Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2158/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi Uniwersyteckiego Szpitala [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie: Minister Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi U. we W. (dalej: Beneficjent, Szpital Kliniczny, Strona, Skarżący) jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: organ II instancji, Minister Finansów)

z [...] października 2017 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Ministra Zdrowia (dalej: organ I instancji) z [...] marca 2017 r., nr [...]

w sprawie zwrotu przez Beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 10 grudnia 2010 r. pomiędzy S. a C. z siedzibą w W. (dalej: Instytucja Wdrażająca, CSIOZ) została zawarta umowa o dofinansowanie nr [...] projektu pn.: "Stworzenie koniecznej infrastruktury technicznej i wyposażenia do utworzenia C. we W." w ramach działania 12.1 – Rozwój systemu ratownictwa medycznego priorytetu XII – Bezpieczeństwo zdrowotne i poprawa efektywności systemu ochrony zdrowia Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013 (dalej: Projekt). Przedmiotowa umowa była 10 – krotnie aneksowana.

W wyniku przeprowadzonej kontroli w dniach 22 - 24 października 2014 r.

w S. stwierdzono, że projekt zrealizowany został zgodnie z opisem przedstawionym we wniosku o dofinansowanie, jak też w rozszerzonym (za zgodą Instytucji Wdrażającej) zakresie. CSIOZ uznało, że działania Beneficjenta, związane z realizacją Projektu było zgodne z umową o dofinansowanie oraz z zasadami określonymi w horyzontalnych Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dla wszystkich programów operacyjnych i w szczegółowych Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dla Programu Infrastruktura i Środowisko na lata 2007 – 2013.

Realizując w/w projekt, Beneficjent zawarł w dniu 13 grudnia 2013 r.

z przedsiębiorstwem B. sp. z o.o. umowę nr [...] na dostawę mobilnego systemu odkażającego wraz z niezbędnym wyposażeniem oraz zaprojektowanie i wykonanie infrastruktury koniecznej do prawidłowego działania systemu. Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na łączna kwotę: 298.890,00 zł

W dniu 10 czerwca 2015 r. do Departamentu Funduszy Europejskich Ministerstwa Zdrowia wpłynęło pismo Urzędu Zamówień Publicznych Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych ze Środków Unii Europejskiej (dalej: UZP) wraz z kopią informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej z dnia 4 maja 2015 r. Kontrola UZP dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego z wykonawcą B. sp. z o.o., a więc przeprowadzona została w innym zakresie niż wcześniejsza kontrola planowa na miejscu, przeprowadzona na zakończenie realizacji projektu indywidualnego przez CSIOZ. W informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej UZP wskazał na następujące naruszenia:

1) zamawiający dokonał istotnej zmiany umowy poprzez zmianę terminu realizacji inwestycji, co naruszyło art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.);

2) zamawiający dokonał zmiany podmiotu mającego realizować część zamówienia, którego udział jako podwykonawcy przewidziano w umowie (oferta stanowiła integralna część umowy) na podmiot, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do istotnej zmiany umowy

o zamówienie w sposób naruszający art. 144 ust. 1 p.z.p.;

3) zamawiający naruszył dyspozycje przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez sposób dokonywania oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia wykonawcy.

Skarżący nie zgadzając się z żadnym z powyższych ustaleń wniósł zastrzeżenia do wyniku kontroli. Pismem nr [...] z dnia 22 maja 2015 r. Prezes UZP uwzględnił zastrzeżenia S. w zakresie braku naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p (punkt 2 powyżej), natomiast w pozostałym zakresie odmówił uwzględnienia zastrzeżeń, wobec czego zostały one przekazane do rozpatrzenia Krajowej Izbie Odwoławczej.

Uchwałą z dnia [...] czerwca 2015 r., sygn. akt [...], Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) uwzględniła zastrzeżenia Beneficjenta w zakresie braku naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. (pkt 3 powyżej), odmawiając jednocześnie uwzględnienia zastrzeżeń w zakresie naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. (punkt 1 powyżej). W przedmiotowej uchwale KIO zwróciła uwagę na to, że wykonawca przedłużył termin realizacji zamówienia o 58 dni, co mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Zdaniem KIO określony przez Zamawiającego 80 – dniowy termin był realny, wskazując, że w przypadku prawidłowego wyboru technologii utwardzenia podłoża, w sposób dostosowany do specyficznego charakteru inwestycji, aneksowanie umowy nie byłoby konieczne.

W ocenie KIO problemów w dotrzymaniu terminu nie napotkałby wykonawca, który uwzględniając specyfikę inwestycji użyłby innego materiału niż kostka brukowa. Nadto KIO wskazała, że Program Funkcjonalno – Użytkowy (dalej: PFU) nie jest kategoryczny w zakresie wyboru typu podłoża, a jedynie wskazuje na konieczność utwardzenia podłoża i wykonania fundamentu żelbetonowego. KIO uznała, że wybór konkretnej technologii był po stronie wykonawcy, który w tym zakresie miał przygotować odpowiedni projekt zgodny z obowiązującymi przepisami i zapisami PFU. Zdaniem KIO argument zamawiającego, że wykonawca mógł wykonać utwardzenie terenu, stosując zamiennie jako rodzaj podłoża kostkę brukową lub fundament żelbetonowy, nie wynika z żadnego zapisu PFU. Ponadto KIO zauważyła, że zmiana terminu realizacji zamówienia nie jest następstwem faktu, że wykonawca pierwotnie założył utwardzenie w sposób wadliwy, ale uzgodnień z zamawiającym przy wykonywaniu dokumentacji. Przedłużenie terminu wynikało nie z konieczności przeprojektowania, lecz

z konieczności zachowania znacznie dłuższego okresu oczekiwania, celem uzyskania właściwej wytrzymałości na ściskanie. KIO zwróciła uwagę, iż Zamawiający nie ma możliwości dokonania zmiany najważniejszych elementów zamówienia (stanowiących element oferty), jeśli uprzednio nie dopuścił takiej możliwości w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jeśli nie wykazał warunków, na jakich zmiany zostaną ewentualnie wprowadzone, a dokonane przedłużenie terminu realizacji o 58 dni nie mogło być uznane za zmianę nieistotną.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami Minister Zdrowia pismem z dnia 15 lipca 2015 r. poinformował Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej w wysokości stanowiącej łącznie 25 % wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Pismem z dnia 31 lipca 2015 r. Beneficjent złożył zastrzeżenia do opinii Instytucji Pośredniczącej, w których stwierdził, iż nie zaistniały ani formalne ani materialnoprawne przesłanki do nałożenia kary finansowej.

Wobec podtrzymania dotychczasowego stanowiska w sprawie, Minister Zdrowia pismem z dnia 10 maja 2016 r. wezwał Stronę do dobrowolnego zwrotu środków

w wysokości 74.722,50 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty transzy zaliczki, tj. 19 kwietnia 2014 r.

Pismem z dnia 27 czerwca 2016 r. Strona wniosła o dopuszczenie wskazanych przez nią wniosków dowodowych. Postanowieniem z [...] września 2016 r. Minister Zdrowia oddalił wnioski dowodowe Beneficjenta, wskazując że stan faktyczny został wyczerpująco ustalony.

W dniu [...] marca 2017 r. Minister Zdrowia wydał decyzję

nr [...], którą określił kwotę zwrotu zaliczki wypłaconej w ramach realizacji Projektu realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie w wysokości 74.722,50 zł wraz z odsetkami. Jednocześnie organ I instancji nakazał zwrócić S. w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, kwotę zaliczki przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami od środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystanych z naruszeniem procedur właściwych dla realizacji wydatków w ramach danego programu lub projektu, pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości na wskazany w decyzji rachunek dochodowy Ministra Zdrowia.

Po rozpoznaniu odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia

[...] października 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że naruszenie przez Beneficjenta postanowień umownych polegało na wprowadzeniu, wbrew zakazowi, istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, jaką było wydłużenie aneksem terminu realizacji umowy o 58 dni (tj. o ponad 70 % pierwotnego terminu realizacji umowy, wynoszącego 80 dni), w sytuacji gdy w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ zamawiający nie przewidział takiej możliwości. Organ II instancji podzielił stanowisko Beneficjenta odnośnie zasadności utwardzenia terenu pod komorę dekontaminacyjną oraz terenu przyległego w technologii nieprzepuszczającej wody, np. poprzez wykonanie płyty betonowej. Organ odwoławczy wskazał, że za wykonaniem tego rodzaju utwardzenia przemawiały też względy ostrożności (posadowienie namiotu dekontaminacyjnego oraz systemu odprowadzającego z niego wodę na podłożu

z materiału przepuszczalnego, w przypadku rozszczelnienia groziłoby przeniknięciem skażonej wody do gruntu). Minister podał, że okoliczność ta jest znana organowi

z urzędu i dlatego nie wymaga dowodu. Minister podkreślił, że fakt stwierdzenia przez niego zasadności wykonania w niniejszym przypadku betonowego utwardzenia gruntu nie jest równoznaczny uznaniu zamówienia na jego wykonanie za udzielone zgodnie

z prawem. Zdaniem organu II instancji Beneficjent za zmianę terminu realizacji umowy ponosi odpowiedzialność. Wskazał, że w sytuacji, gdy dokumentacja przetargowa dopuszczała możliwość utwardzenia podłoża różnymi metodami, Beneficjent powinien był wyznaczyć taki termin, który umożliwiałby wykonanie utwardzenia zarówno metodą szybszą (kostka brukowa) jak i bardziej czasochłonna (beton). Zdaniem organu odwoławczego obie metody nie należą do skomplikowanych, zatem ustalenie czasu potrzebnego do ich należytego wykonania nie powinno sprawiać Beneficjentowi trudności. Minister Finansów nie podzielił też poglądu Szpitala Klinicznego o mało istotnym charakterze jakim jest zmiana terminu. Przy obliczaniu wartości szkody potencjalnej poniesionej przez budżet UE, Minister Rozwoju i Finansów posłużył się taryfikatorem korekt finansowych dla oszacowania jej wartości, zgodnie z którym, naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, skutkuje korektą

w wysokości 25 % ostatecznej wartości świadczenia oraz 100 % dodatkowej wartości zamówienia. Organ odwoławczy wskazał, iż wobec tego, że zmiana umowy nie skutkowała wzrostem wartości zamówienia, korektę ograniczono do 25 % wartości zamówienia, zaznaczając przy tym, że brak było podstaw do nałożenia korekty

w zmniejszonej wysokości. Organ II instancji podał, że kwotę podlegającą zwrotowi wyliczył w następujący sposób:

298.890,00 zł x 100% x 25 % = 74.722,50 zł

Nie zgadzając się z powyższym S. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu

I. Obrazę norm postępowania mających istotny wpływ na treść decyzji:

- art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków do wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej a nie swobodnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w konsekwencji czego doszło do bezpodstawnego przyjęcia, że skutkiem dokonanych przez Beneficjenta czynności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody;

- art. 80, 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, a tym samym niewykazanie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy rzekomym naruszeniem przez Beneficjenta przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004.19.177 z późn. zm.), a powstaniem szkody rzeczywistej lub nawet potencjalnej, a także niewskazanie podstawy prawnej

i podstawy ustaleń faktycznych w tym zakresie;

II. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie możliwości dokonania korekt finansowych w sytuacji braku podstawy do dochodzenia zwrotu co do zasady a z ostrożności naruszenie przepisu art. 2 pkt 7

w/w rozporządzenia przez przyjęcie, że w sprawie mogła zaistnieć szkoda

w budżecie ogólnym UE, zarówno o charakterze szkody rzeczywistej jak

i potencjalnej;

- naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. przez błędne przyjęcie, że zmiana postanowień zawartej umowy ma charakter istotny;

- art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, że daje on podstawę do żądania zwrotu środków unijnych i dokonywania korekt finansowych, pomimo że

w sprawie nie nastąpiło naruszenie procedur.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania wobec braku podstaw do wydania decyzji w niniejszej sprawie oraz

o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 5.400 zł.

W uzasadnieniu Strona wskazała, że mimo szerokiego opisu stanu faktycznego

i przytoczenia stanowisk organów wypowiadających się dotychczas w sprawie, nie wskazano faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz podstawy prawnej decyzji. Skarżący zarzucił, że podstawę do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej może stanowić wyłącznie sytuacja, w której wykazano zbieg przesłanek:

a) naruszenie prawa obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień publicznych,

b) powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej będącej następstwem naruszenia.

Skarżący podał, że konieczność przedłużenia terminu wykonania zamówienia wynikała z uzgodnień na etapie projektowania dotyczących podłoża, na którym posadowiony miał być namiot pneumatyczny, przy czym dopiero na etapie realizacji uzgodniono, że podłoże należy wykonać z materiału nieprzepuszczającego wody skażonej, co z kolei doprowadziło do zmiany projektu, a tym samym do wydłużenia cyklu przebudowy nawierzchni. Strona skarżąca podniosła także, że żaden inny podmiot nie był zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem sporu, co potwierdza fakt bezskutecznego prowadzenia przez zamawiającego kolejnych postępowań w trybie zamówień publicznych. Strona zarzuciła organowi II instancji dokonanie oceny na podstawie przyjętych hipotez i założeń. Zdaniem Skarżącego w toku kontroli nie została wykazana szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co w konsekwencji wezwanie do zwrotu środków jest bezzasadne. Zdaniem Strony szkoda ma być rzeczywista lub potencjalna, ale tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia,

że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Skarżący podał, że skoro Beneficjent jedynie wydłużył okres realizacji części umowy, to trudno mówić o realnej lub potencjalnej szkodzie w budżecie UE. W ocenie strony skarżącej nie zostały spełnione warunki nałożenia korekty finansowej i wydania decyzji o zwrocie środków, bowiem organ nie wykazał żadnego związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju i Finansów podtrzymał dotychczasowe stanowisko wnosząc o oddalenie skargi i rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm. dalej także: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie

w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga

w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stan faktyczny sprawy został wyżej szczegółowo przedstawiony i nie będzie powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Przy czym zauważyć należy, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, gdyż rolą sądu jest kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Ministra Rozwoju i Finansów decyzja z dnia [...] października 2017 r., utrzymująca w mocy decyzję Ministra Zdrowia, zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowych ze środków europejskich w ramach umowy

o dofinansowanie w kwocie 74.722,50 zł

Decyzja została wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami ustawy o finansach publicznych. Zastosowanie miały także wskazane w decyzji przepisy unijnych aktów prawnych. Oceniając ogólnie sprawę od strony procesowej, należy więc stwierdzić,

że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.) i zasadzie przekonywania

(art. 11 k.p.a.) , czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art. 107 § 1 - 3 k.p.a.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że kontrolowana decyzja nie narusza przepisów prawa procesowego jak i materialnego.

Zanim Sąd odniesie się do dalszych zarzutów skargi, wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie

w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE)

nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE)

nr 1260/1999 (opub. w Dz.U. UE L z dnia 31 lipca 2006r.; dalej jako rozporządzenie 1083/2006). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika , że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie.

Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 w/w rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 w/w rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada

za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały

z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych

(art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia sektorowego). Szczegółowe zadania Instytucji Zarządzającej określa art. 60 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. "odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a/ zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b/ weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi" .

W przedmiotowej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie

art. 207 ust. 1 u.f.p., który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie

14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zacytowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę decyzji. Podobny zapis widniał w § 17 ust. 1 umowy

o dofinansowanie.

W ramach sprawowanej przez sąd kontroli badaniu podlega więc, czy prawidłowo ustalone zostały wymienione w przepisie przesłanki zwrotu środków finansowych i czy ustalone przez organ okoliczności dawały podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Oceniając decyzję we wskazanym wyżej zakresie należy stwierdzić, iż organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały jego oceny co do spełnienia materialnoprawnych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych ze środków UE. Organ I instancji dokonał analizy zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wyników pokontrolnych oraz zastrzeżeń strony Skarżącej. Tak samo organ odwoławczy przy ponownej analizie sprawy w toku postępowania odwoławczego dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego w oparciu

o przepisy prawa w odniesieniu do zgromadzonego materiału dowodowego.

Podstawą nałożenia korekty finansowej było przekroczenie terminu, w którym zamówienie miało zostać zrealizowane, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. Przepis ten zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba ze zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki tej zmiany. Tymczasem aneksem do umowy nr [...] pierwotny termin realizacji zamówienia wynoszący 80 dni od dnia zawarcia umowy zamawiający wydłużył o kolejne 58 dni (tj. o 70 % całego pierwotnego czasu).

W ocenie Sądu zmiana ta jest istotna. Czas przeznczony na realizację zamówienia jest czynnikiem determinującym dla potencjalnego wykonawcy przy składaniu ofert w trybie zamówień publicznych, zwłaszcza iż zamawiający w umowie nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji. Niewątpliwie to, jaki termin zrealizowania umowy przeznaczył zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, zwłaszcza iż aneks znacznie wydłużył pierwotny termin (z 80 na dodatkowe 58 dni). Przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt, iż w PFU stwierdzono jednoznacznie, iż "wykonawca utwardzi teren pod stację dekontaminacji

i teren przyległy (np. polbruk) – ok. 270 m2. Nie wskazano przy tym, z jakiego materiału czy też przy zastosowaniu jakiej technologii teren ten ma być utwardzony. W tym zakresie pozostawiono wykonawcom pewną dowolność, określając przykładowo,

iż może to być "polbruk", przy czym "polbruk" rzeczywiście mógł oznaczać także kostkę brukową. Wykonawca realizując zamówienie (fakt bezsporny), pierwotnie zaprojektował podłoże z kostki brukowej, które nie stanowiło błędu technologicznego oraz było dopuszczalne. Pierwotnie wskazany rodzaj podłoża został zmieniony dopiero po wizji terenu, podczas której uzgodniono potrzebę zastosowania innego, bardziej optymalnego rozwiązania, opartego o technologię wymagającą dłuższego okresu oczekiwania celem uzyskania wymaganych parametrów podłoża, czego konsekwencją była zmiana terminu realizacji zamówienia.

Niemniej jednak dodatkowe okoliczności takie jak: konieczność utwardzenia podłoża i wykonania fundamentu żelbetonowego, konieczność zgłoszenia inwestycji właściwemu organowi nie może stanowić czynnika wyłączającego zakaz, o którym mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. Zamawiający określając realny 80 – dniowy termin realizacji zamówienia przewidział (a przynajmniej powinien przewidzieć) konieczność zgłoszenia inwestycji niewymagającej pozwolenia budowlanego, natomiast wybór konkretnej technologii (wobec braku dodatkowych zastrzeżeń umownych) należał do wykonawcy i nie stanowi to podstawy do aneksowania umowy w zakresie terminu. Sąd wskazuje, że materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z dyspozycją ust. 2 tego przepisu, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku

z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 ust. 7 rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska,

jak również TS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych

z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym

lub ustanawiającym wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, ze wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy tez prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej.

Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE, Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista ale i potencjalna. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie wystąpiła szkoda potencjalna. Wypłacone stronie skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść zakwestionowanego zapisu co do terminu wykonania była określona mniej restrykcyjnie. Zatem nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której inni potencjalni wykonawcy, nie przystąpili do udziału w postępowaniu z powodu zbyt krótkiego terminu na zrealizowanie projektu. Istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby dłuższy termin został wskazany w ofercie, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, to do udziału w postępowaniu przystąpiliby inni wykonawcy, którzy byliby w stanie zaoferować cenę niższą niż wykonawca, których oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym zostałaby wybrana oferta korzystniejsza ekonomicznie (cenowo) od tej wybranej, czego wynikiem byłyby niższe wydatki na realizacje zamówienia i wówczas Skarżący przedstawiłby niższą kwotę do dofinansowania. Tak więc, należy stwierdzić, iż miała tutaj miejsce szkoda potencjalna w budżecie UE.

Kolejna kwestią, podlegającą kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest zagadnienie nałożenia z tytułu w/w naruszenia korekty finansowej.

Przede wszystkim wskazać należy, że wyliczenia korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu, a stanem hipotetycznym, który by wystąpił jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się natomiast w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

W niniejszej sprawie wysokość korekty ustalona została w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013 (w wersji obowiązującej od 29 kwietnia 2013 r.), załącznik nr 1, Taryfikator, tabela nr 2, poz. 26. Organ zastosował metodę wskaźnikową.

Sąd oceniając powyższe zważył, że skutki naruszenia przepisów są rozproszone, co skutkuje tym, iż nie było możliwe dokonanie dokładnego obliczenia szkody

w budżecie Unii Europejskiej. Zatem, zasadnym było zastosowanie metody wskaźnikowej. Organ prawidłowo ustalił kwotę zwrotu dofinansowania w oparciu

o powyższe zapisy rozporządzenia oraz o § 13 ust. 7 umowy zawartej pomiędzy C. a S. Podkreślić przy tym należy, że podstawę wyliczenia kwoty zwrotu stanowiła w/w umowa oraz faktura VAT nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. na kwotę brutto (wydatki kwalifikowane) w wysokości 298.890,00 zł. Zatem korekta finansowa stanowi 25 % faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą, tj. 298.890,00 zł x 25%, co z kolei dało kwotę 74.722,50 zł.

W tym stanie rzeczy, wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.