Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 325/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h), art. 7a
journal: Dz.U. 2012 poz 1376
law: Usatwa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe - tekst jednolity
article: art. 133 § 1, art. 141 § 4, art. 174 pkt 2, art. 176, art. 183 § 1, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 8, art. 129 i art. 23b ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2  w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 619/18 w sprawie ze skargi T. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia (...) maja 2018 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od T. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej zwany także "WSA", "Sąd I instancji") wyrokiem z 27 listopada 2018r., sygn. akt III SA/Łd 619/18, oddalił skargę T.W. (dalej zwanego "Skarżącym") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (dalej zwanego "DIAS") z 24 maja 2018 r. nr 1001-IOA.4246.159.2018.3.BS UNP1001-18-054906 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 24 sierpnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym "[...]" mieszczącym w Ł. ul. [...].

W lokalu znajdowały się trzy włączone i udostępnione dla grających automaty. Urządzenia nie miały świadectw rejestracji. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment na urządzeniu o nazwie CSANI MONEY TRANSFERS.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że automat umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Wynik gier był nieprzewidywalny dla grającego i nie zależał od jego sprawności, percepcji czy też wiedzy. Ponadto stwierdzono, że automaty realizują wypłatę środków pieniężnych.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi (dalej zwany "NUC"), decyzją z 22 lutego 2018 r., wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie CSANI MONEY TRANSFERS poza kasynem gry.

Skarżący wniósł odwołanie od powyższej decyzji, po rozpatrzeniu którego DIAS opisaną wyżej decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy oparł swoją decyzję m.in. o protokół przeprowadzonej kontroli oraz umowę dzierżawy zawartej między Skarżącym a M. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej zwanej "Spółką"), a także protokół przesłuchania świadka (Skarżącego).

Na podstawie umowy dzierżawy z 1 czerwca 2016 r. Skarżący wydzierżawił Spółce 2 m2 w lokalu przy ul. [...] w Ł. Skarżący zobowiązał się do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów Spółki, sprawdzania ich tożsamości i raportowania ich tożsamości i transakcji przez nich dokonywanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Spółkę, a także do identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 euro, sprawdzanie tożsamości takich klientów i raportowanie ich tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach. Był także zobligowany do weryfikowania wieku klientów Spółki. Na podstawie umowy dzierżawy Skarżący otrzymywał czynsz w wysokości ustalonej jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Zeznania świadka potwierdziły ww. ustalenia faktyczne.

Skarżący wniósł skargę do WSA na decyzję organu drugiej instancji.

WSA cytowanym wyrokiem na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 z późn. zm.; dalej zwanej "p.p.s.a.") uznał skargę strony za niezasadną.

WSA zaznaczył, że organy słusznie przyjęły za podstawę decyzji ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1540 ze zm.; dalej zwaną "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., czyli w brzmieniu z okresu objętego kontrolą.

W ocenie WSA, zebrany w sprawie materiał dowodowy dał dostateczną podstawę do uznania, że Skarżący był w ww. lokalu "[...]" osobą współurządzającą z właścicielem automatu gry na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji uznał, że Skarżący (oprócz obowiązków wynikających z umowy dzierżawy – wykraczających poza zwykłe obowiązki najemcy – opisanych powyżej) w istocie umożliwił dostęp klientom do urządzenia, które wstawił w swoim lokalu oraz decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu. Umowa nie precyzowała lokalizacji urządzenia, zatem to Skarżący decydował o faktycznej ekspozycji urządzenia. Czynsz uzyskiwany z dzierżawy był skorelowany z zyskiem jaki urządzenie przynosiło. Dodatkowo, zdaniem WSA, Skarżący miał świadomość, że automat, do uruchomienia go, wymagał wpłacenia gotówki i że wypłaca wygrane pieniężne.

Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzanie gier", zdaniem WSA należało odwołać się do potocznego rozumienia słowa "urządzać". Sąd zaaprobował rozumienie "urządzania gier" jako podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

W ocenianej sprawie, Skarżący osobiście zorganizował miejsce do urządzania gier wstawiając do swojego lokalu automat do gier. Lokal przez niego prowadzony nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Na podstawie zawartej umowy Skarżący przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego. Miały one ścisły związek z działalnością dzierżawcy, który angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności. WSA zaznaczył, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy, mają one związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy. Tutaj dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (strona), a nie dzierżawca i nie dotyczyły one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanych do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Oznaczało to, że łączący Skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy miał charakter umowy mieszanej, zawierającej elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które wskazywały na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia – zorganizowania nielegalnych gier na automacie. Czynsz dzierżawny został ustalony, nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni lokalu, ale w zależności od dochodów jakie przynosiły automaty. Zatem strony umów dzierżawy uzgodniły, w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatów, a w przypadku braku dochodów z automatów, czynsz się nie należał.

Automat Csani Money Transfers, co funkcjonariusze celni w ramach kontroli stwierdzili, był urządzeniem do gier bez świadectwa rejestracji i stanowił automat do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Przeprowadzone eksperymenty na zatrzymanym urządzeniu wykazały, że gra była możliwa jedynie po wprowadzeniu do niego środków płatniczych, a gracz nie miał wpływu na wynik gry. Wynik uzyskany w każdej z gier przeprowadzanych automacie jest losowy i niezależny od umiejętności grającego. Po wrzuceniu pieniędzy, uruchomienie przycisku na klawiaturze powodowało, że bębny (symbole graficzne) uruchamiały się i zatrzymywały samoczynnie. Grający nie miał na to żadnego wpływu, a więc wynik gry był nieprzewidywalny.

Zdaniem WSA, organ słusznie przyjął, że automat wykorzystywany był jako automat do gier, a nie platforma finansowa. Skarżący nie wykazał, aby poprzez urządzenie realizowane były przekazy pieniężne bądź inne transakcje finansowe.

Według WSA, organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry na mocy ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), jej rozdziału 3, a zwłaszcza art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13. Sąd uznał dowód z przeprowadzonych eksperymentów za w pełni wiarygodny, kierując się zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczającą za dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa; tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej zwanej "O.p.").

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. a Skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. czyli kary 12.000 zł.

Odnosząc się do zarzutów skargi, dotyczących braku notyfikacji przepisów u.g.h. Sąd I instancji przywołał uchwałę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), zauważając przy tym, że uchwała ta ma charakter wiążący na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd I instancji w pełni podzielił stanowisko wyrażone w ww. uchwale.

Reasumując WSA uznał, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że Skarżący poza kasynem urządzał gry na automatach, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani naruszenia przepisów postępowania.

Z orzeczeniem WSA nie zgodził się Skarżący i wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wyrok ten na podstawie przepisu art. 176 p.p.s.a. zaskarżył w całości. Zarzucił orzeczeniu:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu Skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że Skarżący nie czerpał zysku z urządzanych na spornym automacie gier, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację Skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie ustalenia czy w istocie celem Skarżącego było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą;

2. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na błędnym zakwalifikowaniu Skarżącego jako "urządzającego gry" na automacie Csani Money Transfer bez numeru, bowiem zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego sądowego z zakresu instrumentów finansowych M.T., urządzenia i platforma Csani nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych – krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

3. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem Skarżącego jako "urządzającego gry", pomimo nie ustalenia przez Sąd, do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu Csani, a przede wszystkim, czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut; brak jest merytorycznego odniesienia się do treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji, złożonej przez Skarżącego;

4. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem Skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy błędnym jest uznanie, że Skarżący urządzał gry, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie wskazuje, aby wykonywał on jakiekolwiek bieżące czynności obsługowe przedmiotowego automatu do gry, czy też zapewniał swobodny do niego dostęp uczestnikom. Za czynność bezpośrednią nie można uznać obowiązku powiadomienia przedstawiciela spółki o włamaniu, kradzieży, naruszeniu integralności lub istotnego uszkodzeniu urządzenia, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację Skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.;

5. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu pierwszej instancji, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych Skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem jej za podmiot urządzający gry hazardowe;

6. naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

7. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie ustalenia czy w istocie celem Skarżącego było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania, gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu. Także wykonanie czynności dotyczących przechowywania kluczy serwisowych w sytuacji, gdy obowiązek taki wynikał z umowy nie sposób uznać za urządzenie gier;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. naruszenie art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania przez Sąd pierwszej instancji biegłego z zakresu instrumentów finansowych, co pozwoliłoby na ustalenie, czy odniesienie się przez obronę do art. 7a Prawa bankowego jest wyłącznie linią obrony, czy też jest to uzasadnione. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy u.g.h, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h. Jakkolwiek Sąd I instancji słusznie zauważył, że "istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę M. sp. z o. o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których nie stosuje się przepisów u.g.h. (...) z mocy art. 7a Prawa bankowego (...)", to jednak pominął w całości wniosek płynący z załączonej do sprawy dokumentacji, że w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie MiFID w punkcie 4 sekcji C Załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego oraz Sekcji C dyrektywy MiFID uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 Rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006 wprowadzającego Dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej;

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. poz. 2039 z późn. zm.) poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy u.g.h., w szczególności jej art. 14 ust. 1, którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji, w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

Na podstawie powyższych zarzutów autor skargi kasacyjnej wniósł: 1) na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania; 2) na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych, a ponadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. o:

A. włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Świdnicy A. W. (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia-Krzyków we Wrocławiu, sygn. akt V K 120/18 (w załączeniu) na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie Csani Money Transfers (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.

B. włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku M. T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Wałbrzychu, sygn. akt IIK 502/17 (w załączeniu), na okoliczność: czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę csani wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a Prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominującą w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

C. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Katowicach J. M. na okoliczność charakteru platformy CSANI i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, że produkty oferowane przez platformę CSANI należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

D. przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy S. M. J., C. L. – w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

E. przeprowadzenie dowodu z opinii dr nauk prawnych A. N. – w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności – opinia w aktach.

Skarżący wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Organ odwoławczy, zastępowany przez radcę prawnego, w odpowiedzi na skargę kasacyjną podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Skarga kasacyjna Skarżącego nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2022 r. poz. 329), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której rozstrzyga Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji DIAS w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier o nazwie Csani Money Transfers bez numeru i oznaczeń służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na zabezpieczonym podczas kontroli automacie poza kasynem gry, albowiem należało ją uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, który to przepis w związku z tym, że nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na Skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem składu orzekającego, skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja wydana w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie jest niezgodna z prawem.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, która stawiana jest na gruncie zarzutów kasacyjnych, w tym zwłaszcza prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji osadzonej na gruncie dołączonych do skargi kasacyjnej opinii, a która zmierza do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku z pozycji argumentu odnoszącego się do braku prawidłowości ustaleń oraz ocen odnośnie do charakteru urządzenia i platformy Csani, ale braku podstaw do nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza że działalność prowadzona na urządzeniu Csani Money Transfer i platformie nie podlega przepisom u.g.h., w pierwszej kolejności należało się właśnie odnieść do kwestii podnoszonej w zarzucie z pkt II.4. petitum skargi kasacyjnej. Ma ona zasadnicze znaczenie w sprawie, a jej rozstrzygnięcie nie pozostaje bez wpływu na zasadność pozostałych zarzutów oraz wniosków skargi kasacyjnej.

Zarzut ten nie jest usprawiedliwiony.

Zasadności stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem, nie podważa prezentowana na gruncie omawianego zarzutu kasacyjnego argumentacja, że prowadzona przez stronę z wykorzystaniem spornego automatu działalność, nie dość, że nie była niezgodna z prawem, to również nie podlegała regulacji u.g.h. Jak wywodziła strona, odwołując się w tej mierze do załączonych opinii, przedmiotem tej działalności były terminowe operacje finansowe (opcje binarne typu europejskiego). Stanowisko to nie jest zasadne i w opozycji do niego trzeba podnieść, że jakkolwiek istotnie, zgodnie z art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.), do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579), to jednak podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego wymaga spełnienia określonych tą ustawą warunków. W szczególności oznacza to, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w przywołanym przepisie powinien udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce, co także wymaga odpowiedniego udokumentowania, że operacje finansowe, o których mowa w tym przepisie są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa oraz, że mają rzeczywisty charakter, a mianowicie, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. w tej mierze również wyroki NSA z: 29 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1513/18 i II GSK 1514/18; 23 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 1347/20; 20 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 3625/17; 23 października 2018 r., sygn. akt II GSK 5608/16; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jeżeli więc Skarżący pomija znaczenie konsekwencji wynikających z przywołanej regulacji prawnej, a więc i znaczenie konsekwencji wynikających z definicji instytucji finansowej zawartej art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) ustawy – Prawo bankowe, a w toku prowadzonego w sprawie postępowania nie wykazał – a za uzasadnione należałoby uznać twierdzenie, że to na nim w tym względzie spoczywał obowiązek dowodzenia – że prowadzona przez niego działalność spełniała warunki, o których mowa w przywołanych przepisach prawa i z tymi warunkami korespondowała, to nie sposób jest twierdzić, że argumenty, które aktualnie podnosi, a których źródłem są dołączone do skargi kasacyjnej opinie, z których z kolei nie wynika – bo nie siłą rzeczy nie może – spełnianie wymogów prawnych, o których mowa była powyżej, mogą skutecznie podważać prawidłowość przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych oraz ich prawnej oceny. To zaś nie pozostaje bez wpływu na wniosek odnośnie braku zasadności zarzutów z pkt I.2. i 3. petitum skargi kasacyjnej, a także braku przydatności w rozpatrywanej sprawie wymienionych opinii oraz orzeczeń sądów powszechnych zapadłych w innych indywidualnych sprawach. Zwłaszcza, gdy w tej kwestii odwołać się trzeba również do znaczenia argumentu z treści art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz z treści art. 106 § 3 p.p.s.a., co do przesłanek jego stosowania, które w rozpatrywanej sprawie się nie zaktualizowały (por. wyrok NSA z 6 października 2005r., sygn. akt II GSK 164/05).

Omawiane stanowisko strony oraz prezentowana w jego uzasadnieniu argumentacja nie podważają ustalenia, że kwestionowane w sprawie urządzenie (automat) nie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, czy też operacji, przedmiotem których miałyby być instrumenty rynku finansowego lub papiery wartościowe – jak wynika to z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) Prawa bankowego definiującego pojęcie instytucji finansowej. Automat ten służył bowiem urządzaniu gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a zarzuty skargi kasacyjnej podważające faktyczne podstawy wydanego w sprawie orzeczenia, okazały się nieskuteczne.

Nie są zasadne zarzuty z pkt I. 5 i 7 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do pierwszego z nich oraz podkreślając, że nie został on w ogóle uzasadniony, gdyż z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., w tym zwłaszcza jego istotny charakter, a także wpływ tego naruszenia na wynik sprawy (por. wyroki NSA z: 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13; 27 listopada 2014 r., sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r., sygn. akt II OSK 793/13 oraz wyżez powołane II GSK 1513/18 i II GSK 1514/18) należy podnieść, że z wyrażonej na gruncie tego przepisu prawa zasady orzekania sądu I instancji na podstawie akt sprawy wynika, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., dowody uzupełniające z dokumentów. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy – rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy – oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Przywołany przepis wyznacza więc granice, w których może operować sąd administracyjny, przyjmując za podstawę orzekania w sprawie dany stan faktyczny. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy (por. np. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09). Oznacza to, że art. 133 § 1 p.p.s.a. może być podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby jej autor wykazał zaistnienie którejkolwiek z wymienionych powyżej sytuacji – lub sytuacji rodzajowo im podobnej – w świetle której za uzasadnione należałoby uznać twierdzenie o wykroczeniu przez Sąd I instancji poza wyznaczone aktami administracyjnymi granice, w których mógł działać.

Wobec wskazanych deficytów, omawiany zarzut kasacyjny należało więc uznać tym samym również za nieskuteczny.

Podobnie trzeba ocenić także zarzut z pkt I. 7 petium skargi kasacyjnej, na gruncie którego Skarżący podnosi naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w związku z art. 8 i art. 129 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. Zarzut ten nie został bowiem uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle wymogów określonych w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie przez WSA wymienionych przepisów prawa mających stanowić adekwatne (co w szczególności trzeba odnieść do wskazanych przepisów u.g.h.) normatywne wzorce kontroli legalności działania organu administracji publicznej w rozpatrywanej sprawie, a także na czym miałby polegać – niedostrzeżony przez ten Sąd – wpływ zarzucanego naruszenia wskazanych przepisów prawa na wynik sprawy, a w tym kontekście na to, że ustalenia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należałoby uznać – według Skarżącego – za niewystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a przez to za wadliwe.

Omawiany zarzut kasacyjny nie może być więc uznany z przedstawionych powodów za zasadny, a co za tym idzie również za skuteczny. Zasadność wniosku odnośnie braku skuteczności omawianego zarzutu kasacyjnego potwierdza i ta okoliczność, że z jego uzasadnienia nie wynika również, z jakich powodów i dlaczego – Skarżący ich bowiem nie przedstawia – za miarodajne wzorce oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, które miałby naruszyć Sąd I instancji należy – czy też należałoby – uznać art. 23b u.g.h., który odnosi się do badań sprawdzających zarejestrowanych – co trzeba podkreślić –automatów lub urządzeń do gier oraz art. 129 tej ustawy, który jest przepisem przejściowym. Powołany w uzasadnieniu tego zarzutu pogląd wyrażony w wyroku NSA z 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 2046/12 jest nieadekwatny do stanu faktycznego tej sprawy.

Skutku oczekiwanego przez Skarżącego nie może również odnieść zarzut ujęty w pkt I. 6 petitum skargi kasacyjnej.

W korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów, w tym w szczególności konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w zw. z art. 176 p.p.s.a. trzeba podnieść, że o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz o naruszeniu art. 121 § 1 O.p. i wyrażonej na jego gruncie zasady zaufania nie sposób jest wnioskować na podstawie racji prezentowanych w uzasadnieniu omawianego zarzutu kasacyjnego. W opozycji do stanowiska Skarżącego trzeba bowiem podnieść, że o naruszeniu zasady (normy) nakazującej organom administracji prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do tych organów, nie można wnioskować na podstawie podjęcia przez organ administracji w danej sprawie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę, która ma prawo do własnego subiektywnego przekonania odnośnie do zasadności jej racji (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 1048/16). Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, decyzja o nałożeniu na stronę kary administracyjnej odpowiada prawu (por. wyrok NSA o sygn. akt II FSK 2367/10), a prezentowane przez Skarżącego racje oraz towarzyszące im oczekiwania, trzeba jednak uznać za oparte na nieuprawnionych przesłankach. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestia podejścia do wykładni oraz stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sprawach takich, jak w niniejszej oraz towarzyszące temu w swoim czasie wątpliwości orzecznictwa sądowego, nie mogą stanowić podstawy usprawiedliwienia naruszenia prawa. Zwłaszcza w sytuacji, gdy – a trzeba to podkreślić – w orzecznictwie tym stanowczo wyrażany był również pogląd, że przywołany przepis u.g.h. nie ma charakteru technicznego i może stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej kare pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, co znalazło następnie swoje potwierdzenie w uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16. Istnienie podnoszonych przez stronę wątpliwości, w kontekście znaczenia argumentu z racjonalności podejmowania decyzji odnośnie do wyboru prowadzonej działalności, w tym wiążących się z tym ryzyk, nie może więc zwalniać z odpowiedzialności w sytuacji, gdy działalność ta nie jest zgodna z prawem, ani też nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu wymienionej powyżej zasady, ani też odnośnie do przyjmowania domniemań niekorzystnych dla strony. Przy tym – co we wskazanym kontekście trzeba również podkreślić – eksponowane przez Skarżącego wątpliwości, jeżeli rzeczywiście istniały, to powinny jednak raczej – jak w pełni zasadnie należałoby założyć – stanowić źródło refleksji skutkującej daleko idącą ostrożnością, gdy chodzi o podejmowanie działania, którego prawna ocena miałaby nie być jednoznaczna. Co więcej, o naruszeniu wymienionych zasad nie sposób jest również wnioskować na podstawie argumentów osadzonych na gruncie podejścia do spornej w sprawie kwestii przez sądy powszechne w sprawach karnych. Przede wszystkim dlatego, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest na zasadzie winy – którą można przypisać osobie fizycznej – to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., była już mowa powyżej. Ponadto – co nie mniej istotne – podnieść należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. W tym też kontekście trzeba podnieść, że z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, iż w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu prawa. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest bowiem uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13). W konsekwencji, za niezasadny należało również uznać zarzut z pkt II. 2 petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi natomiast na zarzuty z pkt I. 1 i 4 oraz pkt II. 1 petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie, trzeba w punkcie wyjścia odwołać się do ww. uchwały NSA w sprawie II GPS 1/16, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z ugruntowanego już orzecznictwa tego Sądu wynika również, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach"" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej tak przedmiotem, jak i istotą regulowanych u.g.h postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej oraz koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji.

Jakkolwiek u.g.h. – w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie – nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia o rozumienia pojęcia "urządzającego gdy na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", o czym mowa była powyżej, w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić – urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować (jakąś imprezę), jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html). "Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również – a trzeba to podkreślić – "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpatrywanej sprawie wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry. W okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy – który nie został skutecznie zakwestionowany – polegało to na tym, że Skarżący udostępniając (wydzierżawiając) Spółce na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z 1 czerwca 2016 r. część lokalu użytkowego (2 m2), w którym prowadził własną działalność gospodarczą w celu ulokowania i zainstalowania w nim urządzeń opisanych w tej umowie, udostępniał go tym samym oraz w tenże właśnie sposób grającym. Taki przecież był cel podejmowanego przez niego działania zwłaszcza, że należący do niego lokal był lokalem ogólnodostępnym. Za nie bez znaczenia z punktu widzenia zasadności przedstawionych wniosków trzeba uznać również to, że postanowienia wymienionej umowy dowodzą, że korzyści z jej zawarcia bezpośrednio związane były z funkcjonowaniem automatów do gier, ponieważ na podstawie umowy wysokość czynszu ustalona została na poziomie 40% zysku z zainstalowanego urządzenia w lokalu. Natomiast obowiązki Skarżącego polegały m.in. na kontrolowaniu zachowań, tożsamości oraz wieku grających bądź też dbałości, aby nie naruszano integralności urządzeń.

Należy w świetle zawartej umowy przyjąć, że jej strony wspólnie realizowały przedsięwzięcie polegające na połączeniu składników majątkowych, a mianowicie lokalu użytkowego Skarżącego oraz pozostającego w dyspozycji dzierżawcy automatu do gier, które wspólnie umożliwiały uruchomienie na nich gier w sposób i w miejscu dostępnym dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w przedstawionym powyżej rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony ww. umów (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

Nie sposób jest twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do niezasadnego przypisania Skarżącemu deliktu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także do niezasadnego nałożenia na niego kary pieniężnej za urządzanie gier na kontrolowanych automatach, skoro w świetle przedstawionych argumentów – w tym przedstawionego rozumienia pojęcia "urządzającego gry" oraz "urządzania gier na automatach" – nie może i nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Skarżący powinien być – i zasadnie został uznany – adresatem decyzji stanowiącej przedmiot kontroli w rozpatrywanej sprawie.

Wbrew stanowisku Skarżącego nie ma uzasadnionych podstaw, aby twierdzić, że materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji – w kontekście argumentu o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. – nie mógł stanowić w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tego aktu.

W tej sytuacji kwestionowane skargą kasacyjną stanowisko Sądu I instancji nie może być uznane za nieprawidłowe, zwłaszcza, że odwołuje się do poglądu prawnego wyrażonego w ww. uchwale składu siedmiu sędziów NSA w sprawie II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016/5/73). W uchwale tej NSA wyjaśnił, że "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gdy – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale II GPS 1/16 uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale powiększonego składu NSA, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uwagi na powyższe zarzuty z pkt II. 3 i 5 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

Równocześnie należy podnieść, że problemy, jak objęte niniejszą skargą kasacyjną, były przedmiotem środków odwoławczych w sprawach rozpoznanych przez NSA, np. wyroki z: 21 kwietnia 2022 r., sygn. akt II GSK 1689/18; 3 sierpnia 2021 r., sygn. akt II GSK 319/19, II GSK 1515/18, II GSK 1573/18; 29 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1514/18, II GSK 1513/18, II GSK; 6 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1682/18, II GSK 1978/18; 29 czerwca 2021 r., sygn. akt II GSK 1623/18; 16 czerwca 2021 r. sygn. akt II GSK 1164/19 i II GSK 281/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl) i orzecznictwo w nich się utrwaliło.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, uznając skargę kasacyjną za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, w myśl art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie w terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną przez pełnomocnika Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, który nie występował przed Sądem I instancji.