Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 639/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art 190
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7, art. 25
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 9 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi P. G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] września 2012 roku nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa w P. jako Instytucja Zarządzająca W. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 z 2009 r., poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 z 2009 r., poz. 1240 ze zm.), art. 104 k.p.a., art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.- dalej p.z.p.) oraz umowy nr [...], zawartej [...] lipca 2009 r. o dofinansowanie projektu "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] P W. – W. - granica powiatu s. (P. )", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi powiatowe i gminne), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 - określił Powiatowi G. kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Powiat G. zawarł w dniu 27 lipca 2009 r. z Zarządem Województwa jako instytucją zarządzającą ww. umowę. Do umowy zawarto 4 kolejne aneksy – z dnia [...] grudnia 2009 r., [...] marca 2010 r., [...] grudnia 2010 r. i [...] lutego 2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...]zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowane.

Na podstawie powyższej umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie [...]zł. Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy (§ 11) beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych.

W trakcie kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w P. stwierdzono uchybienia w zakresie zastosowania prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 p. z. p. Zgodnie z treścią § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605) nie można było wymagać od wykonawców jednoznacznego wykazania, że dysponują oni narzędziami i urządzeniami na etapie składania ofert, bez dopuszczenia możliwości złożenia oświadczenia, że wykonawca będzie dysponował tymi narzędziami. Niezasadny był ponadto wymóg jednoczesnego wskazania posiadanego sprzętu, który miał dodatkowo spełniać parametry wymienione w załączniku nr [...] do SIWZ. Zdaniem organu naruszono zasadę uczciwej konkurencji, gdyż uniemożliwiono udział w postępowaniu oferentów, którzy na dzień składania ofert nie posiadali takiego sprzętu, ale mogliby nim dysponować na dzień wykonywania prac. W ocenie organu wystarczające winno być dopuszczenie przez beneficjenta do możliwości złożenia oświadczenia, że dany oferent będzie dysponował niezbędnym sprzętem do wykonania zamówienia, ale niekoniecznie na dzień złożenia oświadczenia.

W konsekwencji powyższych naruszeń nałożono na beneficjenta korektę finansową w kwocie [...]zł. Jako podstawę do zwrotu środków organ wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Beneficjent wzywany przez organ do zwrotu środków nie dokonał tego, w związku z czym organ I instancji wydał [...] lipca 2012 r. decyzję określającą Powiatowi G. kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł.

Powiat G. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W dniu [...] września 2012 r. Zarząd Województwa w wydał decyzję nr [...] utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2012 r.

Uzasadniając swoje stanowisko Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać m. in. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Ustawodawca dopuścił wobec tego możliwość potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w przetargu bez jednoczesnego dysponowania wymaganymi urządzeniami na dzień składania oferty. Winien on w takiej sytuacji załączyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych urządzeń, jeżeli zostały one podane w powyższym wykazie (§ 1 ust. 1 pkt 3 a rozporządzenia). Organ podał, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz Ogłoszeniu o zamówieniu nie uwzględniał zmian wynikających z wyżej powołanego rozporządzenia. Skutkowało to ograniczeniem kręgu podmiotów mogących brać udział w przetargu i naruszało zasadę uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do nałożenia korekty finansowej organ wskazał, że nie jest to uzależnione od poniesienia rzeczywistej szkody i zaistnienia ujemnego skutku finansowego dla funduszy UE. Przy zastosowaniu metody wskaźnikowej wymiar szkody w interesach finansowych UE jest zawsze potencjalny lub szacunkowy. Szkody nie można też utożsamiać ze szkodą w znaczeniu cywilistycznym (poniesione starty i utracone korzyści) z art. 361 § 2 kc. Organ dokonał ponadto korekty finansowej, chociaż mógł zastosować skutki finansowe dalej idące w postaci obowiązku zwrotu całej kwoty. W ocenie Zarządu Województwa słusznie nałożono na beneficjenta korektę finansową w oparciu o dokument : "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator, stanowiący załącznik do dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE",

Powiat G. , nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (dalej również jako WSA lub Sąd I instancji). Zarzucając naruszenie:

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy takie sformułowanie nie miało wpływu na naruszenie tej zasady, albowiem potencjalni wykonawcy mogli posłużyć się sprzętem np. wynajętym na czas realizacji zamówienia oraz

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że w przypadku nakładania korekt finansowych wystarczające jest stwierdzenie możliwości potencjalnego, hipotetycznego wystąpienia szkody (w sprawie nie powstała żadna szkoda w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 10 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Po 1234/12 uchylił zarówno zaskarżoną, jak i poprzedzającą ją decyzję.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż skarga jest uzasadniona jednakże z innych przyczyn niż w niej wskazane. Sąd stwierdził, iż istotna jest kwestia podstawy prawnej nałożenia na Powiat G. korekty finansowej i skutków jej uprzedniego nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego. Sąd orzekający w sprawie podzielił pogląd wyrażony w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku przez Zarząd Województwa, Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokiem z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1571/13 uchylił zaskarżony wyrok oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania oraz dotyczące naruszenia prawa materialnego. Zaznaczył, że kasator słusznie wskazał, że przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku do wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oceniając legalność zaskarżonej decyzji winien mieć na uwadze stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów z 27 października 2014 roku sygn. akt II GPS 2/14.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Po 270/15, ponownie uchylił zaskarżone decyzje.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stanął na stanowisku, iż w aspekcie formalnym uwzględnił pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty zarówno w wyroku z dnia 10 grudnia 2014 r., jak i w uchwale z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14).

W uzasadnieniu wyroku wskazano, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Sąd I instancji powołał też dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i stanął na stanowisku, że brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych.

Powołując art. 207 u.f.p. Sąd I instancji wskazał na przesłanki decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów. WSA podnosił, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

WSA ocenił stanowisko Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że zarzuty skargi częściowo są trafne, co uzasadnia uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięć.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z § 10 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu beneficjent został zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p., które to nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług spośród wszystkich podmiotów występujących na rynku.

Odwołując się do art. 7 ust. 1 p.z.p. i poglądów doktryny, WSA wywodził, że celem tego przepisu jest m.in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku. W tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. Zdaniem Sądu I instancji należy brać więc pod uwagę zarówno specyfikę zamówienia, doświadczenie zawodowe oferentów, jak również termin realizacji zamówienia , jak też cel zamówienia (w niniejszej sprawie jest to cel publiczny w postaci przebudowy drogi powiatowej). Sąd I instancji podkreślił, że nie doszło w niniejszej sprawie do odrzucenia czy też bezprawnego wykluczenia oferentów.

Sąd I instancji podnosił, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia lub dokumenty zamawiający jest zobowiązany wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dalej, z przepisu tego wynika, że dokumenty i oświadczenia mają potwierdzać - określone przez zamawiającego - warunki udziału w postępowaniu, oraz wymagania – dla oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie, poza ww., posiadają także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605).

Sąd I instancji podkreślił, że procedura prowadzona była m.in. na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Rozporządzenie to wydane zostało na podstawie delegacji ustawowej wskazanej w art. 25 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z § 1 ww. rozporządzenia zmieniającego w § 1 w ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wprowadzone zostały m.in. następujące zmiany: "pkt 3 otrzymuje brzmienie: 3) wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca...".

Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż celem zarówno art. 25 ust. 2 p.z.p., jak i rozporządzenia wykonawczego jest zapewnienie wykonywania określonej działalności wyłącznie przez podmioty dające rękojmię należytego wykonania powierzonych im czynności. Cel ten, jak wynika z treści ww. przepisów prawnych realizowany jest poprzez możliwość uczestnictwa w realizacji określonego kontraktu po przeprowadzeniu procedury o udzielenie zamówienia w sposób zgodny zarówno z normami ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i przepisami podustawowymi, wydanymi na podstawie delegacji ustawowej.

WSA w Poznaniu wyraził pogląd, że zamawiający posiada wyłącznie uprawnienie do żądania określonych dokumentów. Brak jest więc w ww. przepisach prawa normatywnego obowiązku nałożonego na zamawiającego. O braku tego obowiązku świadczy zarówno treść art. 25 ust. 2 p.z.p. [("Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać....", czy też rozporządzenia wykonawczego ("...zamawiający może żądać następujących dokumentów...")].

W ocenie WSA, należy brać pod uwagę przy tego typu inwestycji jej publiczny cel. Zdaniem Sądu I instancji, cel publiczny inwestycji powinien być tym elementem, który będzie determinował także ten element postępowania prowadzonego w trybie p.z.p., nie naruszając oczywiście zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców. W niniejszej sprawie propozycje ofert złożyły trzy przedsiębiorstwa, zarówno funkcjonujące na rynku lokalnym, jak i przedsiębiorca, który działa na rynku krajowym. Przedsiębiorstwa te przeszły pozytywną, ocenę merytoryczną dokonaną przez komisję przetargową.

Biorąc pod uwagę powyższe WSA w Poznaniu uznał, że skarżący nie naruszył ani przepisów ustawy – p.z.p., ani też rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, na które to uchybienie, stanowiące podstawę do zastosowania środków sankcjonujących zwróciła uwagę IZ WRPO.

W świetle powyższego za nietrafne uznano stanowisko IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a także naruszenie art. 25 ust. 2 p.z.p. i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w kwocie dochodzonej w przedmiotowej sprawie. Sąd I instancji uznał więc brak spełnienia przesłanki wynikającej z art. 207 ust. 1, ust. 9 u.f.p uzasadniającej określenie stronie skarżącej kwoty w wysokości [...] zł do zwrotu.

Za nietrafne uznano natomiast zarzuty skargi dotyczące braku podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora. WSA wskazał, że do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych, jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wytyczne te nie stanowią więc samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt.

Skargę kasacyjną od opisanego wyroku wniósł Zarząd Województwa w P. jako Instytucja Zarządzająca W. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-201, zaskarżając go w całości.

W skardze zarzucono:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej: "p.z.p.", oraz § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), dalej: "rozporządzenie", i uwzględnienie skargi, poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, iż z przepisów p.z.p. i rozporządzenia wynika, że zamawiający posiada wyłącznie uprawnienie do żądania określonych dokumentów, brak jest zatem "normatywnego obowiązku nałożonego na zamawiającego", w sytuacji gdy art. 25 ust. 2 p.z.p. stanowi jedynie delegację ustawową do wydania aktu wykonawczego a kompetencje zamawiającego w tym zakresie określone zostały w przepisach art. 26 p.z.p., przy tym zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a w przypadku zamówienia, którego wartość jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., jeśli żądanie odnośnie przedmiotowych dokumentów - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający uprzednio zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p.;

2) naruszenie art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 2 p.z.p. oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej: "u.f.p.", przez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...], przejawiające się w nieuprawnionym uznaniu przez Sąd I instancji za nietrafne stanowiska IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a także nieuprawnione zarzucenie organowi naruszenia art. 25 ust. 2 p.z.p., w sytuacji gdy organ prawidłowo zakwalifikował charakter naruszenia przepisów p.z.p. przez Beneficjenta - Powiat G. nadto organ nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu stanowiącego delegację ustawową, tj. art. 25 ust. 2 p.z.p. i nie zarzucił takiego naruszenia także Beneficjentowi. Stąd organ uprawniony był do żądania zwrotu środków w postaci korekty finansowej w oparciu o art. 207 ust. 9 u.f.p. wobec spełnienia przesłanki wynikającej z art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.; zatem nie zachodziła konieczność wyeliminowania przedmiotowych decyzji z obrotu prawnego poprzez ich uchylenie;

3) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., przejawiające się w nieoddaleniu skargi, mimo przyjęcia przez Sąd I instancji, iż Beneficjent "(.,.) opisując w SIWZ warunki i dokumenty wymagane od wykonawców wskazał wymogi, które powinni spełnić potencjalni wykonawcy w sposób węższy, niż wynika z przedmiotowego rozporządzenia.";

4) naruszenie art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez zamieszczenie w zaskarżonym wyroku uzasadnienia, które jest niepełne i niezwykle lakoniczne w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia Sądu I instancji, bowiem nakazuje jedynie uwzględnić rozważania poczynione przez Sąd. Zatem organ nie posiada w istocie wskazówek co do dalszego postępowania, w sytuacji gdy Sąd powołuje się w uzasadnieniu orzeczenia na przepisy nie znajdujące odniesienia do działań kontrolnych organu, w tym zwłaszcza na stanowiący delegację ustawową przepis art. 25 ust. 2 p.z.p., jak również zarzuca organowi nietrafność oceny w zakresie stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., bez wykazania jakich nieprawidłowości dopuścił się organ przy tej ocenie.

2. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.: przez pominięcie przez Sąd I instancji, iż w przypadku, gdy Zamawiający (Powiat G. ) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia żądanie odnośnie dokumentu jaki mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wówczas zobowiązany był wymagać dokumentu w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca, w oparciu o przepis § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia; nieuwzględnienie przez Sąd I instancji przepisów art. 36 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 26 ust. 2 p.z.p. doprowadziło w konsekwencji Sąd do wadliwego wniosku, iż brak jest w przepisach p.z.p. i przepisach rozporządzenia normatywnego obowiązku zamawiającego żądania od wykonawców określonych dokumentów, z uwagi na fakultatywny charakter takiej czynności zamawiającego.

Wyrokiem NSA z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3411/15 uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W ocenie NSA, Sąd I instancji zaakceptował jako bezsporne w niniejszej sprawie ustalenie, że zamawiający opisując w SIWZ warunki i dokumenty wymagane od wykonawców wskazał wymogi, które powinni spełniać potencjalni wykonawcy w sposób węższy niż wynika to z rozporządzenia.

NSA wywodził, że w przedstawionych aktach postępowania administracyjnego znajduje się Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w której punkcie VIII ust. 2 lit. e zawierającym opis warunków udziału w postępowaniu zawarto zapis, iż wykonawcy "dysponują w pełni sprawnymi jednostkami sprzętowymi pozwalającymi na realizację zamówienia". Z kolei w pkt IX SIWZ, stanowiącym "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu", w ppkt 10 skarżący zażądał "Wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia według załącznika nr [...]. (...)". Podając następnie, iż wykonawca "(...) musi jednoznacznie wykazać, że dysponuje niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia".

NSA wyraził pogląd, że tak opisane warunki zamówienia w istocie ograniczają krąg potencjalnych wykonawców zamówienia do podmiotów, które w chwili składania ofert dysponują sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia eliminując tych wykonawców, którzy mogą nim dysponować w przyszłości. Zatem wprost stoją w sprzeczności z cytowanym, wyżej § 1 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., a tym samym naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Skoro zamawiający w SIWZ zawarł żądanie przedstawienia wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, którymi wykonawca dysponuje, to miał też obowiązek wymagania tak określonych dokumentów, a ich brak mógł stanowić podstawę wykluczenia danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Sąd I instancji okoliczność, że żaden wykonawca nie został faktycznie wykluczony z postępowania. Przedmiotowy zapis SIWZ mógł bowiem stanowić barierę dostępu do udziału w postępowaniu już na etapie podejmowania przez ewentualnych oferentów decyzji o złożeniu oferty. Działający racjonalnie podmiot nie przedstawia bowiem oferty wiedząc, że nie spełni warunków opisanych w Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. Zatem zapis ten niesłusznie został oceniony prze Sąd I instancji jako nienaruszający zasady uczciwej konkurencji wynikającej z art.7 ust. 1 p.z.p., co czyni zasadnymi zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie.

W ocenie NSA, Sąd I instancji nie uchybił zaś art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny miał także na względzie, że ustawodawca przewidział możliwość rozpoznania skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny w przypadku określonym w art. 188 p.p.s.a., tzn. gdy uchylając zaskarżone orzeczenie sąd kasacyjny jednocześnie ma podstawy uznać, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Taki stan rzeczy w rozpoznawanej sprawie nie miał miejsca bowiem Sąd I instancji stając na stanowisku, że w sprawie nie było podstaw do orzeczenia zwrotu dofinansowania zakresem swojej kontroli nie objął prawidłowości określenia kwoty, która ma być zwrócona przez Powiat G. .

Wobec powyższego NSA przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu.

Na rozprawie dnia 31.10.2017r. pełnomocnik Skarżącego zarzucił naruszenie art., 7, 77 i 107 § 3 kpa poprzez nie wyjaśnienie czy w sprawie mają miejsce nieprawidłowości zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy i czy ma to wpływ na finanse UE. Zdaniem pełnomocnika organ powinien rozważyć czy nie zachodzą podstawy do zmniejszenia stawki procentowej z taryfikatora.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlegała oddaleniu.

Niniejsza sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3411/15 wydanym na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa w P. od wyroku WSA w Poznaniu z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Po 270/15.

Zgodnie z treścią art. 190 prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2017 poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Artykuł ten znajduje zastosowanie, gdy doszło do orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p. p. s. a., a mianowicie, gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Taka sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Sąd pierwszej instancji rozpoznając sprawę ponownie nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też ocenić prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II GSK [...]). Związanie wykładnią prawną dotyczy zarówno sądu rozpoznającego sprawę ponownie, jak również organu administracyjnego, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia, chyba że nastąpi zmiana stanu prawnego, powodująca, że pogląd prawny NSA staje się nieaktualny. Oznacza to, że orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Rozstrzygając niniejszą sprawę Sąd oparł się na przepisach art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej u.z.p.r.), art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., określanej dalej - u.f.p.), art. 7 i 25 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2007.223.1655 z późn. zm., określanej dalej – p.z.p.); rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 , nr 87, poz. 605); rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2008, nr 188, poz. 1155) jak również postanowienia umowy nr [...] o dofinansowanie projektu zawartej dnia [...] lipca 2009 r.

Sąd uwzględnił podgląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3411/15. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że Powiat G. naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zawężenie warunków i dokumentów wymaganych od potencjalnych wykonawców w ten sposób, że sformułował warunki zamówienia ograniczające krąg potencjalnych wykonawców zamówienia, które w chwili składania oferty dysponują sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia eliminując tych wykonawców, którzy mogą nim dysponować w przyszłości. Warunki te według NSA wprost stoją w sprzeczności z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r.), a tym samym nie spełniają przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 u.f.p.

Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy więc tego, czy w sposób prawidłowy określono kwotę, która ma być zwrócona przez Powiat G. Zarządowi Województwa jako Instytucji Zarządzającej W. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013. Kwestia ta związana jest z wyborem odpowiedniego taryfikatora zastosowanego przez IZ WROPO.

W pierwszej kolejności zauważyć, należy, ze zgodnie z art. 26 pkt 15 a) u.z.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że Instytucja Zarządzająca, co do zasady, zgodnie z art. 26 pkt 15 a) u.z.p.r. jest odpowiedzialna za przywracanie sytuacji, w której wydatki deklarowane Komisji Europejskiej są zgodne z obowiązującymi przepisami i są dokonywane zgodnie z zasadami równego traktowania i proporcjonalności. Jest ona odpowiedzialna m.in. za utworzenie systemu realizacji programu operacyjnego, o którym mowa w art. 5 pkt 11 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, którego częścią jest również umowa o dofinansowanie projektu. Umowa ta ma również za zadanie uregulować szczegółowe warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki stron z tym związane (art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r.II GSK 1427/15, Legalis).

Dodać należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt finansowych, jednakże dla potrzeb ustalenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych lub przepisów ustawy P.z.p., związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, opracowano w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ) opracowaną na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

W skardze wskazano na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wskazane przepisy odnoszą się do zadań instytucji zarządzającej, które zostały określone przez przepisy krajowe poprzez odesłanie do obowiązujących bezpośrednio przepisów unijnych, zgodnie z którymi korekty finansowe dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Definicja "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którą należy pod tym pojęciem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Komisja Europejska, jak i ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, co oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, nawet wówczas gdy ustanawia wymogi bardziej rygorystyczne, niż przepisy prawa unijnego. Stwierdzenie naruszenia prawa unijnego, bądź krajowego prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym poprzez nałożenie korekty finansowej. Wystarczającym jest zatem wykazanie naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Korekta finansowa pozostaje zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Jak zaznaczył NSA w wyroku z 11.01.2017 roku, sygn. akt II GSK 3148/15 szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w p.z.p. (...) wystarczy zatem stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia. Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory, które mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TS. Ustalenie kwoty korekty, która ma zostać dokonana, powinno się odbywać przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz z zastrzeżeniem, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia powinna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów. W razie trudności z ustaleniem szkody możliwe jest określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody (por. wyroku TS z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14; wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15; wyrok NSA z 11 01.2017 roku, sygn. akt II GSK 3148/15). Taki pogląd jako ugruntowany w orzecznictwie należy przyjąć również w rozpoznawanej sprawie.

Według skarżącego organ nie wykazał, aby w wyniku wystąpienia naruszeń określonych w zaskarżonych decyzjach, mogłaby powstać chociażby potencjalna szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i obciążył Powiat G. korektą finansową bez podstawy prawnej, bowiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wysokości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, finansowanych ze środków funduszy UE", stanowiące załącznik do Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, ani przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowiły samodzielnej podstawy do obciążenia skarżącego korektą finansową.

W tej kwestii należy podkreślić, że organ wskazał zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w poprzedzającej ją decyzji, że podstawę do nałożenia korekty finansowej stanowi § 11 przedmiotowej umowy o dofinansowanie, która w ust. 11 przewiduje, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków z zgodnie z dokumentem ,,Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie, zgodził się na zawarte w niej warunki i zasady, w tym obciążenie go korektą finansową za naruszenie ustawy p.z.p. W ten sposób stały się one integralną częścią zawartej umowy i z tego względu znajdowały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Nie można zatem zasadnie twierdzić, że zostały one zastosowane w sprawie bez podstawy prawnej.

W rozpoznawanej sprawie raz jeszcze należy podkreślić, że nieprawidłowości w postępowaniu dotyczącym "Przebudowy drogi powiatowej nr [...] W. – W. – granica powiatu s. (P. ) zostały stwierdzone w związku z audytem przeprowadzonym przez Urząd Kontroli Skarbowej w P. i wykazane w "Podsumowaniu ustaleń dokonanych w odniesieniu do projektu nr [...] w ramach prowadzonego audytu operacji W. Regionalnego Programu Operacyjnego, na lata 2007-2013". Stanowisko Urzędu Kontroli Skarbowej w P. zostało potwierdzone przez Instytucję Audytową (Głównego Inspektora Kontroli Skarbowej) w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym zgodnie z art. 62 ust. 1 lit. d) ppkt (I) Rozporządzenia Rady (WE) Nr [...] i art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) Nr [...] za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. W. Regionalnego Programu Operacyjnego", które zostało przekazane Komisji Europejskiej. Niezależnie od tego organ przeprowadził własne czynności kontrolne i wyjaśniające, które pozwoliły przychylić się do stanowiska Instytucji Audytowej. Wszystkie te okoliczności, wraz z wykazaniem rodzaju i wagi stwierdzonych nieprawidłowości zostały w stopniu wystarczającym wyjaśnione w zaskarżonej decyzji. Wcześniej, organ umożliwił beneficjentowi wypowiedzenie się co do stwierdzonych naruszeń i proponowanej korekty, udzielając jednocześnie odpowiedzi na wszystkie pisma kierowane w tej sprawie.

Wymierzając korektę finansową organ rozważył charakter i wagę nieprawidłowości, jak również jej skutki dla budżetu UE, poprzez przypisanie naruszeniom dokonanym przez zamawiającego wymiaru finansowego w postaci ryczałtowego określenia wielkości szkody, na podstawie wskaźnika procentowego wynikającego z pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora (metoda wskaźnikowa). Określenie finansowego wymiaru nieprawidłowości nastąpiło poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli Taryfikatora ze wskazaniem działania i wartości podporządkowanych poszczególnym elementom wzoru. Otrzymana w wyniku powyższego działania kwota stanowiła wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Działanie wykonane było prawidłowo z odniesieniem do dat dokonywanych wypłat. Metoda wskaźnikowa znalazła zastosowanie, gdyż obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem, tj. za pomocą metody dyferencyjnej, było trudne czy wręcz niemożliwe. Nie można zatem zarzucić organowi zastosowania nieprawidłowej metody naliczenia korekty finansowej. Stwierdzenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezastosowania zasad zamówień publicznych (nieprawidłowości), spowodowało zastosowanie korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ stwierdzone naruszenia dotyczyło art. 7 ust. 1 p.z.p., które to naruszenie zostało sklasyfikowane w pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora.

Korekty ryczałtowe maja być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 10.09.2015r. (sygn. II GSK 175/15): wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku. Jeżeli jednak stawka procentowa korekty finansowej została określona poprzez wskazanie jej dolnej i górnej granicy, organ nakładając korektę powinien dostosować jej do okoliczności konkretnego przypadku.). W przedmiotowej sprawie stawka procentowa była ustalona w jednej wysokości.

W rozpoznawanej sprawie należy zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w skardze, że zastosowanie korekty w określonej w Tabeli nr [...] pkt 5 (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty) nie było wprost związane z naruszeniem art. 36 ust. 4 pzp. Niemniej jednak wskazana korekta była przewidziana w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził NSA w wyroku(II GSK 1571/13) sfinansowanie przez Instytucję Zarządzającą WRPO w pełnej wysokości wydatków poniesionych przez zamawiającego na zamówienia, udzielone w wyniku przetargu, przy którym naruszono przepisy p.z.p. niewątpliwie skutkowałoby szkodą w budżecie Unii Europejskiej, ponieważ spowodowałoby wykorzystanie publicznych środków finansowych na wydatek nieprawidłowy, tj. poniesiony z naruszeniem prawa.

W świetle powyższego należało przyjąć, że organ zasadnie wydał decyzje w przedmiocie zwrotu środków europejskich w postaci korekty wraz z odsetkami na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdyż środki te zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co w niniejszej sprawie oznaczało naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zapisów § 11 przedmiotowej umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotowa korekta została w tym przypadku sprowadzona do pomniejszenia środków beneficjenta, w związku z przyznaniem dofinansowania, a zatem jej zwrot zawierał się w ogólniejszym pojęciu "zwrotu środków europejskich", o jakim mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., prawidłowo również pod względem matematycznym. W świetle powyższego, mając na uwadze, iż organ obciążając skarżącego korektą finansową działał w oparciu i w granicach wyznaczonych przez obowiązujące przepisy prawa krajowego i unijnego, a także zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu, zarzuty podniesione w skardze nie mogły prowadzić do jej uwzględnienia.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono o oddaleniu skargi.