Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1384/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: Art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2  i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 32  ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: Par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U. 2004 nr 65 poz 597
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.zmieniające rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu  notyfikacji norm i aktów prawnych.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 32 ust. 1 pkt 13
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Bożenna Blitek NSA Krystyna Kutzner (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. we W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 sierpnia 2015r. nr [....] z dnia 27 sierpnia 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.613) niżej wymienionymi decyzjami:

- z dnia 25 sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą spółce A Sp. z o.o. we W, dalej zwana skarżącą, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry;

- z dnia 27 sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny ustalony przez organy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego odpowiednio (w stosunku do poszczególnych spraw objętych zaskarżonymi decyzjami) na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2013.1404 ) przeprowadzili kontrolę odpowiednio:

- w dniu 27 maja 2014 r. na Stacji Paliw znajdującej się w T na ul. M, w której stwierdzono trzy automaty do gry: HOT SPOT PLATIN o numerach: [...], [...], [...], z czego jeden o numerze [...] był zablokowany ; pozostałe dwa w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry;

- w dniu 20 grudnia 2012 r. w Barze E znajdującym się w T na ul. W , w którym stwierdzono dwa automaty do gry: jeden o numerze [...] , drugi bez numeru – oba włączone i gotowe do gry w chwili rozpoczęcia kontroli.

Powyższe kontrole zostały przeprowadzone w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych; ustalenia kontroli zostały opisane w stosownych protokołach kontroli. Przeprowadzony przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych eksperyment – w trybie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej - w ocenie organów celnych - pozwolił na stwierdzenie, że na przedmiotowych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ponadto ustalono, że przedmiotowe urządzenia stanowiły własność spółki A Sp. z o.o. we W.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, które zakończyły się wydaniem opisanych na wstępie decyzji wymierzających kary pieniężne w łącznej wysokości 48.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań skarżącej od wymienionych na wstępie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego utrzymując w mocy zaskarżone decyzje podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski. W ocenie organu odwoławczego gry urządzane na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i gry te urządzane były poza kasynem gry. Eksperymenty przeprowadzone na przedmiotowych automatach, zdaniem organu odwoławczego, dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier.

Wskazując na art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP.

Sankcja za naruszenie wskazanego przepisu została określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie poza sporem jest fakt, iż podmiotem urządzającym gry na automatach znajdujących się w kontrolowanych lokalach jest skarżąca; ta okoliczność nie była kwestionowana przez skarżącą.

Zdaniem organu II instancji oczywistym jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale nie posiadają takiego statusu.

Odnośnie charakteru urządzanych gier, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że eksperymenty, przeprowadzone na kontrolowanych urządzeniach przez funkcjonariuszy celnych dostatecznie potwierdziły losowy charakter dostępnych na nich gier; bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. W ocenie organu, kontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Urządzane na kontrolowanych automatach gry miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ I instancji zasadnie wymierzył skarżącej kary pieniężne określone w art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie.

W odwołaniu skarżąca podniosła zarzut niedopuszczalności dwukrotnego rozstrzygania tej samej sprawy, a także dwukrotnego stosowania sankcji finansowych za ten sam czyn wobec toczącego się wobec skarżącej postępowania karnego skarbowego o ten sam czyn.

Odnosząc się do tego zarzutu organ odwoławczy wyjaśnił, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Kara administracyjna z art. 89 ww. ustawy nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107a Kodeksu Karnego skarbowego. Ponadto skarżąca w toku postępowania nie wykazała , aby przed wymierzeniem kary przez organ podatkowy została ukarana za popełnienie czynu zabronionego w trybie postępowania karnego skarbowego .

Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego technicznego charakteru przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonych rozstrzygnięć i stwierdzenia skarżącej, że wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane, organ wskazał na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14. Trybunał Konstytucyjny w ww. stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności gospodarczej. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

W ocenie organu odwoławczego, nawet gdyby przyjąć, iż przepisy które miały zastosowanie w niniejszej sprawie, są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji, gdyż są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art.10 ust.1 dyrektywy 98/34/WE.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej na poparcie swojego stanowiska powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów, organy władzy publicznej nie mogą odmówić ich stosowania.

Z kolei reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. Wobec powyższego, do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez skarżącą argument o technicznym charakterze tych regulacji i braku ich notyfikacji.

Zdaniem Sądu Najwyższego "(...) z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy".

Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez skarżącego zakresie.

Organ odwoławczy stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na skarżącą karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym sama zasadę praworządności zawartej w art. 120 Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym organ odwoławczy po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

Na powyższe decyzje wpłynęły skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w których skarżąca zarzuciła:

1. art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, że w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karne skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Wskazując na powyższe okoliczności skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji w całości.

Ponadto skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w przedmiocie zgodności art. 89 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją zadanego w sprawie III SA/Gl 1979/11.

W uzasadnieniu skargi skarżąca stwierdziła, że nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczne z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawa, albowiem jest drugą karą finansową za ten sam czyn. Zdaniem skarżącej, zarówno na gruncie prawa karnego, jak i administracyjnego niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec możliwego skazania skarżącej na karę grzywny nie można ponownie ukarać jej, tym razem karą pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając podniesiony w pkt 2 skargi zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Zdaniem skarżącej, uznanie art. 14 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny powoduje uznanie go za bezskuteczny wobec obywateli, a sądy krajowe oraz organy administracyjne muszą zaniechać jego stosowania. Oznacza to więc, że przepis ten (oraz inne, na które powołuje się organ) nie może stanowić podstawy do prowadzenia postępowań administracyjnych. W związku z powyższym zdaniem skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i wobec barku notyfikacji nie mogą być stosowane przez organy państwa, a co za tym idzie kara nie może być wymierzona. Ponadto skarżąca dodała, że nawet bez tej okoliczności brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do wymierzenia jej kary, gdyż nigdy nie urządzała gier hazardowych, a jedynie gry zręcznościowe.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowieniami z dnia 16 listopada 2015 r. odmówił zawieszenia postępowań sądowych .

Na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. Sąd działając na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ze skarg A Sp. z o.o. we W na wymienione wyżej decyzje Dyrektora Izby Celnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem .

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności , Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza , że skargi nie zasługują na uwzględnienie i brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w zaskarżonych decyzjach. Wydanie decyzji poprzedziło w każdej ze spraw administracyjnych postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami procesowymi , a wydane rozstrzygnięcia znajdują uzasadnienie w przepisach materialnych. Skarżąca w toku każdego z tych postępowań miała zapewniony czynny udział i faktycznie z prawa tego korzystała.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest nałożenie na skarżącą kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Odnosząc się do zarzutów skarg należy stwierdzić , że zarzuty te dotyczą : 1/ skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych , w tym przepisów na których oparto zaskarżone decyzje i poprzedzające je decyzje organu I instancji oraz 2/ zakazu podwójnego karania .

W pierwszej kolejności rozważeniu podlega kwestia charakteru art.14 ust.1 i art.89 ust. 1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych i w przypadku przyjęcia, że wskazane przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady – ocena skutków braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonej decyzji .

Pomiędzy art. 89 ust.1 pkt.2 i art.14 ust.1 ugh występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art.14 ust.1 ugh (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art.89 ust.1 pkt.2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry .

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art.1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art.14 ust.1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za " przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku , iż art.14 ust.1 ugh jest przepisem technicznym . Art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 stanowi natomiast odrębną normę prawną i nie jest przepisem o charakterze technicznym, jakkolwiek normą zależną od przepisu art.14 ust.1 tej ustawy.

Teza o technicznym charakterze art.14 ust.1 ugh znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14, w którym w pkt.100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią " przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Ocena zarzutu braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2015r. sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny) stwierdził, że " jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia."

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela powyższy pogląd.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego (vide: wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r. II OSK 18745/07, LEX nr 357511).

W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2, ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art.14 ust.1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U. 2002. 2039 ze zm. Dz.U. 2004. 579).

W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji .

Uznając zatem, że przepis art.14 ust.1 ma charakter " przepisu technicznego", którego projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a czego nie uczyniono, w ocenie Sądu – mimo tego uchybienia natury legislacyjnej - uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby uzasadnione, ani konieczne a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art.14 ust.1 (oraz art.89 ust.2 pkt.1, który nie był podstawą orzekania w niniejszej sprawie) nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna - art.14 ust.1, a art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 – identyczne brzmienie, bo nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust.1 oraz art.89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego.

W realiach niniejszej sprawy uzasadnione jest stwierdzenie, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego.

Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie przez sąd administracyjny 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ugh, gdyby zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

Dodatkowo należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, orzekł, że art.14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt. 2 ugh są zgodne z art.2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art.20 i art.22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał wypowiedział się, co prawda w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej.

Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 ugh jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską.

Jak stwierdził Sąd w wyroku z dnia 6 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny), porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi.

Zauważyć należy, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia ich wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

W związku z powyższym Sąd nie podziela odmiennego stanowiska sądów administracyjnych powołanego przez skarżącą, dostrzegając jednocześnie niejednolitość orzecznictwa sądowego w zakresie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o charakterze technicznym i znając argumentację zawartą w tych wyrokach.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi dotyczącego zakazu podwójnego karania – jak słusznie stwierdził Dyrektor Izby Celnej – kwestia ta mogłaby ewentualnie wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego i podatkowego w stosunku do osoby fizycznej .

Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn.akt P 32/12 oraz P 45/13 - dotyczyło podwójnej penalizacji osoby fizycznej za ten sam czyn , która ewentualnie mogłaby wystąpić przy prowadzeniu postępowania karnego z art.107 § 1 lub 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i kary pieniężnej z art.89 ust.1 pkt.1 i 2, ust.2 pkt.1 i 2 ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie stroną postępowania jest spółka prawa handlowego , a zatem argumentacja skargi w tym zakresie nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Rozważania na temat podwójnego karania tej samej osoby za ten sam czyn mogą mieć charakter czysto teoretyczny, nie związany z przedmiotem niniejszego postępowania.

Na marginesie należy wskazać na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia z 21 października 2015 r. P 32/12, w którym Trybunał stwierdził, że" Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. póz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. póz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Stanowisko to potwierdza autonomię analizowanego postępowania administracyjnego w stosunku do karno - skarbowego, co oznacza, że postępowania te mają odmienny charakter i cele, dlatego nie można zarzucić, że prowadzą do zdublowania kary tj. podwójnego ukarania.

Nadmienić należy , że skarżąca w toku postępowania nie przedstawiła żadnego dowodu , z którego wynikałoby , iż przeciwko niej jako spółce jest prowadzone postępowanie karne skarbowe o ten sam czyn i została za to ukarana.

Zdaniem Sądu w kontrolowanej sprawie organy obu instancji dokonały prawidłowej oceny materiału dowodowego i kara pieniężna za stwierdzone naruszenie została wymierzona zasadnie i zgodnie z przepisami prawa. Organy podjęły w ramach postępowania wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i na podstawie całego zebranego materiału dowodowego wydały prawidłowe rozstrzygnięcia.

W toku postępowania sądowego skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 124 § 1 pkt.5 ppsa do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach .

W związku z powyższym należy stwierdzić , że postępowanie zainicjowane pytaniem prawnym przedstawionym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn.akt III SA/Gl 1979/11 zostało zakończone wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. , sygn.akt P 32/12, , o którym wyżej mowa. W związku z powyższym w niniejszej sprawie , w ocenie Sądu nie zaistniały przesłanki do zawieszenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry .

W tym stanie rzeczy , Sąd działając na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) , orzekł jak w sentencji.