Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1740/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6039 Inne, o symbolu podstawowym 603
Hasła tematyczne: Lotnicze prawo
Skarżony organ: Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 77b ust. 7 ust. 5 ust. 8 ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 959
law: Ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Andrzej Siwek, Sędzia WSA, Protokolant st. sekr. sąd. Sylwia Rosińska- Czaykowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2019 r. sprawy ze skargi P. "L." S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia [...] maja 2018 r. znak [...] w przedmiocie odmowy nakazania zmiany taryf opłat lotniskowych oddala skargę


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego decyzją z [...] maja 2018 r. [...]; na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. w zw. z art. 77b ust. 7 w zw. z art. 77b ust. 5 oraz art. 77b ust. 8 oraz art. 77b ust. 2 ustawy z 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. z 2017 r. poz. 959 ze zm., po rozpoznaniu wniosku P. S.A. "P." o ponowne rozpatrzenie sprawy – utrzymał w mocy decyzję z [...] stycznia 2018 r. nr [...] odmawiającą nakazania zmiany taryfy opłat lotniskowych zarządzającego lotniskiem K.-B. - Międzynarodowy Port Lotniczy im. [...] w zakresie wysokości i zasad ustalania zniżki od opłaty pasażerskiej (rozszerzenie zniżki powyżej 550 tys. obsłużonych pasażerów rocznie).

Organ podkreślił, że wyrokiem z 7 lipca 2017 r. sygn. akt. I OSK 2646/15 NSA uchylił wyrok WSA z 24 lutego 2015 r. sygn. akt. VII SA/Wa 1866/14 oraz decyzję Prezesa ULC z [...] lipca 2014 r. i poprzedzającą ją decyzję.

Zdaniem organu, zmiany nie naruszają zasad ustalania opłat lotniskowych, w tym art. 15 Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym z Chicago z 7 grudnia 1944 r. (Dz. U. z 1959 r. Nr 35, poz. 212 i 214, ze zm.), w Prawie lotniczym i § 4 ust. 2, ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 23 stycznia 2013 r. w sprawie opłat lotniskowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 114) w zw. z art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE ).

Następnie Prezes ULC przedstawił szczegółowo przebieg postępowania, w tym wymianę korespondencji, wskazując m.in., że przeprowadził dodatkowe postępowania dowodowe, w tym z uzupełniającej opinii (do opinii z 21 grudnia 2017 r.) w zakresie oceny niedyskryminacyjnego i równego traktowania przewoźników lotniczych w M.K.-B. Biegły sporządził uzupełniającą opinię do opinii

Prezes ULC podzielił uprzednio zajęte stanowisko. Podkreślił, że żądanie dotyczy częściowo zapisów taryfy opłat lotniskowych, które nie były w ogóle rozpoznawalne, gdyż nie mieściły się w ramach zmiany zgłoszonej przez M.

K.- B., a więc tylko rozszerzenia schematu zniżek.

Odnośnie żądania wprowadzenia obiektywnych i przejrzystych kryteriów korzystania z ww. zniżki organ stwierdził, że jasno określa je ww. zmiana. Zniżka dotyczy bowiem każdego przewoźnika lotniczego, który na tym lotnisku posiada bazę operacyjną.

Prezes ULC podkreślił, że analiza stanu faktycznego oraz ww. wyroków na podstawie informacji P. i I., nie potwierdza naruszenia § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia, w zw. z art. 102 TFUE oraz § 4 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia i art. 15 Konwencji. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia i art. 15 Konwencji każdy port lotniczy w Umawiającym się Państwie otwarty do użytku publicznego dla krajowych statków powietrznych będzie również, z zastrzeżeniem postanowień artykułu 68, otwarty na jednakowych warunkach dla statków powietrznych wszystkich innych Umawiających się Państw. Artykuł ten wskazuje też, że wszelkie opłaty za używanie portów lotniczych i udogodnień dla żeglugi powietrznej przez statki powietrzne jakiegokolwiek innego Umawiającego się Państwa, jakie Umawiające się Państwo może nakładać lub na których nakładanie może zezwolić, nie mogą przewyższać: a) w odniesieniu do statków powietrznych nie używanych do wykonywania regularnej międzynarodowej służby powietrznej - opłat uiszczanych przez krajowe statki powietrzne tego samego typu używane do podobnej służby; b) w odniesieniu do statków powietrznych używanych do wykonywania regularnej międzynarodowej służby powietrznej - opłat uiszczanych przez krajowe statki powietrzne używane do podobnej służby. Żadne Umawiające się Państwo nie będzie nakładać opłat i innych należności z tytułu samego tylko korzystania z prawa tranzytu nad jego terytorium, przybycia na to terytorium, lub opuszczenia tego terytorium przez statek powietrzny któregoś z Umawiających się Państw albo przez osoby lub rzeczy znajdujące się na jego pokładzie.

Organ zaznaczył, że nie wiadomo jak miałaby się przejawiać dyskryminacja zagranicznych użytkowników statków powietrznych, o której mowa w ww. przepisie. Trudno doszukiwać się rozróżnienia w traktowaniu użytkowników polskich i zagranicznych statków powietrznych, skutkującego zróżnicowaniem w dostępie do infrastruktury lotniska lub innymi stawkami opłat, których wysokość zależy od przynależności państwowej przewoźnika. Zmiana nie wskazuje też na nakładanie na wybraną grupę użytkowników lotniska dodatkowych opłat.

Ponadto, zarzut naruszenia art. 102 TFUE nie jest zagadnieniem wstępnym w postępowaniu w zakresie taryfy opłat lotniskowych. Prawo lotnicze i rozporządzenie wprost wskazują zakres badania taryfy opłat lotniskowych, z którego nie wynika obowiązek badania zgodnie z art. 102 TFUE tj. czy nie doszło do nadużycia pozycji dominującej przez zarządzającego lotniskiem poprzez nierówne traktowanie przewoźników. Rozdzielone są kompetencje Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) i regulatora sektorowego, którym co do taryf opłat lotniskowych jest Prezes ULC. Ustawa UOKiK dot. wymogów rozporządzenia nr 1/2003/WE. Dlatego zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy UOKiK Prezes UOKiK jest organem wykonującym zadania nałożone na władze państw członkowskich Unii Europejskiej na podstawie art. 84 i art. 85 Traktatu WE, w tym organem ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 ww. rozporządzenia. Powyższy zapis ustawy UOKiK jest spójny z art. 5 rozporządzenia 1/2003 wskazującym, że prawo stosowania art. 81 i 82 TWE (obecnie 101 i 102 TFUE) mają wyłącznie właściwe organy ochrony konkurencji, czyli Prezes UOKIK, a na poziomie wspólnotowym - Komisja Europejska. Bezzasadne jest więc wskazywanie na kompetencje Prezesa ULC w tym zakresie, skoro istnieje rozdział kompetencji. Stanowisko to podzielił NSA i WSA.

Odnosząc się do konieczności ponownego zbadania, czy uchybiono § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia organ zaznaczył, że przy ocenie niedozwolonej dyskryminacji cenowej należało określić, czy rozszerzony schemat zniżek mógł być dostępny do 2019 r. dla innych niż R. przewoźników i czy ma to potwierdzenie w informacjach dostępnych w owym czasie przez MPL K.-B.

Prezes ULC powołał się na opinię biegłego z 21 grudnia 2017 r. podkreślając, że o charakterze zniżki świadczą okoliczności i założenia w dacie jej wprowadzania. Ze względu na podjęte zobowiązania biznesowe, nie można też przesądzać, czy jest ona dyskryminująca, nawet jeśli jej beneficjentem jest jeden przewoźnik. Istotne jest też ustalenie założeń i planów portu w owym czasie. Analiza strategii MPL K.-B. wprost wskazuje, że założono wzrost ruchu z rozszerzeniem połączeń i przewoźników poprzez m.in. zmotywowanie więcej niż jednego przewoźnika do dynamicznego rozwoju w porcie. W opinii uzupełniającej biegły dodał, że część dokumentów zarządzającego miała strategiczny charakter. Dokumenty wytworzone po wprowadzeniu zniżki wolumenowej, w szczególności "Zarys oferty przewozowej P.S.A. w K." wskazują na aktywne działania dla zachęcenia do rozszerzenia działalności przewoźników lotniczych w tym porcie. Przeprowadzono też spotkania z przewoźnikami i przekazano opracowania o potencjale ruchu z lotniska w K. Biegły podał zestawienie tych spotkań z którego wynika, że od 2014 do 2017 r. MPL K.-B. najczęściej spotykał się z: E. (12 razy), B.(9 razy), J.(9 razy), A., L., S., K. i P.(8 razy), z R. (7 razy), a więc aż 64. Duża część z nich otworzyła nowe połączenia z tego lotniska.

Nadto, w "Strategii dla usług lotniczych K. Airport" z października 2012 r. MPL K.-B. wskazał cel główny m.in. optymalny i systematyczny rozwój siatki połączeń lotniczych we wszystkich jej segmentach z zachowaniem maksymalnej dywersyfikacji przewoźników i pozyskanie partnera lub partnerów strategicznych wśród przewoźników lotniczych, jak i uruchomienie bazy operacyjnej tak stabilnego przewoźnika L. jak i stabilnego przewoźnika tradycyjnego. Zaktualizowana w październiku 2014 r. wersja ww. dokumentu wskazuje 17 połączeń lotniczych i 16 przewoźników mogących na nich operować, w tym P.

Zaakcentowano też dążenie do rozwoju połączeń lotniczych do hubów przesiadkowych - potencjalne do 11 hubów, realizowanych w sumie przez 13 przewoźników lotniczych - w tym P. w przypadku połączenia do C., którego przywrócenie było jednym z celów strategii z 2014 r. Cel ten zrealizowano w lipcu 2017 r., kiedy P. otworzyły bezpośrednie połączenie z K., a od marca 2019 r. trasa ta będzie obsługiwana większym samolotem tj. B. [...] D. Biegły wskazał, że połączenie to - wg wcześniejszych dokumentów przekazanych przez P. z pismem z 3 stycznia 2018 r. - miało generować ujemny wynik finansowy. MPL K.-B. w piśmie z 5 marca 2018 r. zanegował to założenie P. podnosząc, że po uruchomieniu tego połączenia średnia cena biletu K. - C. jest o 6% wyższa niż W. - C.

Organ dodał, że o zaangażowaniu wnioskodawcy w rozwój wszystkich przewoźników lotniczych, w tym P., świadczy przygotowanie w październiku 2014 r. specjalnie dla tego przewoźnika strategii rozwoju pt. "Zarys rozwoju oferty przewozowej P. .A. w K. Ba.". P. w piśmie z 3 stycznia br. wskazały, że dokument ten wydano 5 miesięcy po wejściu w życie zmiany taryfy opłat z czerwca 2014 r., a więc nie powinien stanowić uzasadnienia przez biegłego wprowadzanych zmian. Zdaniem Prezesa ULC, MPL plany zarządzającego były wcześniejsze. Opracowanie strategii rozwoju jest długofalowe, dlatego ww. dokument przygotowano równolegle ze zaktualizowaną strategią rozwoju z października 2014 r. o czym świadczy ten sam moment publikacji obu dokumentów.

W zakresie nieuwzględnienia przez biegłego w pierwszej opinii opracowania MPL K.-B. z grudnia 2009 r. pt. "Propozycja współpracy z P." organ wyjaśnił, że dokument ten przy wprowadzeniu rozszerzonej zniżki nie mógł być aktualny. Po wejściu Polski do Unii Europejskiej tj. po maju 2004 r., w związku z liberalizacją przepisów ruchu lotniczego między Polską a państwami członkowskimi UE nastąpił okres dynamicznego rozwoju ruchu lotniczego. Lotnisko w K. w 2009 r. obsłużyło prawie 2 659 tys. pasażerów a w 2013 r. był to prawie milion więcej (tj. prawie 3 637 tys.) a w 2014 r. prawie 3 807 tys. Oznacza to, że między 2009 a 2014 r. wzrost ruchu wynosił aż 43%. W 2009 r. branża lotnicza odczuła skutki światowego kryzysu gospodarczego, który spowodował spadek ruchu lotniczego w Europie. W Polsce spadek ten wyniósł ponad 8% w porównaniu do 2008 r. Również port lotniczy K.-B. w 2009 r. zanotował spadek o 8,2%. MPL K.-B. w obliczu kryzysu, który zbiegł się z opracowaniem strategii z 2009 r. mogły przyświecać zupełnie inne cele niż w 2014 r. tj. po powrocie do dynamicznego rozwoju. Tym samym analiza dokumentu z 2009 r. przy ocenie sytuacji z 2014 r. jest mało zasadna, co podnosi i biegły. Biegły opierał się zatem na "Zarysie rozwoju oferty przewozowej P. S.A. w K." najbliższym dacie wprowadzenia rozszerzonej zniżki. W dokumencie tym MPL K.-B. wskazuje świadomość strategii P. o rozwoju lotniska Chopina w Warszawie jako głównego lotniska przesiadkowego mającego zapewniać efektywną kontrybucję na siatkę połączeń. MPL K.-B. w ww. strategii wskazuje, że pożądany wariant rozwoju P. w K. to uruchomienie połączeń bezpośrednich z K. będących w siatce połączeń z W., z jednoczesnym aktywnym uczestnictwem e., a przede wszystkim rozwojem linii K.-W.-K. o zrębach przyszłego równodostępnego (cyklicznego) rozkładu lotów zasilającego główną bazę operacyjną L. w W. W ramach powyższego zarządzający proponuje koncepcję "trójkąta na siatce", która zakłada uruchomienia połączeń bezpośrednich z portu o wyróżniającym się potencjale rynkowym dla przewoźnika, który nie jest główną bazą operacyjną tego przewoźnika. W przypadku lotniska w K. realizacja tej koncepcji oznacza, że głównym węzłem przesiadkowym jest lotnisko w W.posiadające połączenie z portem X, jednak ze względu na duży potencjał ruchu przewoźnik podejmuje decyzję o uruchomieniu bezpośredniego połączenia z portem X również z K. W dokumencie ponownie wskazuje się potencjał do uruchomienia bezpośredniego połączenia z K. do C. w ramach koncepcji "trójkąta na siatce".

Zgodnie z opinią z 21 grudnia 2017 r. realizacja przez P. w całości założeń MPL K.-B. pozwoliłaby na osiągnięcie od 450 tys. przez 580 tys. (przy proponowanym bazowaniu 3 samolotów) do nawet 663 tys. pasażerów odlatujących rocznie (w przypadku uruchomienia dodatkowych rotacji do W.). P. proponowano zatem strategię rozwoju pozwalającą przekroczyć 550 tys. pasażerów odlatujących rocznie i skorzystanie ze zniżki. Organ podkreślił, że nieosiągnięcie tego progu przez skarżącą wynika jedynie z wewnętrznych uwarunkowań i decyzji strategicznych przewoźnika.

Nadto, P. podnoszące brak zaangażowania MPL K.-B. w rozwój innych niż R. przewoźników lotniczych i podważające strategie rozwoju opracowywane dla P. w 2017 r. zaczęły realizować strategię z 2014 r. MPL K.-B., co potwierdza uruchomione w 2017 r. połączenie z K. do C. uzupełniające ofertę P. na tym kierunku z hubu w W., zwiększanie operowania z K. do W. czy uruchomienie w 2018 r. połączenia z K. do B. w celu zasilania połączeń transatlantyckich przewoźnika z B. Potwierdza to, że P. po kilku latach zrealizowały założenia MPL K.-B., które wcześniej uznawały za nierealne, zakładając, że uruchomienie 6 bezpośrednich połączeń z K. przyniesie stratę ok. 11,6 min zł z tego 4,7 min zł na połączeniach z W. P. redukowały połączenia również z innych portów regionalnych co oznacza, że brak rozwoju z lotniska w K. nie powodowały ograniczenia jego przepustowości i infrastruktury terminala, a strategia P. likwidującą bezpośrednie trasy z portów regionalnych i zwiększającą oferowanie z regionów do W. w latach 2014-2016 ruch z K. do W. wzrósł o ponad 30% co potwierdza, że skupiano się tylko na rozwoju ruchu krajowego do W.

MPL K.-B. wskazał, że w latach 2012-2018 z lotniska w W. otworzono aż 21 kierunków lotniczych, podczas gdy w K. i K. stracono odpowiednio jedno i dwa bezpośrednie połączenia P.. Wówczas udział portów regionalnych w ogóle oferowanych przez P. miejsc pasażerskich spadł z ok. 28% do 18%, umacniając lotnisko C., które obsługuje obecnie ok. 82% miejsc pasażerskich oferowanych przez P.. Dane te wskazują, że gdyby brak rozwoju P. na lotnisku w K. był podyktowany ograniczeniami lub dyskryminacyjnym cennikiem, a nie strategią, to P. rozwijałby się z innych portów regionalnych.

Natomiast po 2016 r. P., dostrzegając potencjał lotnisk regionalnych, zdecydowały się na umiarkowany "powrót", o czym świadczą nowe połączenia z K. i R. do U., z B., O. i z P. do L. oraz z G., L., P., R. i W. do T. Rozszerzenie schematu ww. zniżki nie miało zatem żadnego wpływu na decyzje w zakresie rozwoju ruchu tego przewoźnika, a zarzut dyskryminacji mógł wynikać tylko z chęci powstrzymania rozwoju innych przewoźników z lotniska w K. i w konsekwencji przejęcia pasażerów z likwidowanych przez P. połączeń. Bezpośrednie połączenia z lotniska w K., stanowiły konkurencję dla analogicznych połączeń P. przez Warszawę na co zwracają również uwagę P. w piśmie z 3 stycznia br. Przyznają bowiem, iż potencjał ruchu z lotnika w K. był znaczący, ale przewoźnik preferował rozwój na lotnisku w W. Biegły też podkreślił, iż P. nie korzysta ze zniżki wolumenowej w wyniku przyjętego funkcjonowania lub niemożności uzyskania dodatniego wyniku finansowego z połączeń z KRK. Nie jest to zatem przejaw dyskryminacyjnego charakteru taryfy. Nieosiągnięcie progu 550 tys. pasażerów rocznie wynika jedynie z wewnętrznych uwarunkowań i decyzji strategicznych przewoźnika. Ponadto, materiał dowodowy P. nie potwierdza działań utrudniających rozwój połączeń tego, ani innego przewoźnika.

Niemniej, w związku z dynamicznym rozwojem ruchu lotniczego z Polski w ostatnich latach, uruchomienie bezpośrednich połączeń z K. na trasach o największym potencjale nie wpłynęłoby negatywnie na ruch przez W. - co pokazuje równomierny rozwój połączenia z W. W istocie połączenia, które w opinii P. nie byłyby opłacalne, zostały w większości uruchomione przez innych przewoźników - aż 12 z 19 oferowanych przez MPL K.-B. do uruchomienia i analizowanych przez P. zostało otwartych przez innych przewoźników lotniczych co potwierdza potencjał ruchu na tych trasach.

Co do pozostałych założeń strategii z 2014 r. MPL K.-B. wymienia: pozyskanie bazy przewoźnika regionalnego wskazując na możliwość kontrybucji na siatkę P.; pozyskanie nowego przewoźnika w segmencie L. wskazując, że ma być to alternatywa dla istniejącej bazy R., rozwój lotniska w K. jako portu przesiadkowego oraz dywersyfikację przewoźników lotniczych operujących z lotniska w K. MPL K.-B. w strategii z 2014 r. w ramach założeń dotyczących dążenia do dywersyfikacji przewoźników lotniczych jako jeden z celów wskazał zapewnienie bezpiecznego i stabilnego wzrostu ruchu pasażerskiego, rozwój siatki połączeń, która minimalizowałaby ryzyko utraty połączeń podlegających znacznym wahaniom popularności lub sezonowości.

MPL K.-B. w dużej mierze zrealizował plany z 2014 r. pozyskania nowego przewoźnika w segmencie L. przewoźnika E. w latach 2014-2017 dzięki sześciu nowym połączeniom wzrósł ruch o prawie 75%, podczas gdy R. w tym czasie otworzył kilkanaście nowych połączeń co dało ok 60% wzrostu. Również przewoźnik N., odnotował wzrost o ponad 54%. O dążeniu MPL K.-B. do równomiernego rozwoju wszystkich przewoźników świadczy też ilość nowych przewoźników. Od 2013 do 2016 r. udało się pozyskać aż 7 nowych przewoźników lotniczych w tym dużych takich jak K., B., S. czy A. W 2017 i w 2018 r. zapowiedziały uruchomienie połączeń na krótkim i średnim dystansie - np. U. do K., El Al do T., Y. do O. czy T. do E. czy F. do D.

W 2013 r. z lotniska w K. regularnie operowało 14 przewoźników lotniczych, w 2014 r. 15, w 2015 r. 18, a w 2016 i w 2017 r. 21, a na koniec 2018 r. będzie operowało aż 24, czyli znacznie więcej niż z pozostałych lotnisk regionalnych. Dalej organ przedstawił wyniki porównawcze wskazując, że powyższe przeczy faworyzowaniu jednego przewoźnika. Dodał, że port lotniczy w K.ma przy tym znacznie niższy, nieprzekraczający 50%, udział przewoźnika wiodącego (R.) i większe zróżnicowanie ruchu. Obrazuje to procentowy udział innych regionalnych lotnisk. Ponadto, przy wprowadzaniu zniżki korzystał z niej tylko jeden przewoźnik lotniczy, a obecnie trzech, co potwierdza skuteczność motywowania. Podobnie wskazuje biegły podkreślając, że koncentracja w każdym pełnym roku po wprowadzeniu rozszerzonego schematu zniżki, jak i w 2014r. była niższa niż w 2013r. Oznacza to, że rozszerzenie nie doprowadziło do spadku, ale do wzrostu konkurencji, co potwierdza spadek udziału wiodącego R. w ogóle ruchu, który w 2014-2017 wynosił od 44,06% do 45,53% i był niższy niż w 2013r. (46,04%).

P. nie uzasadnił powodu kierowania zarzutu tylko do lotniska w K., skoro inne lotniska także stosują zniżki (we W., K., P. i S.). Przy wprowadzaniu zniżki istniały więc realne perspektywy na objęcie zniżkami innych przewoźników, a więc trudno doszukać się dyskryminacji.

Prezes ULC dalej wyjaśnił, że ww. zniżka nie jest premią za wielkość przewoźnika, bo zachęca do zwiększania liczby pasażerów dla wszystkich przewoźników, a obniżoną stawką opłaty pasażerskiej objęci są wszyscy pasażerowie danego przewoźnika. Osiągnięcie kolejnego progu wymaga przewiezienia dodatkowych 50 tys. odlatujących w roku. Nie tylko dla największego przewoźnika, ale i kilku innych tj. E., N. czy L. taki wzrost jest osiągalny, zatem mechanizm zachęca do rozwoju ruchu.

Organ wyjaśnił, że strategie przewoźników lotniczych zazwyczaj objęte są tajemnicą handlową i trudno oczekiwać, aby ją przekazywali, co potwierdza też biegły. Biegły podkreśla też, że zasadniczą przesłanką przemawiającą za brakiem konieczności uwzględnienia strategii poszczególnych przewoźników przy ocenie niedyskryminacyjnego charakteru taryfy jest wewnętrzny charakter tej strategii, a co za tym idzie niekorzystanie ze zniżek może wynikać z rozwiązań operacyjnych i decyzji strategicznych będących autonomiczną decyzją przewoźnika.

Organ nie podzielił również zarzutów naruszenia art. 7, art. 35 § 1, art. 77 § 1, art. 79 § 2 i art. 80 K.p.a. Dodał, że wypełniając wytyczne NSA zwrócił się do biegłego o opinię, co nie przesądza o podjęciu decyzji. Zgadzając się z analizą przepustowości w opinii, organ stwierdził, że techniczne możliwości obsługi ruchu lotniczego pozostają poza okolicznościami mającymi znaczenie dla sprawy.

Następnie zaprzeczył, że uniemożliwił P. aktywny udział w przeprowadzaniu dowodów z opinii i przedstawił stanowisko o podejmowanych czynnościach, wymianie korespondencji i zachowaniu zasad postępowania. Wyjaśnił, że skupienie się na współpracy MPL K.-B. z P. w "Zarysie rozwoju oferty przewozowej P. S.A. w K." nie przesądza, że biegły bazował na dokumentach sporządzonych po wprowadzeniu zniżki od opłaty, skoro z innych dokumentów MPL K.-B. oraz wyjaśnień też wynika taki zamiar

Co do informacji P. o jego sytuacji finansowej organ wyjaśnił, że MPL K.-B. miał jej świadomość i przekazał je biegłemu z informacją o oczekiwaniach R. w zakresie wsparcia od MPL K.-B.. Tym samym trudno wskazywać, że biegły nie wziął pod uwagę ww. faktów.

Pozostałe dokumenty dotyczą natomiast przepustowości lotniska i technicznych możliwości obsługi ruchu, których nie ocenia się przy analizie taryfy opłat lotniskowych. Przy czym opinia biegłego odnosiła się do przepustowości, jako że organ kierował się w tym zakresie wytycznymi NSA.

Co do możliwości dopuszczenia wnioskowanych przez P. w piśmie z 3 stycznia 2018 r. dowodów, organ był związany terminem załatwienia sprawy do 13 stycznia 2018 r. (art. 11 ust. 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Powołując się na orzecznictwo wyjaśnił, że ocena, czy dowód ma znaczenie dla sprawy, należy do uznania organu. Nie wszystkie wnioskowane dowody zatem uwzględniono, a to, że ustalenia organu nie odpowiadają oczekiwaniom strony, nie oznacza, że naruszono procedurę administracyjną. Skarżący nie skorzystał z praw określonych w art. 73 K.p.a. i miał zapewnione uczestnictwo zgodnie z art. 10 K.p.a.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia dowodu z opinii biegłego w okresie października i listopada 2017 r. stwierdził, że podejmował czynności w celu zebrania dowodów, co zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu faktycznym.

W zakresie zarzutów materialnoprawnych organ powtórzył przedstawione wyżej stanowisko. Ponownie wskazał, że P. nie wyjaśniły w jaki sposób i na podstawie jakich przepisów należy badać przepustowość portu lotniczego. Tym bardziej, że biegły w opinii z 21 grudnia 2017 r. zaznaczył, iż analiza wymaga szeregu szczegółowych danych o przepustowości poszczególnych elementów infrastruktury lotniska, z uwzględnieniem zarówno teoretycznych, modelowych parametrów przepustowości, jak i realnych wartości, które można ocenić na podstawie statystyk opóźnień w porcie, których przyczyny leżą w braku dostatecznej przepustowości elementów infrastruktury terminala. Powyższym analizom powinna towarzyszyć analiza ruchu lotniczego w zakresie zgodnym z analizowanymi parametrami przepustowości. Nadto, przepustowość jest zmienna, a jej okresowe przekroczenia mogą występować tylko w określonych miesiącach, dniach i godzinach. Trudno zatem oczekiwać, że przy każdej zmianie taryfy opłat lotniskowych organ będzie badał przepustowość portu. Nie ma przepisu prawa materialnego uzależniającego wydanie decyzji nakazującej zmianę od technicznych możliwości obsługi wzmożonego ruchu. Taryfa opłat jest zatwierdzana na nieokreślony czas, a więc uzasadnianie możliwości wprowadzania taryfy od możliwości technicznych obsługi wzmożonego ruchu nie ma uzasadnienia, w tym przy incydentalnych lub ograniczonych w czasie problemach z przepustowością, minimalizowane działaniami inwestycyjnymi lub organizacyjnymi.

Skargę na powyższą decyzję złożyły P. S.A. zarzucając naruszenie:

• Art. 67, 77b ust. 2 Prawo lotnicze w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 23 stycznia 2013 r. w sprawie opłat lotniskowych;

• Art. 6, 7, 77 § 1,79 § 2 oraz art. 80 K.p.a.

Skarżąca wniosła m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji, podnosząc, że:

1) organ kierował się wyłącznie interesem MPL K. -B. i przewoźnika R., pod którego, z naruszeniem przepisów dot. zasady niedyskryminacji użytkowników statków powietrznych, przygotowano zmianę taryfy;

2) opinia biegłego z 21 grudnia 2017 r. i analiza systemu zniżek organu odnosi się do zniżek MPL K.-B., a nie do spornej zniżki od wolumenu powyżej 550 tys. obsłużonych pasażerów, a materiał na podstawie którego dokonano analizy opierał się wyłącznie na dokumentacji MPL-K., co pozwalało na wprowadzanie zniżek wyłącznie w oparciu o ww. materiał i uznanie, że wystarcza do wykazania, czy wszyscy przewoźnicy i inni potencjalni przewoźnicy mieli możliwość korzystania ze zniżek na równych zasadach;

3) organ oddalił niezaskarżalnym postanowieniem wnioski dowodowe zgłoszone w piśmie z 3 stycznia 2018 r. uniemożliwiając czynny udział w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego.

Skarżąca podniosła, że Prezes ULC nie odniósł się do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a jego argumentacja jest sprzeczna niekiedy i nieuzasadniona prawnie. Podana chronologia i pominięcie niektórych okoliczności zdają się służyć uzasadnieniu zgodności wprowadzonej taryfy opłat lotniskowych z prawem.

Strona zaznaczyła też, że nie zarzucała dyskryminacji przewoźników ze względu na przynależność państwową, jak wskazywał organ. Od początku twierdzi, że taryfa opłat rozszerzająca zniżki powyżej 550 tys. obsłużonych pasażerów faworyzuje R., który w chwili ustanowienia zniżki był jedynym przewoźnikiem realnie mogącym z niej skorzystać i uprawnionym do skorzystania ze zniżki podstawowej 38 PLN, nieobjętej postępowaniem co podniósł NSA w ww. wyroku. Analiza Prezesa ULC i opinia biegłego wciąż odnoszą się do możliwości skorzystania ze zniżki podstawowej nieobjętej skarżoną decyzją.

Skarżąca zgodziła się z biegłym, że "o charakterze zniżki świadczą okoliczności i założenia aktualne w momencie jej wprowadzania", ale powinny one świadczyć o realnej możliwości skorzystania z rozszerzonego schematu zniżek. Według strony zniżka wolumenowa od opłaty pasażerskiej stanowi de facto premię za wielkość przewoźnika. Przesłanką do skorzystania z niej jest bowiem przekroczenie progu 550 tys. obsłużonych pasażerów, a spadek w latach kolejnych nie powodujący obniżenia pasażerów obsłużonych poniżej 550 tys., nadal uprawnia przewoźnika do zniżki przyznawanej za każdego pasażera, a nie do progu powyżej 550 tys. Biegły też na to wskazywał.

Organ podał dane o spadku udziału wiodącego przewoźnika R. w ogóle ruchu, który w 2014-2017 wynosił 44,06% - 45,53% i był niższy niż w 2013r. (46.04%), co miałoby udowadniać spadek koncentracji i wzrost konkurencji w MPL K.-B.. Dane te jedynie potwierdzają, że zniżka nie premiuje zdolności przewozowej, ale osiągnięcie pułapu, powyżej którego przewoźnik nie musi zwiększać zdolności przewozowej.

Strona wskazała, że nie domagała się zmiany cennika opłat lotniskowych i likwidacji zniżek wolumenowych tylko na lotnisku w K., bowiem nie jest uprawniona do kwestionowania zniżek w innych portach, gdyż nie jest to przedmiotem tego postępowania.

Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem, że MPL K.-B. przy wprowadzaniu zniżki miał realne perspektywy objęcia ww. schematem zniżek innych przewoźników, a dowody i chronologia zdarzeń wskazują na nierówne traktowanie przewoźników. Materiał dowodowy być może wskazuje na możliwość objęcia zniżką podstawową innych niż R. przewoźników, ale nie dowodzi realnych możliwości skorzystania z rozszerzonego schematu zniżek. Do dziś żaden z przewoźników (poza R.) nie korzysta ze zniżki.

Nadto, do jesieni 2014 r. zarządzający nie przewidywał powrotu połączeń krajowych P. z Terminala 2 do Terminala 1. Operacje P. przeniesiono do Terminala 2 w 2007 r., z którego operował też E. Dlatego żaden inny przewoźnik nie skarżył obsługi w Terminalu 2. Dopiero jesienią 2014 r. na spotkaniu BARIP uwzględnił żądanie P. o przeniesienie części ruchu do Terminala 1. Na dostęp do infrastruktury lotniskowej skarżąca wskazywała w zastrzeżeniach do opinii z 3 stycznia 2018 r. Standard obsługi w Terminalu 2 był rażąco niski w porównaniu z Terminalem 1, a przepustowość znacznie ograniczona. "Zarys rozwoju oferty przewozowej P. S.A. w K.", stanowiący podstawę opinii biegłego, przedstawiono 5 miesięcy po wejściu w życie zmiany taryfy w oderwaniu od aktualnej trudnej sytuacji finansowej P.. Spółka w ramach pomocy na ratowanie zagrożonych przedsiębiorstw realizowała od 2014 r. do 2016 r. plan restrukturyzacji - m.in. redukcję części połączeń. Tą okoliczność pomija organ i opinia. Twierdzenia jakoby P. w 2017 r. zaczął realizować strategię przedstawioną w 2014 r. przez MPL K.-B., nie uwzględniają ww. okoliczności. Ekspansja P. być może zbieżna z założeniami MPL K. - B. wynika nie z opracowania takiej strategii portu, ale z zakończenia restrukturyzacji i powrotu do niezależnego podejmowania decyzji co do rozwoju siatki połączeń. Skarżąca świadomie nie rezygnowała zatem z rozwoju z lotniska w K. uzasadniając to brakiem opłacalności uruchomienia bezpośrednich połączeń zaproponowanych przez MPL K.-B.. Przywoływany okres 2012-2018 rozwoju połączeń lotniczych uwzględniać powinien zatem w analizie organu okres przejściowy i okoliczności z nim związane, wynikające z ograniczeń P. w wyniku decyzji Komisji Europejskiej z 29 lipca 2014 r.

Ponadto, w strategii wskazuje się na możliwość przywrócenia bezpośredniego połączenia do C. [...]. Jednak już w 2014 r. obowiązywały w porcie K. ograniczenia wynikające ze współczynnika PCN (dopuszczalnego obciążenia (nacisku) na drodze startowej). Prezes ULC dysponuje analizami osiągów będącymi podstawą do oceny możliwości operacyjnych B787-800. Te ograniczenia nie umożliwiały założeń o celowości operowania szerokokadłubowymi samolotami z tego portu, poza krótkimi okresami w szczycie sezonu i nie uprawniały do rozważania celowości bazowania takiego samolotu. Ograniczenia te - wpływające na możliwości operacyjne przewoźnika - powinny być brane pod uwagę przy zatwierdzaniu zniżek, gdyż wpływają na ograniczenie możliwości operowania przewoźników i związane są z tzw. infrastrukturą kluczową. Za taką uznaje się bowiem rzeczy (a także prawa), które pozwalają i są niezbędne do wykonywania działalności gospodarczej, do których nie istnieją substytuty. Przy nierównym dostępie do infrastruktury i ograniczeniach w korzystaniu z niej, nie wszyscy przewoźnicy mają równe szanse operowania i rozwoju uprawniającego do zniżek, co powinno być uwzględnione przy opracowywaniu strategii dla konkretnych przewoźników. Biegły nie mógł ustalić w oparciu o udostępnione dane, czy lotnisko posiadało przy wprowadzaniu zniżek techniczne możliwości obsługi zwiększonego ruchu lotniczego.

Wbrew twierdzeniom organu, MPL K.-B. mógł zwrócić się do przewoźników lotniczych o założenia planowanej strategii, uwzględniającej zmiany taryfy opłat lotniskowych, co wynikało z § 13 ust. 3 z rozporządzenia przewidującego prawo zarządzającego lotniskiem użytku publicznego żądania przed przeprowadzeniem konsultacji informacji na wskazane tam tematy.

W uprzednim postępowaniu skarżąca podnosiła, że z protokołu ze spotkania konsultacyjnego wynikało, że przewoźnicy sprzeciwili się wyjątkowo ograniczonemu dostępowi do zniżek i wskazali, że nie mają możliwości osiągnięcia minimalnego poziomu ruchu uprawniającego do zniżek. Zmiana dotyczyła tylko R., który zgodnie z danymi Skarżącej przewiózł na koniec 2013 r. 846 905 pasażerów. Zarządzający dyskryminował zatem pozostałych przewoźników, a zgromadzony materiał i działania po wejściu w życie zmienionej taryfy potwierdzały racje skarżącej. R. jako jedyny uprawniony jest nadal do korzystania ze zniżki. Trudno zatem zgodzić się z biegłym, że nierówność w traktowaniu przewoźnika wynika z konstrukcji zniżki, a nie intencji zarządzającego.

W opinii brakuje też dogłębnej analizy, co MPL K.-B. mógł zaoferować innym niż R. przewoźnikom w celu zwiększenia ich obecności na lotnisku. Opinia bazująca na dokumencie "Zarys rozwoju oferty przewozowej P. S.A. w K." pomija ograniczone możliwości implementacji założeń MPL K.- B. Ocena nie powinna być dokonywana w chwili sporządzania pierwszej opinii, bo przeczy twierdzeniom biegłego, których skarżąca nie kwestionuje, że o charakterze zniżki świadczyć mają okoliczności i założenia aktualne w momencie jej wprowadzenia. Ze skarżonej decyzji wynika bowiem, że w opinii uzupełniającej biegły wskazał, iż w chwili sporządzenia pierwszej opinii nie można było stwierdzić, czy zniżka jest przeznaczona wyłącznie dla jednego przewoźnika, a analiza danych ruchu wykazywała, że istniało wysokie prawdopodobieństwo osiągnięcia progów rozszerzonego schematu zniżki przez E. Z uwagi na powyższe skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, że opinia biegłego nie powinna stanowić podstawy decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, ponownie rozpoznając sprawę, zważył, co następuje:

W świetle stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionego w wyroku z 7 lipca 2017 r. sygn. akt. I OSK 2646/15 NSA - które stosownie do art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. Nr 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wiąże organ i Sąd ponownie orzekający w sprawie, Sąd zobowiązany był ocenić poddane kontroli decyzje, z uwzględnieniem wskazań NSA.

Podkreślić zatem przede wszystkim trzeba, że Sąd II instancji stwierdził naruszenie przez organ art. 67 ust. 1 i 2 oraz art. 77b ust. 2 Prawo lotnicze w związku z § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 cyt. rozporządzenia w związku z art. 6 i art. 7 k.p.a. wobec niewykazania, że zatwierdzone nowe taryfy zapewniają korzystanie z lotniska użytku publicznego na równych zasadach stosownie do art. 67 ust. 1 Prawo lotnicze oraz że opłaty za korzystanie z lotniska użytku publicznego są zróżnicowane w sposób niepowodujący dyskryminacji użytkowników i zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji zgodnie z ww. przepisami.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na niewyjaśnienie, czy w istocie udzielone nową taryfą zniżki mają na celu rozwój ruchu lotniczego i zwiększenie liczby obsługiwanych pasażerów, liczby połączeń lotniczych lub częstotliwości połączeń istniejących, nie dyskryminując użytkowników, to jest czy spełniają przesłanki z § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia w sprawie opłat lotniskowych. Powyższe Sąd oparł na stwierdzeniu organu, iż "w 2014 r. dwóch, a w 2015 r. trzech przewoźników lotniczych może obsłużyć ponad 250 tys. pasażerów odlatujących i być uprawnionych do zniżki", a nie odnośnie zniżki wprowadzanej nową taryfą, ale do uprzedniej zniżki. Organ w oparciu o powyższe wyprowadził bowiem wniosek o niedyskryminacyjnym charakterze taryfy, która wprowadza zniżkę powyżej 550 000 pasażerów odlatujących. NSA nakazał zbadanie, czy wprowadzenie nowych zniżek nie dyskryminuje obecnych i potencjalnych beneficjentów tej zmiany, a nie zniżek, których zmiana dotyczy (pozostają w poprzedniej wysokości). Organ wadliwie bowiem skoncentrował się na zniżkach w poprzedniej taryfie, zachowanych w nowej, a nie nowych. Nie wyjaśniono, w jaki sposób wprowadzenie nowych zniżek dopiero powyżej 550 000 pasażerów, przy pozostawieniu dotychczasowych zniżek poniżej tej wielkości, motywuje linie lotnicze do zwiększenia zaangażowania na lotnisku w K., skoro – z wyjątkiem jednego przewoźnika – aż do 500 000 pasażerów, co stanowi niemal dwukrotność liczby pasażerów drugiego co do wielkości przewoźnika na lotnisku, taryfy pozostają bez zmian. Z chwilą wejścia w życie nowych taryf ich beneficjentem był tylko jeden przewoźnik, co sprzyjało konkurencyjności ekonomicznej tego przewoźnika względem pozostałych, w konsekwencji organ powinien był też rozważyć, czy wprowadzenie nowych taryf w istocie nie prowadzi do wypierania innych przewoźników przez przewoźnika objętego nowymi zniżkami, co w przypadku potwierdzenia nie tylko przeczyłoby zasadom uczciwej konkurencji czy niedyskryminacji, ale i utrudniało wzrost zaangażowania mniejszych przewoźników, a w rezultacie godziło w wyrażone w § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia w sprawie opłat lotniskowych założenie rozwoju ruchu lotniczego i zwiększenia liczby obsługiwanych pasażerów. Brak jest jednak w aktach takiej symulacji. Przy ocenie motywacji wprowadzenia nowych zniżek organ powinien był ponadto uwzględnić przebieg konsultacji z przewoźnikami lotniczymi. Jak wynika z protokołu ze spotkania 6 marca 2014 r. dotyczącego konsultacji projektu taryfy opłat lotniskowych, przedstawiciel P. podnosił, że rejsom krajowym tego przewoźnika odmawia się od 2010r. dostępu do Terminala 1 o wyższym standardzie obsługi przy takiej samej opłacie (s. 3-4 protokołu), zaś przedstawiciel I. wskazał, że uzasadnienie zmiany taryf stoi w sprzeczności "z jednoczesnymi stwierdzeniami portu o braku jakiejkolwiek dostępnej przepustowości umożliwiającej przeniesienie przewoźników lotniczych z tak zwanego terminala krajowego (obsługującego także loty Schengen) do terminala głównego". Organ powinien był zatem zweryfikować, czy lotnisko posiada techniczne możliwości wprowadzenia nowych taryf, a tym samym ocenić wiarygodność twierdzeń oraz to, czy zmiana faktycznie, a nie tylko deklaratywnie odpowiada intencjom prawodawcy.

Organ przyjął, iż "zróżnicowanie w postaci dopuszczenia różnych wysokości zniżek od jednakowych opłat w zależności od ilości operacji nie może być uznane za dyskryminację", tymczasem brak jest podstaw normatywnych do przyjęcia takiego założenia, dyskryminacyjny charakter winien być bowiem badany z uwzględnieniem indywidualnego charakteru stanu faktycznego i oddziaływania zniżek.

Brak uzasadnienia tej kwestii uniemożliwia potwierdzenie lub wykluczenie dopuszczalności wprowadzenia zaproponowanych taryf, w szczególności, czy mają one charakter dyskryminacyjny w rozumieniu przywołanych przepisów i jako takie wymagają zmiany na podstawie art. 77b ust. 7 ustawy – Prawo lotnicze.

Zdaniem Sądu orzekającego ponownie w sprawie, organ przeprowadził postępowanie z uwzględnieniem powyższej oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przypomnieć należy, że materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły przepisy art. 67 ust. 1 i 2 oraz art. 77b ust. 2 Prawo lotnicze w związku z § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 cyt. rozporządzenia w sprawie opłat lotniskowych.

Zgodnie z powołanymi przepisami zaproponowane taryfy mają zapewniać korzystanie z lotniska użytku publicznego na równych zasadach (art. 67 ust. 1 Prawo lotnicze), a opłaty za korzystanie z lotniska użytku publicznego mogą być zróżnicowane tylko w sposób niepowodujący dyskryminacji użytkowników i zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji (art. 67 ust. 2 Prawo lotnicze oraz § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ww. rozporządzenia w sprawie opłat lotniskowych).

Zauważyć zatem trzeba, że zasada zagwarantowania wszystkim statkom powietrznym i ich użytkownikom równych praw nie ogranicza zarządzającego lotniskiem użytku publicznego w możliwości różnicowania warunków korzystania z lotnisk i nie skutkuje obowiązkiem oferowania dokładnie takich samych warunków, z tym zastrzeżeniem, że nie spowoduje dyskryminacji użytkowników i zapewni przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji. Niewątpliwie wysokość opłat lotniskowych ma istotny wpływ na kształtowanie ruchu lotniczego na danym lotnisku oraz zapewnienie uczciwej konkurencji.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy, w tym oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać trzeba, że Prezes ULC rozszerzył materiał dowodowy o opinię biegłego i przeprowadził ponowną analizę w wyniku której ustalił, że - w 2013 r. z lotniska w K. stale operowało 14 przewoźników lotniczych, w 2014 r. - 15, w 2015 r. 18, a w 2016 i 2017 r. – 21, z perspektywą 24 przewoźników lotniczych na koniec 2018 r. Powyższe – zdaniem Sądu – świadczy nie tylko o zwiększeniu udziału innych przewoźników lotniczych na lotnisku w K., ale i o braku uprzywilejowania wiodącego przewoźnika R. Ponadto przewoźnik posiada na lotnisku zarządzającego udział nieprzekraczający 50% (w K.i W. udział ten został przekroczony).

W opinii z 24 kwietnia 2018 r. biegły wskazał na zmniejszenie koncentracji i w konsekwencji wzrost konkurencji na lotnisku K.-B. od 2013 r. do października 2017 r. Podkreślił, że po wprowadzeniu przedmiotowej zniżki koncentracja była niższa niż przed jej wprowadzeniem tj. w 2013r. Konkurencja między przewoźnikami zatem wzrosła, co potwierdza też wspomniany spadek udziału wiodącego przewoźnika R., który od 2014 do 2017 wynosił 44,06% - 45,53% i był niższy niż w 2013r. (46,04%). Wartość koncentracji rynku została zobrazowana na rys. nr 1 zamieszczonym w opinii uzupełniającej - co wymaga podkreślenia - sporządzonej na wezwanie organu w związku z zastrzeżeniami zgłoszonymi przez P. w piśmie z 3 stycznia 2018r. oraz wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Cel wprowadzenia rozszerzonego schematu zniżki wolumenowej od opłaty pasażerskiej zarządzającego lotniskiem w K. jest zatem konsekwentnie realizowany, skoro nastąpiło zarówno zwiększenie liczby i częstotliwości połączeń, jak i zwiększyła się liczba przewoźników lotniczych operujących z tego lotniska. Wprowadzenie rozszerzonego schematu zniżki wolumenowej od opłaty pasażerskiej - zgodnie z założeniami strategicznymi MPL K. – zostało wprowadzone przede wszystkim w celu rozwoju lotniska poprzez zmotywowanie, w tym również skarżącego, do podjęcia aktywnych działań w zakresie zahamowania redukcji połączeń lotniczych oraz w dalszej perspektywie zwiększenia operacji na tym lotnisku. Oczywiste jest, że takie działania muszą mieć charakter długofalowy i nie zawsze da się przewidzieć ich efekt. Jak podkreślił biegły w opinii uzupełniającej "sektor pasażerskiego transportu lotniczego charakteryzuje się dużą niestabilnością, w szczególności w obszarze przychodowym i kosztowym, a duża ekspozycja na czynniki zewnętrzne oraz fakt funkcjonowania w turbulentnym otoczeniu dodatkowo potęguje tę niestabilność". Powyższe biegły zobrazował przykładem uruchomienia połączeń transatlantyckich z Krakowa w 2017r., które wg. założeń skarżącej (wynikających z przekazanych biegłemu dokumentów) miały skutkować ujemnym wynikiem finansowym.

Nie można było zatem nie podzielić stanowiska biegłego, że zarządzający lotniskiem nie jest w stanie stwierdzić, czy jeden z przewoźników lotniczych osiągnie wymagany w zniżce próg przewozowy. Mogą być to jedynie prognozy. Niemniej, to w interesie zarządzającego lotniskiem jest, aby operujący intensyfikował działania w celu osiągnięcia tego progu i tym samym przyczyniał się do rozwoju ruchu lotniczego i atrakcyjności lotniska.

Zdaniem Sądu, przedstawione wyżej ustalenia stoją w opozycji do zarzucanego przez skarżącego faworyzowania przewoźnika wiodącego R.Ponadto, analiza biegłego – oparta na danych czasowych co do ilości obsługiwanych na przedmiotowym lotnisku pasażerów – wskazuje, że istniało duże prawdopodobieństwo osiągnięcia zaproponowanych progów przez przewoźnika lotniczego E Uzyskanie takiego progu było również osiągalne dla N. czy L.

Uzupełniony materiał dowodowy przeczy również twierdzeniom skarżącego co do braku technicznych możliwości lotniska K.w realizacji zwiększenia liczby połączeń oraz ich częstotliwości. W opinii z 21 grudnia 2017 r., biegły stwierdził bowiem, że port lotniczy w K. miał realne możliwości techniczne zwiększenia obsługi dodatkowego ruchu w związku z realizacją inwestycji prowadzonych w celu zwiększenie przepustowości terminala. Wprawdzie po wprowadzeniu zniżek do zimy 2016/2017 z różnym natężeniem przepustowość terminali była ograniczona, jednak później takich przekroczeń już nie notowano pomimo, iż po wprowadzeniu zniżek, nastąpił wzrost ruchu lotniczego i tak w latach 2015-2017 od 10,6% do 18,1%, przy istniejącym w okresie od 2011 do 2013 od 5,2% do 14,1%.

Nie odnotowano też, aby inni przewoźnicy kwestionowali standard obsługi w Terminalu nr 2, a korzystał z niego - w czasie rozbudowy Terminala nr 1 – również w części przylotów, R. Z informacji udzielonej przez zarządzającego wynika, że z Terminala nr 2 obsługiwano rejsy krajowe wszystkich przewoźników, nie tylko skarżącego.

Zauważyć przy tym należy, że sam P. zwiększył połączenia z lotniska w K. w 2017 r. wprowadzając połączenie z K. do C. oraz ilość połączeń na trasie K. – W., jak i planował w 2018 r. uruchomić połączenia K. – B., co nie potwierdza zarzutu skargi w zakresie braku technicznych możliwości realizacji zakładanego rozwoju portu lotniczego poprzez zwiększenie połączeń i ich częstotliwości.

Należy zgodzić się z organem również co do tego, że opinia z 24 kwietnia 2018 r. nie została oparta tylko na dokumencie pt. "Zarys rozwoju oferty przewozowej P. SA w K." – jak zarzucała skarżąca - złożonym pięć miesięcy po wprowadzeniu zmiany taryfy opłat lotniskowych i nieuwzględniającym jej trudnej sytuacji finansowej. Opinia z 21 grudnia 2017 r. oraz opinia ją uzupełniająca, zostały bowiem opracowane na podstawie całości akt sprawy z uwzględnieniem danych operacyjnych dotyczących lotów wykonywanych na lotnisku w K., z podziałem na przewoźników oraz kierunki od 2010r. Biegły wymienił dokumenty, na których opinia została oparta (w opinii uzupełniającej było to 60 pozycji), w tym powstałe po dacie wprowadzenia rozszerzonego schematu zniżki wolumenowej, m.in. "Zarys oferty przewozowej P. S.A. w K.", sporządzony w październiku 2014 r. Skoro – jak już wskazano wyżej – oferowana zniżka miała charakter strategiczny, a więc zawierała prognozy na przyszłość, dotyczyła długotrwałych działań, to chybione są zarzuty P., że analizie nie powinny podlegać dokumenty wytworzone po dacie wprowadzonego schematu zniżki wolumenowej.

Nie bez znaczenia dla oceny niedyskryminującego charakteru kwestionowanej zniżki pozostawały też przeprowadzone przez zarządzającego M. K. spotkania z przedstawicielami przewoźników lotniczych, na których doręczano im opracowania dotyczące potencjału portu lotniczego, co również poddał ocenie biegły i organ. Zarządzający spotykał się wielokrotnie z przewoźnikami lotniczymi na przestrzeni lat 2014 do 2017 r. (E. -12 razy, B.- 9 razy, J.- 9 razy i z A., L., S., K. i P. po 8 razy, R.- 7 razy).

Do oceny biegłemu została przedstawiona też "Strategia dla działu usług lotniczych K. z października 2012 r. , zaktualizowana w październiku 2014 r. Zarówno wersja pierwotna jak i zaktualizowana przewidywały wzmocnienie współpracy z P., co jednocześnie przeczy zarzutom skargi jakoby opinia została wydana jedynie na podstawie dokumentów powstałych po wprowadzeniu zniżki od opłaty.

Tym samym, organ uwzględniając dodatkowy materiał dowodowy oraz opinię uzupełniającą biegłego zasadnie przyjął, że rozszerzony schemat zniżki wolumenowej był adresowany nie tylko do R. ale również innych przewoźników lotniczych, w tym do skarżącej. W przypadku skarżącej realizacja zaproponowanych przez M. K.-B. założeń (bazowania trzech samolotów) pozwoliłaby bowiem na osiągnięcie przez skarżącą progu od 450 tys. przez 580 tys., a nawet do 663 tys. pasażerów odlatujących rocznie. Organ poddał zatem analizie także możliwości skorzystania przez P. ze zniżki od wolumenu 550 tys. obsłużonych pasażerów.

Wbrew twierdzeniom P. omawiana zniżka wolumenowa nie jest uzależniona od wielkości danego przewoźnika, ale od wkładu w rozwój portu lotniczego. Ustanawia bowiem próg wzrostu ruchu co 50 tys. pasażerów i przewiduje możliwość osiągnięcia aż 16 progów. Tym samym, jeżeli przewoźnik lotniczy, w następnym roku zwiększy liczbę pasażerów osiągając kolejny próg zniżki, nabędzie uprawnienie do korzystania z wyższej zniżki od opłaty pasażerskiej.

Tylko ubocznie Sąd wskazuje, że – jak wskazał organ w odpowiedzi na skargę - lotniska europejskie również zdecydowały się na wprowadzenie zniżek wolumenowych, w tym aż w siedemdziesięciu procentach w takiej postaci jak M. K.-B., to jest w zakresie ogólnego wzrostu ruchu pasażerskiego - bez preferencji dla wybranych regionów.

Z argumentacji skarżącego – opartej w dużej mierze na domniemaniach i wątpliwościach - wynika, że brak możliwości korzystania z wprowadzonych zniżek spowodowany jest raczej stosowanymi rozwiązaniami operacyjnymi i podejmowanymi decyzjami strategicznymi, a nie wadami tkwiącymi w samej taryfie.

Zauważyć w tym miejscu trzeba, że nie jest rzeczą zarządzającego lotniskiem ciągłe monitorowanie i analiza możliwości, w tym finansowych, przewoźników lotniczych. Ma on wyłącznie zapewnić transparentne – zgodne z ustawą - warunki skorzystania ze zniżek, które w tej sprawie zostały zapewnione. Nie mógł zatem zarządzający brać pod uwagę sytuacji finansowej skarżącego, bowiem to właśnie w takim przypadku doszłoby do nierównego traktowania przewoźników.

Sąd nie dopatrzył się również takich naruszeń przepisów postępowania, które skutkowałyby uchyleniem zaskarżonej decyzji, w tym zarzucanego w skardze uchybienia przepisom art. 7, art. 8, art. 10, art. 11 § 1, art. 79 § 2 i art. 80 k.p.a.

Z podejmowanych w toku sprawy czynności Prezesa ULC wynika, że skarżąca była informowana m.in. o zebraniu materiału dowodowego i możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień, wniosków oraz wypowiedzenia się w tym zakresie. Korzystając z tego prawa skarżąca złożyła pismo z 3 stycznia 2018 r., w którym wniosła zastrzeżenia do opinii. W celu odniesienia się do tych uwag organ zwrócił się do biegłego o uzupełnienie opinii. Uwagi te zostały uwzględnione w opinii uzupełniającej z 24 kwietnia 2018 r. Słusznie zatem stwierdził organ, że w powyższych okolicznościach kolejna opinia biegłego lub jego przesłuchanie na wyjaśnione już okoliczności nie było uzasadnione.

Podobnie, nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty podważające prawidłowość sporządzonej opinii uzupełniającej, która zdaniem P. niesłusznie została oparta w przeważającej części na dokumentacji dostarczonej przez M. K. skoro - jak zaznaczył biegły – było to spowodowane charakterem zadanych pytań, które w dużym stopniu dotyczyły działalności operacyjnej portu lotniczego, strategii, planów rozwoju oraz zakładanej pozycji rynkowej.

a W świetle przedstawionej argumentacji prawidłowo ustalony przez Prezesa ULC - poszerzony stan faktyczny - pozwala stwierdzić, iż schemat zniżek od opłaty pasażerskiej obowiązujący na lotnisku w K. nie miał charakteru dyskryminacyjnego i został wprowadzony z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Nie doszło zatem do uchybienia art. 67, art. 77b ust. 2 Prawo lotnicze jak i § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 cyt. rozporządzenia w sprawie opłat lotniskowych. Organ nie naruszył również art. 190 p.p.s.a. przeprowadzając postępowanie z uwzględnieniem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionej w cytowanym wyżej orzeczeniu, z zachowaniem podstawowych zasad procedury administracyjnej.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), oddalił skargę.