Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2720/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 119 pkt 2, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2020 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] października 2019 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej: "K.p.a."), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania spółki A. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") z [...] kwietnia 2018 r., w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

21 kwietnia 2016 r., do [...]WIF wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie S. apteki "Z.", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych pt. "P.". Do pisma załączono ww. gazetki reklamowe i wydruk ze strony internetowej www.[...].pl.

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., [...]WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", zlokalizowanej w S., przy ul. K. (dalej:" "Apteka"), prowadzonej przez Stronę i dopuścił [...] Okręgową Izbę Aptekarską do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu.

W odpowiedzi na pismo [...]WIF, Strona pismem z 1 sierpnia 2016 r., poinformowała, że: a) nie stosuje reklamy usług apteki w jakiejkolwiek formie, b) nie wydaje gazetki reklamowej pt. "P.", a wydawcą jest firma M. z siedzibą w S., przedstawiając na dowód kopię umowy dotyczącej popularyzacji czasopisma, c) nie posiada informacji dotyczących celu wydawania i dystrybucji gazetki reklamowej pt. "P.", ani liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań. Jednocześnie, Strona wskazała, że nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono, że ceny widniejące przy poszczególnych produktach leczniczych znajdujących się w ww. gazetce są cenami rzeczywiście obowiązującymi w Aptece. Z uwagi na powyższe Spółka wniosła o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. oraz o zmianę postanowienia w sprawie dopuszczenia [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej do postępowania.

[...]WIF [...] grudnia 2016 r., wydał w przedmiotowej sprawie decyzję znak: [...], którą GIF, po rozpoznaniu odwołania od powyższej decyzji, decyzją z [...] stycznia 2018 r., uchylił w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...]WIF.

[...]WIF następnie decyzją z [...] kwietnia 2018 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4, art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. oraz art. 104 K.p.a.:

1) stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności Apteki, w formie gazetki reklamowej pt. "P.",

2) nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy Apteki, w formie gazetki reklamowej pt. "P.",

3) nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 P.f., w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji,

4) nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

GIF rozpoznając odwołanie Strony z 16 maja 2018 r. od powyższej decyzji wskazał, że uznaje za bezsporne i udowodnione to, że w izbie ekspedycyjnej Apteki na podstawie umowy z 4 stycznia 2016 r. kolportowano gazetkę pt. "P.", a Strona nie przedstawiła dowodów na zaprzestanie przedmiotowych działań, do dnia wydania decyzji przez organ I instancji. Powyższe okoliczności potwierdza dokumentacja zgromadzona przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską oraz [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S., oświadczenia Strony oraz wydawcy gazetki.

Organ wskazał, ze Strona nie zaprzecza dokonanym ustaleniom, kwestionuje jedynie ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 P.f.. Z ustalonych natomiast w sprawie okoliczności, wynika że: 1) gazetki reklamowe pt. "P." w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata, 2) gazetki reklamowe pt. "P." w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych były kolportowane od marca 2017 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, 3) istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wydawcą ww. gazetki, a Stroną, 4) nakład gazetki reklamowej pt. "P.", to około kilkadziesiąt sztuk, 5) Strona miała wpływ na treść gazetek reklamowych pt. "P.", bowiem zgodnie z oświadczeniem ich wydawcy zażądała usunięcia cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

Organ podkreślił, że Strona kwestionuje charakter reklamowy gazetki pt. "P." oraz zaprzecza odpowiedzialności za jej wydruk i kolportaż na terenie apteki.

W ocenie GIF, to co łączy Aptekę oraz gazetkę reklamową pt. "P.", to napis "z." umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz na logo Apteki. Jest to typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w aptece Spółki, będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce pt. "P.". W związku z powyższym, GIF podzielił ocenę prawną i argumentację [...]WIF zawartą w decyzji z [...] kwietnia 2018 r. Zdaniem GIF, nie ma znaczenia fakt, że ww. gazetki nie były opatrzone charakterystycznym [...] wpisanym w literę [...] - co podnosi Strona w odwołaniu - bowiem omawiane gazetki były kolportowane wyłącznie w aptekach prowadzonych przez Spółki: S. sp. z o. o. z siedzibą w K., A. F. sp. z o. o. z siedzibą w K. oraz A. sp. z o. o. z siedzibą w K., a powiązania pomiędzy osobą wydającą je oraz przedsiębiorcami prowadzącymi apteki ogólnodostępne pod nazwą "Z.", zostały udokumentowane (KRS).

Organ podkreślił, że potencjalny nabywca nie będzie dokładnie analizował kolorów i układu symboli znajdujących się w omawianych gazetkach z tymi, które znajdują się w znaku usługowym Apteki. Liczy się bowiem pierwsze wrażenie i możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są w konkretnej aptece, w której te gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Taka właśnie reklama skojarzeniowa miała miejsce w niniejszej sprawie, (por. wyroki: z 8 kwietnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 74/14 oraz z 14 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2269/13).

GIF dodał, że dane Apteki nie były trudne do ustalenia z uwagi na prowadzoną stronę internetową www. [...].pl, pozwalającą na połączenie informacji i reklam zawartych w ww. gazetkach z aptekami "Z.", których dane teleadresowe znajdują się na przedmiotowej stronie internetowej. Zdaniem organu, sporne gazetki nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w Aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w Aptece, w której były wyłożone, co stanowi zabronioną przez art, 94a ust. 1 P.f., reklamę apteki.

W ocenie organu jednozłotowa różnica pomiędzy ceną zakupu produktu leczniczego [...] 75 mg 60 tabletek, a ceną uwidocznioną w gazetce pt. "P.", nie jest wystarczająca by stwierdzić brak związku pomiędzy ww. gazetką, a ofertą Apteki. Powyższa różnica cenowa, w ocenie GIF, nie mogła zniechęcić nabywców, a ponadto nie ma decydującego znaczenia w przypisaniu Stronie prowadzenia akcji reklamowej, której celem było rozpowszechnienie wśród okolicznej ludności wiedzy o ofercie Apteki, a w dalszej kolejności zwiększenie obrotu produktami leczniczymi, co przyczyniłoby się niechybnie do wzrostu zysku Apteki.

Przyjmując za prawdziwe oświadczenie Strony, że od marca 2017 r. w gazetce pt. "P." nie pojawiają się już ceny produktów GIF rozważając, czy taka gazetka nadal pełni funkcję reklamy Apteki i jej działalności, stwierdził, że szata graficzna gazetek pt. "P." pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością Apteki prowadzonej przez Stronę. Tym samym dalszy kolportaż omawianych gazetek w Aptece organ ocenił jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą Apteki.

GIF dokładnie wskazał i ocenił okoliczności, które zostały uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, uznając ją za uzasadnioną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, reprezentowany przez adwokata, zaskarżając decyzję GIF z [...] października 2019 r., w całości, wniósł o jej uchylenie oraz decyzji I instancji i zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie wskazuje w sposób ścisły czasokresu prowadzenia zarzucanej Aptece działalności,

2) art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że wydawanie magazynu pt. "P." stanowi działalność Spółki,

3) art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w Aptece była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego, materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku,

4) art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f., poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący Aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o Aptece, podczas gdy z art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę,

5) art. 94a ust. 1 i ust. 3 P.f., poprzez nieprawidłowe uznanie, ze udostępnianie Magazynu "P." na terenie Apteki stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek,

6) art. 129b ust. 1 P.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że organy nie ustaliły czasookresu udziału Apteki w kolportażu gazetek w sposób odpowiadający wymogom art. 7 K.p.a. Organy obu instancji w toku prowadzonego postępowania wielokrotnie dysponowały możliwościami by dokonać wiążących ustaleń także i w tym zakresie. Pomimo tego, w niniejszej sprawie za wystarczające uznane zostały wyjaśnienia M. W., że gazetki były rozpowszechniane "przez około 2 lata". Organ II instancji na powyższej podstawie, posiłkując się dodatkowo wyłącznie datą wynikającą z umowy z M. W. (nie mając pewności, czy data ta odpowiada rzeczywistemu początkowi jej wykonywania umowy), doszedł do przekonania, że okres prowadzenia reklamy był "stosunkowo długi". Zdaniem Skarżącego zaniechanie przez organy obu instancji, działań zmierzających do ustalenia rzeczywistego czasookresu kolportażu gazetek należy uznać za istotne uchybienie, wpływające na treść wydanych w sprawie decyzji.

Skarżący dodał, ze z ustaleń organów obu instancji nie wynika także odpowiedzialność Strony za kolportaż gazetki "P.". Jednoznacznie natomiast z nich wynika, że wydawca gazetki jest podmiot M.. który umieszcza je na najętej od Strony powierzchni. Informacje, które posiadł organ, jednoznacznie przemawiają, że jeżeli w niniejszej sprawie doszło do naruszenia, to odpowiedzialna jest za to spółka M.. Odpowiedzialność Strony nie została więc w żaden sposób dowiedziona, a to podmiot prowadzący reklamę, a nie aptekę ponosi odpowiedzialność za reklamowanie apteki, co całkowicie tracą z pola widzenia organy.

Skarżący nie zgodził się również, że gazetka "P.", poprzez zbieżność nazwy "z." występującej w nazwie gazetki i Apteki, stanowi reklamę Apteki. Skarżący zwrócił uwagę, że Strona w odwołaniu od decyzji organu I instancji podnosiła, że wyraz "z." jest wyrazem powszechnie używanym w nazwach podmiotów z branży ochrony zdrowia, szczególnie branży aptecznej. Zdaniem Skarżącego, organy pomijają również istotny fakt, że szata graficzna aptek "Z.", w tym banery informacyjne są różne od logo i szaty graficznej gazetki "P.".

Skarżący dodał, że organ nie odróżnił samego prowadzenia Apteki od działalności polegającej na jej reklamowaniu. Nie można uznać, zdaniem Skarżącego, iż podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl art. 129b oraz art. 94a P.f., za wszelkie możliwe bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece. Jeżeli nawet by uznać, że wydawanie i umieszczanie w Aptece gazetek stanowiło działalność reklamową, to co najwyżej uznać można, iż Skarżący prowadził Aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. Z akt postępowania nie wynika w żaden sposób odpowiedzialność apteki za kolportaż gazetek. Skarżący podkreślił, że jedyną materialną korzyścią Skarżącego z tytułu współpracy z M. był fakt, że otrzymywał on czynsz w zamian za udostępnienie powierzchni, na której zamieszczano gazetki. Niematerialną korzyścią Skarżącego był natomiast fakt, że pacjenci po zapoznaniu się z artykułami w niej publikowanymi podnosili swoją świadomość w przedmiocie tematyki chorób, profilaktyki i leczenia. Gazetki nie służyły reklamie Apteki i w intencji stron nie miały jej służyć.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, niezależnie od podniesionych zarzutów, Skarżący podniósł, że przeprowadzona przez organ ocena przesłanek wywierających wpływ na wymiar nałożonej kary nie czyni zadość wymogom związanym z wnikliwym i wyczerpującym wskazaniem wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej. Zdaniem Skarżącego, nałożona kara jest bez wątpienia rażąco wygórowana, a przy tym oparta na błędnych przesłankach miarkowania.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez umieszczenie i kolportaż w izbie ekspedycyjnej Apteki, gazetki pt. "P.", na podstawie umowy z 4 stycznia 2016 r. z jej wydawcą, której treść odnosiła się również do produktów stanowiących ofertę Apteki, Skarżący uchybił zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działanie Skarżącego stanowiło reklamę Apteki ponieważ miało ono na celu zachęcenie konsumentów do korzystania z usług Apteki poprzez kolportaż w Aptece spornych gazetek umożliwiających zapoznawanie się z ofertą Apteki również poza Apteką. W ocenie Sądu, organ prawidłowo zwróciły uwagę na zbieżność tytułu gazetki oraz nazwy Apteki, choć kluczową w ocenie Sądu okolicznością było rozpowszechnianie gazetek w lokalu Apteki, w wyniku czego konsumenci, którzy w ten sposób pozyskali gazetkę niewątpliwie kojarzyli ją właśnie z Apteką. Niezależnie zatem od tego, że Skarżący nie był wydawcą spornej gazetki reklamowej "P.", udostępniając na podstawie umowy z wydawcą powierzchnię izby ekspedycyjnej do kolportowania tej gazetki, której treść odnosiła się do oferty Apteki, dokonywał jednocześnie reklamy Apteki, zabronionej na podstawie art. 94a ust. 1 P.f. Działanie to było bowiem skierowane do konsumentów korzystających z usług Apteki i miało na celu zachętę do korzystania z oferty Apteki.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne przedsięwzięcie stanowiło zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki, pomimo, że to nie Skarżący był wydawcą spornej gazetki reklamowej. Oznacza to, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 P.f.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne działanie Skarżącego i zdaniem Sądu, organy słusznie przyjęły, że taka właśnie przyświecała intencja Skarżącemu umożliwiającemu kolportaż w Aptece gazetki reklamowej, której treść odnosiła się do oferty Apteki.

Z powyższych również względów Sąd uznał, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. W ocenie Sądu organy w przekonywujący sposób wykazały, że Skarżący dokonywał reklamy Apteki pomimo, że nie był wydawcą spornej gazetki, a także organy w przekonywujący sposób ustaliły okres w którym dokonywana była reklama Apteki poprzez kolportaż w niej spornej gazetki reklamowej. Z wyjaśnień Skarżącego zawartych w piśmie z 22 lutego 2028 r. wynika, że sporna gazetka reklamowa była rozprowadzana w Aptece od około dwóch lat, co również potwierdził wydawca gazetki w piśmie z 19 lutego 2018 r. Od marca 2017 r. w gazetce nie były podawane ceny produktów. Trudna zatem zgodzić się z argumentacją Skarżącego zawartą w skardze podważającą ustalenia organów co do okresu prowadzonej reklamy apteki poprzez kolportaż w niej spornej gazetki reklamowej.

Sąd uznał zatem również za niezasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy przepisów postępowania w tym art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi kierował się organ I instancji ustalając wysokość kary pieniężnej z którymi zgodził się GIF utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f. GIF wskazał, że przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji uwzględniono stosunkowo długi okres prowadzenia reklamy, okoliczność, że przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (gazetki reklamowe), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i cykliczny, naruszenie zakazu reklamy dotyczyło jednej apteki prowadzonej przez Stronę, Strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji i Strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. GIF wypełnił zatem normę wynikającą z art. 129b ust. 2 P.f., wykazując zasadność oraz prawidłowość wysokości nałożonej na Skarżącego kary pieniężnej.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym zgodnie z wnioskiem organu i brakiem żądania Skarżącego przeprowadzenia przez Sąd rozprawy (art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a.").

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.