Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1644/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 zw. z art. 182 § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 38 ust. 4a pkt 2,a rt. 36 ust. 1, art. 41, art. 40, art. 39
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Joanna Salachna Sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miasto Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 4 sierpnia 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 43/21 w sprawie ze skargi Gminy Miasto Ś. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] października 2020 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Miasto Ś. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 4 sierpnia 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 43/21 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019 poz. 2325 ze zm., obecnie: Dz. U. 2022 poz. 329, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę Gmina (dalej też: "Strona" lub "Skarżąca") na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego (dalej też: "Zarząd", "organ) z dnia 28 października 2020 r., nr WWRPO/2014-2020/20/W/2020 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 6 kwietnia 2018 r. Strona zawarła z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (dalej: "IZ RPO WZ") umowę o dofinansowanie nr RPZP.04.09.00-32-4017/17-00 (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt"), Oś Priorytetowa 4 Naturalne otoczenie człowieka, Działanie 4.9 Rozwój zasobów endogenicznych. Dodatkowo pomiędzy Stroną a IZ RPO WZ zostały zawarte następujące aneksy do Umowy: nr RPZP. 04.09.00-32- 4017/17-01 z 06 kwietnia 2018 r., nr RPZP.04.09.00-32-4017/17-02 z 09 kwietnia 2019 r.

Strona na podstawie § 19 ust. 6 Umowy miała obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z warunkami i procedurami określonymi przez przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2017 r., poz. 1579 ze zm., w brzmieniu z daty wszczęcia postępowania przetargowego przez Zamawiającego; dalej: "u.p.z.p."), Wytycznych Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. oraz Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy.

Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm. - dalej jako: ustawa wdrożeniowa) oraz § 20 Umowy, w dniach 17-21 kwietnia 2020 r. w siedzibie IZ RPO WZ przeprowadzono kontrolę planową Projektu. W trakcie weryfikacji dokumentów stwierdzono naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez modyfikację przez Zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości prowadzonego postępowania. Zmiana odnosiła się do postawionych przez Stronę jako Zamawiającą warunków, dotyczących sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie Zamówienia, w zakresie sumy gwarancyjnej posiadanego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, poprzez jej obniżenie, w stosunku do pierwotnych zapisów SIWZ. Wprowadzenie ww. zmiany obligowało Stronę do przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: "UPUE") ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, celem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "Dz. Urz. UE"), czego Strona nie uczyniła.

Powyższe ustalenia przedstawiono w protokole pokontrolnym z 7 maja 2020 r. Strona pismem z 22 maja 2020 r. wniosła zastrzeżenia do protokołu z przeprowadzonej kontroli. Po analizie zastrzeżeń Strony, pismem z 18 czerwca 2020 r. IZ RPO WZ poinformowała o podtrzymaniu swojego stanowiska w sprawie.

W wyniku stwierdzonych nieprawidłowości, IZ RPO WZ pismem z 23 czerwca 2020 r. (doręczonym 29 czerwca 2020 r.) wezwała Stronę do zwrotu środków w wysokości 195.314,12 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie poinformowano Stronę, że pierwotnie zaakceptowana, wnioskowana kwota do wypłaty ujęta we wniosku o płatność końcową nr RPZP.04.09.00-32-4017/17-007, zostanie pomniejszona o kwotę korekty finansowej w wysokości 154.685,88 zł nałożonej na wydatki, dla których dofinansowanie nie zostało jeszcze wypłacone.

Wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty, 14 lipca 2020 r. IZ RPO WZ wszczęła wobec Strony postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (dalej: "RPO WZ").

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie (w tym m.in. wniosku o dofinansowanie, umowy wraz z aneksami, wynikami kontroli, wyjaśnieniami strony) oraz analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, organ wydał zaskarżoną decyzję z 28 października 2020 r. nr WWRPO/2014-2020/20/W/2020.

Strona zaskarżyła w całości ww. decyzję skargą wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z 8 marca 2021 r., I SA/Sz 43/21 tut. sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Organ wniósł zażalenie na ww. postanowienie, które zostało następnie oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 czerwca 2021 r., I GZ 153/21.

W toku posiedzenia niejawnego 4 sierpnia 2021 r. Sąd, na podstawie art.106 § 3 p.p.s.a. postanowił przeprowadzić dowód z dokumentu załączonego do skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie powołując w podstawie prawnej art. 151 p.p.s.a. uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów ani prawa krajowego, ani unijnego.

Jak podkreślił WSA do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2019 poz. 869) dalej: u.f.p., organ musi wskazać, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że w rozpoznawanej sprawie doszło do zasadniczej/istotnej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i/lub ekonomicznej. Niewątpliwie przesądza o tym charakter wprowadzonych zmian – obniżenie z 8 000 000,00 zł do 5 000 000,00 zł kwoty sumy gwarancyjnej polisy OC wykonawcy. Zmiana ta niewątpliwie stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2) u.p.z.p. obligowała Skarżącą jako zamawiającą do przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, celem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "Dz. Urz. UE"), czego Skarżąca nie uczyniła. Zasadnie w tym zakresie organ powołał art. 12a ust. 2 u.p.z.p. wskazując, że "zmiana (....) jest istotna, w szczególności gdy dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postepowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia". Sąd I instancji przyznał rację organowi, który uznał, że ww. naruszenie doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. WSA stwierdził, że brak wypełnienia obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów związanych z wysokością zastosowanej przez organ korekty w wysokości 10% WSA podkreślił, że organ zasadnie nałożył na skarżącą korektę finansową, zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu w sprawie korekt finansowych i taryfikatorze.

Gmina w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego z uwagi na brak podstaw do naliczenia korekty i tym samym brak konieczności zwrotu środków otrzymanych przez skarżącego w ramach dofinansowania ewentualnie, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia a w przypadku nieuwzględnienia powyższych o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie oraz zwrotu kosztów poniesionych w postępowaniu kasacyjnym, niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych oraz uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej. Jednocześnie zrzekła się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) na podstawie art. 174 pkt 1) p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 24 ust. 1 i ust. 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36) Rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2) i art, 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że:

- naruszenie przez Skarżącą procedury udzielania zamówień publicznych w postaci braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie treści SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowiło nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36) Rozporządzenia nr 1303/2013, bowiem doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE i zostało wprost wymienione jako jedna z kategorii nieprawidłowości indywidualnej w załączniku do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 - dalej jako: "Rozporządzenie");

- wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania przez Skarżącego na podstawie art. 207 u.f.p. jest wyłącznie wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., które to naruszenie z samej istoty powoduje powstanie potencjalnej szkody dla budżetu UE;

- brak wypełnienia obowiązku publikacyjnego każdorazowo stanowi naruszenie procedury, o jakiej mowa w art. 184 u.f.p. wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., w sytuacji, gdy przesłanką nałożenia obowiązku zwrotu jest każdorazowo wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a nawet potencjalną szkodą w budżecie UE i nie jest uzasadniony automatyzm w ocenie naruszeń, zaś w analizowanym przypadku Organ nie wykazał, że naruszenie przez Skarżącą ww. procedur spowodowało dla budżetu ogólnego UE negatywne konsekwencje, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:

art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. i nałożenia na Skarżącego korekty finansowej, mimo braku zaistnienia przesłanek zwrotu środków uzyskanych w ramach dofinansowania;

b) § 3 i § 7 Rozporządzenia poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i brak obniżenia wartości korekty finansowej w sytuacji, gdy wysokość stawki wynikająca z przyjętej kategorii naruszenia powinna zostać obniżona co najmniej do wysokości 5%, skutkiem czego wartość korekty finansowej ustalona została niewspółmiernie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej;

2) na podstawie art. 174 pkt 2) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) naruszenie art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., jak i art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a., polegające na oddaleniu skargi zamiast uchylenia Decyzji, w sytuacji, gdy Decyzja ta została wydana bez zebrania i wszechstronnego oraz wnikliwego rozpatrzenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie i bez wyjaśnienia w uzasadnieniu Decyzji okoliczności uzasadniających orzeczenie wobec Skarżącego zwrotu środków pomocy finansowej w określonej w Decyzji wysokości, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wzięcia przez WSA w Szczecinie pod uwagę przy rozpatrywaniu sprawy całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie i błędnego stwierdzenia, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:

- wybiórcze przedstawienie przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy poprzez oparcie się wyłącznie na ocenie stanu faktycznego i prawnego sprawy dokonanej przez organ i zaniechanie dokonania przez WSA w Szczecinie własnej analizy sprawy z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organ,

- zaniechanie odniesienia się przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku do wszystkich argumentów Skarżącego podniesionych w skardze, przemawiających za brakiem zaistnienia w niniejszej sprawie nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36) Rozporządzenia ogólnego, jak i zasadnością ewentualnego dalszego obniżenia korekty do poziomu 5%,

- niedokonanie szczegółowej oceny rozstrzygnięcia organu i uzasadnienia decyzji w zakresie zaniechania dalszego obniżenia korekty, dokonywanego w ramach tzw. uznania administracyjnego,

co w konsekwencji pozbawia skarżącego informacji o przesłankach, jakimi kierował się WSA w Szczecinie oddalając skargę i uniemożliwia mu zrozumienie motywów działania organów administracji, wskazując jednocześnie na dowolność rozstrzygnięcia w zakresie wysokości korekty.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

W rozpatrywanej sprawie sformułowano zarzuty dotyczące zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego. W orzecznictwie przyjmuje się, co do zasady, że w takiej sytuacji, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nie występuje, a zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty łączą się ze sobą w sposób umożliwiający i uzasadniający wspólne odniesienie się do nich. W gruncie rzeczy bowiem rozstrzygnięcie sprawy sprowadza do skontrolowania w granicach zarzutów kasacyjnych, czy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie dokonał prawidłowej oceny decyzji Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego wydanej w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę. To z kolei sprowadza się do oceny prawnych konsekwencji niekwestionowanej okoliczności obniżenia przez Gminę z 8 000 000,00 zł do 5 000 000,00 zł kwoty sumy gwarancyjnej polisy OC wykonawcy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiana ta stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2) u.p.z.p. obligowała skarżącą Gminę jako stronę zamawiającą do przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, celem jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czego skarżąca nie uczyniła.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowa na gruncie rozpatrywanej sprawy jest ocena Sądu I instancji, że z obowiązku tego nie zwalnia zamawiającego podnoszony przez Gminę fakt zamieszczenia zmiany w SIWZ na stronie internetowej Urzędu Miasta, bowiem przepis prawa wyraźnie nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w tym zakresie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z art. 39 u.p.z.p. wynika bowiem, że przetarg nieograniczony jest trybem udzielenia zamówienia w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. W art. 40 ust. 1 u.p.z.p. przewidziano, że zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Nadto, w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Z kolei przepis art. 41 u.p.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Co wymaga podkreślenia, warunki udziału w postępowaniu oraz podstawa wykluczenia, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej, są zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu (art. 41 pkt 7 u.p.z.p.).

Następnym, istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczony jest SIWZ. Zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się ją na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Podstawowe elementy SIWZ, zostały określone w art. 36 ust. 1 u.p.z.p. , a pozostałe, gdy ustawa nie stanowi inaczej w ust. 2 tego artykułu. Porównanie treści art. 36 ust. 1 i 2 z treścią art. 41 ustawy wskazuje, że katalog niezbędnych elementów ogłoszenia i katalog elementów specyfikacji nie są tożsame. Natomiast z porównania wzajemnej relacji art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 wynika, że informacja o warunkach udziału w zamówieniu jest wspólnym koniecznym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu jak i SIWZ. Co warte podkreślenia, zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a u.p.z.p.) i wymagała na gruncie rozpatrywanej sprawy ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Należy również podkreślić, że skarżąca Gmina miała możliwość konwalidacji stwierdzonej nieprawidłowości, z której jednak nie skorzystała. Mogła bowiem przekazać do publikacji UPUE zmianę warunków udziału w postępowaniu wraz z przekazaniem do publikacji UPUE kolejnej zmiany SIWZ odnoszącej się do terminu składania ofert, czego jednak nie uczyniła.

W świetle powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, że brak wypełnienia obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 u.p.z.p. miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty bardziej korzystne finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co zostało trafnie wskazane przez organ, jak również prawidłowo ocenione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w ramach kwestionowanego wyroku.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się bowiem, że z uwagi na drobiazgowe wymagania ustawowe dotyczące publikacji, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, skutkuje bowiem podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych (...). Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (por. wyroki NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2233/13 oraz z dnia z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15 – publ. CBOSA).

Powyższe pozwala stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu części dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, tak jak to wykazał Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, a Sąd I instancji słusznie zaakceptował w zaskarżonym wyroku.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się bowiem, że wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma w tym przypadku pierwszoplanowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

W tym stanie rzeczy, nieuprawnione było skorzystanie przez skarżącą Gminę z premii w postaci obniżenia nałożonej korekty finansowej do minimalnego poziomu 5% przewidzianego przepisami rozporządzenia w sprawie korekt finansowych i postanowieniami taryfikatora. W rozpatrywanej sprawie i tak odstąpiono od nałożenia na Gminę korekty finansowej przewidzianej we wspomnianym rozporządzeniu i taryfikatorze w maksymalnej wysokości 25% i dokonano jej obniżenia do poziomu 10%. Ustalona na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, wartość korekty finansowej, wg powyżej wskazanego wzoru, wyniosła 350 000,00 zł z czego kwota 154 685,88 zł wskazana została jako podlegająca pomniejszeniu z wniosku o płatność końcową. W przypadku zaś wykrycia nieprawidłowości - co niewątpliwie miało miejsce w rozpatrywanej sprawie - i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane dokonuje się pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwotę ustalonej korekty. Jak zatem trafnie w sprawie wskazano do zwrotu pozostała kwota 195 314,12 zł (350 000,00 zł - 154 685,88 zł) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia ich przekazania.

Podsumowując powyższe ustalenia Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą Gminę procedury zamówień publicznych polegającego na braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie treści SIWZ w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co doprowadziło do wystąpienia potencjalnej szkody po stronie Unii Europejskiej i zasadnie oznaczało konieczność zwrotu przez beneficjenta kwoty 195 314,12 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej dla zaległości podatkowych. Tym samym za chybione należało uznać zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 9 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2) i art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Pozbawione usprawiedliwionej podstawy okazały się również zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. w sprawie wystąpiły bowiem uzasadnione podstawy żądania zwrotu części środków uzyskanych w ramach dofinansowania, a także § 3 i § 7 rozporządzenia, ponieważ organ przyjął adekwatną do charakteru i wagi nieprawidłowości wartość korekty finansowej, co zostało prawidłowo ocenione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w ramach podlegającego kontroli kasacyjnej wyroku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe ustalenia zostały poprzedzone prawidłowym, wszechstronnym i wyczerpującym postępowaniem dowodowym, co zostało właściwie ocenione przez Sąd I instancji i doprowadziło do oddalenia skargi na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego wydaną w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę. Tym samym nie może być mowy o naruszeniu na gruncie rozpatrywanej sprawy art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., jak i art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że ocena prawna i faktyczna Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie jest prawidłowa, zaś sam fakt, iż Sąd I instancji doszedł na podstawie akt i kompleksowej oceny sprawy do odmiennych wniosków niż podnosi skarżący kasacyjnie organ, nie może być poczytywany w kategoriach naruszania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c.) w związku z art. 141 § 4 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 zw. z art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia przepis art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 z późn. zm.).