Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 508/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36aa,
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.),, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 4 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2018 r. zawartej z Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPOWP) Beneficjentowi - Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w B.- zostało przyznane dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu pn. "Zapobieganie dezaktywizacji zawodowej społeczeństwa powiatu bielskiego poprzez poprawę dostępności i efektywności świadczeń udzielanych w SPZOZ w B. w zakresie chorób aorty i naczyń obwodowych układu krążenia i kostno-mięśniowego" (dalej: Umowa o dofinansowanie) w kwocie nieprzekraczającej 3.898.491,28 zł, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej VIII. Osi priorytetowej VIII. Infrastruktura dla usług użyteczności publicznej. Działania 8.4 Infrastruktura społeczna, Poddziałania 8.4.1 Infrastruktura ochrony zdrowia.

W ramach projektu Beneficjent założył poprawę efektywności i dostępności specjalistycznych świadczeń medycznych z zakresu chorób układu kostno-mięśniowo-stawowego oraz układu krążenia w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w B. Cel ten miał zostać osiągnięty m.in. poprzez przebudowę i wyposażenie centralnej sterylizatorni. Zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018, poz. 1986 ze zm., dalej: pzp), w przypadku, gdy wymóg ich stosowania wynika z ustawy pzp, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431, dalej: ustawa wdrożeniowa), w szczególności Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

W toku realizacji projektu Beneficjent (dalej również: skarżący, zamawiający) przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane wraz z dostawą wyposażenia do centralnej sterylizatorni, oznaczone nr [...].

Po dokonaniu weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, IZ RPOWP stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 pzp oraz § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 112, dalej: rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów), poprzez:

1. brak możliwości składania ofert częściowych w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia był podzielny;

2. żądania przedłożenia dokumentów przez wykonawcę, które nie są niezbędne w postępowaniu.

Stwierdzone nieprawidłowości skutkowały zastosowaniem przez IZ RPOWP korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do rozliczenia w ramach kontrolowanego zamówienia, zgodnie z poz. 19 i 20 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2018, poz. 971, dalej: rozporządzenie w sprawie korekt) - pismo z dnia [...] kwietnia 2019r. znak [...].

Organ, pismem z dnia [...] kwietnia 2019 r., wezwał skarżącego do zwrotu dofinansowania w wysokości wynikającej z korekty finansowej lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę 40.006,36 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków, ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w terminie wskazanym w wezwaniu.

Następnie, organ administracji wszczął z urzędu wobec strony postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. określającej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869, dalej: ufp) w zw. z § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 i ust 2, § 6 rozporządzenia w sprawie korekt, a także na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej: kpa), kwotę zobowiązania w wysokości 40.006,36 zł przypadającą do zwrotu od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w B.

Od powyższej decyzji została wniesiona skarga z dnia [...] lipca 2019 r., w której strona zarzuciła naruszenie:

- art. 29ust. 2, art. 36 aa ust. 1 w zw. z art. 7 pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Beneficjent dopuścił się ich naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane wraz z dostawą wyposażenia do centralnej sterylizatorni, a to poprzez niedopuszczenie w postępowaniu ofert częściowych, gdy tymczasem do naruszenie zarzucanych naruszeń pzp nie doszło, bowiem co expressis verbis wynika z art. 36aa ust. 1 pzp zamawiający "może podzielić zamówienie na części", a zatem bezpodstawne jest czynienie z powyższego obowiązku Beneficjenta (jako zamawiającego), którego niedochowanie zagrożone jest sankcją związaną z żądaniem zwrotu części środków unijnych wpierw przekazanych na rzecz realizacji przedmiotu zamówienia objętego Projektem;

- art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające ogólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r., poz 347, nr 320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) w zw. z art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że niedopuszczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składania ofert częściowych posiada status nieprawidłowości w rozumienie art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, a z tego tytułu należne jest nałożenie korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, gdy tymczasem Beneficjent (jako zamawiający) nie dopuścił się zarzucanego mu naruszenia art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, a tym stanie rzeczy zupełnie bezzasadne jest stwierdzenie nieprawidłowości i nałożenia korekty finansowej;

- art. 143 ust. 2 w zw. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 25 ust. 1 pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że żądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS, odpowiednio KRUS przy jednoczesnym nieustanowieniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawców z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a z tego tytułu należne jest nałożenie korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, gdy tymczasem powyższe naruszenie art. 25 ust. 1 pzp ma wyłącznie formalny charakter, nie posiada jakiegokolwiek, choćby potencjalnego skutku finansowego, co nie pozwala na stwierdzenie, że w Projekcie doszło do nieprawidłowości, a również nie pozwała na nałożenie korekty finansowej, a to ze względu na fakt, iż wyżej wymienione zaświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, są wymagane jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, co wyklucza jakikolwiek wpływ (choćby potencjalny) na konkurencyjność postępowania;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że w toku realizacji Projektu doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszenie procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części;

- przepisów postępowania które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 §1 oraz art. 107 § kpa poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: ■ brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia .potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

■ oparcie podstawy do nałożenia korekty finansowej na "Taryfikatorze korekt finansowych" załączonym do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r., poz. 971, dalej: "rozporządzenie Ministra Rozwoju"), gdy tymczasem ten nie stanowi materialnej podstawy do nałożenia korekty finansowej, a jedynie podstawę jej wymiaru.

Z uwagi na powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jego rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ wywiódł odpowiedź na skargę, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wnosząc o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, bowiem w wyniku dokonanej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzonej w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem, tut. sąd doszedł do przekonania, że decyzja ta nie zawiera wad powodujących konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2019 r., poz. 2167, ze zm.), oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: ppsa) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c ppsa).

Po myśli art. 134 § 1 ppsa. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 ppsa, jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Na wstępie zauważyć należy, że Zarząd Województwa P., jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ufp, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ufp (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ufp. Jak stanowi przy tym art. 5 ust.1 pkt 2 ufp środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 ufp).

Według art. 184 ust.1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust.1 pkt 2 ufp.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ufp, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ufp (por. m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017r., II GSK 489/16, LEX nr 2434297 lub wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, LEX nr 1769714)

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp, instytucja zarządzająca, wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (vide: art. 207 ust. 8 ufp), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (vide: art. 207 ust. 9 ufp).

W okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sporne, że stając się Beneficjentem Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w B. zobowiązał się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z treścią Umowy o dofinasowanie i jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, w tym przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa pzp ma zastosowanie do Beneficjenta, procedur oraz zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Bezspornym jest także to, że warunki, na jakich Projekt miał być realizowany, były postawą udzielenia stronie wsparcia ze środków publicznych, tj. dofinansowania wydatków kwalifikowalnych. Przedmiotowa Urnowa o dofinansowanie w § 1 pkt 24 definiuje "wydatki kwalifikowalne" jako koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji lub rozliczenia w przypadku systemu zaliczkowego, poniesione przez Beneficjenta lub partnera zgodnie z Umową oraz w zawiązku z realizacją projektu. Stosownie do zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (z dnia 19 lipca 2017 r., zwanych dalej Wytycznymi), warunkiem kwalifikowalności wydatków jest m.in. zgodność ich poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego oraz postanowieniami Umowy o dofinansowanie; ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu - zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak również podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (rozdział 6.2, pkt 3 lit. b) i e).

Z § 10 ust. ust. 1 Umowy o dofinansowanie wynika natomiast, że strona postępowania zobowiązała się do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz dołożenie wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów, rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do zrealizowania zamówienia. W sytuacji, gdy IZ RPOWP uzna część lub całość wydatków za niekwalifikowalne, Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu środków przekazanych na ich sfinansowanie. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu obciążonego nieprawidłowością.

Jak słusznie zauważyła IZ RPOWP w wydanej decyzji, z dokumentów dołączonych do akt sprawy wynika, że w toku postępowania przetargowego nr [...] strona nie dopuściła możliwości składania ofert częściowych lub udzielenia odrębnych zamówień, czemu dała wyraz w Protokole postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z dnia [...] lipca 2018 r. (pkt. 2 Przedmiot zamówienia publicznego, ppk 2) wskazując, że "całość przedmiotu zamówienia będzie zamontowana w jednym budynku i musi być spójna pod względem wykonawstwa". W ocenie zamawiającego jest to zamówienie niepodzielne, objęte jedną dokumentacją projektową, a ze względów technologicznych i wykonawczych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych, nie ma możliwości podzielenia go na części. W ocenie skarżącego groziłoby to nadmiernymi trudnościami technicznymi i kosztami wykonania zamówienia, a także potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia. Ponadto istniałoby ryzyko niewykonania części zamówienia. Zamawiający zrobił rozeznanie rynku i tego typu zamówieniami zajmują się wyspecjalizowane w tym kierunku firmy.

W przedmiotowej sprawie zamawiający wszczął postępowanie o zamówienie publiczne poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 572570-N-2018 w dniu 13 czerwca 2018 r. Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane (instalacje elektryczne, wodno-kanalizacyjne oraz roboty ogólne) wraz z dostawą wyposażenia do centralnej sterylizatorni w postaci: • urządzeń przeznaczonych do mycia i suszenia wózków; • wózków do sprzątania; • regałów uniwersalnych z półkami ażurowymi oraz z półkami pełnymi z blachy; • wyposażenia szatni, pokoju socjalnego i pokoju kierownika (stoły, krzesła, szafki, szafy, kosze na śmieci, wieszaki, lustra, unit kuchenny, biurko, fotel); • wyposażenia pomieszczeń przyjmowania (stół roboczy, krzesło, szafka, kosz na śmieci, wózki do przewozu wyrobów medycznych - zamykane); • wyposażenia do pomieszczeń mycia, dezynfekcji, pakietowania, magazynu wyrobów sterylnych, wydawania (regał - stelaż do składowania dwóch wózków wsadowych myjni-dezynfektora, wózek uniwersalny, wieszak naścienny na uchwyty z tabliczkami do oznaczania tac sterylizacyjnych z zestawami narzędzi, stojak wieszak na szczotki do ręcznego mycia wyrobów rurowych, stelaż z workiem foliowym na odpadki, wózek transportowy/załadowczy do wózków wsadowych wózek wsadowy do mycia narzędzi chirurgicznych, regały, stelaże, stoły robocze, szafki, krzesła, zgrzewarka rotacyjna (rolkowa), suszarka do elementów aparatury anestezjologicznej i narzędzi); • wyposażenia pomieszczenia technicznego sterylizatoni (sterylizator parowy z wytwornicą pary); • sygnalizacji pracy stacji uzdatniania wody; • systemu komputerowego ze sprzętem (oprogramowanie + sprzęt).

Zgodzić się należy z IZ RPOW, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający powinien dopuścić możliwość składania ofert częściowych, albowiem zamówienie to było podzielne, a część zamówienia, w postaci wyposażenia, nie jest na stałe związana z wykonywanymi pracami budowlanymi. Nie można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że zamówienie zostało przeprowadzone prawidłowo, ponieważ podyktowane było potrzebą stworzenia centralnej sterylizatorni spełniającej wymagania wynikające z Rozporządzenia Ministra zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2012 r., poz. 739).

Istota sporu w niniejszej sprawie, sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu (w szczególności zaś na realizację ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, przez które należy rozumieć m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie, a przy tym i przepisy pzp, do których przestrzegania Beneficjent zobowiązał się na mocy § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz § 10 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Finalnie zaś spór sprowadza się do zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania, czyli wydania przez IZ RPOWP decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz w § 14 ust. 3 umowy o dofinansowanie.

Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, organ musi wskazać, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Ponadto, konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w ww. przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r. II GSK 2370/14, LEX nr 1986856, zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., I GSK 2162/18, LEX nr 2586948).

Badając sprawę w tak zakreślonych granicach kognicji, tut. sąd stwierdził, że zebrany materiał dowodowy dawał podstawy do uznania, że każda z dostrzeżonych przez organ nieprawidłowości faktycznie zaistniała.

Nieprawidłowości, jakie zaistniały w przedmiotowej sprawie to naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, poprzez brak możliwości składania ofert częściowych w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia był podzielny oraz żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, które nie są niezbędne w postępowaniu. Powyższe uchybienia skutkowały zastosowaniem przez IZ RPOWP korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do rozliczenia w ramach kontrolowanego zamówienia, zgodnie z poz. 19 i 20 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, powyższe nieprawidłowości świadczą o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 184 ufp, w szczególności zaś przepisów pzp, do których stosowania skarżący był obowiązany na mocy § 10 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 mowy o dofinansowanie. Sąd w pełni aprobuje przy tym stanowisko organu, że w rozpoznawanym zakresie skutki finansowe ujawnionej nieprawidłowości są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania (nie można bowiem jednoznacznie wskazać o ile niższy byłby wkład z budżetu Unii Europejskiej na sfinansowanie, zamówienia, gdyby zamawiający nie żądał dokumentów zbędnych w postępowaniu oraz uwzględnił możliwość składania ofert częściowych). Organ, kierując się zasadą proporcjonalności, mając na uwadze, że anulowanie całości współfinansowania ze środków EFRR jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości (stwierdzone naruszenie nie ma dalece negatywnego znaczenia dla osiągnięcia celów i wskaźników założonych we Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu), prawidłowo uznał, że dla określenia wysokości korekty finansowej posłuży się wskaźnikami procentowymi ujętymi w załączniku do rozporządzenia w sprawie korekt, które wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Dokument ten zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska, jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej.

Uszczerbek finansowy, będący skutkiem nieprawidłowości, może polegać na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków, tj. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podzielenia go na części oraz sformułowania jego opisu w prawidłowy sposób, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się nieco inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny. Tym samym, w sprawie niniejszej słusznie stwierdzono, że Beneficjent bezzasadne ograniczył krąg podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie. To zaś mogło mieć bezpośredni wpływ na mniejszą konkurencję i składanie mniej korzystnych finansowo ofert.

Należy przy tym zauważyć, że do postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika to z art. 67 ufp, zgodnie z którym do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 ufp, nieuregulowanych w ufp, stosuje się przepisy kpa i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900, dalej: op).

Dokonując oceny prawidłowości procedury zastosowanej przez organ, tut. sąd nie stwierdził, aby organ prowadził postępowanie uchybiając treści art. 6, art. 7, art. 77 § 1 czy też art. 107 § 3 kpa. Przeprowadzony przez Zarząd Województwa wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest zdaniem sądu w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności, a sporządzone uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd w pełni podziela argumentację organu odwoławczego, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organ na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budzi wątpliwości tut. sądu. Organ poddał swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, dokonując ich analizy we wzajemnej łączności, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazał bezpodstawność twierdzeń strony skarżącej.

Organ zatem w rzetelny sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, skrupulatnie omówiono w nim przepisy mające zastosowanie w sprawie oraz przedstawiono tok myślowy uzasadniający ich zastosowanie.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi wskazać należy, że niezasadny okazał się podnoszony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1.

Zgodnie z art. 36aa ust. 1 pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Art. 96 ust. 1 pzp reguluje natomiast minimalne elementy protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trakcie prowadzonego postępowania, nakazując zawarcie w nim m.in. powody niedokonania podziału zamówienia na części (pkt. 11).

Wywiedziony w tym względzie zarzut naruszenia pierwszego z ww. przepisów, nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem naruszeniem zarzuconym skarżącemu (wbrew twierdzeniom skargi) nie jest brak dokonania podziału zamówienia na części, lecz brak zrealizowania przez niego obowiązku informacyjnego z art. 96 ust. 1 pkt 11 pzp. Znajdujący się bowiem w aktach sprawy protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zawiera żadnych danych ani informacji wyjaśniających, z jakich względów zamawiający odstąpił od podziału zamówienia na części. W przypadku zaś, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej.

Kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 pzp). Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie może pozostawać o tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części. Zamawiający, podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy podział zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Nie należy również zapominać, iż decyzja zamawiającego musi uwzględniać sytuację podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. (zob. wyrok KIO z dnia 23 maja 2017 r., KIO 920/17, LEX nr 2313166).

Swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia, co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie (zob. wyrok KIO z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2236/17, LEX nr 2409115).

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko organu, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Skutkiem powyższego (tj. braku wskazania w ww. protokole powodów zaniechania podzielenia zamówienia) było przeprowadzenie postępowania w sposób utrudniający konkurencję. Jak wynika bowiem z akt sprawy, skarżący zdecydował się na udzielenie całego zamówienia jednemu wykonawcy. W ocenie sądu jednak, zamawiający powinien dopuścić możliwość składania ofert częściowych, ponieważ część zamówienia, w postaci wyposażenia centralnej sterylizatorni, nie jest na stałe związana z wykonywanymi pracami budowlanymi i mogła zostać powierzona innemu, wyspecjalizowanemu w tym zakresie, podmiotowi. Sąd nie neguje potrzeby dostawy części wyposażenia kompatybilnego z wykonywanymi robotami budowlanymi, gdyż muszą być one spójne ze sobą, jednakże nieprawidłowe było z punktu widzenia ww. przepisów pzp niewyodrębnienie z całości zamówienia tej części dostaw, które nie są ściśle związane robotami, a które mógł wykonać szereg firm z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (dalej: sektor MŚP), przede wszystkim dostaw: krzeseł, foteli, szaf, koszy, wyposażenia pokoju socjalnego, kierownictwa, pomieszczeń szatni, sprzętu komputerowego, których szacowana wartość wg. szacunków zamawiającego wynosiła 595.102 zł (dane z pisma Beneficjenta z dnia [...] lutego 2019 r.). Jak słusznie zauważyła IZ RPOWP - nie jest to drobna kwota, dlatego też umożliwienie przez zamawiającego składania ofert częściowych, wpłynęłoby na szersze zainteresowanie podmiotów gospodarczych zajmujących się dostawami tego typu i nie można wykluczyć, że zamówienie zostałoby zrealizowane po cenie niższej cenie, przy udziale lokalnych przedsiębiorców z sektora MŚP. Okoliczność, że zamawiający nie skorzystał z uprawnień określonych w art. 5d ust. 1 pkt 1 oraz 36aa ust. 1 ustawy pzp doprowadziła w efekcie do istotnego zawężenia konkurencji, bowiem ofertę mogli złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy byli zdolni wykonać łącznie dwa przedmioty zamówienia. W konsekwencji działanie zamawiającego mogło doprowadzić do zawężenia kręgu wykonawców (dostawców wyposażenia niemedycznego) i bezzasadnie wykluczyć z udziału w postępowaniu mniejszych oferentów. Zamawiający, nie dzieląc zamówienia na części, uniemożliwił wykonawcom składanie ofert częściowych. W wyniku swoich działań otrzymał jedną ofertę, zamiast kilku ofert o niższych, konkurencyjnych cenach. Tym samym mógł spowodować, że środki publiczne były wydatkowane w sposób niegospodarny. Nie można również wykluczyć, że większa liczba wykonawców pozwoliłaby na dywersyfikację ryzyka, zaś cel zamówienia publicznego osiągnięty zostałby niższym kosztem. Jeżeli natomiast zamawiający zrezygnował z podziału zamówienia na części, winien wyjaśnić on oferentom, z jakich względów od tego odstąpił. Obowiązek umotywowania przyczyn odstąpienia od podziału zamówienia, gwarantuje przy tym zachowanie zasady przejrzystości zamówień publicznych.

Wskazać ponadto należy, że wyposażenie, jakie miało być zakupione do pomieszczeń pomocniczych (m. in. biurka, regały, szafki, szafy, kosze na śmieci i in.) to ogólnodostępne przedmioty codziennego użytku, możliwe do zakupu "na każdym kroku" w bardzo zróżnicowanych cenach. Oferta tego typu mebli jest bardzo szeroka, co daje nabywcy ogromny wachlarz możliwości, przez co, w ocenie sądu, niezrozumiałe jest tak znaczące ograniczenie przez zamawiającego ilości otrzymanych ofert. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości co do tego, że w przypadku dopuszczenia przez skarżącego opcji składania ofert częściowych, miałby możliwość wyboru spośród wielu wykonawców, oferujących tego typu wyposażenie, w prawdopodobnie znacznie niższej cenie. Podnoszony przez skarżącego w tym zakresie argument o konieczności dopasowania mebli do wykonywanych robót budowalnych jest, zdaniem sądu, całkowicie chybiony, bowiem trudno sobie wyobrazić sytuację, w której krzesło czy też szafa musiałyby być kompatybilne ze specjalistycznym sprzętem medycznym. Skoro skarżący nie umotywował przyczyn odstąpienia od podziału zamówienia, to rozstrzygnięcie IZ RPOWP uznać należało za prawidłowe i w pełni uzasadnione.

Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wyjaśnił z jakich względów zaniechał podziału zamówienia na części, nie jest wykluczone, że nastąpiło to w sposób dowolny, w szczególności zaś z pominięciem art. 5d ust. 1 pkt 1 pzp oraz bez dokonania jakichkolwiek rozważań w tym przedmiocie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez skarżącego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie zaś działanie skarżącego mogło doprowadzić do potencjalnego wyrządzenia szkody w budżecie UE przez nieuargumentowane i nieprzemyślane, a przy tym być może niezasadne zawężanie kręgu potencjalnych wykonawców. To zaś mogło doprowadzić do uzyskania tylko jednej oferty, a więc braku możliwości skorzystania z ofert konkurencyjnych, a przy tym niewykluczone, że tańszych.

Słusznie również stwierdzono, że niedokonanie przez skarżącego podziału zamówienia na części, mogło doprowadzić do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, bowiem skarżący uprzywilejował swoim działaniem tylko takich wykonawców, którzy byli w stanie wykonać całość wymaganych robót, co skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym pozbawiło zamawiającego możliwości uzyskania ofert potencjalnie tańszych.

Stosowanie bowiem do wyrażonych w art. 7 pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić po pierwsze równy dostęp do zamówień publicznych wszystkim potencjalnym wykonawcom, a po drugie - uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert. To z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej oraz najlepsze (najbardziej efektywne) wykorzystanie środków publicznych (w tym środków UE). Naruszenie przepisów pzp przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych. Eliminacja ta, (także potencjalna), może bowiem prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (por. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15, LEX nr 2281051). Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) nadmiernych wymagań lub niedochowania obowiązku informacyjnego przez zamawiającego, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (por. wyrok NSA z 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15, LEX nr 2228012).

Poczynione w niniejszej sprawie, prawidłowe, ustalenia organu, w ocenie sądu, jednoznacznie wskazują, że skarżący w ramach przeprowadzonego przetargu, naruszył ww. przepisy prawa zamówień publicznych. Zgodzić się również należało z organem, że naruszenie przez skarżącego wyżej opisanych procedur, skutkowało jednocześnie powstaniem potencjalnej szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Potencjalna szkoda w przedmiotowej sprawie, może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz podziału tego zamówienia na części, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się nieco inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny. Tym samym w sprawie niniejszej słuszne stwierdzono, że Beneficjent bezzasadne ograniczył krąg podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie. To zaś mogło mieć bezpośredni wpływ na mniejszą konkurencję i składanie mniej korzystnych finansowo ofert.

Z zaskarżonej decyzji organu jednoznacznie wynika, że podstawą nałożenia korekty finansowej są przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013, tj. art. 143 oraz art. 2 pkt 36 przedmiotowego rozporządzenia. Jak wskazano w decyzji - powyższa zmiana mogła być istotna zarówno w kontekście kręgu potencjalnych wykonawców, jak i ceny za usługi, w związku z czym występuje potencjalna szkoda w budżecie Unii, co stanowi podstawę do zastosowania przepisów art. 143 oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013.

W przedmiotowej sprawie bez wątpienia doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem istnieje zasadne prawdopodobieństwo, że wskutek ogłoszenia ponownego postępowania, zgłosiłaby się do niego większa liczba potencjalnych wykonawców, którzy przedstawiliby konkurencyjne oferty (w szczególności zaś niższe, niż oferta wykonawcy). Tym samym, zamawiający mógł ponieść niższy koszt realizacji zamówienia, który przedstawiłby do rozliczenia i dofinansowania ze środków UE. Podnoszone w tym względzie przez skarżącego argumenty o braku innych ofert, nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia, bowiem z punktu widzenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, istotne jest to, że wskutek powyżej opisanego naruszenia przepisów pzp, potencjalnie mogło dojść do szkody w budżecie UE, co do czego tut. sąd nie ma wątpliwości.

Podkreślić przy tym należy, że zawierając umowę o dofinansowanie, Beneficjent uzyskał prawo do otrzymania dofinansowania w określonej wysokości, w ramach którego zobowiązał się do realizacji założonego we wniosku o dofinansowanie Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, jak i procedurami wskazanymi w umowie o dofinansowanie. Warunki, na jakich miał być realizowany Projekt, stanowiły podstawę do udzielenia stronie skarżącej dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych), przez które rozumieć należy koszty lub wydatki kwalifikujące się do refundacji, poniesione przez Beneficjenta zgodnie z umową o dofinansowanie oraz w związku z realizacją Projektu (vide: § 1 pkt 24 umowy o dofinansowanie).

W świetle zasad rządzących programem operacyjnym, zapisów umowy o dofinansowanie i Wytycznych, do refundacji w projekcie kwalifikują się wydatki m.in. poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego oraz postanowieniami umowy o dofinansowanie (vide: rozdz. 6.2, pkt 1 i pkt 3lit. b. i e. Wytycznych). Przy tym Wytyczne są jednym z dokumentów wymienionych w umowie o dofinansowanie jako obowiązujące Beneficjenta (§ 4 ust. 1 pkt 1 i 4). Zgodnie zaś z zasadą kwalifikowalności RPOWP, wszystkie wydatki muszą być poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W konsekwencji wydatek poniesiony z naruszeniem pzp jest wydatkiem nieuzasadnionym, obciążającym budżet UE i stanowiącym nieprawidłowość w rozumieniu uprzednio cytowanego art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W konsekwencji, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ufp. Strona skarżąca, jako beneficjent RPOWP, zobowiązała się bowiem do zrealizowania projektu zgodnie z umową o dofinansowanie, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, a także procedur i zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Jednocześnie, zawierając umowę o dofinansowanie, strona skarżąca zaakceptowała m.in. postanowienia dotyczące nałożenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przez nią m.in. postanowień pzp. Skoro zatem w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącego wyżej przytoczonych przepisów pzp, to zastosowanie przez organ regulacji z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp, a także zapisów umowy o dofinansowanie dotyczących korekt finansowych, było w pełni umotywowane.

Ponadto, jak słusznie zauważyła IZ RPOWP, skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem art. 25 ust. 1 pzp oraz § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez zażądanie dokumentów, które nie były niezbędne w postępowaniu. Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, przewidywał fakultatywną podstawę do wykluczenia wykonawców z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 pzp (otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości wykonawcy). Natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wskazano, że na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, wykonawca złoży: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Zaświadczenia, o których mowa powyżej, wskazane są w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Można żądać ich przedłożenia jedynie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp i tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.

Jak słusznie zauważył organ, w przedmiotowej sprawie zamawiający nie przewidział w dokumentacji przetargowej badania podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, wobec czego nie był też uprawniony do żądania od wykonawcy ww. dokumentów. Wymagane zaświadczenia nie pozwalały na ocenę spełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania przewidzianej podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp, a nałożony przez skarżącego wymóg ich przedłożenia stanowi bez wątpienia naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, gdyż żądane dokumenty nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. nie były dokumentami potwierdzającymi niepodleganie wykluczeniu z postępowania na podstawie określonych przesłanek fakultatywnych wykluczenia. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, wskazane w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, odnoszą się do innych okoliczności, niż określone w opisie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp.

Stwierdzone przez organ naruszenia art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36aa w zw. art 7 pzp wyczerpują przesłanki nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zgodnie z definicją sformułowaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania łub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma łub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Końcowo wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej (tj. nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 – vide: art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej) powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność, właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ufp (zob: art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej). Jak stanowi art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Warunki obniżania wartości ww. korekt finansowych oraz stawki procentowe stosowane przy ich obniżaniu, reguluje natomiast rozporządzenie w sprawie korekt. Załącznik do tego rozporządzenia (taryfikator) określa poszczególne wartości stawek, odnoszące się do wskazanych tam kategorii nieprawidłowości. W ocenie tut. sądu, organ prawidłowo zastosował względem wyżej opisanych naruszeń stawki procentowe z poz. 19 i 20 taryfikatora (tj. 5% i 25%) obniżając je do najniższego możliwego poziomu tj. 5% oraz uznając, że tak przyjęty wskaźnik jest proporcjonalny do charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń.

Reasumując, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i umożliwił poczynienie prawidłowych ustaleń faktycznych. IZ RPOWP dokonała jego należytej oceny, dochowując przy tym zasad postępowania administracyjnego, a także organ prawidłowo umotywował wydaną przez siebie decyzję. Wyrazem tego jest jej uzasadnienie, w pełni oddające rzeczywisty, wynikający z materiału dowodowego stan rzeczy i zawierający przekonującą oraz logiczną argumentację, a także podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja odpowiada więc zarówno wymogom wynikającym z kpa, jak również regulacjom zawartym w ufp i pzp.

Z uwagi na brak naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, sąd skargę oddalił, uznając ją za bezzasadną, o czym orzeczono na podstawie art. 151 ppsa.