przepis techniczny.

Z tych wszystkich względów działając na podstawie art. 151 p.p.s.a Sąd oddalił skargę.