Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1584/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2507/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2507/17 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] października 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2016 r. nr [...], którą [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "X." w [...] przy [...], poprzez udział w programie o nazwie "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "X. [...]" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 zł.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy uznał działania skarżącej polegające na uczestnictwie w programie "[...]" oraz udostępnianiu gazetki reklamowej "X. [...]" w ww. aptece ogólnodostępnej za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Organ odwoławczy nie podzielił oceny [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego co do tego, że skarżąca Spółka była organizatorem spornego programu. Wskazał jednak, że ten program był prowadzony w ww. aptece, a Spółka jako jej właściciel w nim uczestniczyła. Uwzględniając poglądy wyrażone w orzecznictwie w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz cel programów lojalnościowych, organ stwierdził, że program "[...]" narusza art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki "X.". Program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Mając na względzie stopień i okoliczności stwierdzonego naruszenia, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji również w zakresie wysokości nałożonej kary pieniężnej.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) omówił podstawę prawną zaskarżonej decyzji i zauważył, że wyrażona w art. 22 Konstytucji RP zasada swobody działalności gospodarczej może zostać ograniczona ustawą. Przykładem takiego ograniczenia jest ustawa – Prawo Farmaceutyczne, która w art. 94a stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis ten dopuszcza jedynie możliwość informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd I instancji podzielił stanowisko orzekających w sprawie organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej polegające na uczestnictwie w programie o nazwie "[...]" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "X. [...]" jako formę reklamy apteki. Fakt, że te działania były prowadzone w aptece potwierdza zgromadzona w sprawie dokumentacja, w tym w szczególności wyjaśnienia kierownika apteki - [...]. Sąd podzielił stanowisko organu, że działanie skarżącej miało na celu poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizowanie obowiązku informowania o cenach produktu. Bez znaczenia dla sprawy w ocenie Sądu pozostawała kwestia, kto był organizatorem programu lojalnościowego, bowiem sam fakt uczestniczenia przez stronę w tym programie należało uznać za naruszenie zakazu reklamy apteki.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że uczestnictwo apteki skarżącej w wyżej opisanym programie było reklamą tej apteki. Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia prawa procesowego, to jest art. 7 i art. 77 k.p.a. Stwierdził, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalniał organu z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. W ocenie Sądu, organy uzasadniły szczegółowo, dlaczego na spółkę nałożono karę pieniężną w wysokości 20.000 zł. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, to jest art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie;

2) prawa materialnego, to jest art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie:

a) naruszenia art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. polegającego na stwierdzeniu przez organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił organ I instancji, strona nie organizowała programu "[...]", a następnie przypisaniu stronie przez organ II instancji naruszenia innego rodzaju, tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organ I i II instancji istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić, jak i wymagające odrębnej oceny prawnej, co obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań strony przy przyjęciu, że strona kwestionowanego programu nie organizowała,

b) naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Zdaniem Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie - w konsekwencji prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy - przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "X." zlokalizowanej w [...] przy [...], a polegającej na uczestniczeniu w programie "[...]" oraz kolportowaniu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "X. [...]", co skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, z którego wynika, że kontrolowaną przez Sąd I instancji decyzję Sąd ten uznał za zgodną z prawem.

Ocenę zarzutu postawionego w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej – do którego należy się odnieść w pierwszej kolejności – trzeba poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, a mianowicie, że o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Strona wnosząca skargę kasacyjną zobowiązana jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w takim stopniu, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

W związku z powyższym, skoro art. 141 § 4 p.p.s.a., którego naruszenie zarzuca strona skarżąca, jest przepisem prawa procesowego, to za uzasadnione należałoby uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby wykazania wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy tak, jak wymaga tego art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. Uzasadnienie omawianego zarzutu nie zawiera jednak tego elementu.

W odpowiedzi na formułowany w omawianych zarzutach kasacyjnych sposób naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy podnieść – jak podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi – iż sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, albowiem pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. np.: wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4421/16; 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10). Nie oznacza to jednak, że nie jest zobowiązany do przedstawienia i odniesienia się do tych zarzutów, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy i to w zakresie - co należy podkreślić - w jakim jest to konieczne dla rozstrzygnięcia danej sprawy oraz dla oceny prawidłowości tego rozstrzygnięcia. Okoliczność zatem, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze może stanowić naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., ale – co należy podkreślić – wyłącznie w sytuacji wykazania wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt I OSK 1824/10; z dnia 28 lipca 2015 r. w sprawie II OSK 851/15; z dnia 21 listopada 2014 r. w sprawie II OSK 1084/13; z dnia 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15). Z powyższego wynika, że jakkolwiek brak odniesienia się wojewódzkiego sądu administracyjnego do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, to jednak pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz – co należy podkreślić – wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, może stanowić uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego I instancji.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, analiza uzasadnienia omawianego zarzutu kasacyjnego nie zawiera jednak wskazanego elementu, co nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności omawianego zarzutu kasacyjnego. Nie mniej jednak, w odniesieniu do tego aspektu spornej w sprawie kwestii, który na gruncie omawianego zarzutu strona skarżąca wiąże z brakiem odniesienia się przez Sąd I instancji do naruszenia art. 15 w związku z art. 138 § 2 k.p.a. należy wyjaśnić, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do zaistnienia sytuacji sugerowanej przez stronę, a mianowicie – jak najogólniej rzecz ujmując należałoby przyjąć w świetle stanowiska skargi kasacyjnej – orzekania przez organ odwoławczy w innej sprawie, niż sprawa rozstrzygnięta decyzją organu administracji I instancji. Wniosku tego nie uzasadnia bowiem okoliczność, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił oceny [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego odnośnie do tego, że strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego, lecz w nim uczestniczyła. Ocena ta – jakkolwiek inna – nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez stronę skarżącą. Postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało bowiem w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem programu "[...]", czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki, a w sprawie nie jest sporne i to, że prowadzenie reklamy polegało także na kolportowaniu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "X. [...]" (por. również w tej mierze s. 17 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Natomiast w odniesieniu do drugiej spośród kwestii podnoszonych na gruncie omawianego zarzutu, a mianowicie braku odniesienia się przez Sąd I instancji do naruszeń przepisów k.p.a. adresowanych wobec faktycznych podstaw wydania kontrolowanej przez ten Sąd decyzji należy podnieść, że wbrew stanowisku strony skarżącej, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (por. s. 18) zagadnienie to zostało rozważone i ocenione w wystarczającym stopniu dla oceny jego prawidłowości, a strona skarżąca – jak powyżej już to podniesiono w kontekście konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. – nie wykazała, aby miało być inaczej.

Tym samym, za nieuzasadnione należało również uznać stanowisko strony skarżącej, że konsekwencją wskazywanych przez nią wad uzasadnienia zaskarżonego wyroku jest naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. (por. s. 9 – 11 uzasadnienia skargi kasacyjnej). W korespondencji do dotychczas przedstawionych argumentów należy bowiem podnieść, że skoro granice rozpoznania wojewódzkiego sądu administracyjnego określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r., sygn. akt II GSK 321/07), to w kontekście konsekwencji wynikających z przywołanego art. 134 § 1 p.p.s.a. za uzasadniony uznać należy wniosek – formułowany na podstawie analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku – że Sąd I instancji orzekał w granicach sprawy wyznaczonych istotą oraz treścią normy prawa, która determinowała treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie, a mianowicie normy prawnej wynikającej z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Okoliczność zaś, że podejście Sądu I instancji do oceny znaczenia zarzutów skargi wywiedzionej od decyzji wydanej na podstawie przywołanego przepisu prawa nie koresponduje z oczekiwaniami i stanowiskiem strony skarżącej nie uzasadnia wniosku o naruszeniu przez ten Sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., o czym szeroko była już mowa powyżej.

Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego mu błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Przy tym – co w tym miejscu należy podkreślić – o braku zasadności przypisania Sądowi I instancji błędnej wykładni art. 94a ust. 2 przywołanej ustawy oraz art. 34 i art. 35 TFUE wnioskować należy przede wszystkim na tej podstawie, że z uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie wynika, aby Sąd ten dokonywał wykładni wymienionych przepisów prawa – nie zostały one nawet przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia – w rezultacie której miałby wyrazić pogląd skutkujący błędnym ich rozumieniem, podważanym aktualnie przez stronę skarżącą. Oznacza to, że na gruncie wymienionych zarzutów skarga kasacyjna podejmuje polemikę z wykładnią prawa, której rezultat, ani też proces dochodzenia do tego rezultatu nie zostały odzwierciedlone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a więc innymi słowy, z wykładnią nieistniejącą. Co więcej, jeżeli za warunek prawidłowo konstruowanego zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego uznać – co wydaje się być oczywiste – obowiązek przedstawienia prawidłowej, zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, wykładni kwestionowanego przepisu, to z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby wymogowi temu uczyniono zadość w odniesieniu do zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie jednak, ze sposobu skonstruowania oraz uzasadnienia zarzutu z pkt 2) petitum skargi kasacyjnej wynika, że istotę zarzucanego naruszenia art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy strona skarżąca wiąże z potrzebą uwzględniania w procesie wykładni tego przepisu prawa krajowego konsekwencji wynikających z traktatowych zasad swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług.

Ocena omawianych zarzutów kasacyjnych, na gruncie których strona skarżąca podnosi naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne (w związku z art. 34 i art. 35 TFUE) przez jego błędną wykładnię prowadzi do wniosku, że zarzuty te nie są usprawiedliwione.

Stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni przywołanego przepisu prawa koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, afirmując w tym względzie również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą, co należy zaaprobować, czy to między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług), czy to informacje o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy (rozporządzenie w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza).

W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 TFUE. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.

W kontekście argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej (por. s. 4 – 5), w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia i tego, że – jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15 – przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Konsekwencją powyższego, a mianowicie braku podstaw do uznania omawianych zarzutów naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię za uzasadnione, jest wniosek, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania sankcjonującego – w relacji do sankcjonowanej zasady zakazu reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności – przepisu art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.