Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1956/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w K. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z [...] września 2017 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Centrum Unijnych Projektów Transportowych w W. (zwanego dalej: "C.", "organ I instancji", lub "Instytucja Wdrażająca") z [...] marca 2017 r., nr [...], którą określono G. S.A. w K. (zwanemu dalej: "Skarżącym", "Spółką") przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w łącznej wysokości 959 115,15 zł otrzymaną na realizację projektu.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] grudnia 2013 r. Spółka zawarła z C. umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "[...]" w ramach działania 6.3. Rozwój sieci lotniczej TEN-T, priorytetu VI: Drogowa i lotnicza sieć TEN-T Programu Operacyjnego "Infrastruktura i Środowisko" 2007-2013. Umowa została zmieniona aneksami z 22 grudnia 2014 r. oraz z 9 grudnia 2015 r.

W dniu 30 czerwca 2016 r., w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. poinformował C. o wystąpieniu w powyższym projekcie nieprawidłowości w zakresie prowadzonego przez Beneficjenta przetargu ograniczonego pn. "[...]" (przetarg nr [...]). Nieprawidłowość ta polegała na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o przetargu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, będących obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji C. poinformowało Beneficjenta o należeniu korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach rzeczonego zamówienia.

Następnie pismem z [...] grudnia 2016 r. C. wezwało Beneficjenta do zapłaty kwoty 959.115,15 zł odpowiadającej procentowej stawce korekty, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z 30 grudnia 2016 r. Beneficjent odmówił dokonania zwrotu środków.

Wobec powyższego, w dniu [...] stycznia 2017 r. C. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, po czym w dniu [...] marca 2017 r. wydało decyzję w tym przedmiocie. W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 11 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. zwanej dalej upf) oraz § 5 ust. 3 pkt 8 oraz ust. 6 Porozumienia z 8 stycznia 2014 r. w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego "Infrastruktura i Środowisko" dla priorytetów: VI - Drogowa i lotnicza sieć TEN-T, VII - Transport przyjazny środowisku, VIII - Bezpieczeństwo Transportu i krajowe sieci transportowe zawartego pomiędzy Ministrem Infrastruktury i Rozwoju oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż Spółka zobowiązała się przy realizacji projektu do stosowania m.in. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych – które wymagają – zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. Informacje te zostały udostępnione dopiero na etapie wysyłania zaproszeń do złożenia oferty wykonawcom, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu. Z zaproszeniami udostępniony został SIWZ (tj. specyfikacja istotnych warunków zamówienia), który zawierał informację o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. Tymczasem Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. dalej jako Pzp). Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera kryteria oceny ofert i ich znaczenie. W niniejszej sprawie, jak wynika z ustaleń poczynionych przez organ, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nie zawierało ww. informacji. W związku z powyższym, w ocenie C. Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Minister Rozwoju i Finansów wydał w dniu [...] września 2017 r. zaskarżoną decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję C. z [...] marca 2017 r.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy opisał dotychczasowe postępowanie w sprawie oraz przyjął stanowisko Instytucji Wdrażającej, że doszło do wystąpienia naruszenia procedury zamówień publicznych. Jak wyjaśniono Beneficjent wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z ustawy Prawo zamówień publicznych nie zamieścił w ogłoszeniu o przetargu opisu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. W ocenie organu odwoławczego było to zawinione zaniechanie Beneficjenta, wynikające z niedochowania przez niego należytej staranności przy publikacji ogłoszenia.

Skutkiem powyższego zaniechania, co podkreślił Minister jest potencjalne wystąpienie szkody w budżecie UE rozumianej jako możliwość poniesienia przez UE wyższych kosztów niż w przypadku, gdyby przetarg został przeprowadzony prawidłowo dzięki czemu mogłaby zostać złożona i wybrane oferta korzystniejsza cenowo. Pominięcie w ogłoszeniu o zamówieniu kryterium oceny ofert i ich znaczenia jest bowiem istotnym uchybieniem, mogącym zniechęcać do udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, zarówno krajowych jak i zagranicznych.

Twierdzenia Beneficjenta, że to naruszenie było efektem błędu systemu informatycznego TED eNotices, za pomocą którego publikowane są ogłoszenia o zamówieniach publicznych oraz że informacja o kryterium oceny ofert zawarta była w SIWZ, dzięki czemu wykonawcy zainteresowani realizacja zamówienia mogli się z nią zapoznać – są chybione. W ocenie organu odwoławczego Beneficjent powinien był bowiem dochować należytej staranności i sprawdzić, czy ogłoszenie, które wprowadził, zostało prawidłowo opublikowane, a SIWZ otrzymywali jedynie wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu, tj. dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Tym samym potencjalni wykonawcy przed złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie znali kryteriów na podstawie, których miały być oceniane oferty.

W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, iż w przypadku naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp stawka korekty wynosi 25% wydatków, a taryfikator dopuszcza obniżenie stawki korekty do 10% albo 5%, zależnie od wagi nieprawidłowości. W ocenie Ministra zasadna pozostaje nałożona w niniejszej sprawie przez C. stawka korekty w wysokości 5%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z [...] września 2017 r. Spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynika sprawy, a to:

a) art. 7, 77 i 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ufp poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego przyjęcia przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "[...]" prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, doszło do potencjalnego naruszenia konkurencji, na co ma wskazywać w szczególności okoliczność, iż wnioski o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu złożyło jedynie 10 wykonawców, w tym jeden zagraniczny (unijny oferent), a oferty finalnie złożyło tylko 5 wykonawców;

b) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ufp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego skarżonej decyzji w części dotyczącej zaistnienia realnego związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE oraz wystąpienia realnego prawdopodobieństwa ograniczenia uczciwej konkurencji wskutek naruszenia przez Skarżącą zasad udzielania zamówień publicznych;

c) art. 8 k.p.a. w zw. z art. 67 ufp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób pomijający interes społeczny i naruszający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do państwa, co przejawiało się rozstrzygnięciem na niekorzyść strony wątpliwości dotyczących treści normy prawnej (pkt 8 (wraz z opisem) taryfikatora wynikającego z decyzji Komisji Europejskiej z dnia [...].12.2013 r., znak [...] oraz zmianą na niekorzyść Skarżącej stanowiska prawnego (merytorycznego) organu w toku prowadzonego postępowania administracyjnego;

4) art. 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 i 60 pkt 6) ufp poprzez jego niezastosowanie, co doprowadziło do samodzielnego rozstrzygnięcia przez organ na niekorzyść strony wątpliwości powstałych na gruncie pkt 8 (wraz z opisem) taryfikatora wynikającego z decyzji Komisji Europejskiej z dnia [...].12.2013 r., znak [...];

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) art. 48 ust. 2 pkt 10 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz pkt 11 Tabeli 1 Załącznika ("Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE") do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29.04.2013 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (MRR/IiŚ/4(l)05/13) poprzez ich błędną wykładnię, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia przez organ, iż brak zaznaczenia w opublikowanym ogłoszeniu o ww. zamówieniu w punkcie IV.2.1) Kryteria udzielania zmówienia — najniższa cena, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE), czyli takie naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

b) art. 7 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego nienależyte zastosowanie wynikające z błędnego przyjęcia, że brak zaznaczenia w opublikowanym ogłoszeniu o zamówieniu publicznym prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w punkcie IV.2.1) Kryteria udzielania Zamówienia — najniższa cena, przy jednoczesnym umieszczeniu tegoż kryterium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może świadczyć o potencjalnym naruszeniu ustawowej zasady uczciwej konkurencji obowiązującej na etapie przygotowywania i udzielania przedmiotowego zamówienia publicznego;

c) art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp poprzez ich błędną wykładnię, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia przez Organ, iż brak zaznaczenia w opublikowanym ogłoszeniu o ww. zamówieniu w punkcie IV.2.1) Kryteria udzielania Zamówienia — najniższa cena, spowodował wykorzystanie środków publicznych z naruszeniem procedur, o których mowa w tym ww. art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, co — zdaniem organu - stanowi samodzielną przesłankę zwrotu środków przez beneficjenta (tu: Skarżącego) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

d) art. 184 ust. 1 ufp w zw. z pkt 8 taryfikatora określonego w decyzji Komisji Europejskiej z dnia [...].12.2013 r., znak [...] poprzez ich niezastosowanie, co doprowadziło do bezzasadnego nałożenia na Skarżącą korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dofinansowanych ze środków publicznych w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o pkt 11 Tabeli 1 Załącznika ("Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE") do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29.04.2013 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (MRR/IiŚ/4(l)05/13).

Rozwijając zarzuty skargi podniesiono, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, który składa się z dwóch etapów — w pierwszym z nich (tj. podczas tzw. prekwalifikacji wykonawców) kryteria oceny ofert nie mają znaczenia; istotne są tu natomiast informacje o warunkach udziału w postępowaniu, które były podane. Na tym etapie wykonawcy składają jedynie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zaś ofertę.

W ocenie Skarżącego brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert w żaden sposób nie wpłynął i nie mógł wpłynąć negatywnie na proces ofertowania przez wykonawców. Wszelkie niezbędne i wyczerpujące informacje na temat jedynego kryterium, którym kierowała się Spółka podczas badania i oceny ofert, tj. najniższej ceny, znalazły się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a zatem żaden z wykonawców nie został i nie mógł zostać potraktowany z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści decyzji.

Pismem z 28 marca 2018 r. Skarżący podtrzymał wnioski i argumentację przedstawioną w skardze.

Pismem z 16 kwietnia 2018 r. organ podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm. dalej także: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stan faktyczny sprawy został wyżej szczegółowo przedstawiony i nie będzie powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Przy czym zauważyć należy, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, gdyż rolą sądu jest kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą (Ministra Rozwoju i Finansów) decyzja z dnia [...] września 2017 r. , utrzymująca w mocy decyzję Centrum Unijnych Projektów Transportowych, zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu części środków finansowych wypłaconych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami cytowanej wyżej ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zastosowanie miały także wskazane w decyzji przepisy unijnych aktów prawnych. Oceniając ogólnie sprawę od strony procesowej, należy więc stwierdzić, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.) i zasadzie przekonywania (art. 11 k.p.a.) , czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77§ 1 k.p.a.) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art.107 § 1 - 3 k.p.a.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że kontrolowana decyzja nie narusza przepisów prawa procesowego, a także że zostało w sposób prawidłowy zastosowane prawo materialne.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi, wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (opub. w Dz.U.UE L z dnia 31 lipca 2006r.; dalej jako rozporządzenie 1083/2006). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika , że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 cyt . rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia sektorowego). Szczegółowe zadania Instytucji Zarządzającej określa art. 60 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. "odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a/ zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b/ weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi" .

W przedmiotowej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. , który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem ,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur , o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji , o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zacytowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę decyzji. W ramach sprawowanej przez sąd kontroli badaniu podlega więc, czy prawidłowo ustalone zostały wymienione w przepisie przesłanki zwrotu dofinansowania i czy ustalone przez organ okoliczności dawały podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Oceniając decyzję we wskazanym wyżej zakresie należy stwierdzić, iż organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały jego oceny co do spełnienia materialnoprawnych przesłanek zwrotu dofinansowania z poszanowaniem przepisów postępowania.

Strona Skarżąca nie kwestionuje, iż w ogłoszeniu o zamówieniu nie zostały zawarte informacje , o jakich mowa w art. 48 ust. 2 pkt 10 pzp. Jej zarzuty sprowadzają się do twierdzenia, że stało się tak z powodu wadliwie działającego systemu informatycznego TED eNotices oraz kwestionowania wpływu , jaki to uchybienie miało na zaistnienie chociażby potencjalnej możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Odnosząc się do pierwszej z wymienionych wyżej kwestii , należy przyznać rację organowi, że twierdzenie to jest niemożliwe do weryfikacji. Gdyby jednak nawet przyjąć te twierdzenia za zgodne z prawdą to obowiązkiem strony było sprawdzenie poprawności zamieszczonego ogłoszenia . Należy więc zgodzić się z organem, że powoływanie się na błąd systemu nie może być skuteczne, gdyż strona powinna dochować należytej staranności przy dokonywaniu czynności zamieszczania ogłoszenia i tego nie uczyniła.

Uzasadniając drugie twierdzenie skarżąca powoływała się przede wszystkim na trzy kwestie : iż cena – jedyne kryterium oceny ofert , było w owym czasie najczęściej stosowanym kryterium, więc wykonawcy mogli założyć, że tak będzie i w tym przypadku. Druga kwestia, na którą zwracano uwagę to fakt, iż na etapie postępowania zainicjowanego ogłoszeniem potencjalni wykonawcy nie składali jeszcze ofert, ale tylko wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Ostatnim podnoszonym argumentem była ilość złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu – 10 , która nie odbiegała od ilości złożonej w innych prowadzonych przez Skarżącą w tamtym czasie postępowań. Wszystkie te okoliczności wskazują, że w ocenie Skarżącej, nie można mówić nawet o możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE.

W ocenie Sądu nie jest to stanowisko trafne. Należy zauważyć, że treść art. 48 ust. 2 pzp określa minimalne elementy ogłoszenia o zamówieniu, które wszczyna postępowanie w trybie przetargu ograniczonego - kryteria oceny i ich znaczenie są wśród nich wymienione. Nie ulega więc wątpliwości, że treść ogłoszenia nie odpowiadała wymogom art. 48 ust. 2 pzp.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ‘"nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, a także uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Sąd akceptuje w tym zakresie poglądy organu II instancji wyrażone w uzasadnieniu decyzji. Nie można bowiem wykluczyć, że zawarcie w ogłoszeniu informacji o kryteriach wyboru ofert i ich znaczeniu wpłynęłaby na wynik przetargu, krąg wykonawców czy też cenę. Wszystkie twierdzenia Strony skarżącej zmierzające do wykazania, że do zaistnienia takiej szkody nie doszło, w ocenie Sądu, nie prowadzą do całkowitego wykluczenia takiej możliwości. Jak przypomina organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, liczba 10 oferentów, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, według danych wskazanych przez samą Stronę, była niższa niż średnia we wszystkich przetargach prowadzonych dla tego zadania inwestycyjnego (równa dwóm innym przetargom). Do zniwelowania prawdopodobieństwa wystąpienia szkody nie prowadzi także fakt, iż Strona nie stosowała także w innych przetargach innego kryterium poza ceną oraz że tej kwestii nie dotyczyły żadne zapytania. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Strona także w uzasadnieniu skargi powołuje się na powyższy wyrok TSUE. Jednak nie zauważa, że wykładnia "nieprawidłowości" w nim dokonana jest bardzo restrykcyjna, i to nie tylko pod względem rozumienia tego pojęcia, ale także rozkładu ciężaru dowodu. O ile "potencjalna możliwość wystąpienia szkody" oznacza, że taką okoliczność powinien wykazać organ, o tyle wykluczenie możliwości powstania szkody obciążać musi beneficjenta. Podobne stanowisko można wyprowadzić z wyroku NSA w Warszawie z 25 października 2016 r., II GSK 2438/16, LEX nr 2168723, stanowisko takie zajął też Sąd Najwyższy w wyroku z 8.03.2017 r. sygn. akt IV CSK 327/16 LEX nr 2312225. W okolicznościach tej sprawy Beneficjent takiej okoliczności nie wykazał .

Nie może także odnieść skutku argument, że brak informacji o kryteriach oceny nastąpił tylko w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ taka informacja już się znalazła, a ogłoszenie nie prowadziło do złożenia oferty, a tylko zgłoszenia udziału w postępowaniu. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż art. 48 określa minimalne warunki ogłoszenia właśnie w przypadku przetargu ograniczonego, więc argument ten musi zostać uznany za chybiony. Ustawodawca uznał za ważne, aby ogłoszenie zawierało także kryteria oceny ofert i ich znaczenie.

Trzeba też zauważyć, że okoliczności , które zdaniem Strony , winny powodować odstąpienie od nałożenia korekty, a które takiego skutku osiągnąć nie mogły, zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu wysokości korekty. Ze stawki bazowej 25% została ona zmniejszona do stawki minimalnej 5%, co w ocenie Sądu, prawidłowo odzwierciedla wagę uchybienia i jego wpływ na przebieg przetargu. Jeszcze raz należy podkreślić, że argumenty Strony nie mogły doprowadzić do wykluczenia możliwości wystąpienia szkody , natomiast miały wpływ na ustalenie jej wysokości.

Ostatnią kwestią jest zarzut sprzeczności zaskarżonej decyzji z zapisami zawartymi w Decyzji KE C(2013)9527. Jak wynika z samej treści tego dokumentu dotyczy on stosunków pomiędzy Komisją a państwem członkowskim, nie może on stanowić podstawy do nałożenia korekty w stosunku do beneficjenta. Szeroko cytowane w skardze zapisy samej decyzji oraz wytycznych stanowiących do niej załącznik, nie mają dla niniejszej sprawy żadnego znaczenia.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. W ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania , z którego to prawa organy skorzystały.

Należy podkreślić, że Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia prawa zamówień publicznych (vide wyrok NSA z dnia 14.03.2014 r sygn. akt II GSK 92/13 publ. CBOSA). Fakt, że jakieś naruszenie prawa zamówień publicznych nie zostało ujęte w Taryfikatorze nie czyni automatycznie sytuacji, w której należy uznać, że nie doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (patrz także Rozdział 4.2 Wytycznych).

Należy jeszcze raz podkreślić, że "nieprawidłowość" istnieje lub nie istnieje niezależnie od zapisów jakiegokolwiek taryfikatora, czy to wynikającego z polskich wytycznych Ministra Rozwoju , czy też decyzji Komisji. Istnieje, bo doszło do naruszenia prawa lub procedur (art. 184 ufp) i to naruszenie mogło potencjalnie spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Szkoda zaś (której zaistnienia nie można wykluczyć, o czym była mowa wyżej ) to prawdopodobieństwo , że na skutek naruszenia prawa lub procedur, doszło do poniesienia wyższego wydatku z budżetu UE niż mógłby zostać poniesiony, gdyby do naruszenia nie doszło.

Dlatego też wywody skargi dotyczące nieistnienia nieprawidłowości, bo w załączniku do wspomnianej wyżej decyzji Komisji w pkt 10 jest wymóg, aby brak kryteriów oceny dotyczył nie tylko ogłoszenia ale też SIWZ, są całkowicie chybione. Szkoda w budżecie ogólnym UE nie polega na możliwości zobowiązania państwa członkowskiego do zwrotu części dofinansowania, czego dotyczy decyzja KE C(2013)9527, ale poniesieniu nieuzasadnionego wydatku.

Z tych wszystkich względów zarzuty skargi nie mogły odnieść zamierzonego i skarga podlega oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a