Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2232/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1, art. 206 ust. 1, art. 207 uat. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2017 r. sprawy ze skargi L (...) Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia (...) czerwca 2016 r. nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] września 2013 r. z Samorządem Województwa [...] i zmienionej aneksem z dnia [...] czerwca 2015 r., L. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") zrealizowała projekt pn.: "[...]" o łącznej wartości kosztów ogółem 1.776.688,16 zł, z czego dofinansowanie objęło całość tej kwoty. Celem głównym projektu było osiągnięcie wyższej zdolności do zatrudnienia poprzez nabycie kwalifikacji i umiejętności zgodnych z zapotrzebowaniem [...] rynku pracy przez min. 90% z grupy 88 uczestników projektu (min. 53 kobiety) - osób niepełnosprawnych niezatrudnionych, w wieku aktywności zawodowej (15-64 lat), uczących się lub zamieszkałych na obszarze Województwa [...] do [...] czerwca 2015 r.

W ramach realizacji projektu spółka zamieściła w dniu [...] października 2013 r. na swojej stronie internetowej zaproszenie do składania ofert dla zamówienia o następującym przedmiocie:

1) organizacja i przeprowadzenie szkoleń zawodowych w specjalnościach: grafik komputerowy, programista, pracownik kancelaryjny,

2) organizacja i przeprowadzenie warsztatów kompetencji społecznych.

W dniach [...]-[...] lutego 2015 r. Instytucja Pośrednicząca przeprowadziła kontrolę planową projektu w wyniku której stwierdziła m.in. nieprawidłowości w zakresie stosowania zasady konkurencyjności przy ww. zakupie usługi szkoleń zawodowych i warsztatów kompetencji społecznych, jak również stwierdziła nieprawidłowość w zakresie zastosowania zasady efektywnego zarządzania finansami. Ustalenia i wnioski kontroli zostały przedstawione beneficjentowi w informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2015 r. Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem kontroli i w toku procedury kontradyktoryjnej przewidzianej w procesie kontroli przedstawił swoje stanowisko w zakresie zarzucanych nieprawidłowości.

Następnie pismami z dnia [...] września i [...] października 2015 r. IP wezwała spółkę do zwrotu środków w kwocie 162.765,28 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent nie zwrócił środków w terminie wskazanym w wezwaniu, zatem IP wszczęła w dniu [...] października 2015 r. postępowanie administracyjne w sprawie nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania projektu.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Marszałek Województwa [...], decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] zobowiązał spółkę do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w łącznej kwocie 113.400,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki Minister Rozwoju (dalej także jako "Minister") wydał w dniu [...] czerwca 2016 r. decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że spółka naruszyła zasadę konkurencyjności przy realizacji zamówienia na usługę organizacji i realizacji szkoleń zawodowych dla 8 grup oraz warsztatów kompetencji społecznych. Zaproszenie do składania ofert skarżąca zamieściła na swojej stronie internetowej w dniu [...] października 2013 r. opisując przedmiot zamówienia w następujący sposób:

a) organizacja i przeprowadzenie szkoleń zawodowych w specjalnościach: grafik komputerowy (120 godz.), programista (120 godz.), pracownik kancelaryjny (120 godz.),

b) organizacja i przeprowadzenie warsztatów kompetencji społecznych (60 godz.).

Zdaniem Ministra skarżąca bardzo szczegółowo wskazała tematykę poszczególnych szkoleń i warsztatów, jak również czas, miejsce realizacji usługi i zakres świadczenia wykonawcy. Podzieliła też zamówienie na 4 części tj. na poszczególne specjalności szkoleń zawodowych i warsztaty dopuszczając składanie ofert częściowych. W zapytaniu określiła oczywiście miejsce i termin składania ofert ([...] października 2013 r.), a także sposób ich przygotowania, niezbędne warunki podmiotowe wykonawcy składającego ofertę (w tym warunek braku powiązań kapitałowych lub osobowych z beneficjentem). Spółka podała też kryteria oceny ofert (cena - waga 60% oraz doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych do zamawianych szkoleń - 40%), wskazując jednocześnie szczegółowo sposób przyznawania punktów ofercie w poszczególnych kryteriach.

Zapytanie ofertowe zostało także w dniu [...] października 2013 r. wysłane e-mailem z adresu skarżącej do 3 potencjalnych oferentów (firm), tj. O. sp. z o.o. w L., F. z L. oraz E. sp. z o.o. w L. Każdy z nich potwierdził otrzymanie zaproszenia, jednak nie złożył oferty.

W odpowiedzi na zaproszenie spółki oferty złożyły dwa inne podmioty, spośród których beneficjent dokonał wyboru tego, którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów dla poszczególnych części zamówienia i była najtańsza, tj. ofertę firmy T. w C. Umowę na realizację usługi nr [...] z wybranym oferentem spółka zawarła [...] listopada 2013 r.

Minister zauważył, że w trakcie postępowania dotyczącego tego zamówienia beneficjent dokonał zmiany jego przedmiotu. Uzupełnienia treści zaproszenia do składania ofert obejmującego wprowadzone zmiany nie przesłał jednak do ww. 3 podmiotów, do których zaproszenie zostało przesłane e-mailem. Wydruki wiadomości e-mail z dnia [...] października 2013 r. skierowane do 3 adresatów (firm) i opatrzone adnotacją "za zgodność z oryginałem" wraz z datą [...] luty 2015 r. i podpisem Wiceprezesa Zarządu zawierają bowiem informację tylko o jednym załączniku o nazwie: "Zapytanie ofertowe-podwykonawstwo.doc". Z wydruków tych wiadomości, a także wydruków wiadomości przedstawianych przez beneficjenta na etapie postępowania administracyjnego (pismo z dnia [...] grudnia 2015 r.) wynika, że adresatom tych wiadomości nie przesłano żadnego "uzupełnienia".

W ocenie organu odwoławczego brak poinformowania podmiotów, do których wysłano zapytanie ofertowe o zmianach w zapytaniu ofertowym jest naruszeniem zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które są podstawowymi zasadami udzielania zamówień z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Nie jest bowiem wykluczone, że trzej wykonawcy, do których wysłano pierwotne zapytanie ofertowe, złożyliby ważną i korzystniejszą ofertę od oferty firmy T. gdyby zostali poinformowani o "uzupełnieniu zapytania ofertowego". Z kolei, jakby ci trzej wykonawcy złożyli oferty pomimo braku poinformowania ich o "uzupełnieniu oferty", to przypuszczalnie beneficjent odrzuciłby ich oferty jako nieodpowiadające warunkom uzupełnionego zapytania ofertowego. Minister uważa, iż brak wysłania "uzupełnienia zapytania" do 3 podmiotów, do których wysłano pierwotną treść zapytania w dniu [...] października 2013 r. oznacza brak równości w dostępie podmiotów do informacji, a przede wszystkim brak przejrzystości w przeprowadzonej procedurze wyboru wykonawcy. Takie działanie spółki istotnie naruszyło zasadę konkurencyjności, o której mowa rozdz. 3, podrozdz. 1, sekcja 3, pkt 2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Do stosowania tych Wytycznych spółka zobowiązana była na mocy § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie. Organ nałożył więc na skarżąca korektę finansową w wysokości 25% w oparciu o poz. 10 tabeli Wytycznych, która określa naruszenie następująco: "Modyfikacja treści zapytania ofertowego po rozpoczęciu naboru ofert bez poinformowania o tym podmiotów, do których wysłano zapytanie ofertowe i bez automatycznego przedłużenia terminu do składania ofert". Minister nie znalazł przy tym przesłanek do obniżenia korekty.

Spółka zaskarżyła decyzję Ministra z dnia [...] czerwca 2016 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), dalej: "k.p.a.", poprzez brak wyczerpującego zebrania oraz wszechstronnego rozważenia całości materiału dowodowego, a w konsekwencji oparcie decyzji na błędnych ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu iż:

a) nie poinformowano podmiotów do których wysłano zapytanie ofertowe o zmianach w zapytaniu ofertowym - informacja stanowiąca tzw. uzupełnienie przedmiotu zamówienia, nie została doręczona trzem potencjalnym oferentom do których beneficjent wysłał zaproszenie do składania ofert w dniu [...] października 2013 r. (dzień publikacji informacji o przedmiocie zamówienia), podczas gdy z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż w dniu [...] października 2013 r. w godz. 8:25-8.30 beneficjent skierował do O. sp. z o.o., E. sp. z o.o. oraz F. korespondencję e-mail zawierającą załącznik o nazwie "Zapytanie ofertowe_podwykonawstwo.doc, kolejno podmioty te potwierdziły w drodze e-maila zwrotnego otrzymanie ww. korespondencji (korespondencja załączona do pisma beneficjenta z dnia [...] grudnia 2015 r.), a które to okoliczności nie stanowią podstawy do uznania, iż w treści korespondencji elektronicznej - Załączniku pt. Zapytanie ofertowe_podwykonawstwo.doc nie znajdowała się zmieniona (uzupełniona) treść Zapytania ofertowego,

b) z wydruków wiadomości elektronicznych beneficjenta, o których mowa w pkt 1 powyżej wynika, iż adresatom (potencjalnym oferentom) nie przesłano żadnego "uzupełnienia" zapytania ofertowego, podczas gdy z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, iż nazwa załącznika zamieszczonego w treści korespondencji elektronicznej nie przesądza w żaden sposób o jego treści,

c) uzupełnienie zapytania ofertowego z dnia [...] października 2013 r. nie zostało doręczone 3 podmiotom do których wysłano zaproszenie do składania ofert, podczas gdy okoliczność ta nie została zarówno przez organ I jak i II instancji dostatecznie wyjaśniona oraz poparta dowodami nie budzącymi wątpliwości, np. poprzez zwrócenie się przez organy do potencjalnych oferentów do których trafiło zapytanie beneficjenta, o stanowisko w przedmiocie treści załącznika, względnie otrzymania uzupełnienia zapytania ofertowego,

d) brak poinformowana trzech wykonawców o uzupełnieniu zapytania ofertowego - mimo jego opublikowania na stronie internetowej beneficjenta (czego organ II instancji nie wyklucza) stanowi naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, podczas gdy przyjęcie przez organ II instancji, że nie można wykluczyć opublikowania na stronie internetowej beneficjenta uzupełnienia zapytania, wyklucza uznanie iż trzech wykonawców nie zostało poinformowanych o uzupełnieniu zapytania ofertowego,

e) trzej wykonawcy do których wysłano pierwotne zapytanie ofertowe, w sytuacji poinformowania ich o uzupełnieniu zapytania ofertowego, złożyliby korzystniejszą ofertę od firmy T. lub że ich potencjalne oferty obejmujące uzupełnioną treść zapytania przypuszczalnie zostałyby odrzucone przez beneficjenta jako nieodpowiadające warunkom uzupełnionego zapytania ofertowego, podczas gdy z tzw. uzupełnienia zapytania ofertowego wynika doprecyzowanie niektórych świadczeń przez beneficjenta, które to zmiany mają charakter nieistotny, nie prowadzący w zgodzie z zasadami doświadczenia życiowego do zmiany oferty (złożenia korzystniejszej), a gdyby przyjąć iż prowadzą do zmian istotnych na skutek rozszerzenia katalogu świadczeń wykonawców przez beneficjenta (co przez organ II instancji zostało ustalone w ramach pkt 3 uzasadnienia decyzji i ocenione co do zasady z korzyścią dla projektu), nie można w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego przyjmować, iż trzej wykonawcy złożyli korzystniejsze oferty,

f) brak wskazania i uzasadnienia przyczyn, dla których organ II instancji utrzymał w mocy maksymalną korektę w wysokości 25% wartości zamówienia oraz odmówił obniżenia korekty do 5 % lub 10%, mimo iż jak sam wskazał, taka możliwość istniała,

2. art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Społecznego (Dz.U.UE z dnia 20.12.2013 L 347/320), dalej: "rozporządzenie nr 1302/2013", a także art. 5 Kodeksu cywilnego., poprzez ich pominięcie, mimo iż przewidują one zastosowanie do oceny wydatkowania środków pochodzących z funduszy unijnych oraz obowiązków wynikających z zwartej przez beneficjenta umowy zasad: proporcjonalności, słuszności oraz dobrej wiary, co w okolicznościach sprawy doprowadziło do:

a) nieuzasadnionego obciążenia beneficjenta zwrotem otrzymanego dofinansowania, podczas gdy beneficjent wydatkował otrzymane środki na podstawie i w wysokości zaakceptowanych przez Instytucję Pośredniczącą wniosku o dofinasowanie i wniosków o płatność (w aktach sprawy), a dokonany przez beneficjenta wybór wykonawców usług w oparciu o zastosowane kryteria doświadczenia i ceny, wyklucza możliwość powstania strat finansowych po stronie Funduszu Społecznego,

b) całkowitego pominięcia wagi ewentualnego - jak twierdzą organy I i II instancji niepoinformowania bezpośrednio trzech wykonawców o tzw. "uzupełnieniu zapytania ofertowego" (z czym beneficjent się nie zgadza), co przy jednoczesnym uznaniu przez organ II instancji, iż nie można wykluczyć publikacji "uzupełnienia" na stronie internetowej beneficjenta, może co najwyżej świadczyć o drobnym przeoczeniu beneficjenta, w żadnym stopniu nie uprawniającym do zastosowania wobec niego korekty w maksymalnej wysokości 25% wartości zamówienia, tym bardziej w sytuacji, w której projekt realizowany przez beneficjenta został w całości wykonany i rozliczony, a wskazywane przez oba organy uchybienie pozostaje bez znaczącego wpływu na proces wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zapewnienie równego dostępu do zamówienia (najkorzystniejsza oferta wybrana została spośród trzech przesłanych beneficjentowi),

c) niezastosowania przez organ II instancji niższej korekty, wynoszącej 5%, mimo iż waga ewentualnego uchybienia beneficjenta była nieznaczna.

Skarżąca niosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz zwrot opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd nie dopatrzył się wskazanych naruszeń prawa przez organy orzekające, które dawałyby podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest, czy spółka przesłała do O. sp. z o.o., E. sp. z o.o. oraz F. uzupełnienie zapytania ofertowego z dnia [...] października 2013 r., a jeżeli nie to czy brak dokonania tej czynności oznaczał naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Przypomnieć należy, iż na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] września 2013 r. w K. spółka otrzymała dofinansowanie ze środków budżetowych Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 885 ze zm.), dalej "u.f.p." stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie natomiast z art. 184 ust. 1 u.f.p. "wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu." Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (art. 206 ust. 1 u.f.p.). W związku z powyższymi przepisami procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. są bezsprzecznie m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Na podstawie § 21b ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązany był do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu. O zasadzie tej mowa jest w rozdziale 3 podrozdziale 1 sekcji 3 podsekcji 1 Wytycznych. Podsekcja 3.1.3.1. stanowi w punkcie 1, że zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto (bez VAT). Najistotniejszy z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy jest pkt 5 zgodne z którym w celu spełnienia zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązuje się do:

a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie beneficjent zobowiązany jest do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę, a od dnia określonego w komunikacie Ministra Rozwoju Regionalnego umieszczonym na stronie internetowej www.efs.gov.pl – beneficjent jest zobowiązany do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego co najmniej na stronie internetowej wskazanej w powyższym komunikacie; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium ora termin składania ofert, przy czym termin na złożenie oferty powinien wynosić co najmniej 10 dni roboczych od dnia ogłoszenia zapytania ofertowego;

b) wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem.

Należy zauważyć, że treść zapytania ofertowego przesłana do trzech potencjalnych wykonawców musi odpowiadać treści tego samego zapytania umieszczonego na stronie internetowej beneficjenta. Zasada konkurencyjności służy bowiem wybraniu wykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia, co zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającym w tym samym czasie. Jeżeli zatem po opublikowaniu zapytania i przesłaniu go do trzech potencjalnych wykonawców dokonano w zapytaniu jakichkolwiek zmian, to niewystarczające jest jedynie opublikowanie na stronie internetowej beneficjenta zmienionej treści zapytania lub jego uzupełnienia. Złamaniem podstawowej zasady uczciwej konkurencji będzie takie zachowanie beneficjenta, wskutek którego niektórzy z oferentów będą mieli możliwość uzyskania od niego innych, szerszych czy aktualniejszych informacji związanych z zamówieniem tylko ze względu na wybrany wobec nich sposób powiadomienia o zamówieniu. Tym samym obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców obejmuje wysłanie nie tylko pierwotnego zapytania, lecz także jego wersji wtórych, jeżeli do wersji pierwotnej wprowadzono jakiekolwiek zmiany. Nie ma przy tym znaczenia charakter zmian, tj. czy wpływały one w sposób istotny za przedmiot zamówienia, czy też nie miały znaczenia. Elementami ogólnej zasady konkurencyjności są uczciwość oraz równość (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła.

Zarówno skarżąca jak i organ uznają za bezsporne w sprawie, że w dniu [...] października 2013 r. spółka wysłała zapytanie ofertowe do trzech potencjalnych wykonawców. Wątpliwości co do faktu umieszczenia zapytania w tym dniu na stronie internetowej beneficjenta organ odwoławczy uznał za niedające się usunąć i zasadnie, w ocenie Sądu, rozstrzygnął je na korzyść spółki uznając, że publikacja w Internecie miała miejsce.

Niezaprzeczalnie skarżąca dokonała również zmiany zapytania ofertowego, twierdząc przy tym, iż miało to miejsce [...] października 2013 r., czyli w tym samym dniu co opublikowanie i wysłanie pierwotnej wersji zapytania. W związku z wyjaśnioną wyżej istotą zasady konkurencyjności spółka miała obowiązek umieścić uzupełnienie zapytania na swojej stronie internetowej oraz przesłać je trzem potencjalnym wykonawcom, do których wcześniej przesłała pierwotną wersję zapytania. Podobnie jak przy pierwotnej wersji zapytania wątpliwości co do faktu umieszczenia uzupełnienia zapytania na stronie internetowej beneficjenta organ odwoławczy uznał za niedające się usunąć i także zasadnie, w ocenie Sądu, rozstrzygnął je na korzyść spółki uznając, że publikacja w Internecie miała miejsce.

W kwestii braku przesłania uzupełnienia zapytania ofertowego do potencjalnych wykonawców, do których wcześniej spółka przesłała pierwotną wersję zapytania, Sąd przychyla się do ustaleń organów, że przesłanie to nie miało miejsca. Spółka twierdzi, że w dniu [...] października 2013 r. w godz. 8:25-8.30 skierowała do O. sp. z o.o., E. sp. z o.o. oraz F. korespondencję e-mail zawierającą załącznik o nazwie "Zapytanie ofertowe_podwykonawstwo.doc". Podniosła też, iż nie ma podstawy do uznania, że w treści powyższej korespondencji elektronicznej nie znajdowała się zmieniona (uzupełniona) treść zapytania ofertowego. Wobec takiego oświadczenia należy zauważyć, że w tym samym dniu powinny być dokonane dwa rodzaje czynności. Pierwszym jest przesłanie e-mailem pierwotnej treści zapytania ofertowego do trzech ww. potencjalnych wykonawców i wobec ww. twierdzeń beneficjenta musiało to nastąpić przed godziną 8:25. Drugim rodzajem jest przesłanie tym podmiotom uzupełnienia zapytania, co miało nastąpić w godz. 8:25-8.30. W sumie zatem spółka winna przesłać tego dnia sześć e-maili po dwa do każdego z potencjalnych wykonawców zawierające zapytanie ofertowe i uzupełnieniem zapytania. Tymczasem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu [...] października 2013 r. skarżąca przesłała jedynie trzy maile do O. sp. z o.o., E. sp. z o.o. oraz F. do których załączyła dokument o nazwie "Zapytanie ofertowe-podwykonawstwo.doc". Gdyby przyjąć, jak chce skarżąca, że e-maile te zawierały uzupełnienie zapytania ofertowego, w konsekwencji należałoby uznać, że powyższe podmioty w ogóle nie dostały pierwotnej treści zapytania ofertowego. W ocenie Sądu z uwagi godzinę przesłania tych e-maili oraz na nazwę załączonych do nich dokumentów prawidłowe było przyjęcie przez organ odwoławczy, że wiadomości te zawierały pierwotną wersję zapytania ofertowego. Skoro żadnych innych maili do O. sp. z o.o., E. sp. z o.o. oraz F. nie przesłano trafne było przyjęcie, że podmioty te nie otrzymały uzupełnienia zapytania ofertowego. Takie rozumowanie i na jego podstawie odtworzenia ciągu zdarzeń jest zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wbrew zarzutom skargi to właśnie twierdzenia spółki są niespójne i wzajemnie się wykluczają.

W świetle powyższego Minister zasadnie stwierdził naruszenie przez beneficjenta zasadny konkurencyjności, zatem zarzuty naruszenia przepisów postępowania, opisane w pkt 1, nie mogły znaleźć aprobaty Sądu. W ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z k.p.a. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a poczynione przez nie ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zgromadzonej dokumentacji. W ocenie Sądu dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie sposób zarzucić dowolności, gdyż wyciągnięte wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy też wyczerpująco wyjaśniły stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Zgodnie z § 21b ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia w ramach realizacji projektu Instytucja Pośrednicząca może zastosować korekty finansowe, zgodnie z dokumentem pt. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS". tzw. "Taryfikator" Stosownie do zapisu poz. 10 Tabeli Taryfikatora (wersja z 9 września 2014 r. mająca zastosowanie do nieprawidłowości wykrytych po 30 września 2014 r.) za modyfikację treści zapytania ofertowego po dniu ogłoszenia zapytania ofertowego bez poinformowania o tym właściwych podmiotów i bez automatycznego przedłużenia terminu do składania ofert przewidziana jest korekta w wysokości 25%. Może ona zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Opisane wyżej działania skarżącej stanowią wręcz modelowy przykład naruszenia, o jakim mowa w poz. 10 Tabeli Taryfikatora. Wobec ewidentności naruszenia nie było podstaw do ustalania jego wagi i ewentualnego obniżenia korekty. Zasadnie więc Minister wymierzył skarżącej korektę finansową w wysokości 25%.

W efekcie powyższego należało też przyjąć, że organ odwoławczy nie naruszył też art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. W myśl tego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Z wyłożonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), oddalił skargę.