Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 739/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1, 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Ewa Alberciak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzja z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. w Dz. U. z 2015 r., poz.613 z późn.zm.), art. 2 ust. 3 i ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr [...] z dnia [...] wymierzającą P. S. karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

Z akt sprawy wynika, że Naczelnik Urzędu Celnego w [...] przeprowadził w dniach 14.11.2014 r., 10.12.2014 r. i 14.01.2015 r. kontrole na terenie trzech stacji autogazu należących do Spółki jawnej PPHU [...] W. D., Z. D. z siedzibą przy ul. [...] w [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z czynności tych zostały sporządzone następujące protokoły:

1. Protokół kontroli przeprowadzonej na stacji auto gazu przy ul. A. w [...], o nr [...] z dnia 14.11.2014 r.

2. Protokół kontroli przeprowadzonej na stacji auto gazu w B., [...] C., o nr [...] z dnia 10.12.2014 r.

3. Protokół kontroli przeprowadzonej na stacji autogazu przy ul. E. w F., o nr [...] z dnia 14.01.2015 r.

W wyniku ustaleń zawartych w w/w protokołach kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] uznał, że w kontrolowanych miejscach były urządzane gry na automatach wbrew przepisom ustawy oraz, że P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. S., pod adresem G., [...] G., dzierżawił od Spółki [...] powierzchnię, na której te automaty były eksploatowane.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął postępowanie wobec P. S., a w dniu [...] wydał decyzję nakładającą na niego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

P. S. odwołał się od w/w decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzucił naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r, ustanawiającemu procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r (Dz.U. UE L 98.204.37 z późn.zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art.121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. Zarzucił także naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art.89 ust. l pkt 2 ustawy. Zarzucił naruszenie przepisów art.121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na braku podjęcia przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie dokonywał on jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Zarzucił naruszenie przepisów art.89 ust. 1 pkt 2 w zw z art.6 ust 1 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art.89 ust.1 pkt 2. Naruszenie przepisu art.2 Konstytucji RP w związku z art.89 u.g.h. i art.24 oraz art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Po rozpatrzeniu sprawy, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wyjaśnił, że w przepisie art. 2 ust. 1 u.g.h. zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie z art.2 ust.3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a w myśl ust. 5, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 23a ust.1, automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego Według art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa (art.90 ust. 1). Do kar pieniężnych, w myśl art. 91 stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa.

Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168 z 2009 r., poz. l323 ze zm.), kontroli wykonywanej przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ wskazał, iż we wszystkich przypadkach dokonanych przez organ w niniejszej sprawie kontroli, w wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że w grach przeprowadzonych na opisanych urządzeniach występował element losowości, ponieważ grający dotykając na ekranie monitora urządzenia pole z napisem START nie miał wpływu na wynik gry, tj. na ułożenie się symboli widocznych na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. Stwierdzono także, że w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie danej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Wygrane punkty można było zamienić na wygraną pieniężną i dokonać jej wypłaty, co zostało uczynione w trakcie eksperymentu. W toku prowadzonego postępowania materiał dowodowy uzupełniono o: opinię z dnia 15 sierpnia 2015 r. mgr inż. R. R. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w H., dotyczącą urządzeń [...] nr [...] oraz [...] nr [...] opinię z dnia 16 sierpnia 2015r. mgr inż. R. R. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w H, dotyczącą urządzeń [...] nr [...] oraz [...] nr [...], umowę dzierżawy gruntu znajdującego się przy ul. A. w [...] zawartą w dniu 01.10.2014 r. między Spółką [...] a P. S., umowę dzierżawy gruntu położonego pod adresem B., zawartą w dniu 02.06.2014r. między Spółką [...] a P. S., umowę dzierżawy gruntu znajdującego się przy ul. E. w F., zawartą w dniu 01.12.2014r. między Spółką [...] a P. S., umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu 01.06.2014r. między P. S. a Spółką I., umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu 01.09.2014 r. między P. S. a Spółką J., umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu 01.11.2014 r. między P. S. a Spółką J., protokół przesłuchania pana P. S. - jako świadka w postępowaniu karnym skarbowym, protokół przesłuchania świadka J. K., protokół przesłuchania świadka P. S. protokół przesłuchania świadka T. K. W powołanych opiniach biegły opisał czynności które przeprowadził w trakcie ekspertyzy przedmiotowych urządzeń. Biegły stwierdził, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym oraz że wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go wybraną kwotą pieniędzy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, Dyrektor Izby Celnej uznał, że gry przeprowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.s.c., w związku z czym doszło do naruszenia przepisów art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy. Umowy dzierżawy gruntu zawarte pomiędzy P. S. a Spółką [...] świadczą, że dzierżawca płacił Spółce czynsze dzierżawne, odpowiednio w wys. 300,00; 300,00 i 500,00 zł miesięcznie od każdego miejsca. W związku z ujawnieniem na tym terenie 4 szt automatów do gier należących Spółki J. oraz jednego automatu ([...] nr [...]) należącego do Spółki I., należy wziąć pod uwagę treść umów łączących P. S. z tymi podmiotami. Z umów dzierżawy powierzchni zawartych w dniu 01.09.2014 r. oraz 01.11.2014 r., dotyczących nieruchomości przy ul. A. w [...] oraz przy ul. E. w F., wynika, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalów, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier (wymienionych w liście aktualizacyjnej będącej załącznikiem do umowy), na której dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tego tytułu będzie płaciła wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny. W umowie datowanej na 01.09.2014r. został określony w wysokości ustalonej procentowo (5%) od uzyskanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. W umowie z dnia 01.11.2014 r. czynsz dzierżawny został określony na 500,00 zł miesięcznie. Czynsz miał być płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. W listach aktualizacyjnych do umów są wymienione automaty [...] [...] i [...] [...] oraz [...] i [...]. P. S. zawarł również umowę ze Spółką I. w dniu 01.06.2014 r. której przedmiotem była dzierżawa części lokalu o powierzchni 3 m2., znajdującej się w B. Na powierzchni tej dzierżawca miała prowadzić działalność gospodarczą w zamian za miesięczny czynsz dzierżawny w wys. 500,00 zł brutto. Działalność ta miał polegać na eksploatacji 2 szt urządzeń do gier: [...] [...] i [...] [...]. Umowa przewiduje również, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Z zeznań świadków, sprzedawców na stacjach autogazu wynika, że urządzenia były eksploatowane odpowiednio od ok.2 m-cy, 3 m-cy i 2 m-c y i korzystały z zasilania ze stacji paliw. Dwaj świadkowie zeznali że urządzenia były serwisowane przez nieznane im osoby. Zeznając jako świadek P. S. oświadczył m.in., że jest pracownikiem firmy J. i I. w których pełni rolę serwisanta. Posiadał również komplet kluczy do urządzeń. Zeznał też że za serwis we wszystkich punktach gier otrzymywał miesięcznie 500,00 zł. Zarabiał także na umowach dzierżawy powierzchni, wystawiał też faktury. Właściciele lokali wystawiali faktury dla niego. Pieniądze na zasyp automatów dostawał albo wymieniał w banku pieniądze wyjęte z automatów. Organizował również transport automatów samochodem należącym do jego matki do jego domu w G. Zbudował kontenery w trzech wymienionych w protokole miejscach, w których dzierżawił powierzchnię a także przywoził pieniądze na wygrane, kiedy w automacie zabrakło gotówki.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej działalność P. S. daleko wykraczała poza obowiązki serwisanta zatrudnionego w spółkach J. i I. Występował on jako strona umowy, które zawierał we własnym imieniu, jako osoba prowadząca działalność gospodarczą. Jego działalność nie ograniczała się jedynie do obsługi technicznej urządzeń. Charakter realizowanych czynności przemawia za uznaniem go za jedną z osób aktywnie organizujących cały proceder. Jego zadaniem było pozyskiwanie powierzchni i instalacja na niej automatów do gier, za co pobierał wynagrodzenie od spółek będących ich właścicielami. Bezsporny jest fakt że opisana działalność odbywała się z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu nie ma podstaw do zmiany rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu Sąd podkreślił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Poddając analizie sporny przepis i uznając, że nie jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, NSA wywiódł, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu. O możliwości zastosowania, bądź konieczności zastosowania art.89 ust. I pkt.2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Sąd zwrócił natomiast uwagę, że brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania tych gier, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych artykułu 89 ust. 1 pkt 2 jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu że przepis ten penalizuje naruszenie zasad które zostały określone w nienotyfikowanym przepisie technicznym. Dyrektor Izby Celnej przypomniał, że zasadniczym powodem wprowadzenia możliwości podejmowania przez NSA uchwał wyjaśniających wątpliwości prawne jest dążenie do ujednolicenia orzecznictwa. Należy przyznać, że opisana kwestia rzeczywiście wywoływała rozbieżności w orzecznictwie, natomiast w świetle zacytowanej uchwały nie można się zgodzić z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, że brak proceduralny, jakim jest brak notyfikacji powoduje brak możliwości stosowania wobec jednostek kwestionowanego przepisu.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zgromadzone dowody wskazują na aktywny udział P. S. w obsłudze automatów do gier, nie ograniczający się tylko do wynajmowania powierzchni użytkowej. Wykaz dowodów, zamieszczony w treści decyzji świadczy, że Naczelnik Urzędu Celnego podjął wszelkie działania celem ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Organ zwrócił uwagę na tezę nr 2 cytowanej wcześniej uchwały NSA w poszerzonym składzie, w której stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ wskazał ponadto, że zgodnie z art.14 ust.1 ustawy urządzanie m.in. gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W podstawie prawnej powołano oba artykuły, gdyż oba dotyczą warunków koniecznych aby gra mogła się odbywać w zgodzie z ustawą. Podstawą wymierzenia kary administracyjnej był art.89 ust.1 pkt 2 odnoszący się do urządzania gry na automatach poza kasynem, natomiast oczywiste jest, że w myśl przepisów ustawy koncesji na taką działalność urządzający nie mógł uzyskać. Nie stanowi to jednak argumentu na jego korzyść.

Jeśli chodzi o zarzut tzw. podwójnego karania, organ wskazał, że kwestię tę rozstrzygnął wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł, iż "art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Trybunał wyraził pogląd, iż określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kary pieniężnej o określonej kwocie 12 000 zł., nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr prawnie chronionych (takich jak: zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne, jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Wobec takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, organy podatkowe nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na powyższą decyzję P. S. wniósł skargę do WSA w Łodzi zarzucając naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt.2 UGH;

Nadto P. S. zarzucił:

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą wart. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

III. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej wart. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych,

naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH

VI. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa wart. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

Z ostrożności procesowej zarzucono skarżonej decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry oraz naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powtarzając stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 16 grudnia 2016 r. skarżący poparł swoje dotychczasowe stanowisko przywołując orzecznictwo sądów administracyjnych odnoszące się do wykładni definicji urządzającego gry na automatach.

W odpowiedzi na powyższe pismo organ podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu P. S. łącznej kary pieniężnej w wysokości 60000 zł za urządzanie poza kasynem gry gier na pięciu następujących automatach: [...] [...], [...] [...], [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...]. Gry były urządzane na stacjach Autogaz [...] W.D., Z.D. spółka jawna w trzech następujących miejscowościach: w F. ul. E., w B. i w [...] ul. A.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] w dniach 14 stycznia 2015r., 14 listopada 2014r. i 10 grudnia 2014r. przeprowadzili kontrole na trzech wymienionych stacjach i stwierdzili, że znajdowało się na nich 5 wyżej wymienionych urządzeń do gier przy czym na stacji w F. były to urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...], na stacji w [...] urządzenia [...] [...] i [...] [...] oraz na stacji w B. urządzenie [...] nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. Okoliczność, że gry na czterech automatach ([...] [...], [...] [...], [...] nr [...] i [...] nr [...]) są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. wynika również z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na pięciu wymienionych automatach spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że P. S. urządzał gry na pięciu automatach na trzech stacjach Autogaz w F., [...] i B. Wskazuje na to analiza całego zgromadzonego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżący zawarł we własnym imieniu 3 umowy dzierżawy z PPHU [...] W.D., Z.D. spółką jawną w [...] (z 1 października 2014r., z 2 czerwca 2014r. i z 1 grudnia 2014r.). Umowy te dotyczyły dzierżawy części nieruchomości w F. ul. E., w [...] ul. A. i w B. Skarżący wydzierżawił trzy wymienione części nieruchomości od spółki [...] aby prowadzić na nich działalność gospodarczą zobowiązując się płacić spółce miesięczny czynsz dzierżawny (300 zł, 300 zł i 500 zł). Jednocześnie P. S. zawarł 3 umowy dzierżawy części lokalu na wymienionych częściach nieruchomości ze spółkami J. spółka z o.o. w W. i z I. spółka z o.o. w W. (umowy z 1 listopada 2014r. z 1 września 2014r. i z 1 czerwca 2014r.) przy czym skarżący był wydzierżawiającym zaś spółka dzierżawcą. Spółce J. wydzierżawiono powierzchnię części lokalu w [...] ul. A. i w F. ul. E. zaś spółce I. powierzchnię części lokalu w B. Z wymienionych trzech umów wynika, że wszystkie powierzchnie lokalu są dzierżawione pod instalacje urządzeń do gier zaś wydzierżawiającemu (tzn. skarżącemu) przysługuje miesięczny czynsz (w wysokości 500 zł, 500 zł i 5% od sumy przychodów z eksploatacji automatów). Wydzierżawiający został zobowiązany do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia do gry. Wydzierżawiający miał także obowiązek traktować jako poufne informacje o przychodach uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.

Wszystkie automaty na trzech stacjach Autogaz znajdowały się w odrębnych specjalnie do tego przygotowanych kontenerach. Skarżący sam przyznał, że to on zbudował te kontenery i zainstalował je na stacjach. Kontenery te stanowiły jego własność. P. S. przyznał także, iż sam zainstalował automaty do gier w kontenerach. Automaty przywieziono mu do miejsca jego zamieszkania zaś skarżący zorganizował ich transport i zainstalował je w kontenerach.

Czynności wykonywane przez skarżącego podlegały zatem na pozyskiwaniu powierzchni pod instalację automatów do gier poprzez zawieranie umów dzierżawy ze spółką [...] w których występował jako dzierżawca, stawianiu na nich kontenerów do automatów, zawieraniu umów dzierżawy (jako wydzierżawiający) ze spółkami będącymi właścicielami automatów a następnie samodzielnym instalowaniu automatów w kontenerach. P. S. pobierał także czynsz dzierżawny od spółek J. i I.

Nadto P. S. obsługiwał wszystkie automaty. Jak sam przyznał pracował jednocześnie w spółkach J. i I. serwisując automaty za co otrzymywał 500 zł miesięcznie. Posiadał klucze do automatów, dosypywał pieniądze do automatów gdy ich brakowało, odbierał pieniądze z automatów i przekazywał je pracownikowi spółki, dokonywał drobnych napraw automatów zaś przy poważniejszych usterkach zawoził automaty do siedziby spółki w L.

W ocenie sądu skarżący aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier hazardowych. Organizował i pozyskiwał odpowiednie miejsca za zamontowanie automatów, przystosowywał te miejsca do gier na automatach (stawiał kontenery, instalował w nich automaty) umożliwiał dostęp do tych miejsc nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywał automaty w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał automaty. W żadnym wypadku nie można uznać, że zajmował się jedynie obsługą techniczną automatów. W ocenie sądu organy celne trafnie uznały, że P. S. urządzał gry na automatach poza kasynami gry.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący urządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 60 000 zł.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

Warto również zwrócić uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Z przepisu art.6 ust.1 i 4 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i może być ona prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną lub spółką z o.o. Przepis art.14 ust.1 u.g.h. wskazuje natomiast, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Oba przepisy są jasne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wynika z nich, że niedopuszczalne jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a skarżący urządzał takie gry poza kasynem.

W ocenie sądu, błędne jest także stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi, czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art.32 ust.1 pkt.13 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu funkcjonariuszy celnych.

Należy zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie jest prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Sąd podzielił prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionym orzeczenie. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej w skrócie: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Z uwagi na treść wyroku Trybunału z 21 października 2015r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę P. S.

R.T.