Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2059/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit c., aty. 106 par. 3 i 4, art. 133 par. 1, art. 183, art. 184, art. 189
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 8, art. 10 par. 1, art. 11
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 383 par. 1 pkt 5 i par. 5
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 24b ust. 6, art. 24f ust. 1 i 1a, art. 98a
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Dnia 26 października 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj /spr./ sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy sekretarz sądowy Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 26 października 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 1089/16 w sprawie ze skargi B. A. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 1089/16, oddalił skargę B. A. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd podał, że zaskarżonym zarządzeniem Wojewoda Pomorski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w C. – B. A., z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jako podstawę wydania zarządzenia wskazano art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2016, poz. 446). Na podstawie ustalonych w sprawie okoliczności organ nadzoru wskazał, że B. A. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Miejskiej w C., co pozostaje w kolizji z art. 24 f ust. 1 tej ustawy. B. A. został wybrany radnym Rady Miejskiej w C. w wyborach przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2014 r. i jako radny złożył ślubowanie na I sesji Rady w dniu 1 grudnia 2014 r. Jednocześnie prowadzi działalność rolniczą w formie gospodarstwa rolnego. W prowadzonej działalności wykorzystuje także dzierżawione od Gminy C. grunty, tj. położone w obrębie wsi M. dwie działki o powierzchni 1,8 ha oraz 2,7 ha. Grunty są dzierżawione na podstawie umów zawartych z Gminą C., reprezentowaną przez Burmistrza C. w 2011 r. Obie umowy zawarte zostały na czas oznaczony - do dnia 30 września 2026 r.

Wojewoda, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, podkreślił, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego w wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wobec zaistnienia przesłanki, określonej w art. 383 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, zgodnie z którą wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności (w tym przypadku - działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy), konieczne stało się wydanie zarządzenia zastępczego, bowiem pomimo wystosowanego przez Wojewodę wezwania (pismem z dnia 15 czerwca 2016 r.), Rada Miejska w C. nie podjęła w wymaganym terminie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sąd Administracyjny w Gdańsku na powyższe zarządzenie B. A. podniósł, że przedmiotowych gruntów nie dzierżawi na zasadach preferencyjnych, a zawarte w 2011r. umowy stanowiły kontynuację umów zawieranych przez skarżącego z Gminą już od 1993 r. i zawsze na takich samych warunkach, jakie stosowano wobec innych dzierżawców. Jednocześnie areał dzierżawionych gruntów jest niewielki w stosunku do gruntów stanowiących własność skarżącego i wykorzystywanych w gospodarstwie rolnym, a ewentualne wypowiedzenie przez skarżącego umowy dzierżawy gruntów należących do gminy przed ustalonym czasem, spowodowałoby konieczność zwrotu pięcioletnich dopłat uzyskanych z funduszu programu rolnośrodowiskowego ARiMR. Skarżący zarzucił organowi nadzoru, że przed podjęciem zarządzenia nie wzięto pod uwagę ww. okoliczności, w szczególności zaś nie wskazano, w jaki sposób i czy w ogóle, w realiach przedmiotowej sprawy istnieje możliwość, by skarżący mógł nadużyć swojej pozycji radnego przy wykonywaniu umowy dzierżawy lub, by w świadomości społecznej mogło powstać przekonanie o takiej możliwości. W skardze podniesiono również, że żaden przepis prawa nie stanowi wprost, iż działalność rolnicza jest działalnością gospodarczą. Wykładnia tych pojęć, dokonana w uchwale NSA w sprawie II OPS 1/7 jest zaś wiążąca jedynie dla sądów administracyjnych, a nie - dla innych podmiotów stosujących prawo.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Pomorski wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym złożonym w dniu rozprawy (23 marca 2017 r.) skarżący wniósł o zawieszenie z urzędu postępowania przed sądem do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny zagadnień prawnych przedstawionych w piśmie, a mianowicie: czy rolnik prowadzący gospodarstwo rolne w każdym przypadku prowadzi działalność gospodarczą w odniesieniu do normy zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8.02.1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 446) i – czy przy wydawaniu zarządzenia zastępczego na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 446) w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego, Wojewoda zobowiązany jest stosować bezwzględnie uregulowania zawarte w k.p.a. służące przestrzeganiu praworządności i interesu prawnego radnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku w pierwszej kolejności wskazał, że jedna z kwestii przedstawionych w piśmie z dnia 23 marca 2017 r., jako wymagająca zajęcia uprzedniego stanowiska przez Naczelny Sąd Administracyjny, była już przedmiotem rozważań tego Sądu, a ponieważ konkluzje wynikające z treści tych wyjaśnień Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela, nie istniała potrzeba zawieszania postępowania sądowoadministracyjnego w tej sprawie. Sąd podkreślił, że NSA w uchwale składu 7 sędziów z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, stwierdził, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, dalej: u.s.g. Natomiast odpowiedzi na drugie z przedstawionych w piśmie pytań należy, zdaniem Sądu, szukać w przepisach ustawy o samorządzie gminnym, której art. 98a ust. 2 nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a.; wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g., zatem brak podstaw, by przy wydawaniu zarządzenia zastępczego można było stawiać zarzuty o naruszaniu przez organ nadzoru przepisów k.p.a. Również ta problematyka była przedmiotem rozważań w licznych orzeczeniach sadów administracyjnych, co czyni zbędnym ponowne rozważanie podniesionych kwestii in abstracto.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił stan faktyczny przed podjęciem zaskarżonego aktu. Ustalenie, że radny prowadzi gospodarstwo rolne z wykorzystaniem gruntów należących do gminy, w której uzyskał mandat i działalności tej nie zaprzestał w ustawowym terminie, prowadzi do wniosku, że zachodzą przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd podzielił ocenę zawartą w zaskarżonym zarządzeniu, że prowadzenie działalności rolniczej należy uznać za prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Z umów dzierżawy gruntów rolnych, położonych na terenie wsi M., zapisanych w ewidencji gruntu obrębu M. i oznaczanych odpowiednio nr ewidencyjnymi [...], o pow.1,8050 ha i [...],[...],[...],[...] o łącznej pow. 2,7ha wynika, że umowy dzierżawy zostały zawarte na czas oznaczony do dnia 30 września 2026 r. Przedłożone przez skarżącego umowy dokumentują, że aktualnie obowiązujące umowy stanowią kontynuację umów zawartych wcześniej, przed objęciem przez skarżącego mandatu radnego. Niemniej jednak umowy nie zostały przez skarżącego wypowiedziane ani wcześniej, to znaczy - przed ubieganiem się o mandat radnego, ani też - w zakreślonym ustawą terminie, co oznacza, że skarżący jako dzierżawca gruntów był uprawniony do przedłużania zawartych umów w razie zamiaru dalszego używania i pobierania pożytków z gruntów. Oznacza to, że pozostali członkowie wspólnoty samorządowej nie mieli prawa do użytkowania mienia gminnego na zasadach równorzędnych z uprawnieniami skarżącego, jako dzierżawcy. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że stawki czynszu dzierżawnego nie odbiegają od stawek stosowanych w odniesieniu do innych dzierżawców. Jeżeli bowiem radny zawarł z gminą umowę dzierżawy nieruchomości stanowiącej jej własność, uzyskując w ten sposób tytuł prawny o charakterze obligacyjnym do nieruchomości gminnej, a w czasie trwania umowy dzierżawy gmina nie mogła bez rozwiązania tej umowy zawierać z innymi podmiotami umów dzierżawy, należy uznać, że w tych okolicznościach została spełniona norma określona w art. 24f ust. 1 ustawy, a użytkowane przez radnego mienie gminne wyłączone jest z powszechnej dostępności.

Sąd podkreślił, że przed podjęciem zaskarżonego zarządzenia Wojewoda ustalił, że skarżący prowadzi działalność rolniczą w formie gospodarstwa rolnego w miejscowości R., gmina C., REGON [...], NIP [...], a zgodnie z wpisem w rejestrze REGON przeważającą działalnością wg polskiej klasyfikacji działalności (PKD) są uprawy rolne połączone z chowem i hodowlą bydła – działalność mieszana. Podjęcie zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego poprzedzało wystąpienie Wojewody do Rady Miejskiej w C., ze wskazaniem, że prowadzenie przez radnego B. A. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego powoduje, że zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011r., Nr 21, poz.112 ze zm.) mandat radnego wygasa wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia tego mandatu z prowadzeniem określonej działalności, a wygaśnięcie mandatu z tej przyczyny stwierdza rada w drodze uchwały w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Wobec zajęcia przez Radę Gminy stanowiska o braku przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Wojewoda wezwał Radę w trybie art. 98a ust. 1 o samorządzie gminnym do podjęcia w terminie 30 dni uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu skarżącego, a po bezskutecznym upływie tego terminu, zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o konieczności wydania zarządzenia zastępczego. W konsekwencji przedstawionych faktów - w ocenie Sądu - Wojewoda miał podstawy do zastosowania art. 98a u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

Skargą kasacyjną B. A. zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, sprzeczną z uchwałą składu 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, (wskazującą, że sposób i czas wejścia w posiadanie mienia komunalnego gminy przez radnego - przed objęciem mandatu/w trakcie wykonywania mandatu radnego - ma determinujące znaczenie dla ustalenia, czy doszło do naruszenia zakazu wskazanego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym), poprzez uznanie, że skarżący obejmując w posiadanie mienie komunalne gminy na 3 lata przed objęciem mandatu radnego mógł wpłynąć na swoją sytuację w sposób uprzywilejowany, gdzie również czas obowiązywania umów do 2026 r. wyklucza możliwość nadużycia mandatu radnego w okresie obecnej kadencji;

2) art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP - zasady praworządności poprzez nieuwzględnienie, iż przy wykładni przepisów prawa należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne i sankcje mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej. Sąd zaś dokonał wykładni rozszerzającej art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, uznając, iż pierwszeństwo przysługuje wyłącznie dla interesu publicznego wyrażającego się w zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania poddające w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, w okoliczność sprawy jednoznacznie wskazujących, że interes publiczny nie mógł doznać uszczerbku w wyniku działalności skarżącego;

3) art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, gdyż skarżone orzeczenie naruszyło konstytucyjną zasadę proporcjonalności, gdzie zasada ta w aspekcie formalnym wymaga, aby ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw wprowadzane były w formie ustawy i nie naruszały istoty danej wolności lub prawa podmiotowego, i tylko wtedy, gdy istnieje konieczność ich wprowadzenia w demokratycznym państwie - tak więc nie można rozpatrywać ograniczenia danej wolności w oderwaniu od celu, jaki chce się osiągnąć;

- w przedmiotowej sprawie WSA w Gdańsku, przy wydawaniu skarżonego orzeczenia, w żaden sposób nie zbadał czy dzierżawienie gruntu gminnego przez skarżącego mogło, choćby potencjalnie, naruszyć interes publiczny, zwłaszcza w sytuacji, gdzie skarżący dzierżawi przedmiotowe grunty od ponad 23 lat i co jest wiedzą powszechną dla społeczności lokalnej, będzie je nadal dzierżawił przez kolejne lata (umowa zawarta do 2026 r.);

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

4) art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez podjęcie zaskarżonego rozstrzygnięcia z pominięciem całokształtu okoliczności sprawy i zgromadzonego w aktach materiału dowodowego, a w szczególności, że :

a) radny B. A. zawarł obecnie obowiązujące umowy dzierżawy na 3 lata przed objęciem mandatu radnego na okres 15 lat, tj. z terminem obowiązywania upływającym 8 lat po zakończeniu bieżącej kadencji radnego w organach gminy - a tym samym nie jest możliwe zarzucenie skarżącemu "posiadanie ułatwionego dostępu do mienia komunalnego" w tej konkretnej sprawie;

b) radny B. A. zawarł obecnie obowiązujące umowy dzierżawy jako kontynuację umów zawieranych od 1993 r., a więc w momencie obejmowania mandatu radnego dzierżawił je nieprzerwanie od 21 lat i miał je dzierżawić jeszcze przez co najmniej 12 lat.

c) radny B. A. prowadzi indywidualne rodzinne gospodarstwo rolne, gdzie 33 ha stanowi własność, a ponadto dzierżawione jest 7,9750 ha gruntów rolnych, w tym 4,5050 ha gruntów gminnych - a więc skarżący uzyskuje prawie wyłącznie dochód z własnych gruntów; korzystanie z gruntów gminnych ma charakter pomocniczy w prowadzonej działalności;

d) radny B. A. wydzierżawione grunty wykorzystuje pod produkcję rolniczą, gdzie m. in. od 15 marca 2012 r. do 14 marca 2017 r. radny posiadał zawartą umowę z ARiMR G. na realizację programu rolno-środowiskowego - w przypadku zmniejszenia areału gospodarstwa rolnego zobowiązany byłby do zwrotu całego otrzymanego dofinansowania za 5-letni okres. Ponadto umów dzierżawnych skarżący nie był w stanie rozwiązać w 3-miesięcznym okresie od daty ślubowania, gdyż można je rozwiązać wyłącznie za 1-rocznym pisemnym wypowiedzeniem (począwszy od 1 marca lub 1 września).

5) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8, 10 § 1 i 11 k.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżone zarządzenie nadzorcze Wojewody nie zostało doręczone skarżącemu B. A. i w rezultacie wydane zostało bez możliwości złożenia przez niego wyjaśnień w sprawie i czynnego udziału w postępowaniu. Pozbawienie strony możliwości działania jest nie do zaakceptowania w państwie prawa i narusza zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu oraz zaufania oraz przekonywania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zaskarżonego zarządzenia, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Ponadto wskazano, że na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a, w związku z istniejącą na przestrzeni lat rozbieżnością linii orzeczniczej Wojewódzkich Sądów Administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego - m.in. wyrok w sprawie o sygn. akt II OSK 921/10 z dnia 01.07.2010 r. tj. automatyzm i brak stosowania zasady proporcjonalności - w odniesieniu do: 1) wyroku w sprawie II OSK 1879/16 z dnia 14.09.2016 r.- "błędna jest (...) wykładnia (...) która automatycznie łączy wykorzystanie mienia komunalnego (...) z obowiązkiem podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu, w zupełnym oderwaniu od zasad proporcjonalności i okoliczności faktycznych składających się na całokształt sprawy"; 2) wyroku w sprawie II OSK 2967/14 z dnia 21.01.2015 r. - "Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu (...) prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności."; 3) wyroku w sprawie II OSK 679/14 z dnia 07.05.2014r. - "Nie można zgodzić się z poglądem (...) że przepis ten ma charakter bezwzględny, a więc, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu ";

gdzie Sądy w różny sposób (sprzeczny) dokonują wykładni art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, a tym samym - odmiennie stosują zawarte tam dyspozycje, co kłóci się z zasadą legalizmu i demokratycznego państwa prawa, a jednocześnie żadna z wykładni nie ma charakteru dominującego, jak też nie daje się zaobserwować żadna tendencja w bieżącym orzecznictwie NSA - vide: wyrok NSA w sprawie II OSK 1879/16 z dnia 14.09.2016 r. cyt. "błędna jest (...) wykładnia (...) która automatycznie łączy wykorzystanie mienia komunalnego (...) z obowiązkiem podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu" w kontekście wyroku NSA w sprawie II OSK 1269/16 z dnia 06.09.2016 r. "W aktualnym stanie prawnym charakter zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma charakter bezwzględny, a więc taki, który nie dopuszcza wyjątków. " - gdzie wskazane przeciwstawne sobie wykładnie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, zawarte w orzeczeniach NSA, różni jedynie 8 dni.

- celowym może być podjęcie uchwały składu siedmiu sędziów, wskazującej właściwą wykładnię dyspozycji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym przy uwzględnieniu okoliczności przedstawionych powyżej w pkt II. 4 skargi kasacyjnej, a które nie były w orzecznictwie przedmiotem pogłębionych rozważań. Powyższe ma na celu dodatkowo wyjaśnienie: czy wykluczenie, w toku postępowania sądowoadministracyjnego, możliwości wywierania wpływu radnego na uprzywilejowanie swojej pozycji w zakresie korzystania i z mienia komunalnego gminy, wskazuje że nie doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.; jak w kontekście art. 24f ust. 1 u.s.g. rozumieć zasadę proporcjonalności i konstytucyjną ochronę praw wyborczych (biernego i czynnego). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie nie posiada usprawiedliwionych podstaw zaskarżenia.

Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się zarzucanego mu naruszenia prawa materialnego jak też przepisów postępowania.

Jak stanowi art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), dalej: Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim przepisem odrębnym jest m.in. art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.446 ze zm. - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego do Sądu pierwszej instancji zarządzenia zastępczego), dalej: u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 – art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym.

W myśl art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Nie można podzielić stanowiska skarżącego, iż naruszeniem zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. jest tylko takie wykorzystanie mienia gminnego, które nosi cechy uprzywilejowania. Przyjęcia takiego stanowiska nie uzasadnia ani przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. ani żaden inny przepis tej ustawy.

Ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Przepis ten zakazuje radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzania taką działalnością lub reprezentowania w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika, pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w razie niezaprzestania tej działalności.

Taka wykładnia nie może być, w świetle całokształtu regulacji prawnych o charakterze antykorupcyjnym, uznana za nadmiernie restrykcyjną i naruszającą art. 2, art. 7 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przyjęta przez ustawodawcę regulacja prawna jak i wykładnia tych przepisów służą umacnianiu gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Podkreślić należy, iż jedną z funkcji, jaką wykonuje radny, jest funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów gminy pod kątem dobra wspólnoty jaką tworzą mieszkańcy. Wprowadzenie przez ustawodawcę pewnych ograniczeń związanych z pełnieniem określonych funkcji nie może być traktowane jako naruszenie wolności człowieka podlegającej ochronie prawnej ( art. 31 ust. 1 Konstytucji RP ). Powołany przez skarżącego art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wyraźnie stanowi, iż ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07 uznał, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

Jednocześnie, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu powyższej uchwały, nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Inaczej natomiast należy ocenić korzystanie z nieruchomości gminnych, w tym rolnych, na podstawie umów użytkowania, najmu czy dzierżawy, nie na warunkach powszechnej dostępności, ale dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem ( por. ONSAiWSA 2007/3/62 ).

W niniejszej sprawie skarżący korzysta z rolnych nieruchomości gminnych nie na warunkach powszechnej dostępności, ale na podstawie umów dzierżawy dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej.

Powyższego stanowiska nie mogą zmienić okoliczności podnoszone przez skarżącego, że umowy dzierżawy zostały zawarte 3 lata przed objęciem mandatu radnego na okres 15 lat i stanowią kontynuację umów zawieranych od 1993r. Jak już wyżej wskazano, sytuację, gdy radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, normuje art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. W takim przypadku ustawodawca jednoznacznie nakłada na radnego obowiązek zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania – pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego.

Umowy dzierżawy gruntów rolnych i użytków zielonych, zawarte przez skarżącego z Gminą C. w dniu [...] października 2011r., przewidują w § 3 możliwość wypowiedzenia umowy przez strony przed upływem terminu, na który zostały zawarte, przy czym rozwiązanie umowy dzierżawy następuje po uprzednim rocznym pisemnym wypowiedzeniu umowy na dzień 1 marca lub 1 września. Skarżący nie dokonał wypowiedzenia umów dzierżawy tak po złożeniu ślubowania, jak i przed złożeniem ślubowania, kiedy miał wiedzę, że został wybrany radnym Rady Miejskiej w C.. W przypadku dokonania przez skarżącego w zakreślonym przez art. 24f ust. 1a) u.s.g. terminie wypowiedzenia umów dzierżawy możnaby rozważać, czy w takim przypadku przy stosowaniu przepisów przez organ mogło dojść do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Jednak w niniejszej sprawie skarżący nawet nie podjął próby rozwiązania umów dzierżawy, nie dokonał wypowiedzenia tych umów. W takiej sytuacji posługiwanie się argumentem, że skarżący nie był w stanie rozwiązać umów w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania nie może odnieść zamierzonego skutku. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można skutecznie twierdzić, że nie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego.

Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

Wbrew stanowisku zawartemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w rozpoznawanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki, o jakich mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Radny złożył ślubowanie na I sesji Rady Miejskiej w C. w dniu 1 grudnia 2014r. Radny B. A. prowadzi działalność gospodarczą (działalność rolniczą) z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. Zarządzenie zastępcze Wojewoda Pomorski wydał w dniu [...] października 2016r.

Wbrew zrzutom skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni normy art. 24f ust. 1 u.s.g. i prawidłowo ocenił jej zastosowanie przez Wojewodę Pomorskiego.

Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 133 § 1 p.p.s.a.

Stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy - art. 133 § 1 p.p.s.a. Aktami sprawy w rozumieniu art. 133 § 1 p.p.s.a. są zarówno akta sądowe, jak i przedstawione sądowi administracyjnemu akta administracyjne.

Zawarty w art. 133 § 1 p.p.s.a. obowiązek orzekania przez sąd administracyjny na podstawie "akt sprawy", nie wyłącza w postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwości przeprowadzenia przez sąd uzupełniającego postępowania dowodowego, czy też wzięcia pod uwagę faktów powszechnie znanych, nawet w przypadku niepowołania się na nie przez strony. Podstawą zatem orzekania przez ten sąd jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed wymienionymi organami. Sąd bierze ponadto pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p.p.s.a.), a także dowody uzupełniające z dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Skoro Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonego aktu Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że Sąd pierwszej instancji nie może podzielić stanowiska organu co do oceny tego materiału dowodowego. Okoliczność, iż Sąd akceptuje ustalony przez organ administracji publicznej stan faktyczny sprawy i podjęte rozstrzygnięcie nie oznacza automatycznie, że dopuścił się naruszenia wskazanych wyżej przepisów procedury sądowoadministracyjnej.

Zaznaczyć należy, iż podnoszone przez skarżącego okoliczności, dotyczące daty zawarcia umów dzierżawy ( 2011r.) i okresu na jaki umowy zostały zawarte (do dnia 30 września 2026r.) jak też kontynuowania umów dzierżawy, treści umów dzierżawy i prowadzenia przez radnego indywidualnego gospodarstwa rolnego, wynikają z akt sprawy oraz z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – z części historycznej przedstawiającej stan faktyczny sprawy i z części merytorycznej, w której Sąd pierwszej instancji rozważył znaczenie okoliczności faktycznych sprawy dla oceny legalności zaskarżonego zarządzenia.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8, 10 § 1 i 11 k.p.a.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zastępcze zostało wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. Podkreślić należy, iż art. 98a u.s.g., ani art. 98 u.s.g. (do którego odsyła art. 98a ust. 3 u.s.g.) nie przewidują odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wydanie zarządzenia zastępczego nie jest poprzedzone jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym. W sprawie dotyczącej wydania zarządzenia zastępczego na podstawie art. 98a u.s.g. nie mamy do czynienia z załatwieniem sprawy administracyjnej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w rozumieniu k.p.a. Dlatego do wydania zarządzenia zastępczego nie ma odpowiedniego zastosowania Kodeks postępowania administracyjnego, a tym samym czynności poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego nie są objęte zakresem przedmiotowym k.p.a. Instytucja zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego nie przewiduje także wymogu wysłuchania wyjaśnień radnego przed wydaniem takiego zarządzenia niezależnie od powodów, które stanowią podstawę wydania takiego zarządzenia (por. wyroki NSA: z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 364/17- LEX nr 2316064; z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 784/17 - LEX nr 2315526; z dnia 14 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 30/10 - LEX nr 59753; z dnia 25 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 1544/09 - LEX nr 597322).

Z powyższych względów należy uznać, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ustawy - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.