Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1247/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 1, art. 67 § 2 pkt 2, art. 70, art. 77 § 1, art. 79, art. 80, art. 83 § 3, art. 107 § 3, art. 15 w zw. z art. 104 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2, art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. sprawy ze skargi W. G. i E. G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących W. G. i E. G. solidarnie kwotę 1012 zł /słownie: jeden tysiąc dwanaście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg EG, WG (skarżących) jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (WINB) z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], wydana w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] umorzył w całości postępowanie w sprawie robót budowlanych przy budynku mieszkalno – usługowym, zlokalizowanym na działce nr 3813/4 położonej w [...], stanowiącej własność JK.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 104 i art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) oraz art. 51 ust. 1 i 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (u.p.b.).

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ podał, że podczas kontroli przeprowadzonej w terenie stwierdzono, że na działce nr 3813/4 położonej w [...] zlokalizowany jest budynek mieszkalno - usługowy. W budynku dokonano przebudowy polegającej na wykonaniu witryny sklepowej na parterze, wykonaniu wejścia w ścianie zachodniej w miejscu otworu okiennego oraz zamurowaniu otworu drzwiowego na parterze w ścianie północnej oficyny.

Organ wskazał, że kamienica usytuowana jest w zwartej zabudowie śródmiejskiej. Na podstawie mapy ewidencyjnej ustalono, że ściany z otworami okiennymi i drzwiowymi od strony zachodniej budynku oraz od strony wschodniej znajdują się w granicy z sąsiednimi działkami. Działka 3813/4 w [...] posiada dostęp do drogi gminnej poprzez służebność gruntową polegającej na prawie przejazdu, przechodu i przegonu północnym pasem działki nr 3814/1 o szerokości 3,4 m od strony ul. [...] o do 3m przy ścianie budynku. Organ podał, że JK nie był w stanie wskazać okresu wykonania robót, ponieważ zgodnie z treścią aktu notarialnego [...] marca 2015 r. nieruchomość nabył od [...].

Z uwagi na powyższe ustalenia PINB zwrócił się do Burmistrza Miasta [...] z prośbą o sprawdzenie czy w posiadanych rejestrach wydanych pozwoleń na budowę znajdują się zapisy dotyczące wydania pozwolenia na wykonanie robót budowlanych lub przebudowę budynku. W odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2015 r. nr [...] Burmistrz poinformował, że na wykonanie robót budowlanych nie zostały wydane pozwolenia.

Organ I instancji wskazał ponadto, że działka nr 3813/4 leży w konturze oznaczonym 3MU tj. w terenie przeznaczonym w obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego terenu usług z mieszkalnictwem w [...] nr 1/96 uchwalonym uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] lipca 1997 r. [...], pod zabudowę mieszkaniową z usługami nieuciążliwymi. Cały obszar opracowania znajduje się w strefie pełnej ochrony konserwatorskiej. Organ podał, że kamienica figuruje w gminnej ewidencji zabytków Miasta [...] poz. 405, zaś jak wynika z informacji o działce budynek o funkcji handlowo - usługowej wybudowany został w 1925 r.

Organ podniósł, że wobec powyższego w dniu [...] listopada 2015 r. zwrócił się do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...], Delegatury Wojewódzkiego Urzędu w [...] o udostępnienie ewentualnych danych dotyczących rzeczonego budynku mieszkalno-usługowego ,zlokalizowanego na działce nr 3813/4 w [...], w tym okresu jego budowy, oraz późniejszych robót budowlanych wykonanych w obiekcie, dokumentacji fotograficznej przedstawiającej elewacje zachodnią itp. W odpowiedzi z dnia 15 grudnia 2015 r. nr [...] Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w [...] - Delegatura w [...] poinformował o wydanym pozwoleniu konserwatorskim decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. znak [...] na realizację prac remontowo-budowlanych obejmujących podbicie fundamentów, wymianę stropów, wzmocnienie ścian rdzeniami żelbetowymi, wymianę więźby dachowej wraz z pokryciem dachowym. Jednocześnie poinformowano, że obiekt zabytkowy pochodzi z lat 30-tych XIX wieku jako budynek murowany, odbudowany na miejscu drewnianego, który spłonął podczas pożaru miasta w 1820 r. PINB podał, że na podstawie opisanego wyżej pozwolenia konserwatorskiego uzyskano pozwolenie na przebudowę budynku mieszkalno-usługowego wydane przez Starostę [...] z dnia 21 sierpnia 2008 r. nr [...]. W projekcie budowlanym otwory okienne i drzwiowe objęte przebudową oznaczono jako istniejące, przedstawia je również dokumentacja fotograficzna dołączona do dokumentacji.

Organ wskazał, że w dniu 17 listopada 2015 r. wezwał poprzednich właścicieli działki do złożenia wyjaśnień w sprawie. W dniu 19 listopada 2015 r. [...] złożył wyjaśnienia z których wynika, że budynek nabył w 2008 r. od [...] reprezentowanej przez pełnomocnika UW. W dniu zakupu nieruchomości witryna sklepowa na parterze i drzwi w ścianie zachodniej już istniały. W dniach 15 stycznia 2016 r. i 4 lutego 2016 r. organ wezwał UW do złożenia wyjaśnień w sprawie robót budowlanych przy budynku mieszkalno - usługowym. W dniu 8 lutego 2016 r. wezwana złożyła wyjaśnienia informując, że w chwili nabycia spadku przez [...] w październiku 2008 r. oraz sprzedaży obiektu w grudniu 2008 r. w budynku istniała witryna sklepowa na parterze oraz drzwi wejściowe. UW jednocześnie poinformowała, że mieszka w [...] od 1971 r. i odkąd pamięta w budynku mieścił się sklep odzieżowy [...] w którym często bywała i robiła zakupy, zaś okno i drzwi do sklepu już wówczas istniały.

Organ podniósł, że budynek mieszkalno-usługowy zlokalizowany na działce nr 3813/4 położonej w [...] został wybudowany na dużo przed ustanowieniem prawa budowlanego, co potwierdzono ustaleniami konserwatorskimi. Organ wskazał, że w Urzędzie Miasta [...] rejestry pozwoleń na budowę prowadzone są od 1972 r., a zatem jeśli witryna sklepowa została wykonana przed 1971 r. jak podaje UW, to organ nie ma możliwości ustalenia sprawy legalności wykonania robót budowlanych w przedmiotowym budynku. PINB wskazał, że w okresie tym obowiązywało rozporządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego oraz wydane na jej podstawie zarządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budownictwa powszechnego, które nie regulowały kwestii odległości budynku od granicy działki. W ocenie organu I instancji usytuowanie otworów w ścianie usytuowanej w granicy działki nie było zabronione. Ograniczenia zabudowy wynikały natomiast z uwagi na usytuowanie od zabudowy sąsiedniej z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe.

Organ podał, że w opisywanej sprawie nie udało się ustalić dokładnego okresu wykonania robót budowlanych polegających na wykonaniu witryny sklepowej na parterze, wejścia w ścianie zachodniej w miejscu otworu okiennego oraz zamurowaniu otworu drzwiowego na parterze w ścianie północnej oficyny. Przyjęto, że roboty wykonano przed 1971 r. Nie wykazano również, że roboty wykonane były bez wymaganego pozwolenia na budowę jako samowola budowlana, co w ocenie organu nadzoru budowlanego nie pozwala na wydanie nakazu zamurowania otworów okiennych i drzwiowych w ścianie zachodniej w świetle obowiązującej u.p.b. i warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W tym stanie rzeczy, zdaniem organu I instancji postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych przy budynku mieszkalno - usługowym zlokalizowanym na działce nr 3813/4 położonej w [...] jest bezprzedmiotowe i podlega umorzeniu w myśl art. 105 § 1 k.p.a.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli skarżący – reprezentowanie przez r.pr. AL, domagając się zmiany zaskarżonej odwołaniem decyzji poprzez wydane decyzji stwierdzającej zaistnienie samowoli budowlanej, ewentualnie o uchylenie tej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Ponadto skarżący wnieśli o przeprowadzenie, w oparciu o art. 136 k.p.a, uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania - o ile organ odwoławczy nie będzie widział podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego do ponownego rozpatrzenia.

Skarżący podali, że wnioskiem z dnia 27 października 2015 r. jako właściciele działki budowlanej nr 3814/1 w [...], sąsiadującej bezpośrednio z działką nr 3813/4 będącą własnością JK, wszczęli postępowanie administracyjne przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...]. Celem postępowania miało być sprawdzenie czy wykonane otwory okienne i drzwiowe w budynku stojącym na granicy obu działek zostały wykonane zgodnie z prawem, na podstawie pozwolenia na budowę (przebudowę) i w oparciu o istniejące przepisy budowlane. Istniejący stan obecny uniemożliwia bowiem - a co najmniej w znacznym stopniu utrudnia - zabudowę działki skarżących. Intencją skarżących było zatem aby organ nadzoru budowlanego sprawdził czy otwory w ścianie stojącej na granicy działek zostały wykonane w sposób zgodny z prawem a jeżeli nie - co jest wielce prawdopodobne - o wydanie decyzji w sprawie samowoli budowlanej i nakazanie zamurowania przedmiotowych otworów okiennych i drzwiowych. Zwłaszcza chodziło skarżącym o dwa otwory okienne usytuowane w ścianie najdalej wysuniętej na zachód (zaznaczonej na załączonych fotografiach strzałkami).

Skarżący podnieśli, że rozstrzygając sprawę organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające z którego wynikało, iż poprzedni właściciele budynku dokonywali w nim zmian konstrukcyjnych lecz nie posiadali zezwoleń w tym zakresie. Organ I instancji błędnie zinterpretował przepisy budowlane przywołane w decyzji stwierdzając, że nie zabraniają one sytuowania okien w ścianach budynków posadowionych na granicy działki. Te uchybienia zdaniem skarżących były podstawą umorzenia postępowania, mimo zaistnienia ewidentnej samowoli budowlanej w tym zakresie.

Ponadto w ocenie skarżących organ I instancji popełnił błąd formalnoprawny. Stwierdził bowiem w treści decyzji, że prowadzi postępowanie w sprawie robót budowlanych przy budynku mieszkalno-usługowym, zlokalizowanym na działce 3813/4 w [...]. Stwierdzenie to jest w zdaniem skarżących nieprawdziwe, bowiem ich wniosek dotyczył zgoła innej sprawy. Wnioskodawcy nie byli zainteresowani prawidłowością wykonywania bieżących robót remontowych a samym faktem wykonania otworów okiennych w zaszłości w niedozwolonym miejscu budynku. Zatem postępowanie nie toczyło się zgodnie z wnioskiem skarżących.

Skarżący podnieśli, że organ nie wyjaśnił w którym roku został wybudowany ten budynek (w treści uzasadnienia pojawiają się daty 1820 r. i 1925 r.) co jest uchybieniem powodującym utrudnienia w ocenie prawnej zaistniałej samowoli, jednakże nie uniemożliwia to takiej oceny. Organ I instancji powinien bowiem ustalić jakie przepisy obowiązywały w roku budowy budynku a tego nie zrobiono. Zamiast tego organ I instancji stwierdza: "Mając na uwadze fakt, iż budynek mieszkalno-usługowy zlokalizowany na działce nr ewid. 3813/4 położonej w [...] został wybudowany na dużo przed ustanowieniem prawa budowlanego co potwierdzono ustaleniami konserwatorskimi". W ocenie skarżących z tego zapisu można wnioskować, że organ I instancji stoi na stanowisku, że przez 1928 r. nie istniały na ziemiach polskich żadne przepisy budowlane. Nie jest również wiadome, na jakiej zasadzie stwierdzono więc, że budynek wybudowano zgodnie z tymi przepisami, gdyż do roku 1925 obowiązywała austriacka ustawa budowlana dla znaczniejszych miejscowości w Królestwie Galicji i Lodomerii.

Skarżący podali, że w świetle orzeczeń NSA, na ziemiach polskich od początku odzyskania państwowości obowiązują przepisy zabraniające umieszczania otworów okiennych w ścianach budynków stojących na granicy działki. Ponadto stwierdzono, że budynek był wielokrotnie przebudowywany ale nie ustalono kiedy wykuto otwory okienne w jego zachodniej ścianie. Skarżący wskazali, że po wejściu w życie przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budów łanem i zabudowaniu osiedli (obowiązywało z niewielkimi zmianami do 1961 r.) do chwili obecnej nie ma prawnej możliwości aby w budynkach usytuowanych na granicy działek wykonywać jakichkolwiek otwory w ścianach sytuowanych na granicy działki. Ściany takie musiały być ogniochronne i musiały być wyprowadzone 30 cm ponad dach (vide. art. 278 pkt. B rozporządzenia). Nie przewidywano żadnych odstępstw od tej zasady. Skarżący podali, że jak wynika ze zdjęć załączonych do odwołania, ściana zachodnia z dwoma oknami posiada "attykę" czyli wystaje ponad powierzchnię dachu. W tym zakresie jest zatem zgodna z cyt. przepisami. Od 1928 r. wszelkie kolejne przepisy albo powielały w tym zakresie brzmienie ww. przepisu albo równie rygorystycznie traktowały taką budowę. W tej sytuacji zdaniem skarżących wykonanie otworów okiennych lub drzwiowych w ścianie usytuowanej na granicy działki w okresie przedwojennym było niemożliwe a i obecnie jest znacznie utrudnione (zgodność z planem zagospodarowania przestrzennego lub odstępstwo od przepisów za zgodą ministra). O ile zatem właściciel sąsiedniej działki nie posiada stosownych dokumentów świadczących o legalnym wybudowaniu otworów okiennych w ścianie granicznej - a takowych nie posiada co stwierdził organ I instancji - i brak takowych również w organach administracji budowlanej - co również stwierdził organ I instancji – w ocenie skarżących uznać należy, że otwory te wykonano wbrew przepisom prawa. Sam organ ustalił w wyniku postępowania wyjaśniającego, że cyt. " ...granica zachodnia przebiega po budynku w której są zarówno otwory okienne jak i drzwiowe. ". Skoro w myśl ówczesnych przepisów otwory te nie mogły powstać w ścianie granicznej, to powstać musiały nielegalnie.

Skarżący podali, że również w zakresie pozwoleń budowlanych organ ustalił, że na wykonanie spornych robót nie zostały wydane pozwolenia. Także z informacji Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z siedzibą w [...] - Delegatura w [...] wynika, że wydano pozwolenie konserwatorskie (decyzja nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. znak [...]) na realizacje prac remontowo-budowlanych, jednakże pozwolenie to nie obejmowało otworów okiennych. Także wydane na tej podstawie pozwolenie na przebudowę budynku mieszkalno-usługowego wydane przez Starostę [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] również nie dotyczył otworów okiennych i drzwiowych. W projekcie budowlanym otwory okienne i drzwiowe objęte przebudową oznaczono jako istniejące.

Kolejny błąd organu I instancji polega zdaniem skarżących na przyjęciu: "Jak ustalono w Urzędzie Miasta [...] rejestry pozwoleń na budowę prowadzone są od 1972 r., a tym samym jeśli witryna sklepowa została wykonana przed 1971 r. jak podaje Pani [...], to tut. organ nie ma możliwości ustalenia sprawy legalności wykonania robót budowlanych w przedmiotowym budynku". Skarżący podnieśli, że to nie organ ma ustalać czy wydano pozwolenie i roboty wykonano w oparciu o pozwolenie lecz w związku z przepisami uniemożliwiającymi takie sytuowanie otworów to właściciel budynku ma wykazać, że wykonał je lub jego poprzednik prawny legalnie.

Skarżący wskazali, że kwestie sytuowania otworów okiennych i drzwiowych w tzw. ostrych granicach nieruchomości były przedmiotem wielu orzeczeń NSA, z których jednoznacznie wynika, iż w XX w. na ziemiach polskich istniał zakaz takiego sytuowania otworów w ścianach położonych na granicy działek. Również obecnie żadne przepisy prawa nie dopuszczają istnienia otworów w ścianie budynku znajdującej się na granicy działki. Także przepisy przywołane przez organ I instancji - wbrew twierdzeniom tego organu - również regulują te kwestie zakazując takich praktyk. Z analizy tych przepisów wynika bowiem, iż zarówno rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r., jak i zarządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, nie przewidywało możliwości usytuowania otworu okiennego w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego przylegającej do ściany budynku sąsiedniego. Tak też wskazuje orzecznictwo sądów administracyjnych. Przykładem może być wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 1 października 2008 r. II SA/Po 545/07. Sprawa dotyczyła skargi na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w przedmiocie nakazania zamurowania otworu okiennego w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego. Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku tego sądu "Organ przedstawił analizę przepisów w okresie wykonania przedmiotowych okien - § 9 ust. 1, § 20 ust. 7, § 8 Zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, wskazując na podobieństwo do aktualnie obowiązujących regulacji. Organ zauważył, iż powołane przepisy nie zezwalały nawet na wypełnienie powierzchni ściany luksferami lub cegłą szklaną, jeśli ta ściana byłaby usytuowana w odległości mniejszej niż 3 m od granicy działki, zatem wykonanie ich w odległości 1,5 m od granicy działki nie mogło się odbyć za przyzwoleniem ówczesnych organów, bowiem naruszałoby to obowiązujące wówczas przepisy, a organ zatwierdzający taki projekt musiałby orzec o odmowie jego zatwierdzenia i wydania pozwolenia na budowę". Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2010 r. II OSK 567/09, w którym czytamy: "Także w okresie obowiązywania rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. z 1961 r., nr.38, po. 196), rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. z 1966 r., nr 26, poz.157), rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. z 1980 r., nr 17, poz. 62 ze zm.), rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 ze zm.) nie było dopuszczalne sytuowanie ściany budynku z otworami okiennymi w granicy z nieruchomością sąsiednią". Skarżący wskazali również na wyrok NSA z dnia 1 września 2015 r. (II OSK3103/13), w którym podzielono pogląd, że "obowiązujące w czasie istnienia domu, którego dotyczy sprawa (dom zbudowano w 1897r.), przepisy prawa w zasadzie nie dopuszczały umieszczania otworów drzwiowych i okiennych w ścianach granicznych, które powinny być od strony granicy zaopatrzone w mur ogniotrwały bez otworów i próżni". Sąd przy tym stwierdził, że "precyzyjne ustalenie, kiedy otwory te zostały wykonane nie jest możliwe, ale jest też zbędne, gdyż nie zostały one przewidziane w projekcie, jak też właściciele nieruchomości nie wykazali, aby kiedykolwiek została wydana decyzja zezwalająca na ich wykonanie ". Sąd podzielił również stanowisko organów co do zastosowanej podstawy prawnej decyzji (art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), stwierdzając przy tym, że trafnie organy administracji przyjęły, iż przepisy prawa obowiązujące w czasie od budowy kamienicy (1897r.) do teraz nie przewidywały możliwości wykonania otworów w ścianie znajdującej się na granicy nieruchomości. Także z tego względu Sąd uznał, że nie jest potrzebne ustalenie, kiedy otwory zostały wykonane. Konkluzja tego wyroku jest więc taka, że nie ma znaczenia czy zmian w budynku dokonano w XIX wieku czy współcześnie. Jeżeli nie ma dowodu na tą okoliczność (że zmiany wykonano legalnie) to należy przyjąć, iż jest to samowola budowlana. Z kolei wobec faktu, że tego typu samowola nie podlega legalizacji (nadal obowiązują przepisy o braku możliwości sytuowania otworów okiennych i drzwiowych w ścianach budynków usytuowanych na granicy posesji) otwory te muszą być zamurowane.

Zdaniem skarżących w świetle tego wyroku NSA konkluzja Organu I instancji cyt: "Nie wykazano również, że roboty wykonane były bez wymaganego pozwolenia na budowę jako samowola budowlana, co nie pozwala na wydanie nakazu zamurowania otworów okiennych i drzwiowych w ścianie zachodniej w świetle obowiązującej ustawy prawo budowlane i warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie " jest z gruntu błędna. To nie wnioskodawca ma wykazać, że otwory w budynku na działce sąsiada wybudowano niezgodnie z prawem lecz właściciel budynku ma udowodnić, że wykonał je (on czy jego poprzednicy prawni) w oparciu o te przepisy lub w oparciu o specjalne pozwolenie.

Skarżący podali, że organ I instancji poczynił błędne ustalenia również w zakresie ustalenia stanu faktycznego. W celu weryfikacji tych ustaleń skarżący wnieśli o przeprowadzenie dowodu ze zdjęć lotniczych terenu i budynku z lat 1971 i 1985. Zdjęcia te udostępnił Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Warszawie (dowód: fotografie lotnicze (ozn C - z 1971r. i ozn. D z 1985r.) oraz fotografia stanu z drugiej połowy lat 70-tych XX w. (prawdopodobnie z 1976r.) ozn. A oraz stan obecny ozn. B. Gdyby ) Strony lub Organ kwestionowały ustalenia płynące z oglądu tych fotografii (zdjęć lotniczych C i D) Wnioskodawcy wnoszą o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy wykonanej przez laboratorium Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Warszawie).

Z przedstawionych zdjęć wynika, iż otwory okienne w ścianie budynku najdalej wysuniętej na zachód widocznej na załączonej fotografii oznaczonej literą C, zaznaczonej strzałką nr 1 (oraz fot. A strzałka 1) zostały wykonane po roku 1971, czego dowodem jest brak na tej fotografii jakichkolwiek śladów otworów okiennych czy drzwiowych. Na fotografii pochodzącej z 198 5r. (zdjęcie oznaczone literą D) są już widoczne zaciemnienia wskazujące na istnienie okna. Z kolei na fotografii posiadanej przez skarżących pochodzącej z 1976 r. (fotografia oznaczona lit. A) widać wyraźnie, że w ścianie tej istnieje tylko jedno, wąskie okno na piętrze. Na parterze nie ma żadnych otworów w tej ścianie.

Zdaniem skarżących z oceny załączonych fotografii wysnuć można wniosek, że wraz z upływem czasu otwory w ścianach budynku zmieniały przeznaczenie. Otwór drzwiowy zamieniano na okienny (pod balkonem) a okienny na drzwiowy. W ścianie "ślepej" (jak widać na zdjęciu z 1976 r. jest to ściana "ogniowa" gdyż wystaje ponad dach budynku - zgodnie z art. 278 pkt. B cyt. Rozporządzenia z 1928 r.) zamontowano jedno wąskie okno na piętrze, a po kolejnych latach okno to poszerzono i zamontowano okno w parterze o znacznej powierzchni przeszklenia. Na żadną z tych przeróbek władający nieruchomością nie posiadają pozwoleń (były to przebudowy wymagające także dzisiaj pozwolenia na budowę), tym bardziej ma to znaczenie, że przedmiotowa kwestia dotyczy budynku zabytkowego, na przebudowę którego potrzebna jest także zgoda konserwatora, a zgody takiej nie było. Skarżący podali, że obecny właściciel nieruchomości również dopuścił się samowoli budowlanej w zakresie "zamiany" okna na drzwi (fot. B strzałka nr 2 i fot. A strzałka nr 3) oraz wykucia otworu okiennego w ścianie zachodniej i zamontowaniu okna o znacznej powierzchni (fot. B strzałka nr 4).

W konkluzji skarżący podnieśli, że w spornym budynku, w okresie kilkudziesięciu ostatnich lat przebudowywano otwory okienne zamieniając je na otwory drzwiowe i odwrotnie, wykuwano okna i je zamurowywano w zależności od bieżących potrzeb. Wszystko to wykonywano w budynku podlegającym ochronie konserwatorskiej i bez jakichkolwiek zezwoleń. Stwierdziwszy ten fakt organ umorzył postępowanie. Organ I instancji w takiej sytuacji powinien przyjąć, że prace te byty wykonywane nielegalnie i co za tym idzie - nawet nie rozstrzygając kwestii kiedy wykonano okna i czy przepisy na to zezwalały - powinien wydać decyzję o zamurowaniu nielegalnie wykonanych otworów okiennych.

Skarżący podali, że zamierzają zabudować działkę stanowiąca ich własność. Istnienie otworów okiennych wybudowanych nielegalnie w tej konkretnej ścianie (fot. A strzałka 1) uniemożliwia praktycznie taką zabudowę. Tym samym poprzez nielegalne działania poprzedników prawnych jak i obecnych właścicieli przedmiotowego budynku skarżący zostali pozbawieni możliwości korzystania ze swej własności. Utrzymanie takiego stanu faktycznego poparte decyzją administracyjną stanowi w ocenie skarżących jawne naruszenie konstytucyjnie zagwarantowanego prawa własności.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 k.p.a., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości opisaną wyżej decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] i jednocześnie umorzył postępowanie pierwszej instancji w sprawie robót budowlanych przy budynku mieszkalno - usługowym zlokalizowanym na działce nr 3813/4 położonej w [...], stanowiącej własność JK, dotyczących wykonania witryny sklepowej na parterze oraz wejścia w ścianie zachodniej w miejscu otworu okiennego oraz zamurowania otworu drzwiowego na parterze w ścianie północnej oficyny - w całości.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że organ administracji publicznej prowadząc postępowanie w trybie odwoławczym może dokonać rozstrzygnięcia jedynie w zakresie objętym zaskarżoną decyzją oraz w zakresie w jakim wszczęte było postępowanie administracyjne. W trybie odwoławczym, organ dokonuje oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego i na nowo orzeka w danej sprawie. Z akt sprawy wynika, że skarżący pismem z dnia 6 lipca 2015 r. zwrócili się do PINB w [...] z prośbą o sprawdzenie zgodności z prawem budowlanym otworów okiennych i drzwiowych w budynku na działce 3813/4 w [...], dołączając komputerowy wydruk dwóch zdjęć obiektu i wskazując, że posiadają wiedzę od poprzedniego właściciela działki, że nie wyrażał on zgody na umieszczenie żadnego z istniejących drzwi i okien.

Organ odwoławczy wskazał, że na pierwszym ze zdjęć (zdaniem interweniujących z przełomu lat 70-tych i 80-tych a w odwołaniu dookreślono rok jako 1976) widoczne są w ścianie zachodniej bryły głównej budynku dwa okna na piętrze oraz drzwi i okno na parterze, w ścianie zachodniej oficyny jedno okno na piętrze, w ścianie północnej oficyny drzwi na parterze oraz drzwi wraz z balkonem na piętrze. Na drugim zdjęciu z datownikiem 03/02/2009 widoczne są: w miejscu otworu okiennego na parterze ściany zachodniej drzwi, a na parterze ściany zachodniej oficyny witryna szklana. Brak otworu drzwiowego na parterze ściany północnej oficyny. W wyniku kontroli przeprowadzonej na działce 3813/4 w [...], porównania przedłożonego przez interweniujących wydruku zdjęć ze stanem stwierdzonym podczas kontroli, organ I instancji prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące robót budowlanych przy budynku mieszkalno-usługowym w zakresie, jak wynika z akt i uzasadnienia decyzji, wykonania witryny sklepowej na parterze, wejścia w ścianie zachodniej w miejscu otworu okiennego oraz zamurowania otworu drzwiowego na parterze w ścianie północnej oficyny.

WINB podał, że przedmiotowy budynek to budynek mieszkalno - usługowy, piętrowy, murowany w kształcie litery "L", usytuowany w zwartej zabudowie śródmiejskiej. Budynek jest nieużytkowany. Na podstawie mapy ewidencyjnej organ I instancji ustalił, że ściany z otworami okiennymi i drzwiowymi od strony zachodniej budynku oraz od strony wschodniej znajdują się w granicy z sąsiednimi działkami. Organ wskazał, że działka 3813/4 położona w [...] posiada dostęp do drogi gminnej poprzez służebność gruntową polegającej na prawie przejazdu, przechodu i przegonu północnym pasem działki nr 3814/1 o szerokości 3,4m od strony ul. P. do 3m przy ścianie budynku. W dołączonej do akt organu I instancji karcie - informacji o działce nr 3813/4 podany jest rok budowy 1925, w akcie notarialnym sprzedaży tej nieruchomości (akt notarialny sprzedaży z dnia 31 marca 2015 r. repertorium A numer [...]) 1920-1940. Niemniej jednak z informacji Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z siedzibą w [...], Delegatura w [...] wynika, że obiekt ten pochodzi z lat 30-tych XIX wieku. Obiekt ten powstał jako budynek murowany, parterowy, na miejscu drewnianego, który spłonął podczas pożaru miasta w 1820 r. Kamienica obecnie figuruje w gminnej ewidencji zabytków architektury i budownictwa dla miasta [...] oraz znajduje się w zespole zabudowy zlokalizowanej w granicach zabytkowego układu urbanistycznego [...] (wpis do rejestru zabytków decyzją [...] z dnia [...] października 1969 r.).

Organ odwoławczy podał, że budynek na przestrzeni lat zmieniał swoich właścicieli. [...] zamieszkała w Izraelu po nabycia spadku po [...] w zakresie nieruchomości położonej w Polsce (postanowienie Sądu Rejonowego I Wydział Cywilny o nabyciu spadku z dnia 27 października 2008 r. sygn. akt I Ns [...]), działając przez pełnomocnika - UW sprzedała w 2008 r. działkę nr 3813/4 zabudowaną przedmiotowym budynkiem [...] (akt notarialny sprzedaży z dnia 19 grudnia 2008 r. repertorium A numer [...] z 2008 r.), którzy następnie w 2015 r. sprzedali działkę obecnemu właścicielowi - JK (akt notarialny sprzedaży z dnia 31 marca 2015 r. repertorium A numer [...]). Z akt wynika również, że działka od 1947 r. do czasu wydania przez sąd postanowienia o nabyciu spadku była również w posiadaniu KM.

W ocenie organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że wykonane roboty budowlane polegające na zamurowaniu istniejącego otworu drzwiowego, wykonaniu nowego otworu okiennego - witryny szklanej w innym miejscu tego budynku, czy też powiększenie otworu okiennego i wstawienie w jego miejsce drzwi noszą cechy przebudowy ściany budynku, a tym samym podlegają zakwalifikowaniu pod ogólne pojęcie, "przebudowy" obiektu, w wyniku której nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, zgodnie z definicją podaną w art. 3 pkt 7a. u.p.b. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy zdaniem WINB należy stwierdzić, że w opisywanym przypadku nie da się ustalić kiedy przedmiotowa przebudowa nastąpiła i wykazać, że ww. roboty były wykonane samowolnie. Brak jest dowodów, które w sposób pewny wskazywałyby na czas ich wykonania. Organ nie jest w stanie przeprowadzić dowodu z przesłuchania osób będących właścicielami obiektu przed 2008 r. w zakresie legalności samego obiektu i robót przy nim wykonanych, bowiem stan własnościowy działki nr 3813/4 był inny niż obecnie, a obiekt powstał ponad 100 lat temu. Próby ustalania powyższego od osób będących właścicielami obiektu od 2008 r., czy też na podstawie dokumentów uzyskanych od Konserwatora Zabytków nie przyniosły oczekiwanego rezultatu.

Zdaniem organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że sporna przebudowa miała miejsce, o czym świadczy przedłożony wydruk zdjęcia. Nie sposób natomiast jednoznacznie ustalić kiedy zdjęcie zostało wykonane i potwierdzić, że pochodzi ono z przełomu lat 70/80-tych, czy też z 1976 r. jak wskazują skarżący. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że UW świadoma odpowiedzialność karnej za składanie fałszywych zeznań, złożyła pisemne wyjaśnienia, z których wynika, że okno i drzwi do sklepu już istniały w 1971 r. Z przedłożonego do odwołania komputerowego wydruku zdjęć lotniczych terenu i budynku z lat 1971 i 1985 nie da się odczytać, które otwory okienne i drzwiowe wówczas istniały. Organ podniósł, że widoczny na zdjęciach obraz jest niewyraźny a zdjęcia wykonane są z innej perspektywy (pod różnym kątem i zachodzą wątpliwości, w szczególności dot. zdjęcia oznaczonego lit. C z 1971 r. czy widoczna jest cała ściana czy tylko jej cześć z racji istniejących drzew przy ścianie zachodniej oficyny. Takie zdjęcia zdaniem WINB nie stanowią dowodu na podstawie którego można dokonywać pewnych ustaleń.

Organ wskazał, że w karcie ewidencji zabytków widnieje informacja, że przedmiotowa kamienica została odbudowana na dwóch parcelach katastralnych pb 107 i pb 103/1. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego na działce sąsiedniej nr 3813/1 przy ścianie od strony północnej przedmiotowego budynku, jest dalszy ciąg kamienicy. Teren obejmujący działki 3813/4 i 3813/1 znajduje się w strefie pełnej ochrony konserwatorskiej. W akcie notarialnym z dnia 19 grudnia 2008 r. widnieje zapis, że "przedłożony został wypis z rejestru gruntów wraz z kopią mapy ewidencyjnej miasta [...], wydany przez Starostę [...] w dniu 7 listopada 2008r. nr 1608/08, z których wynika, że parcela pbud. 107 zmieniała oznaczenie na działkę nr 3813/3 obszaru 01 ar 46m.kw. a następnie na podstawie decyzji Burmistrza Miasta [...] Nr [...] z dnia [...] lutego 2007r. i mapy uzupełniającej z dnia 6 listopada 2008r. (dotyczącej rozgraniczenia), zmieniła oznaczenie na działkę nr 3813/4 tereny zabudowane, oraz konfigurację i powierzchnię na 01 ar 50 m.kw". Organ odwoławczy wskazał, że budynek zajmuje prawie całą powierzchnię działki nr 3813/4 (powierzchnia zabudowań wynosi 146 m2 a powierzchna działki 150 m2 i wszystkie otwory okienne i drzwiowe znajdują się w ścianach, będących w granicy (ewentualnie w zbliżeniu do granic) z sąsiednimi działkami (ściana od strony zachodniej i wschodniej). Zdaniem WINB trudno zakładać, że budynek powstał bez żadnych okien i drzwi. Z powyższego zdaniem organu odwoławczego wynika, że układ działki w dacie budowy budynku był taki sam jak obecnie, a przedmiotowe okna i drzwi znajdują się w ścianie znajdującej się w granicy z działką nr 3814/1 w której istniały już okna. W sytuacji zatem gdy okna w ścianie zachodniej już istniały, wykonanie dodatkowego otworu okiennego - witryny szklanej, przebudowa istniejącego otworu okiennego na otwór drzwiowy i zamurowanie otworu drzwiowego, nie spowodowały żadnego pogorszenia istniejącego wcześniej stanu faktycznego, lub warunków użytkowych w tym dodatkowego zagrożenia pożarowego dla działki sąsiedniej nr 3814/1. W związku z tym nie można stwierdzić i przyjąć, że dokonana przebudowa, wymaga jakichkolwiek dodatkowych robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem.

Skoro zdaniem organu odwoławczego w sposób jednoznaczny nie można wykazać, że dokonana przebudowa została wykonana samowolnie, a przebudowa nie zwiększa uciążliwości i zagrożenia pożarowego dla działki sąsiedniej, to postępowanie w sprawie robót budowlanych przy budynku mieszkalno - usługowym zlokalizowanym na działce nr 3813/4 położonej w [...] należy umorzyć w całości jako bezprzedmiotowe z uwagi na brak podstaw do administracyjnej interwencji na bazie przepisów u.p.b.

W ocenie organu zawarte w odwołaniu argumenty i zarzuty nie znajdują uzasadnienia i nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia spraw. W odniesieniu do wniosku o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy wykonanej przez laboratorium Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej, i Kartograficznej w Warszawie WINB wyjaśnił, że przepisy jednoznacznie regulują tryb postępowania organu nadzoru budowlanego, który może nakładać obowiązek przedłożenia ocen technicznych, ekspertyz w trybie art. 81c u.p.b., o ile zachodzą uzasadnione wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego. Organ nie ma możliwości nakazania przedłożenia ekspertyzy w wskazanym przez odwołujących zakresie, gdyż takie uprawnienia nie wynikają z żadnego przepisu u.p.b.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie, EG, WG – reprezentowani przez r.pr. AL wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, względnie orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem skarżących, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucili:

1. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

– zastosowanie podstawy prawnej (art. 105 k.p.a.) nieadekwatnej do zaistniałej sytuacji;

– niezgodność treści decyzji z wnioskiem skarżących, poprzez rozpatrywanie sprawy prowadzonych aktualnie robót budowlanych przy budynku mieszkalno-usługowym zlokalizowanym na działce nr 3813/4 położonej w [...], (której wniosek dotyczył w niewielkim zakresie), nie zaś samowoli budowlanej istniejącej od dawna;

– pominięcie interesów właścicieli nieruchomości przylegającej (skarżących) wynikających z prawa własności nieruchomości i prawa zabudowy działki budowlanej poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i pominięciu okoliczności, że sytuacja właścicieli nieruchomości sąsiedniej (skarżących) uniemożliwia im korzystanie ze swej działki dla celów budowlanych (art. 77 § 1 k.p.a.);

– podważenie zaufania obywateli do działania organów państwa (art. 8 k.p.a.) poprzez stwierdzenie braku zagrożenia pożarowego dla działki skarżących w sytuacji gdy fakt ten nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy;

– wprowadzenie do postępowania osób trzecich nie mających przymiotu strony ze względu na brak interesu prawnego czym naruszono art. 28. k.p.a.

2. mające wpływ na wynik sprawy naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnie i niewłaściwe zastosowanie tj.:

– naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 u.p.b. poprzez jego niezastosowanie;

– naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich niezastosowanie, a to § 12 ust. 2, który zabrania sytuowania w ścianach granicznych otworów okiennych i drzwiowych, oraz § 232 ust. 1 przez niezastosowanie innych sposobów zapewnienia, aby mur graniczny spełniał wymogi muru ogniochronnego;

– naruszenie art. 140 i 144 k.c. przez dopuszczenie do tego, że właściciel nieruchomości przy ul. [...] w znajdującym się na tej nieruchomości budynku, usytuowanym bezpośrednio przy granicy i posiadającym otwory okienne w ścianie szczytowej ogniochronnej, zakłócił korzystanie z nieruchomości sąsiedniej ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych uniemożliwiając zabudowę sąsiedniej działki budowlanej;

– niezastosowanie przepisu art. 39 pr. bud. który dla prowadzenia robót budowlanych przy obiektach zabytkowych wymaga szczególnych zezwoleń.

Skarżący podnieśli, że rozstrzygając sprawę organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające z którego wynikało, iż poprzedni właściciele budynku dokonywali w nim zmian konstrukcyjnych lecz nie posiadali zezwoleń w tym zakresie. Organ I instancji błędnie zinterpretował przepisy budowlane przywołane w decyzji stwierdzając, iż nie zabraniają one sytuowania okien w ścianach budynków posadowionych na granicy działki. Te uchybienia były podstawą umorzenia postępowania, mimo zaistnienia ewidentnej samowoli budowlanej w tym zakresie. Organ odwoławczy rozpoznając sprawę ponownie również potwierdził, że w opisywanej sprawie dokonano przebudowy na którą wymagane jest pozwolenie. Uznał jednakże, że właściciel nie musi dysponować takim dokumentem, bo ze względu na upływ czasu mógł on zaginąć. Również urzędy do których zwrócono się w trakcie postępowania nie dysponowały żadnymi dokumentami "legalizującymi" aktualny stan budynku.

W ocenie skarżących nadmienić należy, że przepisy budowlane uniemożliwiające wykonywanie otworów drzwiowych lub okiennych (a obecnie nawet przeszkleń trwałych typu ściana z pustaków szklanych) istniały nawet w średniowieczu. Na ziemiach polskich pod zaborem austriackim obowiązywały austriackie przepisy, powielone następnie w polskiej ustawie z 1928 r. i kontynuowane z niewielkimi modyfikacjami obecnie. Organ jednakże nie przeanalizował tych przepisów, uznając że są nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jest to w ocenie skarżących jeden z podstawowych błędów organu, bowiem nie analizując przepisów nie mógł ustalić prawidłowej podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Odnośnie do zastosowania podstawy prawnej (art. 105 k.p.a.) nieadekwatnej do zaistniałej sytuacji skarżący podnieśli, że organ nadzoru budowlanego w decyzji nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że postępowanie jest bezprzedmiotowe. Organ wszak stwierdził naruszenie prawa budowlanego i jako organ nadzoru budowlanego powinien kontynuować postępowanie, gdyż do tego został powołany. Organ odwoławczy stwierdził, że sporne otwory okienne i drzwiowe znajdują się w ścianach usytuowanych na granicy działki, że właściciel budynku ani żaden urząd do którego zwrócono się w tej sprawie nie posiada dokumentacji z której wynikałoby uprawnienie do niezgodnego z przepisami usytuowania otworów okiennych. Tym samym zachodzi sytuacji samowoli budowlanej. Skarżący podnieśli, że nie istnieje przepis prawa (ani nie istniał), który sankcjonowałby taki stan rzeczy. Zatem organ powinien podjąć działania mające na celu dostosowanie stanu istniejącego do przepisów prawa, jako że w tym celu organ ten został powołany. Zdaniem skarżących brak jest zatem podstaw do umorzenia takiego postępowania. Tym samym w sprawie doszło również do naruszenia art. 6 k.p.a.

Odnośnie do niezgodności postępowania z treścią wniosku skarżący podali, że ich wniosek nie dotyczył aktualnie prowadzonych robót budowlanych przy budynku mieszkalno-usługowym zlokalizowanym w [...] (a w zasadzie dotyczył go w niewielkim stopniu – przeróbki okien na drzwi i odwrotnie). Celem postępowania miało być sprawdzenie czy wykonane otwory okienne i drzwiowe w budynku stojącym na granicy działek zostały wykonane zgodnie z prawem, na podstawie pozwolenia na budowę (przebudowę) i w oparciu o przepisy budowlane. W razie stwierdzenia samowoli budowlanej w tym zakresie wydanie decyzji o zamurowaniu otworów. Istniejący stan obecny zdaniem skarżących uniemożliwia bowiem - a co najmniej w znacznym stopniu utrudnia - zabudowę działki skarżących. Skarżący podnieśli, że przy każdym piśmie kierowanym do organu administracji podnosili ten fakt, lecz bezskutecznie. Również w odwołaniu powołano się na niezgodność przedmiotu postępowania z wnioskiem. Mimo to organ odwoławczy również popełnił ten sam błąd wydając decyzję w sprawie, która nie była przedmiotem zainteresowania skarżących a przynajmniej nie tylko. Skarżący podnieśli, że w tym stanie rzeczy doszło do działania organów administracji w zakresie innym niż zgłoszony przez skarżących, a zatem obie decyzje nie dotyczą wniosku skarżących. Organ działał zatem bez wniosku, jako że nie było to postępowanie prowadzone z urzędu. Chyba że przyjąć, iż organ z urzędu sprawdzał zaistnienie samowoli budowlanej, ale wtedy decyzja powinna mieć zgoła odmienną treść.

Odnośnie do pominięcia interesów skarżących jako właścicieli nieruchomości przylegającej skarżący podali, że pozostawienie stanu niezgodnego z prawem narusza nie tylko interes Państwa lecz w sposób dotkliwy narusza prawa właścicieli nieruchomości sąsiedniej. Wynikają one nie tylko z Konstytucji ale zwłaszcza z art. 140 i 144 k.c. W ocenie skarżących naruszono również prawo do zabudowy działki budowlanej wynikające z innych przepisów. Stosownie do treści art. 4 u.p.b. "Każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami.". Zgodnie natomiast z przepisem art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym "Każdy ma prawo, w granicach określonych ustawą, do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich. ".

Zdaniem skarżących sytuacja taka narusza również przepisy proceduralne. Nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i pominięciu okoliczności, że sytuacja właścicieli nieruchomości sąsiedniej uniemożliwia im korzystanie ze swej działki dla celów budowlanych i jest sprzeczna z art. 77 § 1 K.p.a.

Odnośnie do podważenia zaufania obywateli do działania organów państwa (art. 8 k.p.a) poprzez stwierdzenie braku zagrożenia pożarowego dla działki skarżących w sytuacji gdy fakt ten nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy skarżący podali, że obecnie ich działka jest niezabudowana, zatem nie ma mowy o jakimkolwiek zagrożeniu pożarowym. Zagrożenie pożarowe nie jest też głównym problemem rozpatrywanym przez organ. Skarżący powołują się na te przepisy bowiem one uniemożliwiają taka zabudowę jaka istnieje w chwili obecnej. Skarżący zamierzali wybudować budynek o kształcie stanowiącym lustrzane odbicie budynku istniejącego, tak aby budynki stykały się ścianami (ściana zachodnia budynku istniejącego ("stopa" litery L) ze ścianą wschodnią budynku planowanego (również w kształcie litery L). Istnienie okien w tej ścianie uniemożliwia taką zabudowę. Oddalenie zaś ściany projektowanego budynku o 4 m od istniejących ściany z "bezprawnymi oknami" spowoduje, iż projektowany budynek będzie zbyt wąski, aby prawidłowo spełniać funkcje użytkowe. Zatem stanowisko organu odwoławczego na temat braku oddziaływania ogniowego na sąsiednią działkę świadczą w ocenie skarżących o niezrozumieniu istoty sprawy albo o celowym bagatelizowaniu poważnej kwestii. W żadnym wypadku postawa organu nadzoru budowlanego nie mieści się w zakresie dyspozycji art. 8 k.p.a.

Odnośnie do dopuszczenia do udziału w sprawie jako strony osoby nie mające takiego przymiotu - nie posiadającej interesu prawnego w rozstrzygnięciu skarżący wskazali, że uczestniczenie jakiejś osoby (fizycznej lub prawnej) w postępowaniu administracyjnym samo przez się nie czyni z niej strony. Musi ona wykazać, że ma materialnoprawny interes uczestniczenia w tej sprawie (wyrok NSA z dnia 10 maja 2001 r. SA 2595/99). Na gruncie art. 28 k.p.a. przyjmuje się, że gdy decyzja rozstrzyga o prawach i obowiązkach konkretnego podmiotu - postępowanie dotyczy jego interesu prawnego lub obowiązku bezpośrednio. W opisywanej sprawie wszystkie osoby poza właścicielem działki JK i skarżącymi nie mają interesu prawnego w jej rozstrzygnięciu.

Odnośnie do naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 u.p.b. oraz § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich niezastosowanie, skarżący wskazali, że organ odwoławczy potwierdził stwierdzone przez organ I instancji, zasadnicze fakty. Organ stwierdził również, że nie ulega wątpliwości, że przedmiotowa przebudowa miała miejsce o czym świadczy przedłożony wydruk zdjęcia. Dalej jednak WINB konstatuje, że nie można ustalić kiedy zdjęcie zrobiono. To jednak w świetle orzecznictwa NSA nie ma żadnego znaczenia, bowiem w całym okresie istnienia tego budynku (po odbudowie) istniał stan prawny eliminujący sytuowanie okien w ścianach budynku stojących na granicy działki.

Skarżących podnieśli, że przedstawione przez nich zdjęcie jako dowód w sprawie przedstawia ścianę zachodnią budynku, w której znajduje się tylko jedno okno - na piętrze. Nadto przedstawia tablice propagandowe PZPR. Zdjęcie zatem wykonano po 21 grudnia 1948 r. (data powstania PZPR). Zdaniem skarżących nie ulega wątpliwości, że w tym czasie, aż do chwili obecnej istniały przepisy budowlane zabraniające sytuowania okien w ścianach "ogniowych" usytuowanych na granicy działek budowlanych. W tym stanie rzeczy na wykonanie otworu okiennego po 1948 r. musiała być wydana stosowna decyzja poprzedzona uzyskaniem zgody właściciela sąsiedniej działki.

W ocenie skarżących z oceny fotografii wysnuć można wniosek, iż wraz z upływem czasu otwory w ścianach budynku zmieniały przeznaczenie. Otwór drzwiowy zamieniano na okienny (pod balkonem) a okienny na drzwiowy. W ścianie "ślepej" (jak widać na zdjęciu z 1976 r. jest to ściana "ogniowa" gdyż wystaje ponad dach budynku - zgodnie z art. 278 pkt. B rozporządzenia z 1928 r.) zamontowano jedno wąskie okno na piętrze, a po kolejnych latach okno to poszerzono i zamontowano okno w parterze o znacznej powierzchni przeszklenia. Na żadną z tych przeróbek władający nieruchomością nie posiadają pozwoleń, a były to przebudowy wymagające także dzisiaj pozwolenia na budowę. Skarżący podnieśli, że tym bardziej ma to znaczenie, gdyż rzeczona kwestia dotyczy budynku zabytkowego, na przebudowę którego potrzebna jest także zgoda konserwatora, a której to zgody nie uzyskano.

Skarżący podnieśli, że obecny właściciel nieruchomości dopuścił się również samowoli budowlanej w zakresie "zamiany" okna na drzwi (fot. B strzałka nr 2 i fot. A strzałka nr 3) oraz wykucia otworu okiennego w ścianie zachodniej i zamontowaniu okna o znacznej powierzchni (fot. B strzałka nr 4). W budynku tym, w okresie kilkudziesięciu ostatnich lat przebudowywano otwory okienne zamieniając je na otwory drzwiowe i odwrotnie, wykuwano okna i je zamurowywano w zależności od bieżących potrzeb. Wszystko to wykonywano w budynku podlegającym ochronie konserwatorskiej i to bez jakichkolwiek zezwoleń.

Skarżący wskazali, że organy administracji ustaliły, że nie wydano żadnego pozwolenia, czy to na podstawie przepisów regulujących wykonywanie robót budowlanych, czy też na innych podstawach, z którego mogłoby wynikać uprawnienie do wykonania wskazanej przebudowy. Organy administracji przeprowadziły poszukiwania takowych dokumentów, lecz nie dały one żadnego rezultatu. Także właściciel nieruchomości położonej przy ul. Plac Sobieskiego 12, nie przedstawił żadnych dowodów na istnienie takich decyzji w tym decyzji zezwalającej mu zamienić okna na drzwi i odwrotnie. W tych okolicznościach organ uznał, że otwory okienne i drzwiowe wybudowano zgodnie z prawem ponieważ nie może istnieć dom bez okien i drzwi. Zdaniem skarżących organ przeoczył fakt, że budynek ten posiada cztery ściany z otworami okiennymi i drzwiowymi z których przynajmniej jedna ściana (najdalej wysunięta na zachód) tych otworów nie może posiadać ze względu na jej ogniochronny charakter (ściana wystaje ponad dach i jest usytuowana na granicy działki). Nadto w ocenie skarżących przeoczono też kwestię proceduralną a mianowicie okoliczność, że to nie wnioskodawca ani też organ ma poszukiwać dowodów na okoliczność zgodnego z prawem dokonania przebudowy, ale że to aktualny właściciela takie dowody powinien przedłożyć.

Skarżący podnieśli, że organ nie wyjaśnił w którym roku został wybudowany ten budynek (w treści uzasadnienia pojawiają się daty 1820 r. i 1925 r.) co jest uchybieniem powodującym utrudnienia w ocenie prawnej zaistniałej samowoli, jednakże nie uniemożliwia to takiej oceny. Organ I instancji powinien bowiem ustalić jakie przepisy obowiązywały w roku budowy przedmiotowego budynku a tego nie zrobiono. Zamiast tego organ I instancji stwierdził, że: "Mając na uwadze fakt, iż budynek mieszkalno-usługowy zlokalizowany na działce nr ewid. 3813/4 położonej w [...] został wybudowany na dużo przed ustanowieniem prawa budowlanego co potwierdzono ustaleniami konserwatorskimi". Zdaniem skarżących z tego zapisu można wnioskować, że organ I instancji stoi na stanowisku, że przed 1928 r. nie istniały na ziemiach polskich żadne przepisy budowlane, niemniej nie wskazał na jakiej zasadzie stwierdzono, że budynek wybudowano zgodnie z tymi przepisami.

Skarżący podnieśli, że w świetle orzeczeń NSA na ziemiach polskich od początku odzyskania państwowości obowiązują przepisy zabraniające umieszczania otworów okiennych w ścianach budynków stojących na granicy działki. Ponadto stwierdzono, że budynek był wielokrotnie przebudowywany ale nie ustalono kiedy wykuto otwory okienne w jego zachodniej ścianie. Skarżący podali, że po wejściu w życie przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (obowiązywało z niewielkimi zmianami do 1961 r.) do chwili obecnej nie ma prawnej możliwości aby w budynkach usytuowanych na granicy działek wykonywać jakichkolwiek otwory w ścianach sytuowanych na granicy działki. Ściany takie musiały być ogniochronne i musiały być wyprowadzone 30 cm ponad dach (vide. art. 278 pkt. B rozporządzenia). Nie przewidywano żadnych odstępstw od tej zasady. Jak wynika ze zdjęć załączonych do odwołania od decyzji I instancji, ściana zachodnia z dwoma oknami posiada "attykę" czyli wystaje ponad powierzchnię dachu. W tym zakresie jest zgodna z cyt. przepisami. Od 1928 r. wszelkie kolejne przepisy albo powielały w tym zakresie brzmienie w/w przepisu albo równie rygorystycznie traktowały taką budowę. W tej sytuacji wykonanie otworów okiennych lub drzwiowych w ścianie usytuowanej na granicy działki w okresie przedwojennym było niemożliwe a i obecnie jest znacznie utrudnione (zgodność z planem zagospodarowania przestrzennego lub odstępstwo od przepisów za zgodą ministra). O ile zatem właściciel sąsiedniej działki nie posiada stosownych dokumentów świadczących o legalnym wybudowaniu otworów okiennych w ścianie granicznej - a takowych nie posiada co stwierdził organ I instancji - i brak takowych również w organach administracji budowlanej - co również stwierdził organ I instancji – zdaniem skarżących uznać należy, iż otwory te wykonano wbrew przepisom prawa. Sam organ ustalił wszak w wyniku postępowania wyjaśniającego, że: "...granica zachodnia przebiega po budynku w której są zarówno otwory okienne jak i drzwiowe.". Skoro w myśl ówczesnych przepisów otwory te nie mogły powstać w ścianie granicznej, to powstać musiały nielegalnie.

Skarżący przywołali pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 17 marca 2010 r. (II OSK 567/09), w którym stwierdzono, że: "Także w okresie obowiązywania rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. z 1961 r., nr.38, po.196), rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. z 1966 r., nr 26, poz.157), rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. z 1980 r., nr 17, poz. 62 ze zm.), rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 ze zm.) nie było dopuszczalne sytuowanie ściany budynku z otworami okiennymi w granicy z nieruchomością sąsiednią".

Skarżący zwrócili uwagę, że w zakresie pozwoleń budowlanych organ sprawdził w Urzędzie Miasta [...] kwestię wydanych pozwoleń na wykonanie tych otworów i uzyskano jednoznaczną odpowiedź - pismo nr [...] z dnia 18 czerwca 2015 r. - na wykonanie tych robót nie były wydane pozwolenia. Także z informacji Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z siedzibą w [...] - Delegatura w [...] (pismo z dnia 15 grudnia 2015 r. znak [...]) wynika, że wydano pozwolenie konserwatorskie (decyzja nr 1[...]) na realizacje prac remontowo-budowlanych. Tyle tylko, że pozwolenie to nie obejmowało otworów okiennych lub elewacji, a jedynie fundamenty, wzmocnienie ścian, strop i więźbę dachową. Pozwolenie wydane przez Starostę [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. [...]. również nie dotyczyło otworów okiennych i drzwiowych. W projekcie budowlanym otwory okienne i drzwiowe objęte przebudową oznaczono jako istniejące. Urząd Ochrony Zabytków potwierdza też, że nie posiada żadnych pozwolenie na przebudowę budynku mieszkalno- usługowego związanych ze zmianą wystroju elewacji, w tym sytuowania okien i drzwi.

Kolejny błąd organu nadzoru budowlanego skarżący upatrują na przyjęciu: "Jak ustalono w Urzędzie Miasta [...] rejestry pozwoleń na budowę prowadzone są od 1972 r., a tym samym jeśli witryna sklepowa została wykonana przed 1971 r. jak podaje (świadek) Pani [...], to tut. Organ nie ma możliwości ustalenia sprawy legalności wykonania robót budowlanych w przedmiotowym budynku ". Zdaniem skarżących to nie organ ma ustalać czy wydano pozwolenie i roboty wykonano w oparciu o pozwolenie lecz w związku z przepisami uniemożliwiającymi takie sytuowanie otworów to właściciel budynku ma wykazać, iż wykonał je lub jego poprzednik prawny legalnie.

Skarżący zwrócili następnie uwagę na najnowsze orzecznictwo NSA, m.in. wyrok NSA z dnia 1 września 2015 r., sygn. akt II OSK 3103/13, w którym Sąd ten stwierdził, że "obowiązujące w czasie istnienia domu, którego dotyczy sprawa (dom którego dotyczyła sprawa zbudowano w 1897 r.), przepisy prawa w zasadzie nie dopuszczały umieszczania otworów drzwiowych i okiennych w ścianach granicznych, które powinny być od strony granicy zaopatrzone w mur ogniotrwały bez otworów i próżni", a zatem "precyzyjne ustalenie, kiedy otwory te zostały wykonane nie jest możliwe, ale jest też zbędne, gdyż nie zostały one przewidziane w projekcie, jak też właściciele nieruchomości nie wykazali, aby kiedykolwiek została wydana decyzja zezwalająca na ich wykonanie". Sąd podzielił również stanowisko organów co do zastosowanej podstawy prawnej decyzji (art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), stwierdzając przy tym, że trafnie organy administracji przyjęły, iż przepisy prawa obowiązujące w czasie od budowy kamienicy (1897r.) do teraz nie przewidywały możliwości wykonania otworów w ścianie znajdującej się na granicy nieruchomości. Także z tego względu Sąd uznał, że nie jest potrzebne ustalenie, kiedy otwory zostały wykonane. Zdaniem skarżących konkluzja tego wyroku jest więc taka, że nie ma znaczenia czy zmian w budynku dokonano w XIX wieku czy współcześnie. Jeżeli nie ma dowodu na tą okoliczność (że zmiany wykonano legalnie) to należy przyjąć, iż jest to samowola budowlana. Z kolei wobec faktu, że tego typu samowola nie podlega legalizacji (nadal obowiązują przepisy o braku możliwości sytuowania otworów okiennych i drzwiowych w ścianach budynków usytuowanych na granicy posesji) otwory te muszą być zamurowane.

W konkluzji skarżący stwierdzili, że w opisywanej sprawie organy nadzoru budowlane uznały, że pomimo braku dowodów na okoliczność istnienia prawa do przebudowy elewacji budynku, braku przepisów, które akceptowałyby aktualnie istniejący stan rzeczy i braku możliwości korzystania zgodnie z prawem z działki budowlanej przez właściciela działki sąsiedniej, stan taki jest prawidłowy i postępowanie należy umorzyć. Organ stwierdził bowiem, że brak jest podstaw do administracyjnej interwencji na bazie przepisów prawa budowlanego, co stoi w oczywistej sprzeczności z przywołanymi wyżej przepisami, najnowszym orzecznictwem NSA, jak również funkcją dla jakiej organy nadzoru budowlanego zostały powołane.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje legalnościową kontrolę zaskarżalnych zachowań kompetencyjnych organów administracji publicznej (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), będąc związany granicami sprawy administracyjnej sensu largo, której dotyczy skarga. Jednocześnie sąd ten nie jest – co do zasady – związany granicami skargi, w tym podniesionymi zarzutami i wnioskami oraz powołaną przez stronę skarżącą podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.), biorąc z urzędu pod rozwagę wszelkie stwierdzone naruszenia prawa i sankcjonując je w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. lub w przepisach szczególnych.

W niniejszej sprawie skarga została uwzględniona z przyczyn częściowo w niej wskazanych. Zasadnicze powody ingerencji w moc obowiązującą kwestionowanych rozstrzygnięć Sąd wziął pod rozwagę z urzędu, stosownie do zasady niezwiązania granicami skargi (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania i orzekania – także decyzji organu pierwszej instancji Sąd stwierdził, że podlegające weryfikacji orzeczenia zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego, które co najmniej mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Powyższe naruszenia dotyczą przepisów art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 67 § 2 pkt 2, art. 68-70, art. 80, art. 105 § 1, art. 107 § 3, art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 15 i art. 104 § 2 k.p.a. Generalnie należy stwierdzić, że wady proceduralne postępowania w sprawie legalności robót budowlanych doprowadziły do przedwczesnego uznania, że postępowanie jest bezprzedmiotowe, a więc nie istnieją podstawy do wdrożenia trybu rozbiórkowo-legalizacyjnego albo naprawczego. Tym samym decyzja o umorzeniu postępowania w zakresie oceny legalności spornych robót budowlanych została podjęta bez wystarczająco szczegółowych rozważań na tle stanu prawnego dotyczącego prawnej oceny powyższych robót oraz bez wyczerpującego i prawidłowego procesowo zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego będącego podstawą prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Powyższy pozytywny zwrot stosunkowy o zgodności wad przedmiotu kontroli (decyzji organów pierwszej i drugiej instancji) z normą odniesienia w zakresie wyznaczonym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wynika z następujących przesłanek.

Po pierwsze, zakres ustaleń faktycznych oraz rozważań prawnych organów nie pokrywa się z ostatecznym zakresem wniosku skarżących wyznaczonym w piśmie procesowym z dnia 16 grudnia 2015 r. W powyższym piśmie wyraźnie wskazano, że przedmiotem żądania kontroli w zakresie legalności spornych robót budowlanych są objęte "wszystkie otwory drzwiowe i okienne elewacji" (łącznie 10 otworów, w tym 2 pary drzwi, witryna sklepowa, trzy okna na piętrze oraz drzwi balkonowe na piętrze, trzy małe świetliki). Wynikające z uzasadnień kontrolowanych decyzji ustalenia faktyczne oraz ich ocena prawna są bardzo ogólnikowe, a przez to niepełne, nie pozwalając Sądowi na dokonanie pełnej weryfikacji legalnościowej.

Po drugie, zupełność bazy dowodowej ustaleń faktycznych budzi poważne wątpliwości. Przede wszystkim – wobec trudności w zakresie poszukiwania dowodów mogących być podstawą ustaleń co do zakresu oraz okresu wykonania spornych robót budowlanych na działce nr 3813/4 – organy nie wyjaśniły, czy istnieje możliwość przesłuchania w charakterze świadka KM, która – jak wynika z akt sprawy – w latach 1947-2008 wykonywała faktyczny zarząd spornym budynkiem posadowionym na działce nr 3813/4. Nie zostało również wyjaśnione, czy istnieje konieczność przesłuchania w charakterze świadka obywatelki Izraela [...], która jest spadkobierczynią po poprzedniej właścicielce [...] (zm. w 1997 r.). Nie jest również akceptowalne pominięcie w procesie gromadzenia materiału procesowego dokumentu obejmującego projekt budowlany oraz decyzję Starosty [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. w przedmiocie zatwierdzenia powyższego projektu przebudowy spornego budynku oraz innych dokumentów wskazujących na przebieg postępowań administracyjnych lub sądowoadministracyjnych dotyczących tego projektu. Ustalenia w tym zakresie mogą być bowiem pomocne w procesie ustalania stanu budynku istniejącego w momencie składania wniosku o udzielnie pozwolenia na przebudowę.

Po trzecie, należy zwrócić uwagę na niedopuszczalność zastępowania zeznań osób wezwanych w charakterze świadków ich pisemnymi wyjaśnieniami. Tego rodzaju pisemne "wyjaśnienia" osób, które miały zeznawać jako świadkowe, nie mogą być podstawą ustaleń faktycznych w sprawie, albowiem nie mają charakteru dowodu z zeznań świadków, natomiast ich walor dowodowy jako dokumentu prywatnego jest wątpliwy, skoro wcześniej organ zdecydował o wezwaniu tych osób do złożenia zeznań w trybie przewidzianym dla świadków. Trzeba bowiem pamiętać, że warunkiem procesowej dopuszczalności ustalania okoliczności faktycznych na podstawie zeznań świadków jest sporządzenie protokołu z przesłuchania świadka w sposób przewidziany prawem (zob. art. 68-69 w zw. z art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a.). Jedynie art. 70 k.p.a. przewiduje wyjątkową możliwość uzupełnienia złożonego ustnie zeznania poprzez dołączenie do protokołu zeznań na piśmie lub innych dokumentów mających znaczenie dla sprawy. Ponadto zgodnie z art. 83 § 3 k.p.a. przed odebraniem zeznania organ administracji publicznej uprzedza świadka o prawie odmowy zeznań i odpowiedzi na pytania oraz o odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań. Pouczenie o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań rozciąga się oczywiście jedynie na zeznania składane ustnie lub dołączone do protokołu zeznań ustnych zeznania pisemne, nie obejmuje natomiast dokumentów prywatnych zwierających oświadczenia lub wyjaśnienia danej osoby, która powinna była być formalnie przesłuchana w charakterze świadka. Tymczasem w sprawie, które dotyczy skarga, doszło do formalnego wezwania UW oraz [...] do złożenia zeznań w charakterze świadków z zastrzeżeniem rygoru nałożenia grzywny, a następnie do odebrania "pisemnych wyjaśnień" wezwanych ([...]). Praktyka swoistego wzywania "na próbę" świadków nie może być uznana za prawidłową. Organ wzywając dane osoby na przesłuchanie w charakterze świadków nie musi mieć bowiem pewności, że dowód z ich zeznań faktycznie wykaże przydatność przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Na pewno jednak w sytuacji gdy doszło już do wystosowania formalnego wezwania do złożenia zeznań i wezwanie to nie zostało uchylone, obowiązkiem organu jest przeprowadzenie przesłuchania. Przesłuchanie to w realiach niniejszej sprawy jawi się nawet jako nieodzowne, albowiem w sprawie baza dowodów osobowych nie jest znaczna. Ostatecznie w sprawie [...] złożyli "pisemne wyjaśnienia", które pomimo wadliwego włączenia ich w poczet dowodów zawierają jednak określone oświadczenia wiedzy, które mogą mieć co najwyżej walor dokumentu prywatnego. Na pewno nie są jednak zeznaniami świadków. Jeżeli natomiast chodzi o wezwaną [...], to należy stwierdzić, że osoba ta w ogóle nie zareagowała na wystosowane wezwanie.

Po czwarte, Sąd zauważa, że jeżeli organy stwierdzą wyczerpanie bazy dowodowej, powinny po rozważeniu możliwości dopuszczenia dowodu z przesłuchania strony lub stron postępowania (art. 86 k.p.a.), przyjąć w drodze wnioskowań probabilistycznych (opartych m.in. o domniemania faktyczne na podstawie innych ustalonych faktów, wskazania wiedzy lub doświadczenia życiowe) określone ustalenia co do okresu i zakresu wykonania spornych robót budowlanych w zakresie wyznaczonym wnioskiem skarżących. Ostatecznie bowiem organ powinien albo przyjąć określone ustalenia i uznać je za najbardziej wiarygodne (prawdopodobne), albo powinien wykazać, że z punktu widzenia stosowanych przepisów prawa materialnego ustalenia te są zbędne. Nie jest natomiast prawidłowe stwierdzenie, że jedynie ze względu na określone trudności dowodowe dokonanie ustaleń faktycznych nie jest możliwe. Konieczność takiego podejścia wynika bezpośrednio z art. 86 k.p.a., który przewiduje – jako wyjątek – dokonywanie ustaleń na podstawie przesłuchania stron, które są bezpośrednio zaangażowane w sprawę.

Po piąte, organy powinny pamiętać, że umorzenie postępowania jest instytucją procesową, jednak w postępowaniu administracyjnym instytucja ta wykazuje silne związki z normami prawa materialnego, które wyznaczają podstawy i granice sprawy administracyjnej, której brak przesądza o konieczności procesowego zakończenia postępowania przez wydanie decyzji o jego umorzeniu. Rozstrzygnięcie organu o umorzeniu postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość (art. 105 §1 k.p.a.), a więc nieistnienie sprawy administracyjnej, musi być poprzedzone nie tylko pełnym i wyczerpującym ustalenie stanu faktycznego w świetle przesłanek materialnoprawnych wyznaczających podstawy sprawy, lecz przepisy składające się na możliwe do zastosowania podstawy materialnoprawne muszą być poddane prawidłowej i pełnej wykładni.

W przedmiotowej sprawie należy zatem odnieść ustalony prawidłowo stan faktyczny do podstaw prawnych sankcjonowania ewentualnej samowoli budowlanej, pamiętając że samowole popełnione przed 1 stycznia 1995 r. podlegają sankcjom określonym w przepisach art. 37-42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, niezależnie od tego czy samowola została popełniona pod rządami przepisów budowlanych z 1961 roku lub przepisów przedwojennych z 1928 r. Jeżeli natomiast chodzi o warunki techniczno-budowlane realizacji robót budowlanych, to w tym zakresie miarodajne są przepisy obowiązujące w okresie wykonywania robót bez wymaganych prawem pozwoleń lub zgłoszeń.

Nie można wykluczyć oczywiście, że sporne roboty nie będą kwalifikowały się do wdrożenia trybu rozbiórkowego albo - co do robót wykonanych w ostatnich latach - do trybu rozbiórkowo-legalizacyjnego na podstawie aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. W zależności od ustaleń faktycznych organy powinny w takim wypadku rozważyć zastosowanie trybu naprawczego z art. 50-51 p.b., niezależnie od okresu wykonania spornych robót. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w piśmiennictwie zgodnie podnosi się bowiem, że przepis art. 103 ust. 2 p.b. ma zastosowanie jedynie do postępowania rozbiórkowego, a zatem przepisy naprawcze z art. 50-51 p.b. można stosować także do robót budowlanych zrealizowanych przed dniem 1 stycznia 1995 r.

Po szóste, Sąd stwierdził, że organ odwoławczy nie odniósł się w całości do wszystkich zarzutów odwołania, co stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności, merytorycznego modelu administracyjnego toku instancji, zasady przekonywania oraz zasad prawidłowego sporządzania uzasadnień rozstrzygnięć odwoławczych. Nawet jeśli organ drugiej instancji nie podziela stanowiska strony odwołującej się albo uznaje jej zarzuty za oczywiście bezzasadne, ciąży na nim obowiązek dokonania choćby skróconej oceny wszystkich podniesionych w środku odwoławczym argumentów, zarzutów lub wniosków.

Odnosząc się natomiast do dalej idących zarzutów skargi, należy stwierdzić, że są one pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Nie są zatem uzasadnione zarzuty naruszenia prawa procesowego w zakresie art. 8 k.p.a. i art. 28 k.p.a. Nie znajdują także podstaw zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b., art. 39 p.b., § 12 ust. 2 i § 232 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich niezastosowanie, art. 140 i 144 k.c. Powyższe przepisy mogą być rozważane przez organy nadzoru budowlanego dopiero po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego i po stwierdzeniu konieczności ich zastosowania na tle tego stanu.

Mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację oraz uznając, że umorzenie postępowania w sprawie dotyczącej spornych robót budowalnych było przedwczesne, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W toku ponownie prowadzonego postępowania organy dokonają wyeliminowania stwierdzonych uchybień proceduralnych oraz uzupełnienia przeprowadzonych uprzednio ustaleń i rozważań prawnych, podejmując ostateczną decyzję co do merytorycznego albo niemerytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, której dotyczy skarga (art. 153 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.