Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 664/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749) - dalej O.p. oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...], nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych i zatwierdzenia zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Decyzją z dnia [...], znak [...] Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił "A" Spółce z o.o. z siedzibą w W. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat.

Pismem z dnia [...] Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] z wnioskiem o zmianę lokalizacji wskazanych punktów gier na automatach o niskich wygranych objętych ostateczną decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...].

Od powyższej decyzji Spółka odwołała się pismem z dnia [...], wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z dnia [...].

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy ww. decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 21 października 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 366/10 oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję. Powyższy wyrok strona zaskarżyła w całości. Składając skargę kasacyjna Spółka wniosła o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi, lub o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II GSK 222/11 uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi oraz uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...].

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że organ administracji rozstrzygający sprawę nie rozważył kwestii związanych z wykładnią pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną w tym wyroku, w odniesieniu do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., jaki zapadł w sprawach połączonych C -213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, gdyż powołany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ administracji winien odnieść się do kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływającej z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

W dniu [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] wydał decyzję, w której odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...]. Pismem z dnia [...] Spółka A złożyła odwołanie od ww. decyzji.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. W połączonych sprawach C-213/1 1,C-214/1 KC-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1. art 15 ust. 1, art 129 ust. 1 i 2 , art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art 129 ust. 1 i 2, art 138 ust. 1 i art 144 ustawy o grach hazardowych jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych. Ponadto zarzucono naruszenie art. 7 Konstytucji RP w związku z art 120 Ordynacji podatkowej polegające na przyjęciu, że organ administracji publicznej jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy krajowej nawet na wypadek istnienia wątpliwości co do zgodności ustawy krajowej z prawem unijnym, podczas gdy organy administracji publicznej mają obowiązek przestrzegania praw i działania w granicach prawa, w tym prawa wspólnotowego, a NSA w wiążącym Dyrektora Izby Celnej w [...] wyroku z dnia [...] II GSK 222/11 jednoznacznie przesądził, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. pozostaje częścią polskiego porządku prawnego w rozumieniu art. 120 Ordynacji podatkowej. Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy przez zmianę ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] w zakresie zmiany miejsca lokalizacji urządzania gry na automatach o niskich wygranych w sposób zbieżny z wnioskiem Spółki ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...].

Analiza art. 135 ust. 1–2 u.g.h. doprowadziła organ do wniosku, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielania zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji zdaniem Dyrektora zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzenia gry nie może zostać zmienione, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwiał się bowiem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W niniejszej sprawie Spółka wniosła o zmianę zezwolenia z dnia [...] w zakresie zmiany lokalizacji miejsc gry na automatach o niskich wygranych. Mając na uwadze treść przepisu art. 135 ust. 2, Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ celny w pierwszej kolejności zaznaczył, że nie jest uprawniony do badania zgodności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej, tj. Dyrektywą Nr 98/34/WE, jak również do badania legalności i konstytucyjności regulacji zawartych w ww. ustawie o grach hazardowych.

Z treści art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że co do zasady zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier i gier na automatach o niskich wygranych, mogły być zmieniane na zasadach określonych w ustawie za wyjątkiem sytuacji opisanej w ust. 2, dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry. Podkreślenia wymaga to, że przepis art. 135 ust 2 wyraźnie ogranicza zakres dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez brak możliwości zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący błędnego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Organ odwoławczy wyjaśnił powołując się na wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1899/12, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do systemu notyfikacji, pozwalało przyjąć, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym.

Organ celny powołał się następnie na pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagały notyfikacji Komisji.

Dyrektor Izby Celnej odwołał się do również do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 TFUE), co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gier na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu TSUE dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Uznanie zatem danego przepisu za techniczny nie przesądziło jeszcze, zdaniem organu o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości (uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), gdyż dyrektywa 98/34/WE przewidywała zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Sporne regulacje krajowe, które stanowiły ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie musiały pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogły być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 30 marca 2010 r. (Dz.Urz.UE.C.2010.83) lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału.. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowały większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja; wyrok WSA w Gliwicach z 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1703/12).

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych szeroko przez organ danych wynikało zaś, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był na tyle istotny, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepisy te nie powodowały bowiem marginalizacji wykorzystania automatów o niskich wygranych. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Ponadto zdaniem organu ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzała wprawdzie ograniczenia swobodnego przepływu towarów, jednak stosowanie ich uzasadnione było względami interesu ogólnego, jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 TFUE.

Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny rozpoznając pytanie prawne skierowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Po 549/10 w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4 /11 orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co wskazuje na zasadność zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h.

W skardze z dnia 7 marca 2014 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. zarzuciła:

- naruszenie art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. z uwzględnieniem wykładni powołanego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 lipca 2012 r. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2 , art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię systemową polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 w/w Dyrektywy, w sytuacji, gdy przepis ten jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych;

- naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania, poprzez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń skarżącego popartych złożonymi w toku postępowania dowodami.

Mając powyższe na uwadze pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca przedstawiła stanowisko, co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, możliwości ich zastosowania, pomimo braku stosownej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odniosła się także do możliwości "innego" wykorzystania automatów do gier, możliwości ich modyfikacji oraz wskazała na proporcję liczby automatów znajdujących się rynku do łącznej liczby automatów, które zgodnie z obowiązującymi przepisami, mogą być użytkowane w kasynach gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 290/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 13 lipca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014 poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 powołanej ustawy).

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.)- dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie :

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach,

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, czy jest ona zgodna z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Podkreślenia wymaga także, że stosownie do treści art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność, lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie uwzględnił skargi, gdyż nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja naruszała przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania administracyjnego w sposób wpływający na wynik sprawy, co w myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., mogłoby stanowić przesłankę do jego uchylenia.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...], udzielającej "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 72 punktach gier na terenie województwa [...], na okres 6 lat, w zakresie zmiany lokalizacji punktów, w których urządzane są gry na automatach o niskich wygranych i o zatwierdzenie tych zmian w regulaminie gier, zgodnie z wnioskiem skarżącej spółki z dnia [...].

W tym miejscu wskazać należy, że sprawa dotycząca zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, wszczęta na wniosek skarżącej spółki z dnia [...] była już przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który wyrokiem z dnia 21 października 2010 r. III SA/Łd 366/10 skargę oddalił.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 września 2013 r., II GSK 222/11 uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji, zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia 27 kwietnia 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia 3 marca 2010 r.

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zalecił organom celnym, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonanie oceny wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11, co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i możliwości ich zastosowania pomimo braku ich notyfikacji.

Podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 612).

Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 , mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielania w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i 57 stosuje się odpowiednio.

W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy).

Natomiast zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego skarżąca spółka pismem z dnia [...] wniosła o zmianę ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...], w zakresie zmiany lokalizacji punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Odmawiając uwzględnienia wniosku organ celny wskazał, że ustawodawca w sposób wyraźny ograniczył zakres dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez brak możliwości zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, czego wyraz dał w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym brak było możliwości zmiany w/w decyzji w trybie art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Kwestionując wydane rozstrzygnięcie skarżąca spółka zarzuciła w istocie niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, niepoddany procedurze notyfikacji przez Komisję Europejską, nie może być stosowany. Wskazując na zasadność prezentowanego stanowiska pełnomocnik skarżącej powołał orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Treść wniesionej skargi wskazuje zatem, iż kwestią sporną niniejszej sprawy pozostaje, czy zastosowany przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W ocenie Sądu na wstępie niniejszych rozważań wskazać należy, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych państwa muszą uwzględniać to, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Powyższe zastrzeżenie nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2, dalej zwany TFUE), lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Dalej wskazać należy, że przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Dokonując oceny, czy zastosowany w niniejszej sprawie przez organ celny przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych posiada walor przepisu technicznego, koniecznym jest zdaniem Sądu ustosunkowanie się do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Zdaniem Trybunał definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE i obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wykluczając możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne, niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Ponadto Trybunał wskazał, że: "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, bowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku); "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 37 wyroku); sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane" (pkt 38 wyroku); "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy, mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt 39 wyroku).

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową skargę, z treści przytoczonej sentencji oraz fragmentów uzasadnienia wyroku z 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał Sprawiedliwości nie wskazał wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, jak również nie przesądził w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, jak sugeruje to strona skarżąca, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze, przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny, pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Prawidłowość powyższego stanowiska znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 wskazał, że: "w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE stwierdził jednoznacznie, że: to sąd krajowy ma dopiero ustalić, czy potencjalnie techniczne przepisy ustawy o grach hazardowych rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu". W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE wskazał także sądowi krajowemu wytyczne, pomagające ocenić, czy mające zastosowanie w danej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. TSUE, orzekając w sprawie "A" i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter technicznych, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Wypada bowiem jeszcze raz z całą mocą podkreślić, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. (...) Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE w sprawie A i inni, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych."

Zdaniem Sądu ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości automatu do gier o niskich wygranych wymaga w pierwszym rzędzie określenia istotnych właściwości tego produktu.

Zarówno z treści art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. wynika, że automat do gier o niskich wygranych stanowi urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, służące do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w ramach których przewidziane jest ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że najistotniejszą i zarazem zasadniczą cechą tego urządzenia jest jego hazardowy charakter, a więc, że stanowi on produkt do urządzania na nim gier hazardowych, tj. gier zawierających element losowości, przewidujących jedynie możliwość wygranej za uiszczenie wymaganej stawki za udział w grze. Choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości produktu, jaką jest możliwość urządzenie na nim gier hazardowych. W dalszym zatem ciągu automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane do urządzania na nich w kasynach gry gier hazardowych, mających losowy charakter i przewidujących wygrane pieniężne lub rzeczowe za udział w grze. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i potencjalna wygrana w ramach gry, nie są już aktualnie ograniczone, nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadały one tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach, spowoduje pozbawienie przedmiotowych automatów najistotniejszej ich cechy, jaką jest możliwość użytkowania ich jako urządzeń do gier hazardowych. Wysokość wygranej i stawka za grę stanowią w tym kontekście dalsze właściwości produktu, w stosunku do tej zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych), a nie mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, i jak trafnie podniósł organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustalił organ celny – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt, nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być zatem uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne, nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie obojętna jest także ewentualna konieczność poniesienia pewnych nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nie posiadający takiego ograniczenia. Tego typu koszty mają bowiem charakter zewnętrzny i nie mogą być ocenione jako istotne i z pewnością wpływające na właściwości produktu. Istotna jest natomiast sama możliwość przeprogramowania produktu, co w ocenie Sądu zostało przez organ wykazane oraz okoliczność, że przeprogramowanie automatów nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej ich właściwości, jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych.

Odnosząc się do pkt 39 cyt. wyroku TSUE stwierdzić trzeba, że sama możliwość uzyskania, po przeprogramowaniu automatu, wysokiej wygranej, nie jest równoznaczna z większym ryzykiem uzależnienia gracza, powodującym istotny wpływ na właściwość automatu – jest wręcz przeciwnie. W polskich bowiem warunkach, w których dostępność automatów do gier o niskich wygranych była powszechna (m.in. w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych), i dotyczyła ogromnej liczby ludzi, w tym niepełnoletnich, zdecydowanie większe ryzyko uzależnienia i tym samym bardziej niepożądane skutki społeczne powodowała ogólna i powszechna dostępności tego typu urządzeń. To właśnie wzrost i wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu, zwłaszcza młodych, na skutek praktycznie nieograniczonego dostępu do automatów do gier o niskich wygranych, a także liczne patologie i nieprawidłowości związane z użytkowaniem tego typu produktów, spowodowały, jak wynika to z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, pilną potrzebę zwiększenia porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony społeczeństwa, zwłaszcza grupy osób niepełnoletnich, przed negatywnymi skutkami hazardu, poprzez właśnie odstąpienie w ustawie o grach hazardowych od możliwości urządzanie gier na automatach poza kasynami gry.

Zdaniem Sądu sytuacja, w której z automatów do gier, w tym i tych o niskich wygranych, będzie można korzystać tylko w kasynach gry, których liczba jest ustawowo ograniczona, wiąże się nierozerwalnie z zaistnieniem trudniejszych warunków do korzystania z tych urządzeń, a zatem w konsekwencji ze zmniejszeniem liczby osób mających do nich dostęp oraz mniejszym ryzykiem uzależnienia społeczeństwa od hazardu, w tym zwłaszcza młodych ludzi, którzy są grupą szczególnie narażoną na tego typu bodźce.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz na nowych już zasadach mogą być wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, czy mogą być przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że zastosowane w niniejszej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03). Wpływ nowych uregulowań ma być bowiem "istotny", a nie jakikolwiek.

Jeśli chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż urządzeń, trafna jest konstatacja organu, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Z wypowiedzi TSUE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Sąd podziela zatem stanowisko organu, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym, zwłaszcza że celem dyrektywy 98/34/WE jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, że po początkowym spadku obrotu produktem nastąpił ponowny wzrost tego obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja (jak wskazuje organ przeciętny czas użytkowania automatów wynosi 6 lat), przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości.

Istotna w ocenie Sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty, którym udzielono zezwolenia, mają tym samym 6-letni termin na przystosowanie prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 135 ust. 2 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co, jak wykazano wyżej, nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

W świetle poczynionych uwag stwierdzić należy, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal legalnie użytkowane w dotychczasowej formie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami) aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zaś na nowych zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po spełnieniu określonych prawnych warunków, bez konieczności ich przeprogramowania, lub w przypadku ich przeprogramowania lub dokonania modyfikacji, bez zmiany najistotniejszej ich właściwości, jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych, to tym samym nie ma podstaw do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 tej ustawy, wywierają istotny wpływ na właściwość tych produktów. Przepis art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. nie ustanawia przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, czy to technicznych (modyfikacja, przeprogramowanie automatu), czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji etc.), nie może być za taką przeszkodę uznane, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27.08.2013 r., III SA/Wr 331/13; wyrok WSA w Opolu z 14.11.2013 r., II SA/Op 439/13).

W tym stanie rzeczy uznając, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowana przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako taki dopóki nie utracił mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Oceniając przedmiot sprawy należy mieć na uwadze również wyrażoną w art. 5 ust. 4 TFUE zasadę proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami, należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruń 2013, Wyd. I, pod. red. J. Galstera, str. 227-228).

Choć wyrażona w art. 5 ust. 4 TFUE i wyjaśniona powyżej zasada proporcjonalności dotyczy prawodawcy unijnego, obligując go do podejmowana działań, w tym prawodawczych, proporcjonalnych (właściwych, adekwatnych i niezbędnych) do zamierzonego celu, to jednak nie sposób pominąć okoliczności, że skoro instytucje unijne ustanawiają przepisy prawa kierując się wskazaną zasadą, to tym samym także i organy danego państwa członkowskiego analizując prawo unijne, ustanowione zgodnie z art. 5 ust. 4 TFUE, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, powinny dokonywać jego interpretacji i oceny "w duchu" tej zasady.

Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i art. 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań. Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność przyjętych w dyrektywie rozwiązań. Zdaniem Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Niespełnienie tym samym wskazanego przez TSUE w cyt. wyroku z 19 lipca 2012 r. kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów.

Nawet jednak uznając, że analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, należy mieć także na uwadze, na co zasadnie wskazał organ, art. 10 dyrektywy 98/34/WE i wynikające z niego uprawnienie państw członkowskich do nie stosowania art. 8 i art. 9 tej dyrektywy do tych przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty. Zatem nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest równoznaczny, w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i art. 9. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TFUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Mając więc na uwadze wprowadzoną przez TFUE możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów, z uwagi na potrzebę i konieczność ochrony szczególnie istotnych dla danego społeczeństwa dóbr, należy stwierdzić, że polski ustawodawca regulując materię gier hazardowych de facto stosował klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a które to stanowią podstawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i art. 9 tej dyrektywy.

W rozpoznawanej sprawie, jak wypowiedział się TSUE w cyt. orzeczeniu prejudycjalnym (pkt 26), istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 TUE. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

Taki sam pogląd w tej kwestii wyraził również Trybunał Konstytucyjny w cyt. wcześniej wyroku w sprawie P 4/14, stwierdzając że: "z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji."

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć, o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z 5 września 2011 r. do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości złożonego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, iż wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wzajemnych wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu punktach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować." Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Na koniec powyższych rozważań celowym jest ponowne przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 4/14, w którym wskazano, że: "TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego."

Za niezasadne w ocenie Sądu uznać także należało pozostałe zarzuty skargi, co do naruszenia wskazanych przez spółkę przepisów procedury. Organy celne nie naruszyły wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. W toku postępowania podjęte bowiem zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany i oceniony w sposób zupełny, a przeprowadzone postępowanie podatkowe należy ocenić jako budzące zaufanie do organów podatkowych. Tym samym w ocenie Sądu nie doszło do naruszenia art. art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej.

Mając na uwadze powyższe, stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji wyroku.

b.a.