Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 933/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Cieśla, , Sędzia WSA Wojciech Sawczuk ( spr.), Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Protokolant spec. Joanna Piątek-Macugowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r., Nr [...], znak [...] Prezydent Miasta [...]na wniosek [...] w [...] (dalej również jako Inwestor) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę, obejmującą budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] numer [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą na działce o nr ewid. [...] w [...] przy ul. [...].

Decyzja w rozdzielniku, pod pozycją 29 (str. 6) wymieniała M.D. jako uczestnika w sprawie. Również w zawiadomieniu z dnia [...] kwietnia 2016 r. informującym o wydaniu decyzji wymieniona została M.D. (pod pozycją 26).

II.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2016 r. A. J. i M. D., wniosły w istocie o wznowienie postępowania zakończonego decyzją Prezydenta Miasta [...] z dnia [...]kwietnia 2016 r. wskazując, iż nie brały w nim udziału, pomimo że przysługiwał im status strony postępowania - art. 145 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. - dalej jako k.p.a.). W toku postępowania wyjaśniły, iż o wydaniu decyzji dowiedziały się w dniu [...] czerwca 2016 r.

III.

Dwoma postanowieniami z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...] znak [...] organ I instancji wznowił postępowanie zakończone decyzją własną z dnia [...] kwietnia 2016 r., Nr [...]. W odniesieniu do M.D. wskazał, iż jej interes prawny wynika z bycia współwłaścicielem działki nr [...] znajdującej się w obszarze oddziaływania spornego masztu. W odniesieniu zaś do A. J. zauważył tylko, iż jest ona stroną postępowania.

W ocenie organu obie Panie nie brały udziału w postępowaniu administracyjnym dotyczącym wydania decyzji budowlanej.

IV.

Po przeprowadzeniu, w trybie wznowienia, ponownego postępowania administracyjnego, Prezydent Miasta [...], decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., znak [...] na podstawie art. 151 § 2 k.p.a. stwierdził, że jego wcześniejsza decyzja z dnia [...] kwietnia 2016 r. wydana została z naruszeniem prawa.

Przedstawiając istotne okoliczności we wznowionym postępowaniu wskazała, iż przed wydaniem pozwolenia na budowę przeanalizował wniosek inwestora pod kątem spełnienia wymagań z art. 34 ust. 3 pkt 1, art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm., aktualnie tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm. - dalej jako P.b.), jak również pod względem zgodności planowanej inwestycji z innymi przepisami, w tym z warunkami technicznymi określonymi w przepisach odrębnych. Nie dopatrzył się nieprawidłowości.

Podkreślił, iż jeżeli planowana inwestycja spełnia wymagania prawne, organ nie może odmówić wydania decyzji zezwalającej na jej budowę.

W aspekcie analizy środowiskowej podniósł, iż podstawowym dokumentem środowiskowym, jaki trzeba opracować przy budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, jest kwalifikacja przedsięwzięcia.

Z przedłożonej przez inwestora kwalifikacji wynika, że maksymalna wysokość okolicznej zabudowy jest znacznie niższa niż wysokość zawieszenia anten oraz że w osi głównej promieniowania anten sektorowych nie występują miejsca dostępne dla ludzi. Równoważna moc promieniowana izotropowo, wyznaczona dla pojedynczej anteny, będzie niższa od określonej w przepisach prawa, co powoduje, że inwestycja nie podlega uzgodnieniu w zakresie ochrony środowiska i nie stanowi zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi.

Inwestycja jest także zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego rejonu "[...]" bowiem w akcie tym nie występuje bezpośredni zakaz umiejscawiania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności. Organ odwołał się także do art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 2062)m, który zabrania zakazywania w planach miejscowych lokalizacji inwestycji publicznych z zakresu telekomunikacji.

V.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli A.J., M. D., P. J., M. B. i R.P., reprezentowani przez Z. G..

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie art. 151 § 2 k.p.a. w związku z:

1. art. 5 ust 1 pkt 9 P.b. w odniesieniu do art. 64 ust 3 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 140, art. 143 i art. 144 Kodeksu cywilnego poprzez nieustalenie zasięgu występowania pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem kumulacji pola elektromagnetycznego (nie uwzględnienie w dokumentacji informacji na temat oddziaływania stacji znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie), zjawiska odbić, co nie pozwala na uznanie, że inwestycja nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich;

2. art. 6 k.p.a. poprzez przyjęcie iż inwestor może podnosić pochylenie anten w celu obejścia przepisów prawa pomimo, że technicznie są przystosowane do innej pracy a ponadto w wyniku działania sił natury może dojść do bezpośredniego zagrożenia życia;

3. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 32 ust 1 pkt 1, art. 35 ust 1 pkt 1 P.b. w zw. z § 2 ust 1 pkt 7 lit. c) w zw. z § 3 ust 8 pkt 1 lit. f) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 71 - dalej jako rozporządzenie z 2010 roku) poprzez brak dokonania kwalifikacji przedsięwzięcia lecz jego pojedynczego elementu czego obowiązujące rozporządzenia nie dopuszcza albowiem odnosi się do przedsięwzięć a nie jego pojedynczych elementów;

4. art. 7, art. 8, art. 107 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania z uwagi na:

a) niepodanie przepisu prawa, z którego wynika, iż w przypadku realizacji tej samej instalacji radiokomunikacyjnej ustawodawca wyłączył badanie mocy anten, których EIRP jest wspólne na danym sektorze z uwagi, iż moc nie ma znaczenia przy dokonywaniu analizy rozporządzenia z 2010 roku,

b) brak podania metody na podstawie, której dokonywano kwalifikacji z wyjaśnieniem, z jakich powodów nie analizowano faktycznej mocy EIRP, która jest sumą anten na danym sektorze tym bardziej, iż nie wiadomo, czym jest rzekoma oś naniesiona w dokumentacji,

c) brak dokumentacji (kwalifikacji) uwzględniającej moc EIRP całego systemu antenowego na danym sektorze przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów oraz dopuszczalnej zabudowy na danym terenie.

Odwołujący się wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

VI.

Po rozpatrzeniu odwołania, Wojewoda [...], decyzją z dnia [...] lutego 2017 r., nr [...], znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta [...].

Analizując interes prawny osób inicjujących postępowanie wznowieniowe Wojewoda wskazał, iż A. J. powołała się na pełnomocnictwo udzielone przez męża P.J., właściciela nieruchomości przy ul. [...] w [...], natomiast M. D. jest współwłaścicielką nieruchomości przy ul. [...] w [...].

Dalej organ wskazał, iż stroną, zgodnie z art. 28 k.p.a. jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.

Z kolei art. 28 ust. 2 P.b. określa kto może być stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia budowlanego, tj. inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Obszar oddziaływania to natomiast teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, tego terenu.

W projekcie budowlanym spornej stacji bazowej (str. 9 pkt 8) określono obszar oddziaływania inwestycji na podstawie sumarycznych zasięgów przewidywanych obszarów pola o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 występujących na wysokości zawieszenia zaprojektowanych anten. Obszar ten przedstawiono na rysunku nr [...] (str. 13) zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). Obszar ten jest zlokalizowany m.in. nad działkami P.J. (działka nr ew. [...]) i M. D. (współwłaścicielka działki nr ew. [...]).

Wojewoda [...] uznał, iż odwołujący się słusznie podnieśli, iż w kwalifikacji brak jest uwzględnienia mocy EIPR całego systemu antenowego na danym sektorze przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów anten. Rysunek nr [...] (str. 75) anten sektorowych ujawnił lokalizację wyszczególnionych anten na azymutach:

- 60° - U211, G091/U091, G181/L181;

- 220° - U212, G092/1J092, G182/L182;

- 320° - U213, G093/U093, G183/L183.

Powyższe wskazuje zatem na umieszczenie trzech anten na ww. azymutach, przy czym autor opracowania nie przeanalizował jaka jest suma mocy promieniowana izotropowo PEIRP tylko w formie tabelarycznej (str. 74) podał wartości dla poszczególnych anten. W formie opisowej stwierdził natomiast, iż brak jest występowania miejsc dostępnych dla ludzi w odległości do stosownie 150m, 200m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny grupując anteny według pasma częstotliwości, a nie jak przedstawiono na rysunku nr [...] (str. 75).

W kontekście powyższego organ odwoławczy stwierdził, że zarówno dla sytuacji określonej w § 2 ust. 1 pkt 7 jak i sytuacji określonej w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 roku równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Jednak § 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia z 2010 roku stanowi, że przedsięwzięciem jest zawieszenie pojedynczej anteny. Natomiast przedsięwzięcie polegające na zawieszeniu kilku anten na tym samym azymucie powoduje kumulację mocy promieniowanej izotropowo. W kwalifikacji brak jest takiej analizy.

Nie przeanalizowano także przebiegu wiązki z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten oraz działania sił natury.

Końcowo organ zauważył, iż własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie w jakim nie narusza jej istoty - art. 64 ust. 3 Konstytucji RP.

Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji winien zatem, zgodnie z art. 35 ust. 3 P.b., zobowiązać Inwestora do przedłożenia dokumentów o kwalifikację przedsięwzięcia uzupełnioną o powyżej opisaną analizę, gdyż wnioski w niej zawarte mogą wpłynąć na ewentualną potrzebę uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

VII.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł Inwestor - [...] w [...], zaskarżając je w całości.

Rozstrzygnięciu Wojewody zarzucił naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 k.p.a. poprzez uchylenie w całości decyzji organu I instancji w sytuacji braku podstaw do takiego działania, gdyż Wojewoda oparł swoją decyzję na przesłankach, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach właściwego rozporządzenia,

2. przepisu § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 roku poprzez dokonanie ich interpretacji niezgodnie z literalnym brzmieniem przepisów, dokonanie interpretacji w sposób wybiórczy i prowadzący do nieprawidłowej interpretacji wniosków nie mających oparcia w przepisach prawa i stanie faktycznym sprawy, a w szczególności dokonanie rozszerzającej interpretacji pojęcia "pojedyncza antena",

3. art. 59 ust. 1, art. 72 ust. 1 pkt 3 oraz art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1405 - dalej jako ustawa) w zw. z naruszeniem § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 roku polegające na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaliczono inwestycję Skarżącej do kategorii inwestycji mogących wymagać przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdy planowane przedsięwzięcie nie jest inwestycją zaliczaną do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko gdyż jego parametry krytyczne kwalifikują go do takiego,

4. art. 71 ust. 1 ustawy w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2010 roku polegającym na błędnym przyjęciu, iż planowana inwestycja jest zaliczona do kategorii przedsięwzięć zawsze bądź potencjalnie mogących oddziaływać na środowisko w sytuacji gdy przedmiotowa inwestycja nie należy do takich przedsięwzięć, a co za tym idzie nałożenie obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest bezpodstawne,

5. art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania i załatwienie spraw w sposób sprzeczny z zasadą zaufania do organów Państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli,

6. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności.

Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi odwoławczemu, a także orzeczenie zwrotu kosztów postępowania.

Istota obszernego uzasadnienia skargi sprowadza się do konstatacji, iż mocy anten sektorowych skierowanych na dany azymut nie należy sumować w celu wyznaczenia właściwego przedziału analizy.

VIII.

Organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

IX.

Decyzja podlega uchyleniu, jednakże nie z przyczyn, na które uwagę zwraca Spółka w skardze.

Na wstępie niniejszych rozważań przypomnieć należy, iż uregulowana w Kodeksie postępowania administracyjnego procedura wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną przebiega dwuetapowo. Pierwszy, jej wstępny etap, polega na zbadaniu, czy podanie o wznowienie postępowania dotyczy sprawy zakończonej decyzją ostateczną, czy wskazuje podstawy z art. 145 § 1 k.p.a. oraz czy zostało złożone w terminie, o którym mowa w art. 148 k.p.a. i jeżeli da się to w tym momencie jednoznacznie i w sposób prosty ustalić, czy zostało wniesione przez osobę posiadającą interes prawny w rozumieniu art. 28 k.p.a. Spełnienie tych przesłanek warunkuje dopuszczalność wznowienia postępowania, co z kolei następuje w drodze postanowienia, stosownie do treści art. 149 § 1 k.p.a. To postanowienie stanowi natomiast podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ drugiego etapu postępowania, w ramach którego badane są przyczyny wznowienia oraz sprawa rozstrzygana jest co do istoty - art. 149 § 2 k.p.a.

Samo wznowienie postępowania w drodze postanowienia nie oznacza jednakowoż, iż organy nie są dalej zobowiązane do badania przesłanek, które legły u podstaw wznowienia, zwłaszcza zaś występowania po stronie podmiotów inicjujących to postępowanie aktualnego i konkretnego interesu prawnego. Przejście do drugiego etapu postępowania wznowieniowego nie zwalnia ich bowiem od obowiązków w tym zakresie.

W niniejszej sprawie organy obu instancji zbyt pochopnie przeszły do etapu merytorycznej kontroli decyzji objętej wnioskiem o wznowienie postępowania, bez dokładnego wyjaśnienia przesłanek formalnych, uprawniających inicjatorki tego postępowania a więc A. J. i M. D. do złożenia wniosku o wznowienie.

W odniesieniu do M. D. Sąd zwraca zatem uwagę, iż w aktach sprawy znajduje się sporządzony przez notariusz B. S. akt notarialny z dnia [...] listopada 2015 r., Rep. A nr [...] z którego wynika, iż wskazana osoba nabyła w tym dniu współwłasność działki nr [...], która znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji objętej decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Na tej podstawie wskazana osoba niewątpliwie winna zostać zakwalifikowana jako strona postępowania (tak zwykłego jak i wznowieniowego), posiada zatem interes prawny w kierowaniu wniosku o wznowienie postępowania. Jednakowoż Wojewoda, a wcześniej Prezydent Miasta [...], przeszedł do porządku dziennego nad kwestią wymienienia w rozdzielniku do decyzji jak i w zawiadomieniu o jej wydaniu z dnia [...] kwietnia 2016 r. (odpowiednio pod pozycją [...] i pod pozycją [...]), M. D. jako uczestniczki postępowania (wraz z mężem). W aktach sprawy brak jest jednak zwrotnych potwierdzeń odbioru ewentualnych przesyłek z decyzją lub pismem informującym o jej wydaniu. Zainteresowana zaś na rozprawie wskazała, iż żadna informacja o decyzji jak też i sama decyzja nigdy nie zostały jej doręczone.

W ponownym postępowaniu Wojewoda wystąpi zatem do organu I instancji o wyjaśnienie tej kwestii, w szczególności zajęcie stanowiska, czy decyzja była doręczana wszystkim osobom z rozdzielnika, a jeżeli tak to komu i w jakich terminach to nastąpiło (jak wskazano w aktach brak jest stosownych zwrotnych potwierdzeń odbioru). Równocześnie organ zwróci uwagę na ewentualne doręczenie korespondencji na rzecz małżonków w jednej przesyłce (państwo D. są wymienieni łącznie - tak w rozdzielniku jak i w piśmie informacyjnym).

W odniesieniu natomiast do A.J. Sąd zauważa, iż uprawnienia do żądania wznowienia postępowania nie można - co do zasady - wywodzić z samej tylko okoliczności bycia pełnomocnikiem uczestnika postępowania, które to pełnomocnictwo zostało w dodatku ustanowione już po zakończeniu postępowania głównego (vide pismo zainteresowanej do organu I instancji - wpływ dnia [...] sierpnia 2016 r.). Wskazać także należy, iż P. J., mąż A. J. jest właścicielem nieruchomości nr [...], którą nabył na mocy darowizny (akt notarialny sporządzony przez notariusz B. S. z dnia [...] kwietnia 2015 r., Rep. [...]). Powinien więc niewątpliwie zostać zaliczony w poczet uczestników postępowania zwykłego, bowiem znajduje się ona w obszarze oddziaływania inwestycji.

Zgodnie natomiast z art. 33 pkt 2 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jednolity Dz. U. z 2017 poz. 682 ze zm.) do majątku osobistego każdego z małżonków należą m.in. przedmioty majątkowe nabyte przez dziedziczenie, zapis lub darowiznę, chyba że spadkodawca lub darczyńca inaczej postanowił. Wskazana działka nr ewid. [...], wobec braku odmiennego zastrzeżenia przez darczyńcę, weszła zatem do majątku osobistego P. J.. Wprawdzie wspomnianym już aktem notarialnym z dnia [...] listopada 2015 r., Rep. [...]małżonkowie P.i A. J. rozszerzyli z tym dniem wspólność ustawową małżeńską na majątek nabyty przez któregokolwiek z nich, z jakiegokolwiek tytułu, jednakże zastrzegli, iż chodzi o nabycie na podstawie umów zamiany (vide § 6 wskazanego aktu notarialnego). Powyższy zapis oznacza sam w sobie, iż rozszerzenie ustawowego ustroju majątkowego małżeńskiego nie objęło działki nr ewid. [...], co na rozprawie potwierdziła uczestniczka A. J. (vide protokół rozprawy z dnia [...] maja 2018 r.).

Powyższa kwestia wymaga jasnej i precyzyjnej oceny ze strony organu odwoławczego, a także stosownej do poczynionych ustaleń reakcji procesowej.

X.

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja Wojewody [...] narusza także art. 138 § 2 k.p.a. bowiem bez wystarczających ku temu powodów uchyla w całości rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazuje mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż niniejsza sprawa ma niezwykle istotne znaczenie dla lokalnej społeczności, która sprzeciwia się budowie kolejnego masztu w tej okolicy i umieszczeniu na nim sektorowych anten GSM, emitujących pola elektromagnetyczne w kierunkach zamieszkałych przez ludzi. Już z tego względu wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia winno nastąpić w możliwie najszybszym terminie, przy rozważeniu wzajemnie sprzecznych interesów stron, na aktualnym etapie sprawy administracyjnej (a więc także w postępowaniu odwoławczym). Tym bardziej, iż zainteresowani podnoszą, iż zostali pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu głównym.

W związku z tym Sąd zauważa, iż stypizowane w art. 138 § 2 k.p.a. rozstrzygnięcie jest określane powszechnie mianem decyzji kasacyjnej, mocą której uchylone zostaje zaskarżone orzeczenie a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. (obowiązującym od dnia 11 kwietnia 2011 r.) organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy kontrolowane przez niego rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Inaczej mówiąc, organ odwoławczy, aby zastosować wskazany sposób rozpatrzenia odwołania, zobowiązany jest ustalić po pierwsze, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów k.p.a. bądź znajdujących się w innych powszechnie obowiązujących regulacjach prawnych, po drugie, przyjąć i jednoznacznie wykazać, że wady w tym zakresie powodują, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie a jednocześnie czynności procesowe muszą zostać wykonane przez organ I instancji. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania w pierwszej instancji nie uzasadnia per se wydania decyzji kasacyjnej. Rozpoznając odwołanie organ przejmuje bowiem całą sprawę do rozpatrzenia, nie może więc z byle powodu uchylać rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, motywując to potrzebą czynienia wyjaśnień, jednakże nie oceniając czy są one tak dalece dla sprawy niezbędne, że konieczne jest w całości powtórzenie postępowania pierwszoinstancyjnego.

Jeżeli więc organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, bądź przeprowadził je z głębokim naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na treść wydanej przez niego decyzji, wówczas zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. będzie uzasadnione. Pamiętać jednakże należy, iż organ odwoławczy jest uprawniony do rozpoznania sprawy w jej całokształcie, w związku z czym może i powinien przeprowadzić własne postępowanie wyjaśniające, bądź też zlecić jego przeprowadzenie organowi pierwszej instancji, o czym stanowi art. 136 k.p.a. (w brzmieniu sprzed dnia 1 czerwca 2017 r.). W ten sposób organ odwoławczy jest w stanie zakończyć definitywnie postępowanie.

Tym samym, w ocenie Sądu, w razie wątpliwości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy powinien w pierwszej kolejności podjąć działania zmierzające do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. (własnym sumptem bądź zlecając określone czynności organowi pierwszej instancji), zaś dopiero po rozważeniu zasadności i ewentualnych efektów tego uzupełniającego postępowania, podjąć decyzję co do uchylenia zaskarżonego aktu w całości i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia lub też wydania np. decyzji reformatoryjnej bądź innego zakończenia postępowania.

Konkludując należy wskazać, iż organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną w zasadzie tylko wówczas, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z istotnym (wręcz rażącym) naruszeniem norm prawa procesowego np. jeżeli w pierwszej instancji nie wdrożono jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, bądź wprawdzie je przeprowadzono, ale w sposób tak jaskrawie wadliwy, że nie można tego naprawić w postępowaniu odwoławczym nie narażając się na zarzut oceny danej kwestii po raz pierwszy przez organ drugiej instancji, a przy tym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przekładając powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż Wojewoda [...] przyjął, iż sporządzona i oceniona przez organ pierwszej instancji we wznowionym postępowaniu kwalifikacja inwestycji pod względem środowiskowym jest niekompletna, bowiem nie uwzględnia sumarycznej mocy wszystkich anten (po trzy) skierowanych na ten sam azymut (60°, 220° i 320°), a nadto nie analizuje możliwych pochyleń anten (elektrycznych, mechanicznych jak i wywołanych działaniem sił natury np. naporem wiatru na całą wieżę). W odniesieniu do analizy pochyleń Sąd w tym miejscu zauważa, iż w aktach sprawy, wbrew twierdzeniom organu, znajdują się rysunki obrazujące przebieg osi głównej wiązek poszczególnych anten dla wszystkich trzech azymutów (60°, 220° i 320°) z uwzględnieniem pochyleń wiązki o 0, 6 i 10 stopni, jednakże dotyczą odległości właściwych dla mocy pojedynczych anten. Nie ma jednak, przyjmowanych przez Wojewodę w ślad za odwołaniem, jednoznacznie wyartykułowanych danych, co do możliwości pochyleń mechanicznych anten, tj. czy istnieje taka funkcjonalność anten dająca możliwość ich zdalnego pochylenia mechanicznego (nie samej więc wiązki a całej anteny). Z tym uchybieniem organ wiąże zasadnicze konsekwencje, bowiem w zależności od wyników analizy wiązki (dla sumarycznej mocy wszystkich 3 anten skierowanych na każdy z trzech azymutów) może zachodzić potrzeba uzyskania decyzji środowiskowej, co ma z kolei wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiocie pozwolenia na budowę.

Na tle tak widzianych istotnych okoliczności sprawy, nie przesądzając kierunku merytorycznej oceny przepisów rozporządzenia z 2010 roku, Sąd stwierdza, iż Wojewoda powinien był samodzielnie albo zlecając te czynności Prezydentowi Miasta [...], wezwać inwestora do przedłożenia stosownych analiz co do przebiegu wiązki skumulowanej mocy promieniowania trzech anten na każdym azymucie (z wszystkimi możliwymi tiltami), umożliwiając mu jednocześnie jak i pozostałym osobom zainteresowanym przedstawienie merytorycznego stanowiska w zakresie zasadności takiego rozumienia przepisów rozporządzenia z 2010 roku (odnośnie do skumulowanego promieniowania wszystkich anten na danym azymucie). Nadto organ winien był, jeżeli twierdził iż ma to w sprawie znaczenie, wystąpić do inwestora o wskazanie czy anteny można pochylać mechanicznie (w sposób sterowany), nie zaś tylko pochylać ich wiązki (bez poruszania całą anteną). Sąd zwraca w tym miejscu uwagę na fakt, że każdą rzecz, w tym także antenę można zamontować z odpowiednim pochyleniem względem terenu, pomimo tego, iż pozwolenie na budowę określa sposób montażu w płaszczyźnie poziomej, równolegle do ziemi (co odpowiada mianu tzw. zerowego tiltu). Sama możliwość takiego wadliwego montażu nie świadczy jeszcze o tym, że kwestia ta powinna być analizowana w ramach przedkładanej kwalifikacji, jest to bowiem domena wykonywania uprawnień z decyzji budowlanej, a nie jej wydawania. Inną jednakże sprawą jest możliwość, po prawidłowym zamontowaniu anteny, jej pochylania w sposób mechaniczny. Jeżeli taka możliwość istnieje, winna być analizowana. Organ, uznając to za konieczne, wyjaśni tę kwestię ze Skarżącą.

Ponadto Sąd podkreśla, iż kwalifikacja przedsięwzięcia ma w sposób klarowny wykazywać, na jakiej podstawie przeprowadzana jest analiza środowiskowa. Za niewystarczające uznać należy powoływanie się przez osobę sporządzająca kwalifikację (vide k. 71 projektu budowlanego) na oświadczenie inwestora, co do np. możliwych pochyleń anten. Jeżeli więc przyjmuje się w kwalifikacji, iż maksymalny tilt elektryczny anteny to wartość np. x, to w takiej sytuacji inwestor zobowiązany jest przedłożyć na tę okoliczność takie dokumenty, które to twierdzenie co najmniej uprawdopodobnią, tak aby istniała możliwość rzetelnej oceny wywiedzionych twierdzeń.

W konsekwencji, w zależności od wyników przedłożonej analizy wiązki oraz stosownie do wyjaśnień stron organ powinien ocenić potrzebę podjęcia działań w celu zgodnego z prawem przeprowadzenia procesu inwestycyjnego.

Reasumując, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.), Sąd uchylił zaskarżoną decyzję przyjmując, iż dla rozstrzygnięcia meritum sprawy wystarczające będzie przeprowadzenie ponownego postępowania odwoławczego. Sąd nie oceniał zarzutów Spółki podnoszących wadliwe przyjmowanie przez organ potrzeby kumulacji wiązki promieniowania wszystkich trzech anten sektorowych, bowiem będzie to dopiero zbadane w ponownym postępowaniu administracyjnym i ewentualnie sądowym. Słuszne jednak okazały się zarzuty w sposób pośredni wskazujące na wadliwość uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej przez Wojewodę.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265).