Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 202/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2010-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 136, art. 138
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3, art. 4, art. 5,art. 28 ust. 2, art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 13 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 92 poz 880
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędziowie: Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędzia NSA Krzysztof Ziółkowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Wojewody z dnia 5 stycznia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta decyzją z dnia 20 lutego 2009 r., nr [...], na podstawie art. 35 ust. 3, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia Polskiej Telefonii Cyfrowej Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej składającej się z anten, kontenera technologicznego z urządzeniami oraz zasilania elektroenergetycznego i instalacji odgromowej i uziemiającej w G. przy ul. P. (działka nr [...]), obręb [...] w G..

Organ ustalił, że w dniu 9 grudnia 2008 r. Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. w Warszawie złożyła wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej składającej się z anten, kontenera technologicznego z urządzeniami oraz zasilania elektroenergetycznego instalacji odgromowej i uziemiającej w G. przy ul. P. (działka nr [...], obręb [...] w G.). Dnia 16 grudnia 2008 r. Prezydent Miasta zobowiązał wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. W dniu 9 stycznia 2009 r. do Urzędu Miasta wpłynęło pismo zawierające uzgodnienie lokalizacji inwestycji z Urzędem Lotnictwa Cywilnego oraz Dowództwem Sił Powietrznych. Postanowieniem z dnia 27 stycznia 2009 r. Prezydent Miasta nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia w terminie do dnia 11 lutego 2009 r. uzgodnienia z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska, uzasadniając, iż procedura taka wynika z ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejon ulic P. i M. miasta G. zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miasta G.. Teren inwestycji znajduje się w granicach otuliny Parku Krajobrazowego oraz zespołu przyrodniczo -krajobrazowego "D.". Inwestor udzielił odpowiedzi, że przymiotowa lokalizacja została już uzgodniona w planie miejscowym i nie wymaga specjalnych zezwoleń ani uzgodnień.

Uznając, że inwestor nie wywiązał się w terminie z nałożonego na niego obowiązku dostarczenia uzgodnienia z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska, organ odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia na budowę.

Od powyższej decyzji pełnomocnik działający w imieniu Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. w Warszawie złożył odwołanie. Zarzucono w odwołaniu, iż decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, jak również z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy - art. 107 § 1 i 3 kpa. Odwołujący podniósł, że organ I instancji bezpodstawnie zażądał uzupełnienia wniosku o uzgodnienie z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska. Zgodnie bowiem z uchwalonym uchwałą Rady Miasta nr [...] z dnia 17 lutego 2005 r. miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego na działce objętej inwestycją dopuszcza się budowę infrastruktury technicznej w tym również stacji przekaźnikowych telefonii komórkowych jako elementy funkcji podstawowej każdej ze stref, a w karcie terenu nr 015 dla strefy 21 nie ustalono funkcji wyłączonych, natomiast inne warunki określone w punktach 5-15 i 17-18 nie dotyczą infrastruktury technicznej. Zatem projektowane zamierzenie jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Ponadto planowane zamierzenie inwestycyjne nie zalicza się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko a zalicza się do przedsięwzięć niewymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko – a więc nie wymaga sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko ani uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Wojewoda decyzją z dnia 5 stycznia 2010 r., nr [...], działając na podstawie art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane uchylił w całości decyzję Prezydenta Miasta z dnia 20 lutego 2009 r. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Wojewoda stwierdził, iż organ I instancji niewłaściwie wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku o decyzję o uwarunkowaniach środowiskowych, stosując tryb określony w art. 64 kpa. Gdy występują braki formalne dotyczące podania, np. brak podpisu, źle wypełnione oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością, braku pełnomocnictwa, nieprecyzyjne żądanie itp. organ może wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia tych braków powołując się na art. 64 kpa. W przypadku, gdy organ uzna, iż wniosek jest wypełniony prawidłowo zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia -zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie wyżej określonym, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Natomiast w razie spełnienia wymagań wyżej określonych, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wojewoda stwierdził, że w przedmiotowej sprawie organ żądając postanowieniem z dnia 27 stycznia 2009 r. od wnioskodawcy uzupełnienia wniosku o uzgodnienie z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska nie podał podstawy prawnej, w oparciu o jakie przepisy szczegółowe żąda powyższego uzgodnienia. Zgodnie z art. 17 pkt 6c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717) na etapie uzgadniania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy przedstawić opinię oraz uzgodnienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska. Zatem organ wydający pozwolenie na budowę powinien jedynie ograniczyć się do sprawdzenia czy na etapie uzgadniania przedmiotowego miejscowego planu zagospodarowania wydane zostało uzgodnienie z Wydziałem Ochrony Środowiska wymaganym na dzień przygotowywania przedmiotowego planu w 2005 r.

Wojewoda ustalił ponadto, że przedmiotowa działka objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta [...] z dnia 17 lutego 2005 r. (opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Województwa z dnia 5 maja 2005 r. Nr [...] poz. [...]), na terenie oznaczonym symbolem 015-21. Na karcie terenu numer 015 przewiduje się zabudowę mieszkaniową ekstensywną - domy wolno stojące jedno - lub dwumieszkaniowe na jednej działce. Teren ten znajduje się w granicach otuliny Parku Krajobrazowego oraz w granicach zespołu przyrodniczo -krajobrazowego "D.". Dodatkowo teren ten objęty jest Ogólnomiejskim Systemem Terenów Aktywnych Biologicznie (OSAB). Na przedmiotowym terenie występuje ograniczenie wysokości do 10,5m. W punkcie 9 planu dotyczącym obsługi w zakresie infrastruktury technicznej nie ma informacji na temat lokalizacji stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej. Dla obszaru objętego planem ustalono podział na 28 terenów (oznaczonych symbolami trzycyfrowymi od 001 do 028) wydzielonych liniami rozgraniczającymi oraz ich przeznaczenie według klasyfikacji strefowej. Pod pojęciem strefy rozumie się teren wydzielony liniami rozgraniczającymi o jednakowych zasadach zagospodarowania, przeznaczony pod określoną grupę funkcji, oznaczona symbolem dwucyfrowym oraz pod sieci i urządzenia sieciowe infrastruktury technicznej (w tym drogi i stacje przekaźnikowe telefonii komórkowej). W strefie funkcji oznakowanej numerem 53 przeznaczonej na urządzenia źródłowe i sieciowych infrastruktury technicznej oraz gospodarki komunalnej dopuszcza się wolnostojące stacje przekaźnikowe i nadawcze wykorzystujące fale elektromagnetyczne, z uwagą iż w terenach funkcji publicznych dopuszcza się stacje przekaźnikowe telefonii komórkowej.

Wojewoda wskazał, że z planu zagospodarowania przestrzennego wynika możliwość lokalizacji stacji przekaźnikowej i nadawczej wykorzystującej fale elektromagnetyczne jedynie na terenie oznaczonym symbolem 011-53 znajdującym się w sąsiedztwie przedmiotowej działki nr [...] w G. położonej w strefie oznaczonej na planie symbolem 015-21. Uznanie, iż planowana inwestycja zlokalizowana na działce nr [...] w G. jest zgodna z zapisami powyższego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wymaga zweryfikowania i uzasadnienia ze strony organu wydającego pozwolenie na budowę.

Organ ustalił również na podstawie dołączonej przez inwestora analizy określającej rodzaj inwestycji, iż budowa stacji bazowej telefonii komórkowej PTC ERA nr [...] na maszcie przy ul. P. w G. na działce nr [...], obręb [...] nie wymaga sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko. Zdaniem inwestora przedmiotowa stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz niewymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko w myśl rozporządzenia Rady Ministrów (Dz. U. z 2004r. nr 257, poz. 2573 oraz z 2005r. nr 92, poz. 769 i z 2007 nr 158 poz. 1105). Powyższe opracowanie posiada również analizę graficzną możliwości występowania miejsc dostępnych dla ludzi w odległości nie mniejszej niż 150 m na azymutach 90° oraz 330°. Tabela 6 opracowania zawiera charakterystykę obszarów, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu gęstości mocy elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego dla anten sektorowych. Na załączonych rysunkach zaznaczono obszar w odległości 150 m od projektowanej wieży anteny. Jak wynika z analizy mapy na obszarze tym znajdują się zabudowania oraz niezabudowane działki pod zabudowę, przy czym obowiązujący dla tego terenu cytowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje zabudowę do 10,5 m wysokości, a wysokość projektowanej wieży wynosi około 28,7 m jak pokazuje rys. nr 2 zatytułowany "analiza sektor 90°" załączony do dokumentacji projektowej.

Wojewoda wskazał ponadto, że Prezydent Miasta ustalił strony postępowania ograniczając strefę oddziaływania do działki właściciela nr [...] obr. [...] w G., na której ma zostać zrealizowana inwestycja. Według Wojewody w odniesieniu do postępowania w sprawach o pozwolenie na budowę, zgodnie z przepisem art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane stanowiącym lex specialis w stosunku do regulacji zawartej w art. 28 kpa, stronami tego postępowania są inwestor, oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 3 pkt. 20 ustawy Prawo budowlane przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu.

Organ administracji architektoniczno-budowlanej zobowiązany jest do ustalenia w pierwszej kolejności kręgu stron w postępowaniu zmierzającym do wydania pozwolenia na budowę, co łączy się z ustaleniem obszaru oddziaływania inwestycji. Organ powinien więc każdorazowo ustalić obszar oddziaływania obiektu w oparciu o przepisy szczegółowe, które wprowadzają przewidujące w konkretnej sytuacji ograniczenia w swobodnym korzystaniu z nieruchomości, wprowadzone ze względu na powstanie w sąsiedztwie określonego obiektu budowlanego. Podstawę do uczestnictwa w charakterze strony w postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dają tylko ograniczenia w zagospodarowaniu nieruchomości wynikające z konkretnego przepisu prawa, tylko wówczas bowiem mamy do czynienia z istnieniem interesu prawnego. Ograniczenia, które nie są wynikiem istnienia przepisów prawnych nie dają podstawy do uznania podmiotu za stronę takiego postępowania, ponieważ istnieje wówczas interes faktyczny a nie prawny. Ponadto organy administracji obowiązane są na mocy art. 7 kpa prowadzić postępowanie w sposób odpowiadający ustanowionej w tym przepisie zasadzie prawdy obiektywnej, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, oraz są obowiązane do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zgodnie z art. 10 § 1 kpa organy obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów i zgłoszonych żądań. Uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji winno odpowiadać wymogom ustanowionym w art. 107 § 3 kpa.

Wojewoda wskazał na przepis § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. Ponadto § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. z 2005 r., nr 219, poz. 1864) stanowi, że przy określaniu usytuowania antenowych konstrukcji wsporczych należy kierować się względami technologicznymi oraz wymaganiami bezpieczeństwa dotyczącymi w szczególności ochrony przez polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku. Z kolei rozporządzenie z dnia 30 listopada 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r. Nr 192, poz. 1883) określa, zgodnie z § 1 pkt 1 dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla a) terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową, b) miejsc dostępnych dla ludności. Obszar oddziaływania projektowanej inwestycji powinien być określony z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności, oraz z uwzględnieniem miejsc, które mogą być zabudowane, a nie tylko tych, które są zabudowane. Jednak zakres emisji pól elektromagnetycznych nie jest jedyną przesłanką ustalania obszaru oddziaływania obiektu, a co za tym idzie kręgu stron w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. Organy obowiązane są ustalić, czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt 20 ale i art. 5 ust. 1 pkt 1d i pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Według Wojewody budzi wątpliwości nieuzasadnione w żaden sposób ustalenie organu, iż obszar oddziaływania zamyka się w terenie, do którego inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Kwestia prawa do dysponowania przez inwestora nieruchomością na cele budowlane jest zupełnie odrębna od wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu i istnienie tego prawa nie może mieć znaczenia przy ustalaniu tego obszaru.

W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że do organu I instancji należy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie obszaru oddziaływania inwestycji, a co za tym idzie ustalenie stron przedmiotowego postępowania administracyjnego w myśl art. 28 ustawy Prawo budowlane. Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowe postępowanie wymaga ustalenia stron postępowania oraz przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego uwzględniającego zawarte w uzasadnieniu uwagi należało przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Na decyzję Wojewody z dnia 5 stycznia 2010 r. Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. w Warszawie, działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji.

W skardze zarzuca się, w związku z brzmieniem art. 138 § 2 zdanie drugie kpa, naruszenie interesu prawnego skarżącej, poprzez bezzasadne przedłużanie niniejszego postępowania administracyjnego. Zaskarżonej decyzja zarzuca się naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 3 pkt 20, art. 28 ust. 1 oraz art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem strony z interpretacji art. 28 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego wynika, że jeśli obszar oddziaływania obiektu zamyka się w terenie, dla którego inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to poza inwestorem, w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę nie ma innych stron. Wojewoda według skarżącej nie wskazał, jakie konkretne przepisy miałyby stanowić podstawę poszerzenia kręgu osób uznawanych w toku niniejszego postępowania za strony. Projektowane zamierzenie jest zgodne z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, gdyż dopuszcza on na działce objętej inwestycją budowę infrastruktury technicznej w tym również stacji przekaźnikowych telefonii komórkowych jako element funkcji podstawowej każdej ze stref.

Pełnomocnik skarżącej zarzuca również naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 6 oraz art. 7 kpa, gdyż nie doszło do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego a organy administracji nie działały na podstawie prawa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powołując argumenty wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powyższego przepisu wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że nie narusza ona prawa, w tym przepisów postępowania w sposób, który miałby istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją Wojewoda uchylił w całości decyzję Prezydenta Miasta z dnia 20 lutego 2009 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Decyzja Wojewody została wydana na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Na wstępie rozważań wskazać należy, że kwestię wydawania przez organ administracji decyzji w postępowaniu odwoławczym reguluje przepis art. 138 § 1 kpa. Określa on sposoby zakończenia postępowania odwoławczego w przypadku ustalenia, że odwołanie jest dopuszczalne i zostało wniesione przez stronę skarżącą w terminie. W takim przypadku organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji albo uchylić tę decyzję i bądź merytorycznie rozstrzygnąć sprawę, bądź wydać jedno z dwóch rozstrzygnięć procesowych, tj. umorzyć postępowanie pierwszej instancji (art. 138 § 1 pkt 2 kpa) lub przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 kpa).

Kontrolowana decyzja Wojewody jest więc decyzją kasacyjną, wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa. Przepis ten upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji (kasacyjnej) tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Dopuszczalność podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej związana jest postępowaniem wyjaśniającym (dowodowym), przeprowadzanym przez organ pierwszej instancji, co wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136 kpa. Braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ pierwszej instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ drugiej instancji w granicach określonych w przepisie art. 136 kpa, albo przez organ pierwszej instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy, mający wątpliwości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe uzupełniające (art. 136 kpa) bądź też uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 kpa) (por. wyrok NSA z dnia 4 maja 1982 r., I SA 95/82, ONSA 1982, nr 1, poz. 41).

Zważyć należy, że analiza art. 138 § 2 kpa, a zwłaszcza określone w tym przepisie przesłanki podjęcia przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasacyjnego, nie mogą być rozpatrywane samoistnie, bez związku z przewidzianymi w art. 136 kpa obowiązkami organu odwoławczego w sferze postępowania wyjaśniającego. Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zdanie pierwsze tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przez ten organ dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 kpa nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd wskazuje, że należy rozgraniczyć sytuacje, w których rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części od obowiązku przeprowadzenia dodatkowego postępowania uzupełniającego przez organ odwoławczy (art. 136 kpa). Różnica między przepisami art. 136 kpa i art. 138 § 2 kpa sprowadza się do określenia zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest możliwe jedynie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Użyte w przepisie art. 138 § 2 kpa sformułowanie "w znacznej części" oznacza, odwołując się do wykładni gramatycznej, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził przeważającej części postępowania wyjaśniającego lub taka część postępowania została przeprowadzona z rażącym naruszeniem przepisów proceduralnych.

W dalszej części rozważań należy wskazać, że art. 138 § 2 zdanie drugie kpa przewiduje, iż przekazując sprawę organ ten (odwoławczy) może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Analiza tego przepisu prowadzi do stwierdzenia, że organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego i nie jest w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego. W związku z tym wskazania organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2 kpa mają niewiążący prawnie charakter, natomiast wiążą one organ pierwszej instancji co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych. Sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 5 marca 1990 r., IV SA 564/89, PiŻ 1991, nr 3, s. 15), lecz także nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji (por. Komentarz do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.). W konsekwencji trzeba uznać, że zalecenia, o których mowa w art. 138 § 2 zdanie drugie kpa wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2007 r., sygn. akt II OSK 502/06, Baza orzeczeń LEX nr 339485).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy przyjąć należy, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisu art. 138 § 2 kpa, ponieważ zakres postępowania wyjaśniającego, które miałoby być przeprowadzone, jest znaczny, a wywołany został, jak trafnie wskazał Wojewoda, przede wszystkim nieustaleniem kręgu stron niniejszego postępowania administracyjnego w sposób przewidziany w art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.). Kwestia wadliwości decyzji Prezydenta Miasta i błędnie przeprowadzonego postępowania zakończonego decyzją o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji nie budzi wątpliwości, błędy te były zresztą podstawą uchylenia tej decyzji, co także zostało wykazane przez Wojewodę.

Organ pierwszej instancji, jak wynika z prawidłowych ustaleń oraz okoliczności sprawy, dwukrotnie wzywał inwestora do uzupełnienia braków wniosku, domagając się w pierwszej kolejności złożenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nieuzasadnionej w świetle opisu i rodzaju przedmiotowej inwestycji, stosując jak trafnie zauważa organ odwoławczy, tryb właściwy dla usunięcia braków podania określony w art. 64 kpa, natomiast nie do zaaprobowania w świetle przepisu art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a następnie - już postanowieniem - uzgodnienia z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska, bez uzasadnienia i w istocie bez podstawy prawnej nałożenia takiego obowiązku (vide: postanowienie z dnia 27.01.2009 r. k. 25 akt administracyjnych I instancji). Analizując poszczególne przepisy wskazane w tym postanowieniu Sąd zauważa przede wszystkim, że "art. 3 ust. 1" ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. nie istnieje, ponieważ art. 3 tej ustawy podzielony jest na punkty, a nie na ustępy. Art. 4 wyznacza ogólną zasadę, że każdy ma prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przy zachowaniu warunku zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Zachowanie zaś warunków zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami oznacza w szczególności obowiązek projektowania i budowania obiektu w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej (art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego), zapewniając m. in. poszanowanie występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich. Przedmiotowe postanowienie odwołując się jednakże do zasady wynikającej z art. 4 nie precyzuje przepisu, z którego wynika nałożony obowiązek. Podobna uwaga dotyczy art. 5, który zawiera podstawowe wymaganie, aby projektować, budować i utrzymać obiekty budowlane w sposób określony w przepisach, zarówno techniczno-budowlanych, jak i innych, w tym dotyczących ochrony środowiska, ochrony przyrody, prawa wodnego, a także wynikających z ustaw o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, prawa drogowego, prawa geologicznego i górniczego, itd. Jednakże żadnej z tych lub innych ustaw postanowienie Prezydenta nie podaje jako podstawy prawnej zobowiązania do przedmiotowego uzgodnienia. Dalsze wskazane przepisy – art. 30 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego odnoszą się do obowiązku zgłoszenia zamiaru budowy, co w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania, skoro jej przedmiotem jest zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Tym samym w sprzeczności pozostają z nimi wskazane następnie art. 32, art. 33 i art. 35, regulują bowiem właśnie postępowanie sprawdzające przed wydaniem pozwolenia na budowę. Brak uzasadnienia stwierdzenia organu o niekompletności wniosku o wydanie pozwolenia na budowę w przedmiotowej sprawie i bezładne wskazywanie całkowicie dowolnych przepisów ustawy Prawo budowlane dla uzasadnienia prawnej konieczności przedłożenia uzgodnienia z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska oznacza, że przedmiotowe postanowienie naruszyło w sposób rażący przepisy prawa, a wydana w jego następstwie decyzja Prezydenta z dnia 20 lutego 2009 r. musiała zostać wyeliminowana w postępowaniu odwoławczym. Podkreślenia wymaga, że organ pierwszej instancji odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji podając jako podstawę prawną art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Stanowi on, że w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Ust. 1 przewiduje, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Z uzasadnienia decyzji nie wynika, który z przytoczonych wyżej punktów ust. 1 był podstawą nałożenia obowiązku określonego postanowieniem z dnia 27 stycznia 2009 r., co poza naruszeniem zasady praworządności wynikającej z art. 6 kpa stanowi dodatkowo o wadzie tej decyzji, wynikającej z naruszenia przepisu art. 107 § 3 kpa. Organ odwołuje się jedynie do treści obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwały Rady Miasta Nr[...]), przy czym samo ustalenie, że inwestowana działka znajduje się na terenie leżącym w granicach otuliny Parku Krajobrazowego oraz zespołu przyrodniczo – krajobrazowego "D." (vide: karta terenu Nr 015, strefa 21) nie uprawniał organu do nakładania obowiązków nieprzewidzianych w ustawie (o ochronie środowiska i o ochronie przyrody). Jak bowiem wykazuje się w Analizie ekologicznej dołączonej do dokumentacji projektowej, sporna inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, gdyż nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Tymczasem rozporządzenie Wojewody Nr [...] z dnia 15 maja 2006 r. w sprawie Parku Krajobrazowego (Dz. Urz. Woj. z dnia 1 czerwca 2006 r., Nr [...], poz. 1194) w § 3 ust. 1 pkt 1) przewiduje, że w Parku wprowadza się między innymi (z zastrzeżeniem ust. 2 i 3) zakaz realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu art. 51 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627 z późn. zm.). Ust. 3 stanowi zaś, że niniejsze rozporządzenie nie narusza uprawnień nabytych na podstawie prawomocnych orzeczeń administracyjnych oraz ustaleń miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, obowiązujących w dniu wejścia w życie niniejszego rozporządzenia. Sąd zaznacza w związku z tym, że uchwała Rady Miasta Nr [...] z dnia 17 lutego 2005 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu ulic P. i M. w mieście G. (Dz. Urz. Woj. P. z dnia 5 maja 2005 r., Nr [...], poz. 840) weszła w życie przed uchwaleniem rozporządzenia Nr [...], wobec czego, przy założeniu zgodności przedmiotowej inwestycji z planem, nawet gdyby przedsięwzięcie oddziaływało znacząco na środowisko, zakazy rozporządzenia Wojewody nie miałyby zastosowania.

Ponadto w dacie obu rozstrzygnięć obowiązuje rozporządzenie Nr [...] Wojewody P. z dnia 29 maja 2007 r. (Dz. Urz. Woj. P. z dnia 15 czerwca 2007 r. Nr [...], poz. 1761) w sprawie uznania za rezerwat przyrody "D.", w którym nie wprowadza się żadnych zakazów. Przy czym objęto "ochroną czynną" określony w rozporządzeniu teren, lecz bez szczegółowej analizy mapy nie sposób ocenić, czy w aktualnym stanie prawnym teren oznaczony w planie Nr 015 i obejmujący przedmiotową działkę w ogóle pozostaje w granicach wyznaczonych dla tego rezerwatu przyrody. Rozporządzenie to wydane zostało na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. Nr 92, poz. 880), zgodnie z którym, w obowiązującym wówczas brzmieniu, uznanie za rezerwat przyrody obszarów, o których mowa w ust. 1, następuje w drodze rozporządzenia wojewody, które określa jego nazwę, położenie lub przebieg granicy i otulinę, jeżeli została wyznaczona, cele ochrony oraz rodzaj, typ i podtyp rezerwatu przyrody, a także sprawującego nadzór nad rezerwatem. Wojewoda, w drodze rozporządzenia, za zgodą ministra właściwego do spraw środowiska i po zasięgnięciu opinii wojewódzkiej rady ochrony przyrody, może zmniejszyć lub zwiększyć obszar rezerwatu przyrody, zmienić cele ochrony, a w razie bezpowrotnej utraty wartości przyrodniczych, dla których rezerwat został powołany - zlikwidować rezerwat przyrody.

Następnie skutkiem nowelizacji ustawy o ochronie przyrody – ustawą z dnia 3 października 2008 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1237), z dniem 15 listopada 2008 r. zmieniony został ustęp 3 i dodany ustęp 3a o treści następującej: Projekty studiów uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gmin, miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, planów zagospodarowania przestrzennego województw oraz planów zagospodarowania przestrzennego morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej, w części dotyczącej rezerwatu przyrody i jego otuliny, wymagają uzgodnienia z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska w zakresie ustaleń tych planów, mogących mieć negatywny wpływ na cele ochrony rezerwatu przyrody.

W okolicznościach niniejszej sprawy przytoczony zapis nie mógł mieć zastosowania na etapie planowania, gdyż obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony został przed wejściem w życie opisanej wyżej zmiany do ustawy o ochronie środowiska. Zbędne natomiast są wywody organu w zaskarżonej decyzji, dotyczące sprawdzenia przez organ pierwszej instancji, czy na etapie uchwalania planu dokonane zostały uzgodnienia z właściwym organem ochrony środowiska, ponieważ organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do kontrolowania procedury planistycznej, jednakże ta wadliwość uzasadnienia nie ma rozstrzygającego wpływu na wynik sprawy. Natomiast należy dodać, że niewątpliwie z art. 13 ustawy o ochronie środowiska w jego aktualnym brzmieniu nie wynika konieczność uzyskiwania uzgodnień z regionalnym dyrektorem ochrony środowiska dla potrzeb innych postępowań administracyjnych, prawidłowa jest zatem ocena Wojewody zbędności obowiązku nałożonego opisanym wyżej postanowieniem Prezydenta.

Przedstawiona wyżej wadliwość postępowania, uzasadniała jak już wyżej wskazano, uchylenie decyzji organu pierwszej instancji. Natomiast wydanie decyzji merytorycznie rozstrzygającej sprawę wniosku inwestora musiałoby zostać poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym odnośnie ustalenia kręgu stron kontrolowanego postępowania administracyjnego. To zaś w ocenie Sądu przekraczałoby ramy określone przepisem art. 136 kpa, co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Prawidłowo Wojewoda odwołuje się do treści art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2006 r. Nr 156 poz. 1118), definiującego pojęcie "strony postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę". Zgodnie z tym przepisem stronami takiego postępowania są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z kolei "obszar oddziaływania obiektu" został zdefiniowany przepisem art. 3 pkt 20 wymienionej ustawy. Przez obszar taki należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Zatem stronami postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę są, oprócz inwestora, właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości, które znajdują się w otoczeniu przedmiotowego obiektu budowlanego wyznaczonym na podstawie odrębnych, konkretnie wskazanych przepisów, które to przepisy wprowadzają jednocześnie związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tych nieruchomości.

W kontrolowanej sprawie organ pierwszej instancji przyjął, jak trafnie ocenił Wojewoda, że stronami niniejszego postępowania administracyjnego są inwestor (Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o.) oraz właścicielka inwestowanej działki. Sąd jednakże podkreśla, że wniosek taki nie wypływa z ustaleń organu pierwszej instancji, lecz z treści rozdzielnika do decyzji wskazującego jej adresatów. Należy jednak przyjąć, chociaż organ nie przeprowadził żadnego postępowania w tej mierze, a z całą pewnością nie znalazło to wyrazu w uzasadnieniu decyzji, iż obszar oddziaływania obiektu ograniczony został jedynie do działki nr [...]. W ocenie Sądu okoliczność, iż wydana została decyzja negatywna dla inwestora (odmawiająca zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę) nie zwalniało organu pierwszej instancji od obowiązku ustalenia kręgu stron postępowania z zachowaniem wskazanych wyżej przepisów Prawa budowlanego, a następnie uzasadnienia tego stanowiska w decyzji. W przeciwnym razie kontrola poprawności takiej decyzji powinna obejmować badanie przedmiotowej kwestii, szczególnie wówczas, gdy budzi ona uzasadnioną wątpliwość. W aktach administracyjnych znajdują się pisma mieszkańców, którzy podają, że mieszkają w pobliżu planowanej inwestycji i sprzeciwiają się jej budowie (vide: pisma k. 43-45, 37 akta administracyjnych I instancji, k. 5 akt II instancji). Nie sposób obecnie przesądzić kwestii, czy osoby te bądź podmioty posiadają przymiot strony kontrolowanego postępowania, bowiem wynikać to musi z analizy zasięgu wpływu negatywnego oddziaływania przedmiotowej inwestycji, czego organ pierwszej instancji nie przeprowadził.

Wbrew zarzutom skargi Wojewoda wskazał przepisy prawa materialnego, które mogą wprowadzać ograniczenia w zagospodarowaniu innych nieruchomości, uwzględniając przy tym specyfikę projektowanej inwestycji. Nie ulega wątpliwości, że w sprawie o pozwolenie na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej na potrzeby konkretnej inwestycji winien każdorazowo ustalić wszystkie przepisy odrębne, które wprowadzają ograniczenia w zagospodarowaniu danego terenu i na ich podstawie wyznaczyć odpowiedni teren w otoczeniu projektowanego obiektu budowlanego. Z kolei wyznaczenie takiego terenu w oparciu o wskazane przesłanki powinno uwzględniać funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu i inne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1892/2006, z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1321/06, Baza orzeczeń LexPolonica nr 1966907 i nr 2215816, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Trzeba przy tym zauważyć, że jeśli istnieje możliwość spowodowania negatywnego oddziaływania inwestycji na otoczenie (uwzględniając specyfikę projektowanego obiektu i sposób zagospodarowania terenu otaczającego działkę inwestora), o tyle podmioty legitymujące się tytułem prawnym do działek położonych na wyznaczonym "obszarze oddziaływania obiektu" mają przymiot strony w postępowaniu w sprawie o pozwolenie na budowę. Przy czym obszar oddziaływania obiektu określony jest nie tylko przez przepisy regulujące warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, aczkolwiek wskazana przez Wojewodę norma wynikająca z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) może znaleźć w niniejszej sprawie zastosowanie. Odpowiada ona bowiem potrzebie ochrony wznoszonych (czy też istniejących) budynków przed polami elektromagnetycznymi, emitowanymi w szczególności przez stacje przekaźnikowe telefonii komórkowej, stanowiąc, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. W tej kwestii odwołał się Wojewoda do analizy graficznej opracowania określającego rodzaj i charakterystykę projektowanej inwestycji oraz Tabeli nr 6, gdzie przedstawia się charakterystykę obszarów, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu gęstości mocy elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego dla anten sektorowych. Prawidłowe ustalenie organu odwoławczego (oparte także na analizie mapy) co do tego, że na obszarze (obejmującym teren w odległości nie mniejszej niż 150 m na azymutach 90° oraz 330°.) znajdują się działki zabudowane oraz niezabudowane implikuje trafną ocenę, że obszar oddziaływania projektowanej inwestycji powinien być określony z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludzi oraz tych, które mogą być zabudowane (a nie tylko tych, które są zabudowane). Określając przedmiotowy obszar oddziaływania trzeba mieć bowiem na uwadze konieczność zbadania przepisów dotyczących zabudowy zgodnej z tymi przepisami, pod kątem wprowadzenia ograniczeń nowej zabudowy lub modyfikowania istniejącej. Trafnie zatem wskazuje organ odwoławczy również inne przepisy, które mogą wprowadzać ograniczenia w obszarze oddziaływania inwestycji, w tym rozporządzenia Ministra Ochrony Środowiska z dnia 30 października 2005 r. (w decyzji podano błędną datę rozporządzenia i niewskazano autora) w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), określające w szczególności dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i miejsc dostępnych dla ludności (§ 1 pkt 1 rozporządzenia). Zatem dla ustalenia obszaru oddziaływania przedmiotowej inwestycji konieczne jest zbadanie, w jakich miejscach występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu gęstości mocy promieniowania niejonizującego i czy będzie to miało negatywny wpływ na zabudowę istniejącą, bądź wprowadzało inne, negatywne ograniczenia w zabudowie, pozostające w sprzeczności z postanowieniami obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta [...] z dnia 17 lutego 2005 r.

W tym kontekście zarzuty skargi odnośnie naruszenia przepisów art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego są chybione, organ odwoławczy przedstawił bowiem poprawną wykładnię tych przepisów, uwzględniając charakterystykę projektowanej inwestycji i zasadnie wskazując na nieprawidłowości decyzji organu pierwszej instancji, który w tym zakresie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego.

Zarzut naruszenia przepisu art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego jest nietrafny o tyle, że przepis ten nie stanowił podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji, która jest decyzją kasacyjną, a nie rozstrzygającą sprawę merytorycznie. Jeśliby zaś odnosić ten zarzut do zalecenia zbadania przez organ pierwszej instancji w ponowionym postępowaniu zgodności przedmiotowej inwestycji z postanowieniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, to jest on co najmniej przedwczesny. W ocenie Sądu Wojewoda prawidłowo wskazał na konieczność wyjaśnienia sprawy również po kątem zgodności projektowanej inwestycji z ustaleniami planu (zatwierdzonego opisaną wyżej uchwałą), skoro bowiem sprawa została uchylona do ponownego rozpatrzenia celem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z powodu innych uchybień, organ pierwszej instancji przeprowadza na nowo postępowanie z wniosku inwestora z zastosowaniem w szczególności art. 35 Prawa budowlanego. Oceniając stwierdzenia Wojewody trzeba jednak wskazać, że zapisy planu, postanowienia ogólne (§ 2 planu) odnoszące się do poszczególnych terenów (obszar objęty planem podzielono na 28 terenów), stanowiących strefy funkcyjne, jak słusznie zauważa skarżąca spółka, dopuszczają lokalizowanie stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej w terenach mieszkaniowych (strefy funkcyjne oznaczone numerami 21, 22, 23, 24), jak również w terenach usługowych, mieszkaniowo – usługowych i terenach funkcji publicznych (strefa nr 53). Nie przewidują natomiast lokalizowania tych stacji w strefach funkcyjnych oznaczonych numerami 62, 63, 64, 81, 82, 86. Postanowienia szczegółowe dla obszaru obejmującego przedmiotową działkę – karta terenu nr 015, numer strefy 21 "Zabudowa mieszkaniowa ekstensywna" nie zawiera funkcji wyłączonych, nie określa też funkcji dopuszczonych w tym terenie. Gdyby jednak iść za tokiem rozumowania Wojewody, że skoro w punkcie 9 tej karty terenu dotyczącym obsługi w zakresie infrastruktury technicznej nie ma informacji na temat lokalizacji stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej, to lokalizacja taka jest możliwa jedynie na terenie obejmującym strefę funkcji 53 (urządzenia źródłowe i sieciowe infrastruktury technicznej), wówczas trzeba zauważyć, że na terenie objętym kartą nr 015 nieprzewidziano również, poza stacjami przekaźnikowymi telefonii komórkowej, usług (niekolidujących z funkcją mieszkaniową), budynków zamieszkania zbiorowego (również niekolidujących z tą funkcją) oraz zieleni (por. § 2 ust. 2 planu). W ocenie Sądu przedstawiona przez Wojewodę wykładnia planu byłaby wadliwa, to jednak nie zwalnia organu pierwszej instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy od oceny zgodności planowanej inwestycji z postanowieniami obowiązującego planu, ponieważ w uchylonej decyzji badanie takie nie zostało przeprowadzone. Tym samym Wojewoda uchylając decyzję tego organu prawidłowo wskazał na brak wyjaśnienia sprawy w aspekcie zgodności tej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem Sądu Wojewoda w sposób stanowczy nie wypowiedział się ani co do zgodności przedmiotowej inwestycji z planem, ani co do zasięgu obszaru oddziaływania tej inwestycji, wskazał jedynie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W konsekwencji powyższych rozważań zarzut skargi odnoszący się do naruszenia art. 138 § 2 zdanie drugie kpa w kontekście uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie jest zasadny. Sąd zauważa przy tym, że wprawdzie uzasadnienie zaskarżonej decyzji co do zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 kpa nie odpowiada w pełni wymogom określonym w art. 107 § 3 kpa, ponieważ organ odwoławczy nie uzasadnił wprost, że przeprowadzenie przez ten organ dodatkowego postępowania wyjaśniającego naruszyłoby przepis art. 136 kpa, jednakże w ocenie Sądu potrzeba taka wynika z treści decyzji, a uzasadniona jest okolicznościami sprawy w niej przytoczonymi. Powyższe naruszenie nie miało zatem istotnego wpływu na wynik sprawy.

Nie można również przypisać organowi odwoławczemu naruszenia przepisów art. 6 i 7 kpa, z uwagi na fakt, że wykazany zakres postępowania, który w niniejszej sprawie należałoby przeprowadzić, z jednej strony przekracza ramy wyznaczone w art. 136 kpa, z drugiej zaś spowodowałby możliwe naruszenie przepisu art. 15 kpa, statuującego zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Niewyjaśnienie rozpoznawanej sprawy przede wszystkim w aspekcie art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane oraz konieczność wyeliminowania szeregu istotnych wad, braków i nieprawidłowości w decyzji Prezydenta Miasta prowadzi do wniosku, że Wojewoda prawidłowo uznał, iż istnieje konieczność ponowienia postępowania przed organem pierwszej instancji.

Oceniając zaskarżoną decyzję podkreślić należy, że organ drugiej instancji w uzasadnieniu szczegółowo ustosunkował się do wszystkich zarzutów podniesionych przez odwołującego się, dokładnie je analizując. Wskazał na konkretne uchybienia popełnione przez organ pierwszej instancji, podając jednocześnie sposób wyeliminowania tych uchybień przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, stosownie do wymogów art. 138 § 2 kpa. Stąd prawidłowe i wiążące organ pierwszej instancji zalecenia zawarte w zaskarżonej decyzji co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych. Nie mógł natomiast Wojewoda, i tak należy odczytywać przedmiotową decyzję kasacyjną, związać organu pierwszej instancji oceną co do istnienia takich okoliczności oraz co do dowodów, które miałyby wskazywać na ich poparcie.

Skarga podlegała zatem oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270, z późn. zm.), gdyż zaskarżonej decyzji nie można postawić zarzutu naruszenia prawa, w tym przepisów postępowania, które miałoby wpływ na wynik sprawy. Mając na względzie powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.