Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 588/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i par. 3, art. 135, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i 7
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1 pkt 18
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r., 2. umarza postępowanie administracyjne, 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz Gminy Z. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Pismem z 18 października 2013r. Gmina Z. - skarżąca w niniejszej sprawie - zwróciła się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.); dalej: "u.g.h." czy przedstawione we wniosku przedsięwzięcie stanowi grę losową w rozumieniu tej ustawy.

Jak wskazano we wniosku przedmiotowe przedsięwzięcie zorganizowane zostało z okazji "[...]", którego celem była promocja K. Aby wziąć udział w grze uczestnik, jak wskazał wnioskodawca zobowiązany był m.in. do uiszczenia, w okresie trwania konkursu, opłaty za wstęp do K. oraz pobrania i zachowania kuponu konkursowego wydawanego przy opłaceniu wstępu do zabytku. Organizator przedsięwzięcia dopuszczał możliwość wielokrotnego wstępu do K. przez jedną osobę - każdorazowo należało pobrać i zachować kupon wraz z paragonem, a warunkiem odbioru nagrody było okazanie paragonu wraz z kuponem konkursowym o identycznym numerze, jak na wylosowanym kuponie. Przewidziana przez organizatora nagroda, rozdysponowywana w drodze losowania, miała charakter rzeczowy (§ 4 ust. 1, § 5 regulaminu).

Z informacji zawartych we wniosku wynika ponadto, że organizator przewidywał edycje konkursu opartego na powyższych zasadach, a rozstrzygnięcie danej edycji konkursu i wręczenie nagrody każdorazowo następowało podczas imprez promocyjnych Z. zaś losowania nagrody dokonywała osoba z publiczności.

W ocenie organizatora-wnioskodawcy, powołującego się na wykładnię oraz cel regulacji, przedmiotowe przedsięwzięcie nie spełnia wymogów gry losowej określonych w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Po rozpatrzeniu wniosku strony, Minister Finansów decyzją z [...] stycznia 2014r. nr [...] na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz art. 8, art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. rozstrzygnął, że przedstawione we wniosku strony przedsięwzięcie pod nazwą "Zdobądź K. i wygraj nagrodę" polegające na nagradzaniu losowo wybranych uczestników, jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśnił, że jak wynika z informacji zawartych we wniosku oraz w pismach uzupełniających, strona zamierza urządzać i przeprowadzać grę, której warunkiem uczestnictwa jest m.in. dokonanie opłaty za wstęp do K., co upoważnia do odbioru kuponu konkursowego. Warunkiem odbioru nagrody było okazanie paragonu wraz z kuponem konkursowym o identycznym numerze jak na wylosowanym kuponie.

Oceniając działalność będącą przedmiotem postępowania organ wskazał, że zostały spełnione łącznie warunki, aby uznać przedmiotową grę za grę losową tj.

a) w okresie trwania konkursu trzeba opłacić wstęp do zabytku,

b) pobrać i zachować kupon konkursowy wydawany przy opłaceniu wstępu,

c) a także być obecnym z dowodem tożsamości oraz zachowanym paragonem i kuponem w dniu losowania kuponów biorących udział w Finale Konkursu", a losowanie przewidzianej przez organizatora nagrody było dokonywane spośród kuponów, natomiast warunkiem otrzymania nagrody było okazanie paragonu wraz z kuponem konkursowym o identycznym numerze, jak na wylosowanym kuponie. Zatem wytypowanie zwycięzcy następuje w drodze losowania i jest zależne od przypadku. W ocenie Ministra Finansów przedmiotowe przedsięwzięcie zorganizowane zgodnie z opisanymi w regulaminie zasadami wypełnia znamiona gry losowej - loterii promocyjnej - zdefiniowanej w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca wniosła o zmianę i wydanie decyzji zgodnej z wnioskiem, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do rozpatrzenia organowi I instancji.

Przedmiotowej decyzji strona zarzuciła:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie przez organ I instancji, że przedsięwzięcie pod nazwą "Zdobądź K. i wygraj nagrodę!" nie jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy organizowany przez Gminę konkurs nie wypełnia dyspozycji art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.;

2. naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. poprzez zastosowanie przez organ I instancji nieuprawnionej rozszerzającej wykładni powyższego przepisu ustawy;

3. naruszenie art. 7 oraz art. 9 ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r. poz. 153) poprzez błędne przyjęcie, iż w zakresie zadań własnych Gmina podlega ustawie o grach hazardowych;

4. naruszenie art. 121 § 1, art. 122, art. 124 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozważenia i odniesienia się do wszystkich argumentów odwołującego się, w szczególności brak odniesienia się i pominięcie argumentów w zakresie konstytutywnego znaczenia elementu, jakim jest brak odpłatności za kupon uczestnictwa w konkursie oraz innych argumentów odróżniających konkurs od gry losowej, a także brak odniesienia się do stanowiska, które zajął organ w stosunku do sąsiedniej Gminy w D., które zapadło w zbliżonym stanie faktycznym i prawnym;

5. naruszenie art. 20, art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 i art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.) poprzez błędne uznanie, że urządzanie i przeprowadzenie konkursu "Zdobądź K. i wygraj nagrodę!" podlega ograniczeniom wolności (swobody) działalności gospodarczej, które wynikają z ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przedsięwzięcie to nie może być zakwalifikowane jako gra losowa - loteria promocyjna w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia zarzutów skarżącej i uchylenia własnej decyzji - Minister Finansów decyzją z [...] grudnia 2014 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 oraz art. 2 ust. 6 u.g.h. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

Organ wskazał, że dysponował wystarczającym materiałem dowodowym niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w postaci wniosku strony zawierającego opis gry, a także dwóch uzupełnień zawierających szczegółowy opis planowanego przedsięwzięcia. Tym samym, nie istniały w ocenie organu okoliczności wymagające dodatkowych wyjaśnień, lub podjęcia ze strony organu dodatkowych działań. Organ oparł się na analizie złożonego przez stronę opisu przedsięwzięcia, co wyklucza m.in. zarzut nieuwzględnienia wyjaśnień złożonych przez stronę i nie odniesienia się do decyzji podjętej w stosunku do innej Gminy. Niesłuszne są więc w ocenie organu twierdzenia strony, że w sposób niewłaściwy zostało przeprowadzone postępowanie dowodowe. Materiał zebrany w sprawie był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a tym samym nie zachodziła konieczność przeprowadzenia dodatkowych dowodów. Nie istniały również okoliczności wymagające złożenia przez stronę dodatkowych wyjaśnień, a także podjęcia dodatkowych działań przez organ.

Organ podkreślił, że wynik przedmiotowej gry nie zależy od woli, wiedzy, czy też zręczności uczestnika, lecz determinowany jest występującym w niej - jako jej założenie - elementem losowości (nieprzewidywalności), jako podstawowego czynnika, od którego zależy wynik tej gry. Jej ostateczny wynik nie jest determinowany legitymowaniem się przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzą (poziomem wiedzy), która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji decydując w rezultacie o rozstrzygnięciu konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku, a więc od czynnika, na który uczestnik nie ma żadnego wpływu.

W opinii organu nieprawdziwe jest stwierdzenie strony o nieuprawnionej rozszerzającej wykładni przepisu art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. przyjętej przez Ministra. Na gruncie ustawy o grach hazardowych, co podkreślił organ bez znaczenia w sprawie pozostaje fakt, iż kupon upoważniający do wzięcia udziału w grze pobierany był przez uczestników bezpłatnie. Ww. przepis stanowi, że aby uznać dane przedsięwzięcie za grę losową - loterię promocyjną należy nabyć towar bądź usługę lub inny dowód udziału w grze, natomiast nie wynika czy nabycie to musi mieć charakter odpłatny bądź nieodpłatny.

Minister Finansów nie podzielił również stanowiska Strony, iż przedsięwzięcie nie było loterią promocyjną lecz promocją gminy wykonywaną - zgodnie z art. 7 o samorządzie gminnym - w ramach zadań ustawowych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.g.h. gry mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują wyłączeń w zakresie podmiotów, w tym Gminy, od obowiązku uzyskania zezwolenia właściwego organu na urządzenie gry losowej.

Organ nie zgodził się z założeniem strony, że nagrody były oferowane przez sponsorów m.in. Bank [...], gdyż to organizator czyli Gmina Z. oferowała nagrody, w drodze losowania wśród uczestników loterii, którzy wypełnią określone w regulaminie warunki. Natomiast Bank, jak w wynika z § 1 pkt 3 Regulaminu, pełnił jedynie rolę fundatora nagród.

Zdaniem Ministra nie sposób również nie zgodzić się z zarzutem strony co do nieuznania organizowanego przedsięwzięcia pod nazwą "Zdobądź K. i wygraj nagrodę!" za przyrzeczenie publiczne uregulowane w art. 919 § 1 Kodeksu cywilnego. Gdyż w przypadku wylosowania kuponu osoby nieobecnej w dniu finału, organizator pomija wylosowany kupon i losuje kolejny do czasu wylosowania kuponu osoby obecnej w dniu finału konkursu. A zatem, co podkreślił organ, zasadniczym elementem jest element losowości (wynik gry zależy od przypadku), natomiast w konkursie z nagrodami o podziale nagród decyduje wiedza lub umiejętności uczestników.

Organ zaakcentował, iż nie ma dowolności w uznaniu danej gry za grę losową organ jest zobowiązany do zbadania, czy dane przedsięwzięcie posiada cechy wyróżnione ogólną definicją gry losowej, która wskazuje niezbędne ich elementy tj. wygrane pieniężne lub rzeczowe, zależność wyniku w szczególności od przypadku oraz określenie warunków gry w regulaminie. Po sprawdzeniu przez organ, że w danym przedsięwzięciu występują w/w elementy gry losowej organ przechodzi do zakwalifikowania danego przedsięwzięcia jako jednej z nazwanych gier losowych, bądź jako gry nienazwanej - w sytuacji, gdy dane przedsięwzięcie wypełnia niezbędne elementy gry losowej, ale nie posiada cech wymaganych dla konkretnej gry.

Organ wskazał ponadto, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy w szczególności od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Tym samym, aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

- warunki gry określa regulamin,

- organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne,

- wynik zależy od przypadku.

A zatem, cechy gry losowej, których wystąpienie determinuje uznanie danego przedsięwzięcia za grę losową zostały ściśle i jednoznacznie określone w powołanym przepisie. Tylko i wyłącznie wystąpienie tych cech przesądza o uznaniu określonego przedsięwzięcia za grę losową w rozumieniu ustawy. Tym samym w ocenie organu stanowisko prezentowane przez stronę w odwołaniu jest bezpodstawne i nie znajduje umocowania w powołanym przepisie.

W skardze do tutejszego Sądu, na powyższą decyzję strona wniosła o uchylenie zaskarżonej i wcześniejszej decyzji Ministra Finansów oraz o zasądzenie kosztów prowadzonego postępowania.

- Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła -

- naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż przedsięwzięcie pod nazwą "Zdobądź K. i wygraj nagrodę!" jest loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, które oparte jest na nieprawidłowym stwierdzeniu, że Gmina Z. urządzała grę losową i oferowała w niej wygrane rzeczowe, podczas gdy Gmina jedynie urządzała konkurs, a nagrody fundował Bank [...], wobec czego nie zachodzi tożsamość podmiotu urządzającego grę i oferującego wygraną, warunkującą wystąpienie przesłanki uznania przedsięwzięcia za loterię promocyjną;

2. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że grą, w której wynik w szczególności zależy od przypadku, jest każde przedsięwzięcie, w którym uczestnik nie wykazuje się pewnymi indywidualnymi umiejętnościami, podczas, gdy także w grach, w których wymaga się aktywności jej uczestników, przykładowo rywalizujących między sobą w konkursach wiedzy czy sprawności fizycznej, również nie sposób jest kategorycznie wykluczyć elementu "przypadku" i "nieprzewidywalności" albowiem wygrana zależy od wielu okoliczności, w tym także tych na które uczestnicy nie mają wpływu.

3. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż loterią promocyjną jest również przedsięwzięcie, w którym osoba sama decyduje o wzięciu w nim udziału, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu prowadzi do wniosku, iż w przypadku loterii promocyjnej, udział w loterii uzyskuje się niejako odgórnie przy okazji nabycia towaru lub usługi, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie, bowiem uczestnikiem konkursu osoba nie stawała się z chwilą zakupu biletu wstępu na K. i pobraniu kuponu, ale dopiero wtedy, gdy przyszła w umówione miejsce i o umówionym czasie, a co za tym idzie, sama decydowała czy chce wziąć udział w konkursie czy też nie, co w konsekwencji spowodowało także, że organ nieprawidłowo przyjął, "innym dowodem udziału w grze" w rozumieniu art. 2 ust 1 pkt 10 będzie także bilet wstępu do obiektu zabytkowego;

4. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż przedsięwzięcie jest loterią promocyjną, a nie konkursem, o którym mowa w art. 919 § 1 k.c., przy jednoczesnym błędnym uznaniu, że przedmiotem regulacji przewidzianej w art. 919 § 1 k.c. jest wyłącznie konkurs z nagrodami, w którym o podziale nagród decyduje wiedza lub umiejętności uczestników;

5. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., poprzez dokonanie oceny przedmiotowego przedsięwzięcia bez uwzględnienia zamiaru Gminy, którym była promocja Gminy i jej zabytków, a nie osiąganie zysku z gry hazardowej, podczas gdy zamiar powinien mieć istotne znaczenie dla dokonania prawidłowej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy bowiem każdy podmiot urządzający przedsięwzięcie działa z góry powziętym zamiarem oraz z określonymi założeniami i celem, a także bez uwzględnienia, że uczestnicy konkursu nie działali z ryzykiem straty, albowiem uczestnictwo w konkursie nie wiązało się dla nich z obowiązkiem ponoszenia żadnych opłat;

6. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię, a tym samym dokonanie ustaleń odnośnie przedsięwzięcia bez uwzględnienia celu regulacji prawnych dotyczących gier losowych, a w konsekwencji dokonanie oceny przedmiotowego przedsięwzięcia bez zbadania, czy miało ono w istocie charakter hazardowy, czy też charakter zabawy, podczas której uczestnicy mogli uzyskać wprawdzie pewne nagrody, lecz to nie cel urządzenia gry hazardowej i osiągania z tego tytułu zysku przyświecał zamiarowi organizatora, przez co przedmiotowe przedsięwzięcie, nie może być uznane za grę losową;

7. art. 7 oraz art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż przedsięwzięcie pod nazwą "Zdobądź K. i wygraj nagrodę!" stanowiło loterię promocyjną, a nie promocję Gminy, w sytuacji, gdy Gmina sprzedając bilety wstępu upoważniające - przy spełnieniu kolejnych dodatkowych warunków - do udziału w konkursie z nagrodami, chciała jedynie zachęcić mieszkańców i turystów do odwiedzania Gminy, a nie organizować grę, z której osiągnie przychód, a tym samym realizowała zadanie własne, które nie może być uznane za działalność gospodarczą podlegającą ustawie o grach hazardowych albowiem Gmina nie może podejmować działalności uregulowanej w innych ustawach bez wyraźnego ku temu upoważnienia, a ponadto przeprowadzenie przez nią takiego przedsięwzięcia, nie może być kwalifikowane jako działalność gospodarcza, bowiem Gmina nie podjęła tego rodzaju działalności w sposób zorganizowany, ciągły i w celu zarobkowym;

- naruszenie przepisów postępowania tj.

1. art. 121 § 1, art. 122, art. 124 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej wobec braku rozważenia, jaka jest różnica pomiędzy loterią promocyjną a konkursem, a także czy - a jeśli tak, to dlaczego – przedmiotowe przedsięwzięcie nie może być uznane za konkurs, pomimo, że Skarżący w odwołaniu od decyzji Organu I instancji zwracał uwagę na konieczność poczynienia rozważań w tym zakresie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania rozstrzygnięcia z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów Państwa, a także wbrew tej zasadzie do wydania rozstrzygnięcia, pomimo istotnych wątpliwości występujących na gruncie sprawy, na niekorzyść strony;

2. art. 120 Ordynacji podatkowej oraz prawa materialnego tj. art. 7 i 32 Konstytucji Rzeczypospolitej z 2 kwietnia 1997 r., poprzez nieuprawnione różnicowanie przez Ministra Finansów oceny podobnej sytuacji, a tym samym wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem zasady równości wobec prawa, bowiem w stosunku do sąsiedniej Gminy w Dzierżoniowie, w zbliżonym stanie faktycznym Organ orzekł w sposób całkowicie odmienny uznając, iż przedsięwzięcie organizowane przez Gminę, w którym uczestnicy przez oddanie swojego głosu w zakresie tematyki społecznej, gospodarczej, politycznej, itp. automatycznie wzięli udział w losowaniu nagród, nie jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, które to zróżnicowanie należy uznać za bezprawne, ponieważ Organ nie wskazał żadnych uzasadnionych przyczyn, które przemawiały za wydaniem całkowicie odmiennego rozstrzygnięcia, tym bardziej, że Skarżący zwracał w toku postępowania wielokrotnie uwagę na przedmiotową kwestię.

W uzasadnieniu skargi strona podkreśliła, że Gmina Z. była podmiotem, który urządzał konkurs, to jednak nagrody w nim oferował Bank [...] czyli Gmina była organizatorem konkursu, a Bank fundatorem nagród. Gmina w ocenie wnoszącego skargę jest podmiotem urządzającym grę, ale nie sposób jej uznać za podmiot urządzający grę i jednocześnie oferujący wygraną rzeczową.

Jak podkreśliła strona skarżąca, konkurs zorganizowany przez Gminę nie miał charakteru gry losowej, gdyż zasadniczym elementem konkursu była wola osób kupujących. A stawiennictwo podczas finału w dniu 31 sierpnia 2013r. o godz. 21.00, w trakcie którego wręczano nagrody było dodatkową czynnością wymagającą zaangażowania czyli dopełnieniem zadania konkursowego.

Kolejnym argumentem zdaniem strony skarżącej wykluczającym uznanie planowanego konkursu jako gry losowej jest cel jego przeprowadzenia. Bowiem celem Gminy jako organizatora przedsięwzięcia, co zaznaczył autor skargi była promocja największego zabytku Gminy – K., nie zaś chęć osiągnięcia dodatkowego zysku z samego przedsięwzięcia, dlatego nie można go traktować jako gry losowej (gry hazardowej). Przy tym uczestnicy przedsięwzięcia nie ponoszą ryzyka utraty określonej kwoty pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek z innych przyczyn niż zostały w niej wskazane.

W punkcie wyjścia wskazać należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Przypomnieć należy, że również na gruncie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27); dalej: "u.g.z.w.", zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.z.w. Minister Finansów rozstrzygał, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a, 2b art. 2 u.g.z.w. jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Dodatkowo ust. 7 art. 2 u.g.h. - wprowadzony do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) - stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne, rozstrzygnięcie to Minister Finansów w postępowaniu na wniosek wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra.

Należy również zauważyć, iż w art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) wprowadzono zmianę do art. 2 u.g.h. poprzez dodanie ust. 8 wprowadzającego fakultatywną delegację umożliwiającą Ministrowi Finansów upoważnienie podległych lub nadzorowanych organów do wydawania w jego imieniu decyzji, o której mowa w ust. 6. Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 2927 VII kadencji, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl) celem nowelizowanego przepisu jest podejmowanie przez Ministra Finansów rozstrzygnięć, w przypadku gdy podmiot, który planuje lub organizuje dane przedsięwzięcie, ma wątpliwości co do jego charakteru. Wskazano, iż projektowane rozwiązanie dyktowane jest koniecznością uwzględnienia skali potrzeb w dziedzinie rozstrzygania charakteru przedsięwzięć, zważywszy na duże zainteresowanie podjęciem działalności w obszarze niektórych gier losowych.

W powyższym kontekście wskazać należy, iż we wniosku z dnia 18 października 2013 r. o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., Gmina Z. wskazała, iż przedsięwzięcie pod nazwą "Zdobądź K. i wygraj nagrody" zostało zorganizowane z okazji rocznicy 600-lecia K. i przeprowadzone zostało podczas imprez promocyjnych Z., z których ostatnia miała miejsce w dniach 30 i 31 sierpnia 2013 r. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło zatem zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł w stanie faktycznym sprawy znaleźć zastosowania skoro przedsięwzięcie zostało zrealizowane. Zachodziła zatem przeszkoda przedmiotowa w dalszym prowadzeniu postępowania, bowiem wydanie rozstrzygnięcia było bezprzedmiotowe i powinna być wydana decyzja o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego.

Już tylko na marginesie należy zatem zauważyć, iż jako sprzeczne z przepisami i celami ustawy o grach hazardowych należy ocenić rozszerzanie stosowania przepisów tej ustawy na dozwolone prawem działania w innych dziedzinach, których funkcjonowanie regulują inne ustawy. Należy wskazać, że - zgodnie z art. 1 u.g.h. – ma ona zastosowanie jedynie do prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Z powołanego przepisu wynika, iż chodzi tu o działalność stypizowaną i wyodrębnioną spośród innych rodzajów działalności gospodarczej. Nie wszystkie zatem działania, choćby podobne do gier losowych, będą mogły być regulowane przepisami ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r., II SA 1551/97, LEX nr 43193).

Należy zaznaczyć, iż realizując zadania własne gmina nie prowadzi działalności gospodarczej. Z treści przepisu art. 7 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591, z późn. zm.); dalej: "u.s.g." wynika, iż "Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy promocji gminy". Przez pojęcie promocja według "Nowego Słownika Języka Polskiego", wydawnictwo naukowe PWN, Warszawa 2002 r., s. 755 należy rozumieć reklamowanie, upowszechnianie, propagowanie. W konsekwencji, w ocenie Sądu, gmina, w okolicznościach zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej - do których zaliczyć należy zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 18 u.s.g. promocję gminy (w którym to pojęciu mieści się stworzenie pozytywnego wizerunku poszczególnych miejsc dla turystów i potencjalnych inwestorów), a także kulturę fizyczną i turystkę - realizuje zadania publiczne. Nie budzi bowiem wątpliwości, że budowanie dobrego wizerunku gminy oraz jej promocja mieszczą się zarówno w sferze działań publicznych gminy, jak i w interesie społeczności lokalnej. Skoro zatem przedsięwzięcie "Zdobądź K. i wygraj nagrodę" ma na celu promocję Gminy Z. to należało je potraktować jako przejaw działalności Gminy występującej w charakterze organu władzy publicznej, realizującego zbiorowe potrzeby wspólnoty samorządowej.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3 oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.); dalej: p.p.s.a. uchylił obie wydane w sprawie decyzje i umorzył postępowanie administracyjne. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).