Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1024/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 75i ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Rafał Batorowicz Sędzia del. WSA Krystyna Józefczyk Protokolant Bogusław Piszko po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 680/09 w sprawie ze skargi A. K. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 16 lipca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 680/09, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. K. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r., w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd podał, że Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w S. uchwałą z dnia [...] września 2008 r., nr [...] stwierdziła, że A. K., otrzymała z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 189 punktów, wobec czego uzyskała z tego egzaminu wynik negatywny.

Minister Sprawiedliwości utrzymując w mocy zaskarżoną uchwałę, poddał analizie prawidłowość przygotowania egzaminu, jak i jego przebieg oraz odniósł się do poszczególnych pytań i odpowiedzi zakwestionowanych przez skarżącą w odwołaniu.

Omawiając pytanie nr 75 organ przytoczył jego treść, która brzmiała następująco: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Według klucza poprawna odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C", oparta na treści art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżąca jako prawidłową wybrała odpowiedź "A". Zdaniem organu z treści pytania nr 75 wynikało w sposób jednoznaczny, że chodzi o uprawnienia takiego małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i taki stan między małżonkami trwał nadal aż do śmierci drugiego z nich. W jego ocenie odpowiedź na kwestionowane pytanie wynikała jednoznacznie z powołanych w kluczu odpowiedzi przepisów prawa.

Odnosząc się do zakwestionowanego przez skarżącą pytania nr 82, które brzmiało: "Według kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczeń zawarta na czas dłuższy niż rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności;

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności;

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych",

organ wskazał, że w tym wypadku skarżąca udzieliła odpowiedzi "B", podczas gdy prawidłową była odpowiedź "C". Organ wskazał, iż dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń, zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca w art. 660 k.c. zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Przyznał, iż ze zdania drugiego art. 660 k.c. wynika zastrzeżenie formy ad eventum i taka odpowiedź – gdyby została wśród propozycji "A", "B" i "C" zawarta – byłaby także prawidłowa, jednak takiej propozycji pytanie nie zawierało, albowiem odnosiło się do ogólnej zasady, wynikającej z treści art. 660 k.c. zdanie pierwsze.

Omawiając pytanie nr 186 o następującej treści: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne",

organ podkreślił, iż prawidłową odpowiedzią była tu odpowiedź "A", zaś zdająca zakreśliła odpowiedź "B". Pytanie dotyczyło art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.), zgodnie z którym od decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Organ uznając, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny stwierdził, że w związku z tym nie ma organu drugoinstancyjnego. Żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazując przyczyny uwzględnienia skargi A. K. z powodu wadliwie sformułowanego pytania nr 75 stwierdził, iż było ono nietypowe jak na wymogi pytania testowego, wymagało bowiem głębszej analizy stanu faktycznego, jaką dla ustalenia zachowania uprawnienia z mocy prawa daje art. 923 k.c. "małżonkowi" i "osobie bliskiej", ale w okolicznościach, gdy jest to "małżonek w separacji". Zdaniem Sądu w okolicznościach faktycznych pytania sformułowanego na tle art. 932 k.c. odpowiedź A udzielona przez skarżącą nie może być uznana za nieprawidłową. Podkreślono, że dopiero orzecznictwo sądów powszechnych i poglądy doktryny w komentarzach do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dokonały dookreślenia praw "małżonków w separacji". W ocenie Sądu I instancji w pytaniu nr 75, bez dodatkowych założeń, możliwe były dwie odpowiedzi A i C, co zdaniem WSA ewidentnie naruszało art. 75i ust. 1 – Prawo o adwokaturze.

Odnośnie pytania nr 82 Sąd I instancji stwierdził, iż żadna z podanych w tym pytaniu odpowiedzi nie mogła zostać uznaną za prawidłową. Wskazał na art. 660 k.c., zgodnie z którym umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie, zaś w razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony. Jedynym skutkiem niezachowania tej formy jest to, że umowa ta będzie poczytana za zawartą nie na czas oznaczony, jak chciały strony, lecz na czas nie oznaczony. Jest to zatem forma (rygor) zastrzeżona ad eventum, czyli dla wywołania określonych skutków prawnych.

W ocenie Sądu brak jest podstaw, żeby na tle art. 660 k.c. dopatrywać się powinności zawarcia na piśmie przewidzianej w tym przepisie umowy najmu dla celów dowodowych (wariant C odpowiedzi na pytanie nr 82), skoro pisemna forma tej umowy została w nim (zdanie drugie art. 660 k.c.) określona jako wymóg ad eventum, z niedochowaniem którego przepis art. 74 § 1 k.c. nie łączy ograniczeń dowodowych, wynikających ze zdania pierwszego tego przepisu, które są wynikiem niezachowania formy pisemnej czynności zastrzeżonej dla celów dowodowych (ad probationem). Zdaniem WSA nie można uznać wariantu C odpowiedzi na pytanie 82 za odpowiedź prawidłową (jak chce organ odwoławczy), skoro nie znajduje ona potwierdzenia w przepisie art. 660 k.c., na podstawie którego sformułowano to pytanie. Zważywszy przy tym, że również pozostałe dwie propozycje odpowiedzi (warianty A i B) nie mają uzasadnienia w treści tego przepisu, miała rację skarżąca utrzymując, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie była prawidłowa.

Odnosząc się do zakwestionowanego w skardze pytania konkursowego nr 186 Sąd I instancji wskazał na uchwałę NSA z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06, w której stwierdzono, że "w budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących odwołań od decyzji, oczywiście z pominięciem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym, oraz z wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego. Przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością, tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w pierwotnym brzmieniu (obowiązującym do dnia 20 kwietnia 2007 r.) stanowił natomiast, że decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydawane w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, są ostateczne. W świetle powyższego budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie tego rodzaju pytania, jak pytanie nr 186, na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika bezpośrednio z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny.

Zdaniem WSA, pozostałe pytania konkursowe zakwestionowane w skardze A. K., zostały sformułowane zgodnie z zaleceniem zawartym w art. 75i ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. Nr 123, poz. 1058 ze zm.; dalej: ustawa – Prawo o adwokaturze), zaś odpowiedzi wskazane jako właściwe wynikały z poprawnego w tym zakresie klucza odpowiedzi załączonego do testu. Pytania te oparte były na przepisach prawa i zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź.

Minister Sprawiedliwości w skardze kasacyjnej domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 – dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze, przez wadliwe przyjęcie, że pytania nr 75, 82 i 186 egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką nie odpowiadają kryterium formułowania pytań testowych i sformułowane zostały w sposób sprzeczny z wymogami cytowanego powyżej przepisu, podczas gdy pytania te były zgodne z wymogami przywołanej wyżej ustawy,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi A. K. i przyjęcie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego – art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze, w sytuacji gdy decyzja ta nie naruszała wskazanego przepisu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Minister Sprawiedliwości podniósł m.in., że wbrew stanowisku Sądu I instancji, z treści art. 923 k.c. wynika wprost prawidłowa odpowiedź na kwestionowane przez skarżącą pytanie nr 75. Jego zdaniem, skoro przepis ten stanowi, że uprawnionymi są "małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy", zatem wyłącznie małżonek, a nie małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację, jest podmiotem uprawnionym, zgodnie z art. 923 k.c.

Odnosząc się do pytania nr 82 wnoszący skargę kasacyjną wskazał, iż istota tego pytania dotyczyła nie skutków materialnoprawnych wywołanych brakiem formy pisemnej, lecz skutków, jakie może wywołać niezachowanie takiej formy w ewentualnym procesie. Zdaniem kasatora pytanie to odnosiło się jedynie do formy na piśmie dla celów dowodowych. W związku z tym, w ocenie Ministra Sprawiedliwości nie ulega wątpliwości, że pytanie nr 82 było prawidłowe i w pełni odpowiadało kryteriom określonym w art. 75i oraz ust. 3 ustawy – Prawo o adwokaturze, bowiem zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i zawierało tylko jedną prawidłową odpowiedź.

Odnośnie zakwestionowanego pytania konkursowego nr 186 wnoszący skargę kasacyjną podniósł, iż prawidłowa odpowiedź na to pytanie wynika tylko i wyłącznie ze znajomości przepisu art. 127 § 3 kpa, albowiem z jego treści jednoznacznie wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, natomiast zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy Prawo dewizowe do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. W związku z powyższym, skoro od decyzji Prezesa NBP nie służy odwołanie, to zdaniem kasatora jest to postępowanie jednoinstancyjne.

W odpowiedzi A. K. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontroli instancyjnej, sprawowanej w granicach zakreślonych skargą kasacyjną, poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję Ministra Sprawiedliwości z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Powołany u podstaw ocenianego wyroku przepis obliguje sąd administracyjny do uchylenia decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna zarzuca wyrokowi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, które według Sądu I instancji zostały naruszone, Naczelny Sąd Administracyjny musi najpierw ocenić, czy doszło do wytkniętego naruszenia norm materialnoprawnych. Tylko bowiem pozytywne ustalenia w tym zakresie uprawniają do dalszej oceny obejmującej wpływ naruszenia prawa materialnego na wynik sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w takiej kolejności, wskazać należy, że według Sądu I instancji kontrolowana na skutek skargi A. K. decyzja Ministra Sprawiedliwości naruszała art. 75i ust. 1 oraz art. 75a ust. 3 Prawa o adwokaturze. Przepis art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze, w dacie przystąpienia skarżącej do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką stanowił, że "egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt".

Treść przytoczonego przepisu jest jasna i przy tak jednoznacznie sformułowanych wymogach nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych. Z przepisu wynika wprost, że konsekwencją wprowadzenia reguły testu jednokrotnego wyboru jest wykluczenie tak pytań zawierających propozycje odpowiedzi, z których więcej niż jedną należałoby uznać za prawidłową, jak i pytań zawierających wyłącznie propozycje odpowiedzi, które należałoby uznać za nieprawidłowe.

Wprowadzając takie rozwiązanie prawne ustawodawca po pierwsze przesądził, że test egzaminacyjny nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie jak i w orzecznictwie, czy też pytań, na których udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń niewynikających z treści pytania. Po wtóre, przesądził również o poziomie wiedzy prawnej niezbędnej dla skutecznego ubiegania się o przyjęcie na aplikację adwokacką poprzez wyłączenie z testu sprawdzającego pytań obejmujących zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową. Te dwie okoliczności prawne mają istotne znaczenie w procesie kontroli decyzji ustalającej wynik egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Obligują bowiem sąd administracyjny do badania, czy pytanie testu egzaminacyjnego odpowiada wymogom stawianym przez art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Ingerencja sądu administracyjnego w treść pytań wynika z obowiązku kontroli legalności decyzji ustalającej wynik egzaminu w aspekcie jej zgodności m.in. z przepisami prawa materialnego.

Podkreślić przy tym należy, że w odróżnieniu od regulacji prawnych zawartych chociażby w art. 169 ust. 8 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 164, poz. 1365) ocenie sądu administracyjnego z uwagi na treść art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze podlega nie tylko prawidłowość procedur, ale również prawidłowość sformułowania pytania egzaminacyjnego w taki sposób, aby z trzech zaproponowanych odpowiedzi tylko jedna była prawidłowa.

Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej w odniesieniu do pytania nr 75 były już oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 10 lutego 2010 r., sygn. akt II GSK 1009/09 i II GSK 975/09; z dnia 9 marca 2010 r., sygn. II GSK 968/09 i II GSK 57/10, a także w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. II GSK 893/09 i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni tę ocenę podziela. W wyroku w sprawie o sygn. II GSK 975/09 NSA stwierdził, że pytanie nr 75 stanowiło sprawdzenie wiedzy kandydata ze znajomości art. 923 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. W omawianym pytaniu odwołano się wprost do Kodeksu cywilnego, przy czym uprawnienie do mieszkania odniesiono do małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędącego spadkobiercą swego małżonka. Pytanie to wprowadzało w błąd poprzez zakreślenie granic problemu do przepisów Kodeksu cywilnego bez wskazania na normy prawne Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Nadto omawiane pytanie nie było na tyle precyzyjne, by w oparciu o jego treść można było udzielić żądanej odpowiedzi.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, iż odpowiedź na to pytanie wymagała dokonania dodatkowych założeń. Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 923 § 1 k.c. do kręgu uprawnionych do mieszkania zalicza obok małżonka także osoby bliskie spadkodawcy. Nie powinno budzić wątpliwości, że w określonych stanach faktycznych małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację, można i należy zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy w rozumieniu art. 923 § 1 k.c. Skoro zatem przepis art. 923 § 1 k.c. uprawnienia przyznaje małżonkowi i osobom bliskim, uznana za prawidłową przez organ propozycja odpowiedzi na tak postawione pytanie wymagała dodatkowego założenia, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest "inną osobą bliską". Przy założeniu przeciwnym prawidłowa byłaby odpowiedź udzielona przez skarżącą. Brak tego dodatkowego elementu w pytaniu sprawił, że więcej niż jedną propozycję odpowiedzi należało uznać za prawidłową, co stanowiło naruszenie art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze kasacyjnej, Sąd I instancji niewadliwie przyjął, że pytanie nr 82 nie odpowiadało wymogom tego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela tę ocenę, uznając, że zostało ono skonstruowane z przekroczeniem wymaganej dla takiego działania staranności.

Nie jest rolą uczestnika egzaminu konkursowego na aplikację odczytywanie intencji, w jakiej pytanie zostało zadane. Jeżeli organ chciał zapytać o skutki procesowe niezachowania formy pisemnej dla umowy najmu zawieranej na czas dłuższy niż rok, powinien to wyraźnie zaznaczyć w pytaniu.

Minister Sprawiedliwości stwierdza w skardze kasacyjnej, że wobec możliwych odpowiedzi jedyną prawidłową jest zaproponowana przez organ odpowiedź C.

W ocenie NSA w świetle zaproponowanych wariantów odpowiedzi jest to niewątpliwie odpowiedź "najbardziej poprawna", co nie oznacza, że prawidłowa. Nie jest poprawnym rekonstruowanie normy prawnej w oparciu o arbitralne kryteria. Zakwestionować trzeba możliwość dowolnego rekonstruowania normy prawnej przez organ – w tym konkretnym przypadku polegającego na odczytywaniu, w oparciu o pierwsze zdanie przepisu art. 660 k.c., że w artykule tym zawarto regulację skutków procesowych, a nie materialnoprawnych niezachowania formy pisemnej dla wymienionej umowy.

Dlatego należało zakwestionować pytanie nr 82 jako nieodpowiadające wymaganiom prawa.

Należy też podzielić stanowisko Sądu I instancji w zakresie oceny pytania nr 186.

Pytanie to było sprawdzeniem znajomości przez uczestnika egzaminu konkursowego treści art. 8 ust. 3 Prawa dewizowego. Przepis ten stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Odpowiedź na pytanie, czy postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest jednoinstancyjne (propozycja odpowiedzi A), czy też dwuinstancyjne (propozycja odpowiedzi B) uzależniona będzie od tego, czy dwuinstancyjność postępowania będzie rozpatrywana w znaczeniu materialnym, czy też formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. Zdaniem W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia), czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym, a nie ustrojowym – z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Podejście do zasady dwuinstancyjności postępowania w ujęciu materialnym jest dominujące w orzecznictwie. W tym miejscu należy powołać się również na pogląd prawny wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61). W uchwale tej przypomniano ewolucję rozwiązań przyjmowanych w k.p.a., dorobek orzecznictwa i poglądy wyrażone w piśmiennictwie, które łącznie dawały podstawę do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, bez konieczności jego budowania na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. Takie rozumienie art. 127 § 3 k.p.a. przedstawili też w glosach do tej uchwały W. Chróścielewski (Z NSA 2007/3/137) i R. Kaczmarczyk (GSP – Prz. Orz. 2008/1/153). Ponadto w sentencji wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07 (OTK-A-2008/10/178) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. "w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził: "(...) kształtując konstytucyjne prawo każdej ze stron do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, posłużono się w nim ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", pozwalającym na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których wspólną cechą jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji wydanego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Ponadto jest możliwa konkretyzacja tego sformułowania, polegająca na wskazaniu tych elementów środka prawnego, które są wystarczające do realizacji omawianego prawa, i nie ma tu decydującego znaczenia przyjmowany w doktrynie podział na środki odwoławcze i inne środki zaskarżenia. Trzeba bowiem uwzględniać całokształt unormowań determinujących przebieg określonego postępowania, bo nie zawsze jest możliwe takie ukształtowanie procedury, aby w sprawie orzekał organ wyższej instancji". Nawet biorąc pod uwagę odmienne poglądy na istotę postępowania drugoinstancyjnego łączonego z występowaniem cechy dewolutywności środka zaskarżenia, nie można było uznać jako wyłącznie prawidłowej odpowiedzi A spośród trzech przewidzianych w tym pytaniu.

Naruszenie przepisów prawa materialnego powoduje uwzględnienie skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy – w tym wypadku na ustalenie wyniku egzaminu na aplikację adwokacką. Ponieważ w ówczesnym stanie prawnym pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymywał kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów, a skarżąca uzyskała z testu 189 punktów, naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w wyroku.