Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2462/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 608  Energetyka i atomistyka
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) Protokolant ref. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2021 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na czynność Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w przedmiocie rozstrzygnięcia przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z 18 sierpnia 2017 r. N. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Skarżąca", "Strona", "Spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na czynność Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: "Prezes URE", "Organ") z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień wynikających z przepisów prawa tj. na rozstrzygnięcie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Ogłoszenie Prezesa URE nr [...] z [...] września 2016 r.) w postaci "Protokołu [...] z przebiegu przeprowadzonego przetargu", ogłoszonego w dniu 20 lipca 2017r. poprzez publikację na stronie internetowej Prezesa URE w tym samym dniu. Czynność Prezesa URE została zaskarżona w części tj. w zakresie w jakim dotyczyła odrzuconej oferty Strony o nr [...].

Zaskarżonej czynności zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. § 10 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 23 października 2012 r. w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Dz. U. z 2012 r., poz. 1227; dalej: "Rozporządzenie w sprawie przetargu") poprzez jego zastosowanie i uznanie, że oferta złożona przez Skarżącą o nr [...] nie zawierała prawidłowo wypełnionej deklaracji przetargowej lub audytu efektywności energetycznej, podczas gdy oferta ta spełniała wszystkie wymogi formalne oraz materialne w tym poprawnie wypełnioną deklarację oraz prawidłowo sporządzony audyt efektywności energetycznej, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia tej oferty;

2. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2167 ze zm.; dalej: "Ustawa o efektywności") w związku z pkt 6 ppkt 5) Załącznika do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej poprzez uznanie, że przedsięwzięcia, które zakwalifikowane zostały w odrzuconej ofercie jako "Instalacja układu przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (odzysk gazu z procesu składowania odpadów) na energię elektryczną" nie mieści się w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej: (1) zwiększenia oszczędności energii przez odbiorców końcowych; lub (2) zwiększenia oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych; lub (3) zmniejszenia strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji, podczas gdy przedsięwzięcie to służy wskazanym celom, a przy tym znajduje się w szczegółowym wykazie przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej znajdującym się w Załączniku do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej - w pkt 6 ppkt 5), który wskazuje, że za przedsięwzięcia służące poprawie efektywności energetycznej uważa się przedsięwzięcia w zakresie odzysku energii w procesach przemysłowych, w tym instalacja lub modernizacja układów przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (np. gazu koksowniczego, wielkopiecowego, konwertorowego) i spalin na energię elektryczną i cieplną lub na paliwa energetyczne;

3. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 20 ust. 1 Ustawy o efektywności energetycznej i odrzucenie oferty o numerze [...]w sytuacji gdy Skarżąca w ofercie tej zadeklarowała wartość efektu energetycznego (w), o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 5 ww. Ustawy, zawierający się w przedziale: (t x wśr; wmax), a w związku z tym jej oferta powinna zostać wybrana.

Wobec powyższego, Spółka wniosła o uznanie uprawnienia Skarżącej wynikającego z przepisów prawa, tj. zakwalifikowanie oferty Strony jako oferty wybranej, w której zgodnie z deklaracją przetargową, zadeklarowano wartość efektu energetycznego zawierającą się w przedziale, o którym mowa w art. 20 ust. 1 Ustawy o efektywności lub o uchylenie zaskarżonej czynności w zaskarżonej części albo stwierdzenie bezskuteczność czynności w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Protokołu [...]z przebiegu przeprowadzonego przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Ogłoszenie Prezesa URE nr [...]z [...] września 2016 r.), ogłoszonego na stronie internetowej Prezesa URE w dniu 20 lipca 2017 r., oferta złożona przez Skarżącą o numerze [...] została odrzucona ze względu na wystąpienie przesłanek, o których mowa w § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu.

Zdaniem Skarżącej złożona przez Spółkę deklaracja przetargowa została wypełniona w sposób prawidłowy, zgodnie z instrukcjami zawartymi we wzorze deklaracji przetargowej. Audyt efektywności energetycznej został również sporządzony zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami i wytycznymi zawartymi m.in. w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 10 sierpnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej, wzoru karty audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii (Dz. U. z 2012r. poz. 962 ze zm., dalej: ,,Rozporządzenie w sprawie audytu"). W związku z powyższym, brak jest uzasadnienia dla decyzji Prezesa URE o odrzuceniu oferty Strony. W tym zakresie uznać należy, zdaniem Strony, że Prezes URE naruszył § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy oferta Skarżącej nie powinna zostać odrzucona.

Jak uznała Skarżąca, przedmiotowa oferta dotyczy przedsięwzięć, które mieszczą się w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, bowiem służą: (1) zwiększeniu oszczędność energii przez odbiorców końcowych; lub (2) zwiększeniu oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych; lub (3) zmniejszeniu strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji. Strona podkreśliła, że przedsięwzięcie, które zawarte jest w odrzuconej ofercie opisane jako "Instalacja układu przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (odzysk gazu z procesu składowania odpadów) na energię elektryczną" znajduje się w szczegółowym wykazie przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej znajdującym się w Załączniku do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej. Pkt 6 ppkt 5 Załącznika wskazuje, że takimi przedsięwzięciami są przedsięwzięcia służące poprawie efektywności energetycznej w zakresie odzysku energii w procesach przemysłowych, w tym instalacja lub modernizacja układów przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (np. gazu koksowniczego, wielkopiecowego, konwertorowego) i spalin na energię elektryczną i cieplną lub na paliwa energetyczne, tj. tożsame do zgłoszonego przez Skarżącą.

Strona podkreśliła, że przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej, opisane w odrzuconej ofercie polegało na wprowadzaniu zmian i usprawnień w istniejących instalacjach ujmowania i odprowadzania gazu wysypiskowego w celu wykorzystania gazu jako paliwa do wytwarzania energii elektrycznej w miejsce bezproduktywnego spalania gazu w pochodniach. Wskazać należy zdaniem Skarżącej, że prowadzony odzysk gazu wysypiskowego odbywa się w procesie przemysłowym w warunkach kontrolowanych w instalacjach przemysłowych o nazwie "Instalacja do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych" stanowiących integralną część składową tzw. Regionalnych Instalacji Składowania Odpadów Komunalnych. Efektem przedsięwzięcia jest wzrost sprawności instalacji ujmowania i przesyłu gazu wysypiskowego, oczyszczenie gazu oraz zmiana sposobu wykorzystania gazu jako paliwa do wytwarzania energii elektrycznej w miejsce bezproduktywnego spalania w pochodniach lub wypuszczania do atmosfery. Wykorzystanie gazu wysypiskowego jako paliwa jest operacją odzysku R1 zgodnie z Załącznikiem nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21; dalej: "Ustawa o odpadach"), który zawiera niewyczerpujący wykaz procesów odzysku (Wykorzystanie głównie jako paliwa lub innego środka wytwarzania energii). Odzysk energii w procesach przemysłowych w świetle art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o efektywności energetycznej, jest przedsięwzięciem służącym poprawie efektywności energetycznej. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy o odpadach, przez odzysk rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce.

Jak dalej dowodziła Strona, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 23 Ustawy o odpadach odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach stanowi recykling; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny). Ponadto zgodnie z art. 18 ust. 4 Ustawy o odpadach przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan.

Z powyższych względów, jak wskazała Skarżąca, zgłoszone w odrzuconej ofercie przedsięwzięcie spełnia warunki wskazane w art. 18 ust. 1 ww. Ustawy, tj. służy poprawie efektywności energetycznej, w wyniku którego uzyskuje się oszczędność energii w ilości stanowiącej równowartość co najmniej 10 toe średnio w ciągu roku, albo służy poprawie efektywności energetycznej, w wyniku których uzyskuje się łączną oszczędność energii w ilości stanowiącej równowartość co najmniej 10 toe średnio w ciągu roku.

Jak podkreśliła Strona, jednocześnie, zgłoszone przedsięwzięcie nie podlega dyskwalifikacji ze względu na spełnienie warunków wskazanych w art. 18 ust. 2 ww. Ustawy, to jest przedsięwzięcie to nie spełnia następujących warunków: (1) zakończone przed dniem 1 stycznia 2011r.; (2) na których realizację: przyznano premię termomodernizacyjną, o której mowa w art. 3 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów, lub uzyskano środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej lub z budżetu państwa; (3) określone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 13 ust. 1 (tj. oświadczeniu o zrealizowaniu przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej).

Zdaniem Skarżącej, Prezes URE naruszył również art. 20 ust. 1 Ustawy o efektywności, ponieważ nie zastosował tego przepisu w sytuacji, gdy Skarżąca spełniła wszystkie warunki konieczne do wygrania przetargu. Odrzucenie oferty Strony w sytuacji gdy Skarżąca w ofercie tej zadeklarowała wartość efektu energetycznego (w), o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 5, zawierający się w przedziale: (t x wśr; wmax), stanowi w związku z tym naruszenie prawa.

Pismem z 20 września 2017 r. Prezes URE wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie skargi. W pierwszej kolejności Organ podkreślił, że Strona wniosła skargę na czynność Prezesa URE z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień wynikających z przepisów prawa tj. na rozstrzygnięcie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Ogłoszenie Prezesa URE nr [...]z [...] września 2016 r. w postaci "Protokołu [...]z przebiegu przeprowadzonego przetargu", ogłoszonego w dniu 20 lipca 2017 r. poprzez publikację na stronie internetowej"). Natomiast, biorąc pod uwagę treść przepisów regulujących kwestie organizowania, przeprowadzania i rozstrzygania przetargów na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, opublikowanie przez Prezesa URE "Protokołu [...] z przebiegu przeprowadzonego przetargu" nie stanowi czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień wynikających z przepisów prawa, polegającej na rozstrzygnięciu przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, na którą przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Niezależnie od powyższego wniosku Organ odniósł się merytorycznie do zarzutów wniesionej skargi.

Pismem z 27 kwietnia 2018r. Strona uzupełniła argumentację przedstawioną w skardze, odnosząc się do stanowiska Organu przedstawionego w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 19 września 2018r. (sygn. akt VI SA/Wa 2089/17) oddalił skargę. Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na odrzucenie albowiem jest to skarga na czynność Prezesa URE w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2019r. poz. 2325, dalej ,,Ppsa"), a przedmiotem zaskarżenia nie jest protokół, ale rozstrzygnięcie przetargu, którego wyniki opublikowane zostały w Protokole nr [...]. Powołana przez Organ komisja przetargowa jest jedynie jednostką pomocniczą, której prace opublikowane zostały w ww. Protokole z przebiegu przeprowadzonego przetargu. Organem przeprowadzającym przetarg i dokonującym wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej jest Prezes URE, a podejmowane przez niego czynności podlegają kontroli sądu administracyjnego, dotyczą bowiem praw i obowiązków Skarżącej.

Odnosząc się do zasadności skargi Sąd stwierdził, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż istniały podstawy do odrzucenia oferty Skarżącej.

Odwołując się do ustaleń Organu Sąd wyjaśnił, z powołaniem na treść art. 19 ust. 1 Ustawy o efektywności, że w audytach załączonych do oferty przetargowej Strony nie przedstawiono modelu, na podstawie którego oszacowano potencjał gazowy składowisk odpadów, określając jedynie, iż wykorzystano "model teoretyczny wykorzystywany z powodzeniem do prognozowania zasobności gazowej składowisk odpadów w Wielkiej Brytanii oraz od kilkunastu lat również w Polsce". Brak tych danych nie pozwolił na zweryfikowanie prawidłowości sposobu przyjętego do obliczeń planowanego poziomu produkcji energii elektrycznej, który z kolei stanowił podstawę do wnioskowania o wsparcie publiczne w postaci świadectw efektywności energetycznej. Ponadto, podając za Prezesem URE, Sąd zważył, że oferta Skarżącej została zgłoszone do przetargu jako przedsięwzięcie już zrealizowane, co pozwala prześledzić produkcję energii elektrycznej w okresach przeszłych i powinno znaleźć odzwierciedlenie wraz ze stosownym szczegółowym wyjaśnieniem przy ocenie potencjału produkcji energii elektrycznej w okresach przyszłych.

Sąd stwierdził także, że stosownie do treści § 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie audytu audyt, o którym mowa w § 4 ust. 1, sporządza się z wykorzystaniem w szczególności danych i metod określania ilości energii zaoszczędzonej, z zastosowaniem odpowiednio udokumentowanej metody obliczeń, zgodnie z wiedzą techniczną lub na podstawie dokonywanych pomiarów. Natomiast sporządzając audyt w celu odzysku energii w procesach przemysłowych wykonuje się ocenę potencjału w zakresie poprawy efektywności energetycznej wskazując w szczególności źródła oraz poziom strat energii. Sąd zwrócił uwagę, że jak zauważył Organ, żaden z audytów efektywności energetycznej załączonych do ww. oferty nie zawiera wyżej wskazanych danych. Nie został w szczególności wskazany model matematyczny stosowany do ustalenia przez Skarżącą prognozy ilości energii elektrycznej stanowiącej podstawę wnioskowanego świadectwa efektywności energetycznej.

W konkluzji Sąd stwierdził, że z dokumentów analizowanych przez osobę sporządzającą audyt nie wynika, aby dokonana została jakakolwiek ocena prawidłowości zastosowanej metody prognozowania ilości produkcji energii elektrycznej. Na potrzeby zgłoszenia w przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, które podlegają wsparciu ze środków publicznych, w żaden sposób nie przedstawiono odpowiednio udokumentowanej metody obliczeń (prognoz) co prowadzi w konsekwencji do wniosku, że deklaracja przetargowa w zakresie określenia ilości energii zaoszczędzonej w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia lub przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej nie została prawidłowo wypełniona. Sąd podkreślił, że do żadnego z audytów efektywności energetycznej nie zostały dołączone jakiekolwiek dokumenty, ani nie zostały zawarte w nich analizy uwiarygodniające przyjęte założenia.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, zachodziła zatem podstawa do odrzucenia oferty w postępowaniu przetargowym i z tych też względów skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 Ppsa.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 września 2018r. Strona wywiodła skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: ,,NSA") w wyroku z 27 sierpnia 2021r. (sygn. akt II GSK 47/19) uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi.

W uzasadnieniu wyroku NSA zwrócił uwagę na kontekst odnoszący się do istoty przetargu, jako jednego ze sposobów wyboru oferty (w celu zawarcia umowy), która to oferta z momentem jej złożenia jest przecież wiążąca, w związku z czym, wobec potrzeby zachowania warunków równego tratowania wszystkich oferentów w relacji do terminu składania ofert, nie sposób jest twierdzić, że komisja przetargowa powinna zachowywać się w sposób sugerowany przez Stronę, a mianowicie wzywać do usunięcia, czy też poprawienia wadliwości już złożonej oferty zwłaszcza, że obowiązku takiego nie ustanawia również Rozporządzenie w sprawie przetargu. Przepisy Kpa, których naruszenie zarzuca Skarżąca (tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 8 § 1) mają zasadniczo zastosowanie w jurysdykcyjnym postępowaniu w administracji w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej (por. art. 1 Kpa) i nie ma usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że znajdują one również zastosowanie w postępowaniu przetargowym regulowanym Ustawą o efektywności oraz wydanym na jej podstawie i w celu jej wykonania Rozporządzeniu. Zwłaszcza, że wymieniona ustawa oraz rozporządzenie wykonawcze nie zawierają w tej mierze żadnego odesłania do ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego, z którego miałoby, czy też mogłoby wynikać, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w związku z ogłoszeniem w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, w tym do rozstrzygnięcia tego postępowania, mają zastosowanie wprost, czy też odpowiednio przepisy Kpa.

NSA, za uzasadnione natomiast uznał zarzuty naruszenia przepisów art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 w związku z art. 134 § 1 Ppsa. Wykonanie przez wojewódzki sąd administracyjny wynikającego z art. 141 § 4 Ppsa obowiązku wskazania w uzasadnieniu wyroku obok faktycznej, także prawnej podstawy rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia w ocenie NSA pozostaje w bezpośrednim związku z realizacją przez uzasadnienie orzeczenia sądowego funkcji perswazyjnej jak też pozostaje ma wpływ na ocenę prawidłowości realizacji przez to uzasadnienie funkcji kontroli trafności rozstrzygnięcia. Powinno być ono sporządzone w sposób umożliwiający instancyjną kontrolę (zaskarżonego) wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia wówczas, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej. Ta zaś nie jest możliwa – lub istotnie ograniczona – gdy uzasadnienie orzeczenia sądowego nie zawiera określonych w art. 141 § 4 Ppsa elementów.

Jak podkreślił NSA, sąd administracyjny nie może więc oddalając skargę poprzestać na wskazaniu jedynie art. 151 Ppsa, bez uprzedniego dokonania wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie (a tym samym bez uprzedniego przeprowadzenia kontroli ich wykładni przez organ) i przeprowadzenia – przy uwzględnieniu przyjmowanego za podstawę wyrokowania w sprawie stanu faktycznego – kontroli prawidłowości ich subsumcji (zastosowania) przez organ.

Jednocześnie NSA podniósł, że Sąd I instancji stwierdził, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie "[...] albowiem istniały podstawy do odrzucenia ofert skarżącej spółki" (zob. s. 14), przy czym Sąd I instancji w dalszej części uzasadnienia następującej po tak kategorycznym stwierdzeniu, tego twierdzenia nie osadził na gruncie stanu faktycznego, który przyjął za podstawę wyrokowania w sprawie – a w tej mierze za uzasadnione należałoby uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby wskazania oraz wyjaśnienia, czego dotyczyły oferty strony skarżącej złożone w odpowiedzi na ogłoszenie w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej polegającej na zwiększeniu oszczędności energii przez odbiorców końcowych w relacji do normatywnych kryteriów wyboru ofert oraz podstaw ich odrzucenia – to również, jeżeli nie przede wszystkim, nie wyjaśnił jakie argumenty natury prawnej miałyby przekonywać o jego zasadności.

Zdaniem NSA ,,ocenie zasadności (a zarazem rekonstrukcji) twierdzenia Sądu I instancji odnośnie do "istnienia podstaw do odrzucenia ofert skarżącej spółki" w żadnym stopniu, ani też zakresie nie służy zabieg polegający na odwołaniu się do przepisów art. 3 pkt 7, art. 16 ust. 3, art. 19 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej, czy też art. 3 – a nie art. 2, jak omyłkowo wskazano w uzasadnieniu wyroku – pkt 12 i pkt 13 tej ustawy, czy też § 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 10 sierpnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej, wzoru karty audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania energii. Poprzestanie na odwołaniu się do wymienionych przepisów prawa, jeżeli następuje bez uwzględnienia ich relacji do stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie oraz bez wyjaśnienia znaczenia tej relacji – a o deficytach uzasadnienia zaskarżonego wyroku w tym zakresie mowa już była powyżej – oraz bez przeprowadzenia rekonstrukcji ich normatywnej treści, a tym samym, bez ustalenia zakresu oraz konsekwencji ich stosowania w postępowaniu przetargowym, nie może być uznane za przydatne dla oceny zasadności przywołanego stanowiska Sądu I instancji, a co za tym idzie dla oceny o zgodności z prawem zaskarżonego działania. Zwłaszcza, że omawiany zabieg ma również bardzo selektywny charakter. Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie za uzasadnione należałoby bowiem uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby zajęcia uargumentowanego stanowiska co do § 10 ust. 3 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 października 2012 r. w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, a ponadto – między innymi – co do art. 17 i art. 18 oraz art. 20 ustawy o efektywności energetycznej. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika jednak, aby wymienione przepisy prawa – podobnie jak i powyżej przywołane – stanowiły przedmiot jakiejkolwiek refleksji Sądu I instancji, i to w sytuacji, gdy zważywszy na przedmiot oraz istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, nie są one pozbawione istotnego znaczenia, jako normatywne wzorce kontroli legalności zaskarżonego działania".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021, poz.137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dodatkowo w świetle tego, że sprawa jest przedmiotem ponownego rozpoznania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie należałoby zwrócić uwagę na postanowienie art. 190 Ppsa zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W tym stanie rzeczy, z uwagi na ujęty w odpowiedzi na skargę wniosek o jej odrzucenie trzeba zatem w pierwszej kolejności stwierdzić, że tutejszy Sąd w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 2089/17 uznał, że rozstrzygnięcie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej stanowi czynności z zakresu administracji publicznej, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 Ppsa a zatem nie zaistniały podstawy do odrzucenia skargi. Stanowisko to zostało zaakceptowane przez NSA w wyroku z 27 sierpnia 2021r. i jest mocą art. 190 Ppsa wiążące w ramach ponownego rozpoznawania sprawy przez tut. Sąd. W konsekwencji twierdzenia Prezesa URE o istnieniu podstaw do odrzucenia skargi Strony nie zasługują na uznanie.

Przechodząc do zagadnienia związanego z zasadnością odrzucenia oferty Skarżącej wypada zwrócić uwagę na to, że jej ocena następowała w przetargu, którego zasady przeprowadzania, w tym wymogi jakim powinny sprostać składane oferty, były reglamentowane prawnie.

Prezes URE, na podstawie art. 16 Ustawy o efektywności, w celu dokonania wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej, ogłosił w dniu [...] września 2016r., zorganizował i przeprowadził przetarg. W tym miejscu zasadnym jest spostrzeżenie, że Ustawa o efektywności została uchylona na mocy art. 59 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2016r. poz. 831 z późn. zm.). Tym niemniej, zgodnie z postanowieniem art. 56 tej nowej ustawy, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (tj. do 1 października 2016r.) dotyczących świadectw efektywności energetycznej oraz przetargów stosuje się przepisy dotychczasowe. Zasadnie zatem, uwzględniwszy datę ogłoszenia przetargu w Biuletynie Informacji Publicznej URE ([...] września 2016r.) Organ przyjął, że powinny mieć tutaj zastosowanie przepisy dotychczasowe tj. Ustawy o efektywności.

W przepisach Ustawy o efektywności określone zostały kategorie przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej dla których przeprowadza się przetarg (art. 16 ust. 3 tej Ustawy), rodzaje przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (art. 17 Ustawy), wymagania, jakim powinny sprostać przedsięwzięcia zgłaszane do przetargu (art. 18 Ustawy) oraz zasady dokonywanego wyboru podmiotów wygrywających przetarg, które zadeklarowały określoną wartość efektu energetycznego (art. 20 ustawy).

Z punktu widzenia przedmiotu zaskarżenia skargą tj. rozstrzygnięcia ujętego w Protokole [...] istotne jest też zwrócenie uwagi na postanowienie art. 19 Ustawy o efektywności.

W postanowieniu art. 19 ust. 1 Ustawy o efektywności zostały wskazane podmioty mogące uczestniczyć w przetargu. Zgodnie z tym przepisem prawa w przetargu może uczestniczyć podmiot, który przedłoży Prezesowi URE prawidłowo wypełnioną deklarację przetargową wraz z audytem efektywności energetycznej sporządzonym dla przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej określonych w tej deklaracji. Nie ulega zatem wątpliwości, że składana deklaracja przetargowa jak i audyt efektywności energetycznej muszą odpowiadać określonym wymogom.

I tak, w art. 19 ust. 2 Ustawy o efektywności wskazano, że deklaracja przetargowa powinna zawierać:

1) imię, nazwisko, numer PESEL i adres zamieszkania albo nazwę, adres siedziby oraz numer identyfikacji podatkowej (NIP) podmiotu:

a) u którego zostało zrealizowane przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej inne niż przedsięwzięcie, o którym mowa w art. 18 ust. 2,

b) u którego zostanie zrealizowane przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej,

c) upoważnionego przez podmiot, o którym mowa w lit. a lub b;

2) określenie wartości świadectwa efektywności energetycznej, o które ubiega się podmiot, o którym mowa w pkt 1, wyrażonej w tonach oleju ekwiwalentnego;

3) dane dotyczące ilości energii zaoszczędzonej średnio w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej, wyrażonej w tonach oleju ekwiwalentnego;

4) wskazanie okresu uzyskiwania oszczędności energii dla danego przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej, wyrażonego w latach kalendarzowych;

5) określenie wartości efektu energetycznego (ω) - rozumianego jako stosunek ilości energii zaoszczędzonej średnio w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej do wartości świadectwa efektywności energetycznej, o której mowa w pkt 2;

6) określenie przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej oraz miejsca ich lokalizacji;

7) określenie terminu realizacji przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej;

8) oświadczenie, że nie występują okoliczności, o których mowa w art. 18 ust. 2;

9) zobowiązanie do zrealizowania przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej zgodnie z deklaracją przetargową - w przypadku złożenia tej deklaracji przez podmiot, o którym mowa w pkt 1 lit. b, albo podmiot przez niego upoważniony;

10) upoważnienie do występowania w przetargu - w przypadku podmiotu, o którym mowa w pkt 1 lit. c.

W odniesieniu do wymogów dla audytu efektywności energetycznej należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniem art. 3 pkt 7 Ustawy o efektywności audyt efektywności energetycznej to opracowanie zawierające analizę zużycia energii oraz określające stan techniczny obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, zawierające wykaz przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej tych obiektów, urządzeń lub instalacji, a także ocenę ich opłacalności ekonomicznej i możliwej do uzyskania oszczędności energii.

Z odwołaniem do postanowienia art. 28 ust. 1 Ustawy o efektywności wskazać też trzeba, że taki audyt powinien zawierać:

1) imię, nazwisko i adres zamieszkania albo nazwę i adres siedziby podmiotu, u którego zostanie zrealizowane przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej, lub podmiotu przez niego upoważnionego;

2) kartę audytu efektywności energetycznej;

3) oznaczenie miejsca lokalizacji przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej;

4) ocenę stanu technicznego oraz analizę zużycia energii obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji;

5) ocenę efektów uzyskanych w wyniku realizacji przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej, w tym w szczególności określenie osiągniętej oszczędności energii.

W oparciu o delegację ujętą w art. 28 ust. 6 ww. Ustawy, m.in. dla określenia szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu, wzoru karty audytu Minister Gospodarki wydał Rozporządzenie w sprawie audytu.

Zgodnie z postanowieniem § 7 Rozporządzenia w sprawie audytu powinien on odpowiadać określonym wymogom formalnym tj. audyt sporządza się w języku polskim w formie pisemnej, stosując oznaczenia graficzne i literowe określone w Polskich Normach lub inne oznaczenia graficzne i literowe objaśnione w legendzie audytu; wszystkie strony (arkusze) audytu oraz załączniki oznacza się kolejnymi numerami; audyt oprawia się w okładkę formatu A-4, w sposób uniemożliwiający jego zdekompletowanie.

Ponadto, jak wynika z postanowień ww. Rozporządzenia audytowi są stawiane określone wymagania co do jego treści. I tak stosownie do § 2 ust. 1 pkt 2 tego Rozporządzenia audyt w zakresie oceny efektów uzyskanych w wyniku realizacji przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej, stosownie do sposobu sporządzania audytu, obejmuje w szczególności:

a) wskazanie realizowanego przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej, wraz ze szczegółowym opisem usprawnień wprowadzonych w związku z tym przedsięwzięciem,

b) określenie sposobu wykonania analizy danych, metod obliczeniowych i zastosowanych modeli matematycznych, szczegółowy opis wzorów, wskaźników i współczynników użytych w tych obliczeniach, wraz z opisem przyjętych założeń oraz wskazaniem źródeł danych zastosowanych do obliczeń oszczędności energii,

c) wyniki obliczeń, w szczególności osiągniętej średniorocznej oszczędności energii oraz łącznej redukcji kosztów eksploatacji obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, którego dotyczy przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej, wraz z wnioskami wskazującymi na zasadność wyboru tego przedsięwzięcia,

d) wykaz wykorzystanych programów komputerowych użytych do obliczania oszczędności energii.

Jak zaś stanowi § 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie audytu, audyt o którym mowa w § 4 ust. 1 - nie dotyczący przedsięwzięć dla których sporządza się audyt w formie uproszczonej (przedsięwzięcia te zostały ujęte w załączniku nr 1 do Rozporządzenia i nie obejmują przedsięwzięcia Strony) – sporządza się z wykorzystaniem w szczególności danych i metod określania ilości energii zaoszczędzonej, z zastosowaniem odpowiednio udokumentowanej metody obliczeń, zgodnie z wiedzą techniczną lub na podstawie dokonywanych pomiarów.

Nadto, w przypadku przedsięwzięć dotyczących odzysku energii w procesach przemysłowych (a według Strony z takim przedsięwzięciem mamy do czynienia) sporządzając audyt wykonuje się ocenę potencjału w zakresie poprawy efektywności energetycznej, wskazując źródła oraz poziom strat energii i możliwe do zastosowania rozwiązania technologiczne, których celem będzie jej oszczędność (§ 5 ust. 2 pkt 8 Rozporządzenia w sprawie audytu).

Nie ulega zatem wątpliwości, że przedkładana w przetargu oferta na którą składa się zarówno deklaracja przetargowa jak i audyt efektywności energetycznej jest dokumentem poddanym określonym wymogom w zakresie formy i treści. Spełnienie przez ofertę wymogów, jakie stawiane są deklaracji przetargowej, jak i audytowi efektywności energetycznej, podlega sprawdzeniu przez komisję przetargową.

W pierwszej zatem kolejności oferty podlegają weryfikacji formalnej chociażby związanej z jej złożeniem w terminie. Taką weryfikację oferta Strony przeszła pomyślnie (uchwała komisji [...] ).

W dniu przeprowadzenia przetargu komisja zaś dokonuje w pierwszej kolejności otwarcia ofert przetargowych (§ 10 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu). W tym też momencie jest możliwość dokonania oceny, czy przedłożony wraz z ofertą audyt efektywności energetycznej spełnia wspomniane powyżej wymogi formalne wynikające z postanowienia § 7 Rozporządzenia w sprawie audytu. Braki tego rodzaju na tym wstępnym etapie weryfikacji mogą zostać uzupełnione poprzez wezwanie do ich uzupełnienia (por. § 10 Rozporządzenia w sprawie audytu). W ocenie Sądu uzupełnienie takie może dotyczyć przy tym tylko ewentualnych uchybień formalnych związanych z przedłożonym audytem natomiast nie może odnosić się do jego zawartości merytorycznej. Taki bowiem stan rzeczy, o ile uznany zostałby za możliwy, prowadziłby do naruszenia równości podmiotów biorących udział w przetargu tj, naruszenia praw tych, którzy w terminie zakreślonym dla złożenia ofert przedłożyli w ich ramach audyt przygotowany co do jego zawartości merytorycznej zgodnie z warunkami określonym Rozporządzeniem w sprawie audytu. Gdyby takie wezwanie dotyczyć miało także zawartości merytorycznej audytu, podmiot, który taki ,,niepełny" audyt złożył miałby w istocie więcej czasu na jego przygotowanie niż ten, który uczynił to w sposób zgodny z tym Rozporządzeniem i w terminie wskazanym w ogłoszeniu Prezesa URE na składanie ofert. Sąd zwraca w tym miejscu uwagę, że już NSA, w uzasadnieniu wyroku z 27 sierpnia 2021r. dał wyraz poglądowi odwołującemu się ,,do istoty przetargu, jako jednego ze sposobów wyboru oferty (w celu zawarcia umowy), która to oferta z momentem jej złożenia jest przecież wiążąca, w związku z czym, wobec potrzeby zachowania warunków równego tratowania wszystkich oferentów w relacji do terminu składania ofert, nie sposób jest twierdzić, że komisja przetargowa powinna zachowywać się w sposób sugerowany przez stronę, a mianowicie wzywać do usunięcia, czy też poprawienia wadliwości już złożonej oferty". Niezależnie od tego, że stanowisko NSA zostało zajęte w odniesieniu do treści zarzutów skargi kasacyjnej i powoływanych przez Skarżącą przepisów Kpa to zasadnicza kwestia, niejako wpisana w istotę każdego postępowania konkurencyjnego, związana jest z brakiem możliwości merytorycznej modyfikacji czy poprawiania złożonych ofert po terminie wyznaczonym na ich składanie. O ile zatem nawet, w wąskim zakresie przepisy prawa przewidują możliwość uzupełnienia określonego elementu oferty (tutaj audytu efektywności energetycznej) to nie mogą one być rozumiane rozszerzająco, wkraczając z tym w jej merytoryczną treść albowiem doszłoby do naruszenia wspomnianych powyżej reguł. Takiemu zatem ewentualnemu uzupełnieniu mogłyby podlegać jedynie uchybienia oferty (w zakresie audytu efektywności energetycznej) wskazane § 7 Rozporządzenia w sprawie audytu, na zasadzie przyjętej w postanowieniu postanowienia § 10 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie audytu. Zarzuty zatem formułowane przez Stronę (pismo z 27 kwietnia 2018 r.) co do nieuprawnionego zaniechania przez Organ wezwania jej do uzupełnienia złożonej, niekompletnej oferty, w zakresie wykraczającym poza wspomniane wymogi formalne z § 7 ww. Rozporządzenia, są niezasadne. Podobnie nie mogły zyskać akceptacji Sądu wnioski dowodowe złożone przez Stronę zmierzające do kwestionowania zasadności dokonanej oceny oferty Skarżącej w zakresie w jakim nie była ona przedmiotem weryfikacji przy jej odrzuceniu na podstawie §10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu.

Pozostając dalej w temacie czynności podejmowanych przez komisję przetargową należy zwrócić uwagę na jej dalsze działania po otwarciu ofert przetargowych a mianowicie sprawdzenie, czy oferta zawiera prawidłowo wypełnioną deklarację przetargową oraz audyt efektywności energetycznej a także czy zgodnie z deklaracją, przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej zgłoszone do przetargu spełnia warunki, o których mowa w art. 18 Ustawy o efektowności.

W zależności od wyników dokonywanego sprawdzenia oferta jest odrzucana albo na podstawie §10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu (oferta nie zawiera prawidłowo wypełnionej deklaracji lub audytu) albo na podstawie § 10 ust. 3 pkt 2 tego Rozporządzenia (zgodnie z deklaracją przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej zgłoszone do przetargu nie spełnia warunków, o których mowa w art. 18 Ustawy o efektywności).

Trzeba zatem podkreślić, że o ile sprawdzenie oferty w zakresie deklaracji i audytu jest sprawdzeniem spełnienia przez nie określonych ww. przepisami prawa wymogów co do ich prawidłowej zawartości, o tyle sprawdzenie w zakresie spełnienia warunków, o których mowa w art. 18 Ustawy o efektywności wymaga dalej idącej analizy, co do ilości uzyskanej oszczędności energii (art. 18 ust. 1 Ustawy), czy innych parametrów jakie musi spełniać przedsięwzięcie mogące być zgłoszone do przetargu (art. 18 ust. 2 Ustawy). Dopiero zaś oferty, które nie zostały odrzucone przyporządkowuje się do kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, o których mowa w art. 16 ust 3 Ustawy o efektywności (zwiększenie oszczędności energii przez odbiorców końcowych, zwiększenie oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych, zmniejszenia strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji.). Z tego też względu, zdaniem Sądu, zarzut skargi naruszania art. 16 ust. 3 Ustawy o efektywności w związku z pkt 6 ppkt 5 Obwieszczenia, poprzez niezasadne odmówienie przedsięwzięciu wskazanemu w ofercie Strony przymiotu mieszczących się w kategoriach wskazanych w art. 16 ust. 3 ww. Ustawy jest w takiej sytuacji bezpodstawny skoro do wspomnianego etapu przyporządkowania oferty, tak jak tego wymagałby § 10 ust. 4 ww. Rozporządzenia nie doszło z racji jej uprzedniego odrzucenia na podstawie § 10 ust. 3 tego Rozporządzenia. Z tych samych względów, podobnie się sprawa ma z formułowanymi zarzutami opartymi o przepisy art. 17 ust. 1 pkt 4, art. 18 czy art. 20 ust. 1 Ustawy o efektywności. To zaś co jest tutaj rozstrzygające w pierwszej kolejności to zasadność przyjęcia, że oferta Strony kwalifikowała się do odrzucenia.

W przetargu zostało zgłoszone przez Stronę przedsięwzięcie: ,,Instalacja układu przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (odzysk gazu z procesu składowania odpadów) na energię elektryczną" na składowisku odpadów [...] .

Jak wynika z Protokołu [...] i jego załącznika nr 1, oferta Strony została odrzucona z odwołaniem do postanowienia § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu. Wymóg wskazania odrzuconej oferty wraz z podaniem przyczyny odrzucenia, określony w § 11 ust. 1 pkt 4 lit a Rozporządzenia w sprawie przetargu, został zatem przez Prezesa URE spełniony.

Przyjęty zaś przez komisję przetargową wynik sprawdzenia oferty Strony i następnie jej odrzucenie nie budzi zastrzeżeń.

Sąd zauważa, że w części audytu elektryczności energetycznej dotyczącego przedsięwzięcia Strony a zatytułowanego "Dokumenty i dane źródłowe wykorzystywane przy opracowaniu audytu" zostały wskazane:

1) dyrektywa 2006/32/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie efektywności końcowego wykorzystania energii i usług energetycznych;

2) Ustawa o efektywności;

3) ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 220,ze zm.);

4) Rozporządzenie w sprawie audytu;

5) obwieszczenie Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (M.P. z 2013r. poz. 15);

6) dokument referencyjny na temat Najlepszych Dostępnych Technik (BAT) w zakresie efektywności energetycznej;

7) zestawienie odpowiedzi na najczęściej zadawane pytania dotyczące systemu wsparcia;

8) zestawienie podstawowych informacji dotyczących przetargów na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej z dnia 15 stycznia 2014 r. www.bip.ure.gov.pl);

9) efektywność energetyczna - porady dotyczące przetargów (www.bip.ure.gov. pl).

W ramach zatem złożonego audytu efektywności energetycznej, w tym wśród wymienionych przez Stronę dokumentach i danych źródłowych wykorzystanych przy opracowywaniu audytu, jak i w pozostałej treści audytu, nie został w szczególności wskazany model matematyczny czy szczegółowy opis zasad dokonywanych obliczeń stosowanych do ustalenia przez Skarżącą prognozy ilości energii elektrycznej stanowiącej podstawę wnioskowanego świadectwa efektywności energetycznej (por. § 2 pkt 2 lit b) – d) Rozporządzenia w sprawie audytu). Z ww. dokumentów przedstawionych przez osobę sporządzającą audyt nie wynika, aby dokonana została jakakolwiek ocena prawidłowości zastosowanej metody prognozowania ilości produkcji energii elektrycznej. Nie przedstawiono udokumentowanej metody obliczeń (prognoz). Do audytu efektywności energetycznej odnoszącego do zgłoszonego przedsięwzięcia nie zostały dołączone jakiekolwiek dokumenty, ani nie zostały zawarte analizy potwierdzające czy też uwiarygodniające przyjęte założenia. To co stanowiło postawę opracowania wskazaną przez Stronę ogranicza się do przytoczenia ww. dokumentów i lakonicznych twierdzeń dotyczących przyjętych założeń (o czym będzie jeszcze mowa poniżej). Strona wskazała, że ,,dla celów prognozy ilości powstającego gazu w funkcji czasu oraz jego energetycznego wykorzystania stosowane są modele matematyczne. V. zastosowała model teoretyczny do prognozy produkcji energii elektrycznej w latach 2017-2021, na którym oparł prognozy oszczędności finalnej. Model ten wykorzystywany jest z powodzeniem do prognozowania zasobności gazowej składowisk odpadów w Wielkiej Brytanii oraz od kilkunastu lat również w Polsce". Brak jednak przedstawienia tego bliżej niesprecyzowanego modelu matematycznego w audycie, jak i sposobu dokonywanych w oparciu o jego założenia wyliczeń poświadczających zasadność wskazanych przez Stronę parametrów przedsięwzięcia.

W tym miejscu dodatkowo należy wskazać, że w odniesieniu do przedsięwzięcia zgłoszonego przez Stronę w składanej ofercie mamy do czynienia z przedsięwzięciem już zrealizowanym i w przypadku tej oferty Skarżąca odwoływała się do danych dotyczących rzeczywistej produkcji energii z lat poprzednich. Niezależnie zaś od braku wskazanej powyżej a wymaganej ww. przepisami prawa zawartości audytu efektywności energetycznej przedstawione dane zaoszczędzonej energii w tym przypadku budzą wątpliwości o ile zestawi się to z wielkościami, jakie w tym zakresie zostały przez Stronę osiągnięte w latach wcześniejszych i dla których wzrostu w przyszłości - do wysokości wskazanej przez Skarżącą - trudno znaleźć merytoryczne uzasadnienie. Strona ubiegała się o świadectwo efektywności energetycznej o wartości 1446 toe. Podstawą do wyznaczenia średniorocznej oszczędności energii były rzeczywiste wielkości produkcji energii elektrycznej w latach 2014 - 2016 (odpowiednio na poziomie 1 354,146 MWh, 1 286,778 MWh, 3445,246 MWh) oraz roczne szacunki planowanej produkcji energii elektrycznej w latach 2017 – 2021 (odpowiednio na poziomie 5040,000 MWh, 4960,000 MWh, 3480,000 MWh i 2904,000 MWh). Z powyższych danych wynika, że średnioroczna produkcja energii elektrycznej w latach 2014 - 2016 wynosiła 2028,723 MWh, natomiast na lata 2017 - 2021 została zaplanowana na średnim poziomie 4108,800 MWh tj. o ponad 102% wyższym. Na prawidłowość dokonania takiej prognozy przyjętej w ofercie nie została zaprezentowana żadna udokumentowana metoda obliczeń.

W konsekwencji zasadnie Organ przyjął, że audyt efektywności energetycznej, niezawierający wymaganych elementów nie został prawidłowo opracowany (wypełniony), co w konsekwencji musi prowadzić do dalszego wniosku, że i deklaracja przetargowa w zakresie określenia ilości energii zaoszczędzonej w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia może zawierać/zawiera dane przyjęte w nieprawidłowej wysokości. Jak zaś wyraźnie zostało to wskazane w ogłoszeniu o przetargu należało ,,zwrócić uwagę na konieczność dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty przetargowej, mając przy tym na uwadze, iż podstawowymi składowymi oferty są: deklaracja przetargowa oraz audyt efektywności energetycznej wraz ze stanowiącą załącznik do niego jedną kartą audytu (również w przypadku, gdy w audycie uwzględnionych jest kilka przedsięwzięć tego samego rodzaju). Dane i informacje przedstawiane w tych dokumentach powinny być wewnętrznie spójne". Prezes URE zwracał zatem wagę na wspomniane kwestie, już niezależnie od tego, że powinny być one znane podmiotowi profesjonalnemu, zainteresowanemu udziałem w przetargu.

Wskazać zatem należy, że zaistniałe braki audytu efektywności energetycznej w takich przypadkach uniemożliwiają weryfikację audytu efektywności energetycznej pod kątem wielkości podanych przez Stronę w zakresie zaoszczędzonej energii. Nadto uzasadniają wniosek, że dane ujęte w części 3 pkt 7 (dane dotyczące ilości energii zaoszczędzonej średnio w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia lub przedsięwzięć) deklaracji przetargowej są niesprawdzalne i niepewne (nieprawidłowe) albowiem nie są oparte na analizie zużycia energii przy korzystaniu z danych i metod określania ilości zaoszczędzonej energii i z zastosowaniem odpowiednio udokumentowanej metody obliczeń, zgodnie z wiedzą techniczną lub na podstawie dokonywanych pomiarów.

W tym stanie rzeczy Organ zasadnie przyjął w treści Protokołu [...] i jego załącznika nr 1, że oferta Strony o nr [...] powinna zostać odrzucona na podstawie § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie przetargu, jako niespełniająca wymagań w zakresie jej prawidłowego przygotowania tj. audyt efektywności energetycznej nie ma wymaganej zawartości (§2 ust. 1 pkt 2 lit b)—d) oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie audytu) a i w konsekwencji wspomniana wielkość średnio zaoszczędzonej energii wpisana do deklaracji przetargowej nie została oparta na opracowaniu (audycie), który tylko o ile by odpowiadał określonym dla niego wymogom, pozwalał na jej przedstawienie w tej wysokości w części 3 pkt 7 deklaracji przetargowej. Tak jednak w tym przypadku nie było, a zatem w konsekwencji także deklaracja przetargowa w taki sposób wypełniona nie była sporządzona prawidłowo, skoro przedstawia nieudokumentowaną ilość zaoszczędzonej energii.

Podsumowując powyższe należy wskazać, że przetarg był postępowaniem sformalizowanym. Oferty zgłaszane w jego ramach powinny spełniać wymogi określone w mających zastosowanie przepisach prawa – także co do deklaracji przetargowej i audytu efektywności energetycznej. W sytuacji zaś gdy przepisy Rozporządzenia w sprawie przetargu wiązały określony skutek z tym, że dokumenty te nie zostały prawidłowo sporządzone to obowiązkiem komisji przetargowej było dostrzeżenie takiego stanu rzeczy i ich odrzucenie, tak jak tego wymagają przepisy tego Rozporządzenia. Jak zaś wynika z powyższej analizy komisja uczyniła zadość temu obowiązkowi.

Ponadto Sąd, analizując przebieg przetargu i czynności podejmowane przez Prezesa URE przed datą jego przeprowadzenia, w oparciu o przedłożone przez Organ wraz z odpowiedzią na skargę dokumenty, nie stwierdził uchybień, jakie mogłyby skutkować wadliwością rozstrzygnięcia przyjętego w Protokole [...]. Do przeprowadzenia przetargu została powołana przez Organ komisja przetargowa (§ 4 -§5 Rozporządzenia w sprawie przetargu –Zarządzenie Prezesa URE [...] z [...] października 2016r.), która obradowała na posiedzeniach, podejmując uchwały w przedmiocie podejmowanych czynności. Ostatecznie też z przebiegu prowadzonego przetargu został sporządzony wspomniany Protokół [...], którego treść odpowiada stawianym mu wymogom (§ 11 Rozporządzenia w sprawie przetargu).

W tym stanie rzeczy, wobec niezasadności zarzutów skargi, jak i braku stwierdzenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie innych niewskazanych w jej treści uchybień, została ona oddalona na podstawie art. 151 Ppsa.

Sprawa została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 1842 z późn. zm.) to jest przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.