Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2365/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r., nr [...] wymierzającą Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ""A" ", karę pieniężną w kwocie 72.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tj. w lokalu [...] " w K. przy ul. [...] .

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie [...] " w K. przy ul. [...] . W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do użycia urządzenia do gry W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono gotowy do gry automat o nazwie HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , BLACK HORSE NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT PLATINUM NR [...] . W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Na znajdujących się w ww. lokalu urządzeniu do gier HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...], BLACK HORSE NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT PLATINUM NR [...] , kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w trakcie którego ustalili przebieg gry. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że gry mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego i urządzane są w lokalu , który nie jest kasynem gry.

Kontrolujący ustalili, że automaty stanowią własność firmy "A" Sp. z o.o.

Na podstawie zgromadzonych dowodów, Naczelnik Urzędu Celnego w B., wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, zakończone wydaniem decyzji nr [...] [...] r., w której Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w wysokości 72.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.

W odwołaniu pełnomocnik strony zarzucił decyzji organu I instancji.:

Rażące naruszenie art. 4 ust. TUE i art. 288 TFUE poprzez przyjęcie, że art. 89 ust. ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę odpowiedzialności przy wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji przepisów u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE,

Obrazę prawa materialnego art. 4 ust. 3 TUE w zw z art. 288 TFUE i art. 9 i art. 91 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie. Podnosząc powyższe pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. ""A" " określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia umożliwiają grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ stwierdził ,iż w wyniku eksperymentu na automatach ustalono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Na znajdującym się w ww. lokalu urządzeniu do gier HOTSPOT NR [...], HOTSPOT NR [...], BLACK HORSE NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT PLATINUM NR [...] , kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w trakcie którego ustalili przebieg gry. Z zawartego w protokole opisu wynika, że:

Przebieg gry na automacie do gier HOTSPOT nr [...] :

przed rozpoczęciem gry kontrolnej w liczniku CREDIT jest "O" punktów. Do urządzenia przez wrzutnik monet wrzucamy dwie monety pięciozłotowe. W zamian otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi 10 groszy za I punkt kredytowy. Trzecim przyciskiem STOP wybieramy aplikację HI-LO BANK. Jest to gra karciana, gdzie odkrywane są dwie karty- gracza i automatu. Poprzez naciśnięcie przycisku opisanego GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO uruchomiamy grę gdzie karty są odkrywane. Karty odkrywane są w sposób losowy- gracz nie ma żadnego wpływu na to jaka karta zostanie odkryta. Gracz wygrywa jeśli jego karta jest wyższa. Na stawce 2 (jedynej dostępnej dla tej gry) rozgrywamy kilkadziesiąt gier, z których część wygrywamy a część przegrywamy. Wygrane w postaci punktów zapisane zostają na liczniku bank. Po rozegraniu gier na liczniku bank widnieją 92 pkt. Wychodzimy z gry i wybieramy aplikacje ULTRA HOT. Jest to symulacja gry bębnowej ( 3 bębny z różnymi symbolami). Dostępne stawki w tej grze ukazują się w liczniku BET po naciśnięciu przycisku CZERWONA STAWKA. Na stawce 2 rozgrywamy jedną grę. Następnie zmieniamy stawkę na 5 i rozgrywamy jedną grę, w której uzyskujemy wygraną w wysokości 120 punktów, które automatycznie zostają; przelane do licznika BANK. W liczniku BANK jest po tej operacji 205 punktów. Rozgrywamy jeszcze jedną grę i wychodzimy z gry przyciskiem ZMIANA GRY. W liczniku BANK jest 200 punktów. Wychodzimy z tej gry przyciskiem ZMIANA GRY a następnie przyciskiem WYPŁATA próbujemy wypłacić wygrane;. Punkty zostały przelane z licznika BANK na licznik CREDIT Przy stanie 200 punktów w liczniku CREDIT- nie mogąc zrealizować wygranej- kończymy gry kontrolne na aplikacjach dostępnych na tym automacie. Na aplikacji ULRA HOT uzyskaliśmy wygrana w wysokości 120 punktów, za które mogliśmy kontynuować gry bęz konieczności zasilania automatu. Na wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bonów kart zatrzymywały ssę przypadkowo, bez ingerencji grającego, który nic naciskał na żaden przycisk i nie miał wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Nie mógł więc odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier. Gry organizowane prowadzone są w celach komercyjnych, automat jest automatem na którym gracz ma możliwość uzyskania wybranej rzeczowej a rozegrane gry zawierają element losowości.

Przebieg gry na automacie do gier HOTSPOT PLATINUM nr [...]: przed rozpoczęciem gry kontrolnej na liczniku CREDIT jest ,,0 ' punktów. Do urządzenia przez wrzutnik monet wkładamy jedną monetę 5. złotowa. W zamian otrzymujemy 50 punktów kredytowych, co stanowi 10 groszy za I punk' kredytowy. Pierwszym z lewej przyciskiem STOP wybieramy aplikację ALWAYS HOT. Jest to symulacja gry bębnowej ( 3 bębny z różnymi symbolami). Dostępne stawki w tej grze ukazują się w liczniku BET po naciśnięciu przycisku CZERWONA/STAWKA. Dostępne stawki zawierają się w przedziale do 5 do 50 punktów. Naciskając na przycisk START na stawce 5 rozgrywamy kilka gier. W jednej uzyskujemy wygraną w postaci 40 punktów, które automatycznie zostają przelane do licznika CREDIT. Jest w nim po tej operacji 75 punktów. Wychodzimy z tej gry przyciskiem ZMIANA GRY a następnie piątym przyciskiem STOP wybieramy aplikację SIZZEING HOT, również wirtualną symulacją gry 'bębnowej ( 5 bębnów z symbolami). Dostępne stawki zawierają się w przedziale od 5 do 75 punktów. Po wyborze stawki 5 i naciśnięciu przycisku START rozgrywamy kilka gier. Przy stanie 50. punktów w liczniku CREDłT wychodzimy z tej gry przyciskiem ZMIANA GRY i próbujemy wypłacić wygraną naciskając na przycisk WYPŁATA. W tym momencie na monitorze pojawiła się informacja "CASH BUTTON PRESSED 50 CREDJTS WAIT FOR ATTENDANT". Nie mogąc zrealizować wygranej- kończymy gry kontrolne na aplikacjach dostępnych na tym automacie. Na aplikacji ALWAYS HOT uzyskaliśmy wygraną w wysokości 40 punktów, za które mogliśmy kontynuować gry bez konieczności zasilania automatu. Na wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bębnów zatrzymywały się przypadkowo, bez ingerencji grającego, który nie naciskał na żaden przycisk i nie miał wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Nie mógł więc odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, automat jest automatem na którym gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej a rozegrane gry zawierają element losowości. Przebieg gry na automacie BLACK HORSE nr [...] :

przed rozpoczęciem gry kontrolnej na liczniku CREDIT jest "O" punktów. Do urządzenia przez akceptor banknotów wkładamy banknot dziesięciozłotowy o numerze [...] . Otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi 10 groszy za 1 punkt kredytowy ( licznik KREDYT). Naciskając na przycisk 1/INFO wybieramy aplikację MAGIC FRUITS. Jest to symulacja gry bębnowej ( 3 bębny z symbolami). Dostępne stawki w tej grze zawierają się w przedziale od 5 do 100 punktów i ukazują się w liczniku STAWKA. Na stawce 5- po naciśnięciu przycisku START rozgrywamy kilka gier. W jednej uzyskujemy wygraną w postaci 80 punktów licznik WYGRANA), które po naciśnięciu przycisku START przelewamy do licznika KREDYT. Jest w nim po tej operacji 140 punktów. Wychodzimy z tej gry przyciskiem MENU dotykowo na monitorze wybieramy aplikację MAGIC HOT, również wirtualną symulację gry bębnowej ( 3 bębny z symbolami). Dostępne stawki w tej grze zawierają się w przedziale od I do 100 punktów. Na stawce 10- po naciśnięciu przycisku START- rozgrywamy kilka gier, po zakończeniu których w liczniku KREDYT pozostaje 100 punktów'. Wychodzimy z tej gry przyciskiem MENU a następnie przyciskiem WYPLATA próbujemy wypłacić wygraną. Wygranej nie udaje się zrealizować. W tej sytuacji kończymy gry kontrolne na aplikacjach dostępnych na tym automacie. Na aplikacji MAGIC FRUITS uzyskaliśmy wygraną w wysokości 80. punktów, za które mogliśmy kontynuować gry bez konieczności zasilania automatu. Na wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bębnów zatrzymywały się przypadkowo, bez ingerencji grającego, który nie naciskał na żaden przycisk i nie miał wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Nie mógł więc odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, automat jest automatem na którym gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej a rozegrane gry zawierają element losowości

Przebieg gry na automacie do gier HOTSPOT nr nr [...]:

przed rozpoczęciem gry kontrolnej w liczniku CREDT jest "O" punktów. Do urządzenia przez wrzutnik monet wrzucamy monetę pięciozłotową. W zamian otrzymujemy 50 punktów kredytowych, co stanowi 10 groszy za I punkt kredytowy. Przyciskiem STOP HI-LO wybieramy aplikację Hi-LO BANK. Jest to gra karciana, gdzie odkrywane są dwie karty- gracza i automatu. Poprzez naciśnięcie przycisku opisanego START uruchomiamy grę gdzie karty są odkrywane. Karty odkrywane są w sposób losowy- gracz nie ma żadnego wpływu na to jaka karta zostanie odkryta. Gracz wygrywa jeśli jego karta jest wyższa. Na stawce 2 (jedynej dostępnej dla tej gry) rozgrywamy kilkadziesiąt gier, z których część wygrywamy a część przegrywamy. Wygrane w postaci punktów zapisane zostają na liczniku bank. Po rozegraniu gier na liczniku bank widnieją 52 pkt. Wychodzimy z gry i wybieramy aplikację ULTRA HOT. Jest to symulacja gry bębnowej ( 3 bębny z różnymi symbolami). Dostępne stawki w tej grze ukazują się w liczniku BET po naciśnięciu przycisku CZERWONA STAWKA. Na stawce 2 rozgrywamy jedną grę. Następnie zmieniamy stawkę na 5 i rozgrywamy pięć gier, w liczniku BANK pozostaje 25 punktów. Wychodzimy z gry i wybieramy aplikację SIZZLING HOT. Rozgrywamy szereg gier na stawce 5 i uzyskujemy wygrane w wysokości 10 oraz 100 punktów, które automatycznie zostają przelane do licznika BANK. Gdy w liczniku BANK jest 100 punktów, wychodzimy z tej gry przyciskiem ZMIANA GRY a następnie przyciskiem WYPŁATA próbujemy wypłacić wygraną. Punkty zostały przelane z licznika BANK na licznik CREDIT Przy stanie 100 punktów w liczniku CREDIT- nie mogąc zrealizować wygranej- kończymy gry kontrolne na aplikacjach dostępnych na tym automacie. Na dwóch aplikacjach uzyskaliśmy łącznie wygraną w wysokości 112 punktów, za które mogliśmy kontynuować gry bez konieczności zasilania automatu. Na wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bębnów/kart zatrzymywały się przypadkowo, bez ingerencji grającego, który nie naciskał na żaden przycisk i nie miał wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Nie, mógł więc odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier.

Przebieg gry na automacie do gier TOTSPOT nr [...] : przed rozpoczęciem gry kontrolnej w liczniku CREDIT jest "O" punktów. Do urządzenia przez wrzutnik monet wrzucamy dwie monety pięciozłotowe. W zamian otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi i 10 groszy za 1 punkt kredytowy. Trzecim przyciskiem STOP wybieramy aplikację HI-LO BANK. Jest to gra karciana, gdzie odkrywane są dwie karty- gracza i automatu. Poprzez naciśnięcie przycisku opisanego GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO uruchomiamy grę gdzie karty są odkrywane. Karty odkrywane są w sposób losowy- gracz nie ma żadnego wpływu na to jaka karta zostanie odkryta. Gracz wygrywa jeśli jego karta jest wyższa. Na stawce 2 (jedynej dostępnej dla tej gry) rozgrywamy kilkadziesiąt gier, z których część wygrywamy a część przegrywamy. Wygrane w postaci punktów zapisane zostają na

liczniku bank. Po rozegraniu gier na liczniku bank widnieją 104 pkt. Wychodzimy z gry i wybieramy aplikację ULTRA HOT. Jest to symulacja gry bębnowej ( 3 bębny z różnymi symbolami). Dostępne stawki w tej grze ukazują się w liczniku BET po naciśnięciu przycisku CZERWONA STAWKA. Na stawce 4 rozgrywamy jedną grę i uzyskujemy wygraną w wysokości 64 punktów, które automatycznie zostają przelane do licznika BANK. Rozgrywamy jeszcze jedną grę, w liczniku BANK pozostaje 160 punktów, następnie zmieniamy stawkę na 5 i rozgrywamy dwie kolejne gry, po rozegraniu których w liczniku BANK pozostaje 150 punktów. Wychodzimy z gry przyciskiem ZMIANA GRY i wybieramy aplikację SIZZLING HOT. Na stawce 10 rozgrywamy 5 gier, w liczniku BANK pozostaje 100 punktów. Wychodzimy z tej gry, a następnie przyciskiem WYPŁATA próbujemy wypłacić wygraną. Punkty zostały przelane z licznika BANK na licznik CREDIT. Przy stanie 100 punktów w liczniku CREDIT- nie mogąc zrealizować wygranej- kończymy gry kontrolne na aplikacjach dostępnych na tym automacie.

Na dwóch aplikacjach uzyskaliśmy łączną wygraną w wysokości 168 punktów, za które mogliśmy kontynuować gry bez konieczności zasilania automatu. Na wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bębnów/kart zatrzymywały się przypadkowo bez ingerencji grającego, który nie naciskał na żaden przycisk i nie miał wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Nie mógł więc odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, automat jest automatem na którym gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej a rozegrane gry zawierają element losowości.

Przebieg gry na automacie do gier HOTSPOT PLATINLM nr [...]

przed rozpoczęciem gry kontrolnej na liczniku CREDIT jest "O" punktów. Do urządzenia przez wrzutnik monet wkładamy dwie monety 5. złotowe. W zamian otrzymujemy 100 punktów kredytowych, co stanowi 10 groszy za 1 punkt kredytowy( licznik CREDIT). Pierwszym z lewej przyciskiem STOP wybieramy aplikację ALWAYS HOT. Jest to symulacja gry bębnowej ( 3 bębny z różnymi symbolami). Dostępne stawki w tej grze ukazują się w liczniku BET po naciśnięciu przycisku CZERWONA/STAWKA. Dostępne stawki zawierają się w przedziale do 5 do 100 punktów. Naciskając na przycisk START na stawce 5 rozgrywamy kilka gier. W jednej uzyskujemy wygraną w postaci 200 punktów, które automatycznie zostają przelane do licznika CREDIT. Jest w nim po tej operacji 250 punktów. Wychodzimy z tej gry przyciskiem ZMIANA GRY a następnie piątym przyciskiem STOP wybieramy aplikację SIZZLING HOT, również wirtualną symulacją gry bębnowej ( 5 bębnów z symbolami). Dostępne stawki zawierają się w przedziale od 5 do 100 punktów. Po wyborze stawki 50 i naciśnięciu przycisku START rozgrywamy kilka gier. Przy stanie 50. punktów w liczniku CREDIT wychodzimy z tej gry przyciskiem ZMIANA GRY i próbujemy wypłacić wygraną naciskając na przycisk WYPŁATA. W tym momencie na monitorze pojawiła się informacja" CASH BUTTON PRESSED 50 CREDITS WAIT FOR ATTENDANY. Nie mogąc zrealizować wygranej- kończymy gry kontrolne na aplikacjach dostępnych na tym automacie- Na aplikacji ALWAYS HOT uzyskaliśmy wygraną w wysokości 200 punktów, za które mogliśmy kontynuować gry bez konieczności zasilania automatu. Na wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bębnów zatrzymywały się przypadkowo, bez ingerencji grającego, który nie naciskał na żaden przycisk i nie miał wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu. Nie mógł więc odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier. Gry organizowane na tym automacie prowadzone są w celach komercyjnych, automat jest automatem na którym gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej a rozegrane gry zawierają element losowości

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie dokumentacja zebrana w trakcie przeprowadzonej kontroli jednoznacznie potwierdzają, że wynik każdej gry na urządzeniu HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...], BLACK HORSE NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT PLATINUM NR [...] , jest losowy i niezależny od umiejętności grającego, a więc mają charakter losowy. Ponadto, zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że ww. urządzenie służy do uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, iż ww. urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h.

`Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego w kontekście wyroku TSUE w sprawach połączonych m.in. C-213/11 organ podniósł, że przepis art. 14 ust.1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, zaś art. 6 ust.1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem orzeczenia Trybunału, zaś we własnej ocenie organu II instancji nie ma on charakteru technicznego i na poparcie tej tezy powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych.

Wskazał, iż TK na rozprawie 11 marca 2015r. rozpoznał pytanie prawne NSA i w wyroku P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP .

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając podobnie jak w odwołaniu :

Rażące naruszenie art. 4 ust. TUE i art. 288 TFUE poprzez przyjęcie, że art. 89 ust. ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę odpowiedzialności przy wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji przepisów u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE,

Obrazę prawa materialnego art. 4 ust. 3 TUE w zw z art. 288 TFUE i art. 9 i art. 91 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowaniem i tym samym uznanie iż organ państwa nie ma prawa , również obowiązku samodzielnej odmowy zastosowania przepisów u.g.h. , której projekt nie został notyfikowany Komisji. Podnosząc powyższe pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , BLACK HORSE NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT NR [...] , HOTSPOT PLATINUM NR [...], jako automatów podlegających przepisom u.g.h. oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.?

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowania organy sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym jego zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że automat HOT SLOT o nr [...] zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment na automacie jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu HOT SLOT o nr [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Jak wynika z przebiegu gry kontrolnej po zakredytowaniu automatu i uzyskaniu na monitorze na liczniku Kredytu o zapisie 100 rozegrano kilka gier ( 6 ) powodując pomniejszenie licznika Kredyt do wartości " O".

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Rozważając techniczny charakter spornych przepisów przypomnieć należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE a fakt braku notyfikacji jest bezsporny.

Wskazać należy, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247).

Podkreślić należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h., rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji?

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty są całkowicie chybione.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że w wielu podobnych sprawach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargi, m.in. w wyrokach z 17 czerwca 2015 r. o sygn. III SA/Gl 14,112/15 z 23 czerwca 2015 r. o sygn.. III SA/Gl 935/15, z 24 czerwca 2015 r. o sygn. III SA/Gl 133, 936/15 oraz 9 lipca 2015r. o sygn. akt III SA/Gl 344/15, wyraził już pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela.

Warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Zatem w kontekście kary pieniężnej istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy dane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy a także, czy osoba urządzająca taką grę posiada koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że osobą urządzającą gry była Spółka z o.o. "A" . Bezsporne jest także, że nie posiadała ona koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także że lokal, w którym automaty były eksploatowane nie jest kasynem gry.

Główną osią sporu jest techniczny charakter przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, które ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie powinny być zdaniem strony stosowane, a także naruszenie art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez ich niezastsowanie przez organy celne w sprawie.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. podczas kontroli w lokalu [...] w K. stwierdzili, że znajdują się w nim w/w urządzenia do gry HOT SPOT, Hot Spot Platinum Black Horse .

W toku eksperymentu – gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach upoważnienie funkcjonariusze celni ustalili, że wynik gry na tych automatach uzależnione są wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry . Eksperymenty wykazały również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Uzyskiwane na w/w automatach wygrane rzeczowe – punkty kredytowe umożliwiały kontynuowanie gier bez konieczności zasilania automatów. W konsekwencji w sprawie spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 2 ust. 3 u.g.h. gdyż automaty zapewniały gry o wygrane rzeczowe a gry zawierały element losowości. Na automatach istniały możliwości uzyskania wygranej rzeczowej (punkty kredytowe) dające możliwość kontynuacji gry zatem spełnione zostały i przesłanki z art. 2 ust. 4 u.g.h. Zdaniem Sądu prawidłowo zatem oceniły organ sporne automaty jako automaty do gier w rozumieniu ustawy.

Skoro więc Spółka "A" urządzała gry na automatach (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego.

Ponadto w kwestii naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, w aktualnym orzecznictwie wskazać trzeba na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 540/15, w którym bardzo szczegółowo odniesiono się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w podobnych sprawach.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział się, że TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Przywołany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez Sąd pytań, a mianowicie czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie.

W uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano stanowczo, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Wynika to z pkt 25 uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie Fortuna. Również z wcześniejszego orzecznictwa tego Trybunału płynie wniosek, że przepisy ustanawiające zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy, a więc powinny podlegać procedurze notyfikacji (zob. wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej).

Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniedbania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych.

Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z Dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, którym jest wyłącznie art. 14 u.g.h. (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl).

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona miedzy innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Spółka nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe (zobacz wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn.. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110). Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. skierowanym do Trybunału w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45 500 zł miesięcznie, a w kasynie 64 000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2900 zł miesięcznie, a w kasynie gry 2 900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12 000 zł, jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

Konkludując i podzielając w całości w/w poglądy należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego w tym i podniesionych w skardze norm art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii europejskiej jak i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej .

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.