Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 815/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2022-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust 1 pkt 1, art. 51 ust 7
journal: Dz.U. 2020 poz 2021
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2021 z późn. zm.).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Korycka sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 lipca 2022 r. sprawy ze skargi ze skargi A. M. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych robót budowlanych w celu przywrócenia stanu poprzedniego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...].SB, 2. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej 997 (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 815/21

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].02.2021 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla M. B., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 7, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jednolity w Dz.U. z 2021 r., poz. 11) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 54), nakazał A. M. - właścicielce lokalu nr [...] mieszczącym się w budynku mieszkalnym (oznaczonym na mapie ewidencyjnej symbolem 1m22), usytuowanym przy ul. [...] w B. (działka nr [...]. obręb 76), obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego poprzez likwidację 1 otworu okiennego (oznaczone na załączniku graficznym nr [...] do niniejszej decyzji), znajdującego się w lokalu nr [...] - na parterze - w ścianie granicznej budynku mieszkalnego, usytuowanego przy ul. [...], graniczącej bezpośrednio z sąsiednią działką nr ewid.[...] w obrębie 76 przy ul. [...] w B., poprzez: jego zamurowanie lub wypełnienie materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie pod warunkiem, że konstrukcja otworu okiennego posiadać będzie co najmniej 30 minut odporności ogniowej.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał na istnienie otworu okiennego w lokalu nr [...], w ścianie granicznej budynku mieszkalnego przy ul. [...]. Dokładnego czasookresu wybicia otworu w ścianie granicznej budynku mieszkalnego nie udało się ustalić. Wskazano, iż szacowany rok budowy przedmiotowego budynku to 1920. Kontrolującym nie została przedłożona dokumentacja budowlana, która świadczyłaby o legalności wykonania przedmiotowego otworu okiennego.

Dnia [...] września 2020 r. drogą mailową otrzymano m. in. rzut pomieszczeń z inwentaryzacji przeprowadzonej w 1998 r. oraz - według oświadczenia - informację uzyskaną od byłej właścicielki budynku, iż zabudowa miała powstać ok 1870r. oraz, iż sporny otwór okienny istnieje odkąd była dzieckiem.

W ramach postępowania dowodowego, pismem z dnia [...].09.2020 r. organ I instancji wystąpił do Miejskiej Pracowni Geodezyjnej w B. o przekazanie kopii geodezyjnych szkiców polowych działki nr ewid.[...] obr. 76, obejmujących okres od 1870 r. do dnia dzisiejszego, zawierających istniejącą wówczas zabudowę. W odpowiedzi przekazano dokumenty dotyczące historii budynków na działce [...] obr. 76 oraz aktualną mapę ewidencyjną. Ponadto poinformowano, że w zasobie Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej brak jest materiałów dotyczących budynków starszych niż szkic podstawowy z założenia ewidencji z 1961 r. Ponadto, z przekazanych przez M. P. G. szkiców wynika, iż położenie budynku od 1961r. nie uległo zmianie tzn. nie było wtórnego podziału geodezyjnego działki, a ściana w której usytuowany jest sporny otwór okienny znajdowała się, jak to jest obecnie, na granicy działki.

W dniu [...] września 2020 r. zwrócono się do Dyrektora Archiwum Państwowego w B. o przekazanie kopii jakichkolwiek dokumentów dotyczących przedmiotowego budynku mieszkalnego położonego w B. przy ul. [...]. W odpowiedzi, Archiwum Państwowe w B. przesłało uwierzytelnione reprografie wybranych dokumentów dotyczące ww. budynku. W wyniku analizy przekazanych materiałów ustalono, iż na niektórych reprodukcjach wskazany jest otwór okienny usytuowany na parterze w ścianie granicznej budynku przy ul. [...] z nieruchomością przy ul. [...]. W wyniku analizy przekazanych reprodukcji oceniono, że usytuowanie otworu okiennego wskazanego w "Planie przebudowy domu I piętrowego na II piętrowy przy ul. [...]" nie pokrywa się z umiejscowieniem spornego otworu okiennego lokalu nr [...] - na wykonanej dokumentacji fotograficznej oraz przesłanym rzucie pomieszczeń z inwentaryzacji - sporny otwór okienny lokalu nr [...] jest umiejscowiony znacznie bliżej ściany oddzielającej pomieszczenia - przy narożniku pomieszczenia - natomiast na ww. reprodukcji otwór okienny jest znacznie oddalony od wskazanej powyżej ściany i narożnika pomieszczenia. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż reprodukcja dotyczy jedynie planu przebudowy domu I piętrowego na II piętrowy, a nie potwierdzenia stanu faktycznego istnienia budynku w kształcie przedstawionym na reprodukcji, tym bardziej, że budynek w obecnym stanie nie jest tożsamy z rysunkiem przedstawionym na reprodukcji dotyczącej planu przebudowy, co może świadczyć o niedojściu do skutku przebudowy ww. budynku na budynek II piętrowy.

Wezwano też właściciela lokalu nr [...] A. M. do przedłożenia jakichkolwiek dokumentów związanych ze spornym otworem okiennym.

Dnia [...] października 2020 przesłano rzut działki sąsiadującej z zaznaczonym i uwzględnionym oknem na granicy działki. W odpowiedzi, zwrócono się z prośbą o przesłanie m.in. daty wykonania mapy. W dniu [...] listopada 2020 r. przesłano drogą mailową rzut działki sąsiadującej w mniejszej skali z widniejącą informacją, iż stan datowany jest na [...].01.2020r. Dnia [...] listopada 2020r. przesłano do nadzoru budowlanego kopię oświadczenia byłej współwłaścicielki nieruchomości przy ul. [...], która oświadczyła, że od 1937 roku zamieszkiwała w budynku przy ul. [...] i odkąd pamięta tj. od ok 1945 r., okno lokalu nr [...] wychodziło na podwórze posesji przy ul. [...].

Analogiczne w treści wezwanie zostało także skierowane do E. K. - zarządcy budynku. Uzyskano informację, iż przejmując w 2012 r. przedmiotową nieruchomość w zarząd nie otrzymał on żadnej dokumentacji budowlanej związanej z przedmiotowym budynkiem.

Organ I instancji pismem z dnia [...].10.2020 r. zwrócił się do Wydziału Administracji Budowlanej Urzędu M. B. o udzielenie informacji, czy w rejestrze Urzędu M. B. znajduje się zgłoszenie, pozwolenie lub inne dokumenty dotyczące wybicia otworu okiennego w ścianie ww. budynku lub świadczące o tym, że usytuowanie otworu okiennego w ścianie granicznej budynku mieszkalnego usytuowanego na granicy pomiędzy posesjami przy ul. [...], a Dolina 39 w B. jest legalne. P. z dnia [...].11.2020 r. udzielono odpowiedzi, iż zgodnie z prowadzonymi rejestrami nie wydano decyzji na wybicie otworów okiennych i montaż stolarki okiennej w budynku przy ul. [...] dz. nr [...], obręb 0076 na granicy z działką nr [...] przy ul. [...] w B..

W dniu [...].10.2020 r. złożono zapytanie do Miejskiej Pracowni Geodezyjnej w B., czy w okresie od ok 1870 r. do dziś miał miejsce podział wtórny dotyczący przedmiotowej nieruchomości. W odpowiedzi uzyskano informację, ze w zasobie Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej nie ma dokumentów świadczących o podziale przedmiotowej działki, a jedynie o przekształceniu ww. działki z parceli nr [...].

Zwrócono się również do Dyrektora Archiwum Państwowego w B. o przekazanie kopii wszelkich dostępnych dokumentów dotyczących jedynie frontowego budynku mieszkalnego położonego w B. przy ul. [...]. W odpowiedzi Archiwum Państwowe przesłało wybrane strony dokumentów, dot. budynków położonych przy ul. [...] oraz 39. w tym całą dokumentację techniczną budynków (widoki budynków, przekroje, rzuty, plany sytuacyjne itp.). Otwór okienny wskazany jest na przesłanej reprodukcji niosącej nazwę - istniejący budynek przy ul. [...] - w rzucie parteru, natomiast podobnie jak przy wcześniejszej reprodukcji, także w tym przypadku, umiejscowienie otworu okiennego wskazanego na dokumencie nie odpowiada obecnemu umiejscowieniu spornego otworu okiennego lokalu nr [...]. Otwór okienny winien się znajdować przy przeciwnej ścianie działowej, a nie jak wskazano na rzucie, przy ścianie dzielącej pokój od sklepu.

W dniach 22 - [...] listopada 2020 r. otrzymano drogą mailową zdjęcia, które jak wskazano mogą świadczyć, że sporny otwór okienny powstał przed budową budynku przy ul. [...] - prawdopodobnie w treści maila błędnie wskazano nr [...] zamiast 39 - dalej wskazano, że po rozebraniu budynku okazało się, że okno w mieszkaniu nr [...] przy ul. [...] było większe. W ocenie organu I instancji przesłane informacje nie świadczą o legalności spornego otworu okiennego.

Mając na uwadze powyższe dokumenty oraz oświadczenia, a także dokumentację archiwalną zgromadzoną w Archiwum Państwowym w B., organ I instancji uznał, iż otwór okienny lokalu nr [...] w ścianie granicznej budynku mieszkalnego usytuowanego przy ul. [...] w B. (działka nr [...], obręb 76), zrealizowano bez pozwolenia na roboty budowlane co oznacza, iż podstawę prawną dla podejmowania działań w rozpoznawanej sprawie stanowią przepisy art. 50 i 51 ustawy.

Mając na względzie fakt, iż wykonanie okna w ścianie budynku usytuowanej na granicy działki jest niezgodne z warunkami technicznymi obowiązującymi w każdym z obowiązujących do tej pory reżimów prawnych (tj. przepisów przejściowych rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 16 lutego 1928 r., ustawy Prawo budowlane z 1961 r., ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i ustawy - Prawo budowlane z 1994 r.), organ I instancji uznał, iż w zaistniałym stanie faktycznym nie ma możliwości doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem tj. stanu nie naruszającego wartości istotnych z punktu widzenia dobra powszechnego, jak bezpieczeństwo ludzi i mienia, prawa osób trzecich, ochrona środowiska, dóbr kultury, krajobrazu itp. (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 maja 2003 r.; IV SA 2633/2000; Lexis Nexis nr 363024) poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2.

Ponadto stwierdzono, że wykonanie otworów drzwiowych lub okiennych w ścianie granicznej budynku jest niezgodne z przepisami § 12 i 271 ust. 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1065 z późn. zm.). Przepisy te wymagają, aby ściana budynku usytuowana bezpośrednio przy granicy działki posiadała odporność ogniową min. 60 minut. Natomiast, zgodnie z § 232 ww. rozporządzenia, dopuszcza się wykonanie otworów w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jednak na powierzchni nie większej niż 10% ściany, pod warunkiem, że konstrukcja otworu okiennego posiadać będzie co najmniej 30 minut odporności ogniowej.

Organ I instancji podkreślił, iż istnienie otworów okiennych w ścianie granicznej naruszało również przepisy rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 roku - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz.U. 1961 r., Nr 38 poz. 196) oraz w późniejszym okresie, przepisy Zarządzenia nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 roku - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (§ 77, 78, 79 i 80), a także Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 roku - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 10 z 1995 roku, poz. 46 z późn. zm.), które precyzowały szczegółowo możliwości budowy obiektów względem granicy działki sąsiedniej, z koniecznością wykonania ścian przy granicy działki jako ścian oddzielenia przeciwpożarowego. Zanim weszły w życie przepisy rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16.02.1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, na terenie Bydgoszczy (były zabór pruski) obowiązywała ustawa z dnia 2.07.1875 r. w przedmiocie zakładania i zmiany ulic w miastach i miejscowościach wiejskich (Dz. Ust. Kr. Prusk.), znowelizowana w 1918 r. oraz kilkanaście tzw. ordynacji budowlanych. Rozporządzenie z 1928 r. miało za zadanie ujednolicić przepisy budowlane na terenie Polski, które były inne dla obszarów zaboru pruskiego, rosyjskiego i austriackiego. W rozporządzeniu tym przyjęto najmniej rygorystyczne normy tj. z terenu byłego zaboru rosyjskiego. Jak wskazuje inż. Z. S. w Podręczniku Inżynierskim w zakresie inżynierii lądowej i wodnej pod redakcją prof. dr inż. S. B. wydanym nakładem księgarni polskiej B. Połonieckiego w 1936 r. poziom budownictwa w województwach poznańskim (na terenie którego zlokalizowane było również miasto B.) i pomorskim pod względem bezpieczeństwa jest bardzo wysoki i w interesie państwa nie leżało obniżenie tego poziomu. Dlatego też inż. Z. S. wskazał, że rozporządzenie z 1928 r. zawiera braki m. in. w sprawie ognioochroności, które to przepisy zostały ustalone tak jak w byłej ustawie rosyjskiej i jego zdaniem, nie zapewniają należytego bezpieczeństwa (tak jak zapewniały je przepisy obowiązujące w byłym zaborze pruskim). W ocenie inż. Z. S. nawet dopuszczenie w murze ogniochronnym drzwi stalowych koliduje z zasadą ognioodorności. Wobec tego należy stwierdzić, że również przepisy obowiązujące na terenie miasta B., w latach 20-tych XX wieku nie pozwalały na sytuowanie otworów okiennych w ścianie granicznej, która stanowi ścianę oddzielenia pożarowego.

Rozpoznawana sprawa, zdaniem organu I instancji, w istocie dotyczy także wykonywania prawa własności przez właścicieli nieruchomości sąsiednich. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 01.09.2015 r. sygn. akt II OSK 3103/13 NSA stwierdził, iż zakaz sytuowania okien i drzwi w ścianie budynku znajdującej się bezpośrednio przy granicy z nieruchomością sąsiednią nie jest uzasadniony tylko względami ochrony przeciwpożarowej, ale też ochroną własności nieruchomości sąsiedniej. Rozpoznawana sprawa w sposób wyraźny pokazuje, że istnienie okien i drzwi w ścianie bezpośrednio usytuowanej przy granicy z nieruchomością sąsiednią ogranicza właściciela tej nieruchomości w wykonywaniu jego prawa własności(...) Trafne jest zatem stanowisko organów administracji oraz Sądu pierwszej instancji, według którego skoro nie zostało wykazane, aby istniała jakakolwiek zgoda na usytuowanie drzwi i okien w ścianie znajdującej się bezpośrednio przy granicy z nieruchomością sąsiednią, to należy je zamurować.

Ponadto organ I instancji zwrócił uwagę na ciążący na właścicielu lub zarządcy obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących obiektu budowlanego przez cały okres istnienia tego obiektu. Obowiązek ten wynika nie tylko z obecnej regulacji prawa budowlanego tj. z art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane, ale także z poprzednio obowiązujących ustaw i rozporządzeń tj.: art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 24.10.1974 r. - Prawo budowlane oraz z § 55 w zw. z § 34 rozporządzenia Ministra Gospodarki terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, a także z art. 61 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. M. wniosła o jej uchylenie, zarzucając, że została wydana z naruszeniem następujących przepisów:

1. art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 83 ust. 1 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu niewłaściwego trybu postępowania mimo braku przesłanek faktycznych i prawnych do jego zastosowania i zaniechanie umorzenia postępowania ewentualnie zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego;

2. art. 107 §1 oraz § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak uzasadnienia faktycznego obejmującego ocenę zgromadzonych dowodów, w szczególności, którym dowodom organ dał wiarę a którym tej wiarygodności odmówił oraz uzasadnienia prawnego, bowiem organ przemilczał jakie konkretnie regulację odnoszą do budowy budynku w 1970 r.;

3. art. 75 §1 KPA przez jego niezastosowanie, polegające na nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadka G. G.-J. oraz inwestora sąsiedniej działki, F. Z.;

4. art. 75 §1 KPA w zw. z art. 86 §1 KPA poprzez zaniechanie przesłuchania stron w celu ustalenia daty powstania ściany ze spornym oknem, wielkości okna i jego faktycznego położenia, stanowiska inwestora wykonującego prace budowalne na sąsiedniej działce, uwzględnienia okna w planie sytuacyjnym przedsięwzięcia budowalnego przez inwestora, możliwości bezpiecznego użytkowania okna w zgodzie z planowaną inwestycją na sąsiedniej działce;

5. naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego, to jest:

• naruszenie art. 7 KPA w zw. z art. 77 KPA poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i w tym kontekście nie wywiązanie się z obowiązku wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego, skutkujące wydaniem błędnej decyzji poprzez nie ustalenie daty powstania okna, daty wybudowania ściany ze spornym oknem, nie ustalenie pierwotnej granicy działki, na której zlokalizowany jest budynek i czy granica ta odpowiada granicy parceli nr [...], ani, czy na przestrzeni lat toczyły się jakieś postępowania rozgraniczające lub zmieniano granicę działki w inny sposób;

• naruszenia art. 80 KPA przez uznanie, w sposób dowolny, a nie swobodny, przez organ I instancji za udowodnione, że w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości okoliczność, że sporne okno powstało w warunkach samowoli budowalnej, tj. bez wymaganego prawem pozwolenia na roboty budowalne oraz polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w nie uznaniu mocy dowodowej i wiarygodności dowodu wybranych reprografii dokumentów, w szczególności reprodukcji dokumentacji fotograficznej i rzucie "Planu przebudowy domu I piętrowego na II piętrowy przy ul. [...]" z 1930 r., inwentaryzacji budynku przy ul. [...], wysłanej emailem z dnia 20.10.20 r. wraz z rzutem działki sąsiedniej;

• naruszenia art. 6 i art. 7a § 1 KPA poprzez podważenie zasady praworządności oraz pominięcie zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli wyrażającym się brakiem praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy.

W odwołaniu od powyższej decyzji [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w B. wniosła o jej uchylenie, zarzucając, że została wydana z naruszeniem następujących przepisów:

• § 19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, określającym jakim wymogom powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który stanowi, iż odległość miejsc postojowych od okien w budynku mieszkalnym nie może być mniejsza niż dla samochodów osobowych, 7 m poprzez dopuszczenie wypełnienia otworu okiennego znajdującego się w lokalu nr [...] materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie pod warunkiem, że konstrukcja otworu okiennego posiadać będzie co najmniej 30 minut odporności ogniowej;

• § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych poprzez jego błędne zastosowanie;

• art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż wypełnienie otworu okiennego znajdującego się w lokalu nr [...] materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie pod warunkiem, że konstrukcja otworu okiennego posiadać będzie co najmniej 30 minut odporności ogniowej jest przywróceniem obiektu do stanu poprzedniego.

Zdaniem skarżącej, nie powinien znaleźć zastosowania § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, dopuszczający wykonanie otworów w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego materiałem przepuszczającym światło, na powierzchni nie większej niż 10% ściany pod warunkiem, że konstrukcja otworu okiennego posiadać będzie co najmniej 30 minut odporności ogniowej, ponieważ nie jest to przywróceniem obiektu do stanu poprzedniego, a ponadto ograniczy to możliwość swobodnego zagospodarowania nieruchomości.

Zwrócono też uwagę, że w samej decyzji organ wskazał na rozstrzygnięcie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 września 2015 r., sygn. akt II OSK 3103/13, z którego wynika, że sytuowanie okien i drzwi w ścianie budynku znajdującej się bezpośrednio przy granicy z nieruchomością sąsiednią, nie jest uzasadnione tylko względami ochrony przeciwpożarowej, ale też ochroną własności nieruchomości sąsiedniej. Skarżąca planuje wykonanie miejsc postojowych na swojej nieruchomości. Zgodnie ze wskazanym §19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, odległość miejsc postojowych od okien w budynku mieszkalnym nie może być mniejsza niż, dla samochodów osobowych - 7 m, bez względu czy otwory okienne zostały wykonane zgodnie z prawem i jaką posiadają odporność na ogień. Oznacza to, iż dopuszczenie przez organ możliwości wypełnienia otworu okiennego znajdującego się w lokalu nr [...], usytuowanego przy ul. [...] materiałem przepuszczającym światło jest przywróceniem obiektu do stanu poprzedniego, ograniczy możliwość swobodnego zagospodarowania nieruchomości przez stronę.

K. - P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...].04.2021 r., znak: [...] LAR utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zwrócił uwagę, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla M. B. prowadził postępowanie administracyjne w sprawie istniejącego otworu okiennego w lokalu nr [...] w ścianie granicznej budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr ewid.[...] obr. 76 przy ul. [...] w B., graniczącej z działką nr ewid.[...] obr. 76przy ul. [...] w B., który to może naruszać przepisy ustawy Prawa budowlanego (tekst jednolity: Dz. U. z 2020r. poz. 1333 z późn. zm.) tj. wybicie otworu okiennego mogło powstać bez wymaganej zgody właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Powyższe było konsekwencją przeprowadzonych w dniu [...].09.2020 r. oględzin, które potwierdziły istnienie dwóch otworów okiennych w ścianie budynku mieszkalnego przy ul. [...] zlokalizowanej na granicy z nieruchomością przy ul. [...] w B., w tym jedno w mieszkaniu nr [...] objęte niniejszym postępowaniem. W związku z czym, organ I instancji podjął w toku postępowania czynności mające na celu zebranie materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

I tak, PINB w oparciu o uzyskaną odpowiedź z Miejskiej Pracowni Geodezji w B. ustalił, że nie ma dokumentów świadczących o ewentualnym wtórnym podziale przedmiotowej działki, co za tym idzie, ściana w której zlokalizowany jest przedmiotowy otwór okienny znajduje się, jak to jest obecnie, na granicy działki.

Z kolei Wydział Administracji Budowlanej Urzędu M. B. poinformował, że zgodnie z prowadzonymi rejestrami nie wydano decyzji udzielającej pozwolenie na wybicie otworu okiennego i montaż stolarki okiennej w budynku przy ul. [...].

Dokumentacja techniczna przedmiotowego budynku (widoki budynku, przekroje, rzuty itp.) otrzymana z Archiwum Państwowego w B. zawiera plany na przebudowę strychu z 1907 r., jednak w otrzymanej dokumentacji brak jest otworów okiennych w ścianie zlokalizowanej na granicy działki. Z kolei otrzymany projekt przebudowy budynku jednopiętrowego na dwupiętrowy z 1930r., na którą to inwestycję inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę, wykazał istnienie otworu okiennego w owej ścianie w lokalu nr [...]. Obecnie przedmiotowy otwór okienny jest zlokalizowany w innym miejscu niż zawarty w ww. dokumentacji z 1930 r., która zawiera rzutu parteru przedmiotowego budynku.

Natomiast otrzymane oświadczenie G. G. - J. z dnia [...].11.2020 r. (opisane powyżej) nie jest dowodem świadczącym o legalności otworu okiennego, a jedynie wskazuje na jego istnienie od 1945 r.

Ponadto analiza przepisów w zakresie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki wykazała, że żadne przepisy obowiązujące od czasu powstania przedmiotowego obiektu, nie przewidywały możliwości wykonania otworu okiennego w granicy z sąsiednią nieruchomością.

Jak wynika bowiem z przepisu art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16.02.1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli "Budynki ogniotrwałe, wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jako też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej od 4 metrów od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 centymetrów ponad dach".

Ponadto, w kolejnych latach przepisy dotyczące warunków technicznych określone w aktach wykonawczych, tj. rozporządzeniu Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21.07.1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, rozporządzeniu Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29.06.1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, czy rozporządzeniu Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiskowej z dnia 03.07.1980 r., także nie dopuszczały sytuowania otworu okiennego lub drzwiowego w ostrej granicy z działką sąsiednią. Również przepisy poprzednio obowiązującego (od dn. 01.04.1995r. do dn. 16.12.2002 r.) rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 z póź.zm.) nie dopuszczały sytuowania ścian budynków z otworami okiennymi i drzwiowymi w granicy z nieruchomością sąsiednią.

Wykonanie okna w ścianie budynku usytuowanej w granicy działki, w ocenie organu II instancji jest również niezgodne z aktualnie obowiązującym § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j.: Dz. U. 2019 r., poz. 1065 ze zm.), zgodnie z którym budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż: 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy; 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. Przepis ten dopuszcza szereg wyjątków od ogólnych zasad określonych w ust. 1, jednak żaden z wyjątków opisanych w dalszej części przepisu § 12 nie dotyczy ścian z otworami okiennymi lub drzwiowymi.

W związku z powyższym, organ odwoławczy stwierdził, że nie jest dopuszczalne zlokalizowanie ściany z otworem okiennym lub drzwiowym w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią, a tym bardziej na jej granicy, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Organ słusznie też wskazał, że przepisy określone w ww. rozporządzeniu wymagają aby ściana budynku usytuowana bezpośrednio przy granicy działki posiadała odporność ogniową min. 30 minut. Ponadto, z regulacji zawartej w § 232 ust. 6 ww. rozporządzenia wynika, że w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy czym klasa odporności ogniowej wypełnień nie powinna być niższa niż: 30 min odporności ogniowej.

Z wyżej wymienionych przepisów oraz z zebranego przez organ I instancji materiału dowodowego, zdaniem organu II instancji wynika, że wykonany otwór okienny w ścianie budynku mieszkalnego przy ul. [...], zlokalizowanej na granicy z nieruchomością przy ul. [...] w B. został wykonany w warunkach samowoli budowlanej. Powyższe obligowało zatem organ nadzoru budowlanego I instancji, do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie art. 51 Prawa budowlanego, w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przy czym przepis art. 51 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (w brzmieniu do 18.09.2020 r.) reguluje procedurę wynikającą z hipotezy przepisu zawartego w art. 50 ust. 1 ww. ustawy.

Organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie roboty budowlane zostały już wykonane, dlatego nie wstrzymuje się ich postanowieniem wydanym w oparciu o art. 50 ust. 1, lecz zastosowanie ma od razu art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego.

Dokonana przez organ odwoławczy analiza przedmiotowej sprawy wskazała, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla M. B., prawidłowo decyzją z dnia [...].02.2021r., znak: [...] orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 07.07.1994 r. - Prawo budowlane, nakazując A. M. - właścicielce lokalu nr [...], obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego poprzez likwidację 1 otworu okiennego, znajdującego się w lokalu nr [...] na parterze - w ścianie granicznej budynku mieszkalnego (oznaczonego na mapie ewidencyjnej symbolem 1m22) usytuowanego przy ul. [...], graniczącej bezpośrednio z sąsiednią działką nr ewid.[...] w obrębie 76 przy ul. [...] w B., poprzez: zamurowanie lub wypełnienie materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie pod warunkiem, że konstrukcja otworu okiennego posiadać będzie co najmniej 30 minut odporności ogniowej [...].

Odnosząc się natomiast do zarzutów zawartych w odwołaniu [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w B. wyjaśniono, że zgodnie z linią orzecznictwa sądowoadministracyjnego (m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia [...].12.2016 r.. znak: VII SA/Wa 326/16) "Brak możliwości sytuowania ściany z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości mniejszej niż 4 m ma na celu nie tylko zapewnienie ochrony przeciwpożarowej, ale także zapewnienie ochrony interesów osób trzecich. Obiekt budowlany należy projektować i budować w taki sposób, aby zapewnić poszanowanie występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich.[...] Otwory wypełnione luksferami lub cegłą szklaną nie stanowią otworów okiennych. Luksfery nie mają bowiem podstawowej cechy jaką musi zapewniać otwór okienny - cechy przezroczystości, nie dają one możliwości obserwacji terenu na zewnątrz budynku. Luksferów nie można traktować jako wypełnienia okien, ale jako przemurowanie ścian. Fragment ściany częściowo wypełnionej luksferami (pustakami szklanymi), w świetle rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) należy traktować tak samo, jak ścianę wypełnioną cegłą szklaną, to jest ścianę pełną, bez otworów okiennych".

Organ I instancji powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane nakazał doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, czyli doprowadzenie ściany zlokalizowanej na granicy z sąsiednią nieruchomością z otworem okiennym jako ściany pełnej bez otworu okiennego w lokalu nr [...] przedmiotowego budynku. Powyższe może nastąpić poprzez wypełnienie obecnego otworu luksferami, pustakami szklanymi lub innymi przeszkleniami (konstrukcyjnymi), które zgodnie z § 232 ust. 6 uznaje się (przy spełnieniu określonych w tym przepisie warunków), za ścianę pełną. Taki sposób likwidacji otworu poprzez wypełnienie materiałem konstrukcyjnym, nieprzezroczystym nie oddziałuje w interesy osób trzecich i nie stanowi przeszkody dla [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w B. w zagospodarowaniu własnego terenu.

Odnosząc się natomiast do zarzutów, iż w niniejszej sprawie zastosowanie winny mieć przepisy art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane wyjaśniono, że z zebranego przez PINB materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż nie ma dokumentów potwierdzających legalność wykonania przedmiotowego otworu okiennego, a analiza przepisów prawa obowiązującego od 1928 r. wskazuje na brak możliwości legalnego wybicia otworu okiennego w mieszkaniu nr [...] w ścianie zlokalizowanej na granicy z sąsiednią działką. Również nie ma możliwości zalegalizowania otworu okiennego zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami poprzez prowadzenie postępowania w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, co zostało wyjaśnione powyżej w uzasadnieniu niniejszej decyzji.

Z kolei zarzut naruszenia art. 107 §1 oraz § 3 Kpa, w ocenie organu odwoławczego jest bezpodstawny, ponieważ Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego odniósł się w uzasadnieniu do ustalonego stanu faktycznego i zastosowanej podstawy prawnej podjętego rozstrzygnięcia.

Wobec zarzutów dotyczących uchybień postępowania polegających m.in. na pominięciu zeznań świadków w osobach: G. G.-J. i F. Z. (inwestora sąsiedniej działki), którzy w ocenie strony mogli posiadać istotne informacje dotyczące daty wykonania przedmiotowej przebudowy, czy przedstawienia planów budowy na działce sąsiedniej, organ odwoławczy wyjaśnił, iż organy jako dowód winny dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodem mogą być również zeznania świadków, niemniej w niniejszej sprawie z uwagi na zgromadzoną dokumentację techniczną jednoznacznie wskazującą na samowolne wykucie otworu okiennego w obecnym miejscu w lokalu nr [...], jak i dokonaną analizę przepisów prawa, nie znajduje uzasadnienia dodatkowe przesłuchanie świadków. Moc dowodowa dokumentów jest bowiem większa, niż zeznania osób. Nadto brak w dokumentacji z 1907 r. przedmiotowego otworu okiennego czyni bezcelowym analizę przepisów z 1870-1875, na brak której wskazuje skarżąca w odwołaniu.

W skardze do Sądu A. M. decyzji organu odwoławczego zarzuciła naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 i art. 77 §1 KPA oraz art. 80 KPA poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i w tym kontekście nie wywiązanie się z obowiązku wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego, skutkujące wydaniem błędnej decyzji w przedmiotowej sprawie poprzez nieustalenie daty powstania okna, daty wybudowania ściany ze spornym oknem, nie ustalenie pierwotnej granicy działki, na której zlokalizowany jest budynek i czy granica ta odpowiada granicy parceli nr [...], ani, czy na przestrzeni lat toczyły się jakieś postępowania rozgraniczające lub zmieniano granicę działki w inny sposób, a w tym kontekście pominięcie dowodów znajdujących się w Archiwum Państwowym w B., w tym dowód nr 1 i dowód nr [...];

Skarżąca zarzuciła również:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 80 KPA przez uznanie, w sposób dowolny, a nie swobodny, przez organ I instancji za udowodnione, że w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości okoliczność, że sporne okno powstało w warunkach samowoli budowalnej, tj. bez wymaganego prawem pozwolenia na roboty budowalne oraz polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w nie uznaniu mocy dowodowej i wiarygodności dowodu z wybranych reprografii dokumentów, w szczególności reprodukcji dokumentacji fotograficznej i rzucie "Planu przebudowy domu I piętrowego na II piętrowy przy ul. [...]" z 1930 r., inwentaryzacji budynku przy ul. [...], e-mailem z dnia 20.10.20 r. wraz z rzutem działki sąsiedniej;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 75 § 1 KPA w zw. z art. 84 §1 KPA poprzez nie powołanie dowodu z opinii biegłego tłumacza języka niemieckiego w celu ustalenia treści i znaczenia dokumentów znajdujących się w Archiwum Państwowym w B.,

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 75 §1 KPA przez jego niezastosowanie, polegające na nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadka G. G.-J. oraz inwestora sąsiedniej działki F. Z.;

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 75 §1 KPA w zw. z art. 86 §1 KPA poprzez zaniechanie przesłuchania stron w celu ustalenia daty powstania ściany ze spornym oknem, wielkości okna i jego faktycznego położenia, stanowiska inwestora wykonującego prace budowalne na sąsiedniej działce, uwzględnienia okna w planie sytuacyjnym przedsięwzięcia budowalnego przez inwestora, możliwości bezpiecznego użytkowania okna, w zgodzie z planowaną inwestycją na sąsiedniej działce;

5. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 §1 oraz § 3 KPA poprzez brak uzasadnienia faktycznego obejmującego ocenę zgromadzonych dowodów, w szczególności którym dowodom organ dał wiarę a którym tej wiarygodności odmówił oraz uzasadnienia prawnego, bowiem organ przemilczał, jakie konkretnie regulacje odnoszą do budowy budynku w 1870 r.;

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 i art. 7a §1 KPA poprzez podważenie zasady praworządności oraz pominięcie zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, wyrażający się brakiem praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy,

7. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu niewłaściwego trybu postępowania mimo braku przesłanek faktycznych i prawnych do jego zastosowania i zaniechanie umorzenia postępowania ewentualnie zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 i art. 77 §1 KPA oraz art. 80 KPA, skarżąca wskazała, że w przedmiotowej sprawie nie wyjaśniono dostatecznie stanu faktycznego sprawy, co stanowi naruszenie art. 7 KPA i art. 77 KPA.

W ocenie skarżącej bezsprzecznym jest, że organ nie ustalił całego stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji ustalił go w sposób nieprawidłowy. Przede wszystkim zważyć należy, że organ nie ustalił daty powstania spornego okna. Wyjaśnienie zaś rzetelne tej kwestii ma zasadnicze znaczenie. Od ustalenia, czy okno zostało wykonane legalnie lub nie, zależy tryb postępowania. Zważywszy na fakt, że budynek powstał w 1870 r., to w przypadku braku możliwości pozyskania dokumentów dotyczących jego budowy, organ winien sięgnąć po osobowe źródła dowodowe, mając w ostateczności na względzie treść art. 86 KPA, a więc przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 czerwca 2019 r., II SA/Wr 267/19, LEX nr 2688513). Ustalenie daty wykonania okna umożliwi identyfikację właściwego stanu prawnego, a w rezultacie także identyfikację okoliczności wymagających dodatkowego ustalenia w celu przesądzenia, czy w istocie wystąpił tu jeden z przypadków wymienionych w art. 50 ust. 1 Prawa budowalnego. W decyzji organ pominął milczeniem ewentualność powstania problemowego okna w okresie przed 1875r., mimo że w aktach administracyjnych nie ma dowodów, które by taką możliwość wykluczały. Organy nie powoływały się również na jakiekolwiek okoliczności znane powszechnie lub urzędowo, w świetle których należałoby taką możliwość wykluczyć Z dokumentacji znajdującej się w Archiwum Państwowym w B. wynika, że w 1930r. sporne okno istniało, wbrew stanowisku organu I i II instancji. Reprografia rysunku zatytułowanego "Istniejący Budynek przy ul. [...]. 9 własność W. M. - rzut parteru" dowodzi, że w dacie ubiegania się o pozwolenie na rozbudowę budynku na budynek II piętrowy, sporne okno istniało.

Bez znaczenia w ocenie skarżącej pozostaje fakt, że na rysunku, sporządzonym odręcznie, przedmiotowe okno znajduje się nieco bliżej ściany przy kominie, bowiem jest to rysunek odręczny, a nadto wiele elementów jest w nim przesuniętych w stosunku do ich rzeczywistego położenia np. drzwi, czy komin (dowód nr [...] - w raz z dokonanymi oznaczeniami). Porównując "Rzut Parteru" z "Planem Parteru" wynika wyraźnie, że parter nie miał podlegać żadnym zmianom. Zachowana miała zostać dotychczasowa stolarka okienna i drzwiowa. Porównując dwa rysunki można natomiast zauważyć ile w owych czasach przywiązywano uwagi do szczegółów i odpowiedniego odwzorowania umiejscowienia poszczególnych elementów budynku. W rysunku "Plan parteru" widać przesunięcie kominów, okna oraz drzwi, względem rysunku "Rzut parteru". Podobnie jest, jeśli porównamy pomiary poszczególnych ścian budynku na rysunku "Rzut parteru" z "Planem parteru".

Z powyższego, w przekonaniu skarżącej nie wynika aby sporne okno miało powstać zatem po 1930 roku w ramach samowoli. Wręcz przeciwnie, zgromadzona dokumentacja ponad wszelką wątpliwość wskazuje, że okno istniało przed 1930 r. Mało tego, zdjęcie nadesłane przez skarżącą wykonane po rozbiórce poprzedniego budynku dowodzi, że okno pierwotnie było większe i zostało czyściwo zamurowane. Wreszcie, nie znajduje podstawy twierdzenie, że w dokumentacji z 1907 r. nie ma przedmiotowego okna. Po analizie dokumentacji z 1907 r. można wywnioskować, że jest ona częściowo w języku niemieckim. Organ nie powołał opinii biegłego tłumacza aby ustalić znaczenie i treść dokumentów znajdujących się w aktach Archiwum Państwowego. Przykładowo dokument datowany na dzień [...] marca 1907 r. zaczynający się od słów "Gegen die Erteilung ..." prawdopodobnie odnosi się do pozwolenia na budowę i zgodności z przepisami obowiązującymi w owym czasie (dowód nr [...] wraz z tłumaczeniem przy użyciu słownika internetowego PONS). Z powyższego wyraźnie wynika, że sporny budynek istniał już w 1907 r., czyli przed wydaniem Rozporządzenia Prezydenta [...] z dnia [...].02.1928 r. o prawie budowalnym i zabudowie osiedli na terenie B.. Z pozostałych dokumentów z 1907 r. nie wynika, żeby otwór okienny nie znajdował się na ścianie na granicy działki, przynajmniej skarżąca takiego dokumentu nie widziała

Skarżąca podniosła też, że organ pominął ponad 100-letnią historię budynku i fakt, że działka, na której jest zlokalizowany budynek pierwotnie leżała w granicach parceli nr [...]. W konsekwencji organ nie ustalił pierwotnych granic działki, na których jest usytuowany budynek i czy były one inne niż obecnie. Organ nie rozważył również, czy toczyło się jakiekolwiek postępowanie rozgraniczające lub zmieniano granice działki w inny sposób. Organ II instancji wskazał tylko, że po zasięgnięciu informacji z Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej nie ma dokumentów świadczących o podziale przedmiotowej działki, a jedynie o przekształceniu ww. działki z parceli nr [...] na nr [...] obr. 76. Z takiej informacji nie wynika, żeby nie nastąpiła zmiana granic położenia owej działki. W tym zakresie pomocny może okazać się dowód nr [...] zatytułowany "Lagenlan des Grundstukes Prinzenthal Shleu Str no 9", co w tłumaczeniu oznacza Plan zagospodarowania terenu. Na dokumencie widnieje data 1897 r. Przedmiotowy dokument wskazuje, że budynek nie znajdował się na granicy działki. Mało tego, budynek był otoczony ogrodem, a z przodu był chodnik (Gehbabn) oraz ulica (Schleu Str).

W konsekwencji w ocenie skarżącej, organ nieprawidłowo przeprowadził ustalenia w zakresie stanu prawnego, a przeprowadzona przez organy ocena prawna budzi zastrzeżenia także od strony merytorycznej. Organ przyjął najprostsze rozwiązanie, a mianowicie, że bezcelowym była analiza przepisów z 1870-1875 r. Organ zaniechał także analizy wyjątków w zakresie dopuszczalności usytuowania okna na ścianie granicznej. Przykładowo, rozporządzenie Prezydenta z 1928 r., wbrew ocenie dokonanej przez organ, nie rozstrzygało jednoznacznie o obligatoryjności pozwolenia budowlanego. W przypadku budynków państwowych wystarczyło samo sporządzenie odpowiedniego projektu. W myśl bowiem art. 355 rozporządzenia z 1928 r., roboty wymienione w art. 333, a dotyczące budynków państwowych, mogą być wykonywane tylko po sporządzeniu, względnie zatwierdzeniu odnośnych projektów przez właściwe władze. Także twierdzenie o niedopuszczalności legalnego realizowania otworu okiennego w ścianie usytuowanej na granicy nie zostało poparte wystarczającą analizą prawną. W tym zakresie, zdaniem skarżącej można także odwołać się chociażby do art. 277 ust. 2 rozporządzenia Prezydenta z 1928 r. Przepis ten wprowadzał istotne wyjątki od zasady sytuowania budynków ogniotrwałych - posiadających od strony granicy otwory, prowadzące do pomieszczeń, przeznaczonych na pobyt ludzi - w odległości co najmniej 4 m od granic sąsiadów. Wyjątki te zależały od usytuowania i rodzaju zabudowy istniejącej na działce sąsiedniej. Skoro zaś w postępowaniu administracyjnym nie ustalono, jak w tych latach kształtowała się zabudowa sąsiednia, w tym na obecnej działce sąsiedniej nr ewid.[...], nie można wykluczyć ewentualności wykonania otworu okiennego w oparciu o art. 277 ust. 2 rozporządzenia z 1928 r. Ponadto, kwestia sytuowania budynków przy granicy stanowiła również przedmiot rozporządzenia Ministra Budownictwa z 17 XI 1950 r. w sprawie tymczasowych ulgowych przepisów budowlanych (Dz. U. Nr 53, poz. 487), które także należałoby uwzględnić przy okazji przedsięwziętej przez organy analizy prawnej.

Bezsprzecznym w ocenie skarżącej jest, że w zaistniałej sprawie organ nie podjął żadnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego ani prawnego oraz do załatwienia sprawy, do czego był zobligowany. Zdaniem skarżącej, organ nie tylko w sposób niedostateczny wyjaśnił wszystkie istotne okoliczności sprawy, lecz również nie wyjaśnił stronie przyczyn swojego stanowiska w utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, gdyż decyzja wydana przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest niezrozumiała, jej konstrukcja zawiła, a nadto poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę.

Zdaniem skarżącej, organ w sposób nieprawidłowy dokonał również oceny zebranego materiału dowodowego sprawy. Organ nie pochylił się w ogóle nad dokonaniem oceny dowodów z dokumentów. Całkowicie dowolnie ocenił reprografie dokumentów, w szczególności reprodukcje i dokumentację fotograficzną budynku i jego rzuty zawarte w "Planie przebudowy domu I piętrowego na II piętrowy przy ul. [...]" z 1930 r., inwentaryzację budynku przy ul. [...], email z dnia 20.10.20 r. wraz z rzutem działki sąsiedniej. Organ w ogóle nie odniósł się do tego, że w 1930 r. nie kwestionowano legalności istniejącego okna, które było uwzględnione w planie, a dokument obrazujący "Rzut parteru" w istniejącym budynku uwzględniał sporne okno.

Zdaniem skarżącej, organ nie zauważył, że nie tylko problematyczne okno było przesunięte względem swojego położenia ale i inne elementy, np. drzwi pokoju znajdującego się na parterze budynku. Podkreśliła, że rzuty były wykonywane w owych czasach ręcznie, bez skali odniesienia, więc trudno jest tu mówić, że okno zostało przesunięte lub żeby było umiejscowione w innym miejscu i z tego należy wnioskować, że okno zostało dobudowane. Nic bardziej mylnego, skoro rzut parteru prezentuje istniejący status quo, to oznacza, że tak właśnie wyglądał parter pierwotnie. A skoro ówczesny właściciel nie otrzymał pozwolenia na przebudowę, to oznacza, że wygląd parteru nie uległ zmianie. Mało tego, z dokumentacji fotograficznej wykonanej w 2020 r., dostarczonej organowi emailem z dnia 22.-23.11.20 r. wynika, że pierwotnie okno było większe i jego część została zamurowana, co może powodować, że organ błędnie uznał, że okno zostało przesunięte. Zdaniem skarżącej, organ I instancji nietrafnie uznał, że wskazana reprodukcja jest tylko planem przebudowy budynku I piętrowego na II piętrowy, a nie potwierdzeniem istniejącego w owym czasie stanu faktycznego budynku. Natomiast organ II Instancji nie dokonał żadnej analizy mającej za przedmiot rzut parteru w kontekście rzekomego przesunięcia okna. Nie można jednak pominąć z pola widzenia okoliczności, że przedłożony plan dotyczył przebudowy.

Nadto, skoro właściciel w owym czasie planował dobudować II. piętro, to w ocenie skarżącej nie jest to równoznaczne z reorganizacją parteru budynku i zmianą usytuowania stolarki okiennej. Powyższe okoliczności nie dowodzą jakoby doszło do samowoli budowalnej, co zarzuca organ II instancji. Skoro w żadnym miejscu decyzji nie znajdziemy oceny jakichkolwiek dowodów znajdujących się w aktach sprawy, to zdaniem skarżącej stwierdzić należy, ze zarzut naruszenia art. 80 KPA należy uznać za trafny.

Odnosząc się z kolei do zarzutu braku dopuszczenia dowodu z opinii biegłego wskazała, że w dokumentach pochodzących z Archiwum Państwowego w B. znajduje się wiele dokumentów w języku niemieckim; organ nie dysponuje wiadomościami specjalnymi z zakresu języka niemieckiego, a w szczególności staroniemieckiego, zatem aby poznać treść poszczególnych dokumentów oraz ich znaczenie winien skorzystać z opinii biegłego tłumacza. Nie ulega wątpliwości, że na żadnym etapie tego postępowania organ tego nie zrobił. W konsekwencji nie można dokonać pełnej i wnikliwej analizy zgromadzonych w sprawie dokumentów z uwagi na konieczność ich przetłumaczenia.

Dla uzasadnienia zarzutu naruszenia przepisów postępowania polegających na zaniechaniu przeprowadzenia dowodów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, tj. zaniechania przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, tj. G. G.-J. oraz inwestora sąsiedniej działki - F. Z. oraz zaniechania przesłuchania stron, skarżąca wskazała, że nie ma takiego przepisu prawa, który wskazywałby, że moc dowodowa dokumentów jest większa niż zeznania osób. Ani w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego ani w innych przepisach procesowych nie ma takiej regulacji, która kształtowałaby moc dowodów. Wręcz przeciwnie, wszystkie dowody w obowiązującym stanie sprawy mają równą moc dowodową (z wyjątkiem różnicy między dowodem z dokumentu prywatnego a dowodem z dokumentu urzędowego).

Zdaniem skarżącej, G. G.-J. posiada informacje dotyczące daty powstania budynku, jego wyglądu i usytuowania okna. Natomiast inwestor sąsiedniej działki posiada wiedzę co do tego, że obecnie tworzona zabudowa nie koliduje z istniejącym oknem, a korzystanie z okna nie zagraża bezpieczeństwu, szczególnie pożarowemu planowanej inwestycji. Ponadto, organ zaniechał przesłuchania strony niniejszego postępowania, w szczególności w celu ustalenia daty powstania ściany ze spornym oknem, wielkości okna i jego faktycznego położenia, stanowiska inwestora wykonującego prace budowalne na sąsiedniej działce, uwzględniania okna w planie sytuacyjnym przedsięwzięcia budowalnego przez inwestora, możliwości bezpiecznego użytkowania okna, w zgodzie z planowaną inwestycją na sąsiedniej działce. Tym samym, w ocenie skarżącej, organ naruszył art. 75 § 1 KPA w zw. z art. 86 §1 KPA, co powinno skutkować uchyleniem decyzji do ponownego rozpoznania. Nie ulega wątpliwości, że organ powinien przesłuchać stronę niniejszego postępowania, w szczególności z uwagi na fakt, że poczynione przez organ ustalenia nie dawały wystarczającej podstawy do ustalenia wykonania spornego okna bez wymaganego pozwolenia.

Reasumując, nieprzeprowadzenie wyżej wskazanych dowodów stanowi istotne naruszenie, które winno zostać konwalidowane.

W ocenie skarżącej, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji nie zawiera wskazania przyczyn, z powodu których pewnym dowodom organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej (e-mail z dn. 20.10.20 r. wraz z planem sytuacyjnym sąsiedniej działki, czy zdjęcia zawarte w mailu z dnia 22.11.20 r. i 23.11.20 r.). Organ w ogóle nie pochylił się nad kwestią, kiedy wybudowano budynek, że w 1930 r. nie była kwestionowana legalność istniejącego okna przez żaden organ. Mało tego, organ nie zauważył, że drzwi pokoju znajdującego się na parterze budynku oraz inne elementy również są stosunkowo przesunięte w jedną stronę. Mało tego, plany i rzuty były wykonywane w owych czasach ręcznie bez skali odniesienia więc trudno jest tu mówić, że okno zostało przesunięte.

Jeśli chodzi o uzasadnienie prawne, to jak już zostało wyżej wskazane, organ przemilczał kwestię jakie obowiązywały przepisy pomiędzy 1870 r. a 1875 r., arbitralnie uznając to za bezcelowe. Organ II instancji jednym zdaniem wskazał, że organ w uzasadnieniu odniósł się do stanu faktycznego i zastosowanej podstawy prawnej. Nic bardziej mylnego, organ wymienił tylko przepisy bez wyraźnego wskazania jakie przepisy miały w tej sprawie zastosowanie. Organ nie zajął również stanowiska, co do tego jaka ordynacja budowalna miała zastosowanie do rzeczowego budynku. Skoro budynek powstał w 1870 r., to winien ustalić jakie dokładnie przepisy w tym okresie obowiązywały. Tego warunku w ocenie skarżącej nie spełnia generalne sformułowanie organu I instancji, że wszystkie przepisy obowiązujące w każdym z obowiązujących do tej pory reżimów prawnych zabraniały wykonania okna w ścianie budynku usytuowanego na granicy działki. Organ zupełnie pominął fakt, że znakomita część przepisów w tym względzie dopuszczała pewne wyjątki, a co za tym idzie rzekoma samowola mogłaby być jednak zgodna z warunkami technicznymi. W dodatku nieuprawnionym jest twierdzenie organu I instancji, że przepisy obowiązujące na terenie miasta B. (otwarta kwestia jakie przepisy dokładnie obowiązywały wtedy, bowiem organ tego nie wskazał) w latach 20' XX wieku nie pozwalały na sytuowanie otworów okiennych w ścianie granicznej tylko na podstawie oceny dokonanej przez Z. S., że wprowadzone przepisy były mniej rygorystyczne niż w pozostałych zaborach, z czego należy wysnuć wniosek, że przepisy zakazywały budowy okna w ścianie granicznej budynku, przy czym organ popełnił błąd powołując się na przepisy lat 20' XX wieku, bowiem skoro budynek powstał w 1870 r. to powinien odnieść się do przepisów lat 70' XIX wieku.

W ocenie skarżącej, organ naruszył art. 6 KPA i art. 7a § 1 KPA, bowiem wydanie decyzji z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego wymaga uwzględnienia właściwych przepisów stanowiących podstawę przeprowadzanych przez organ ocen i dokonania ich prawidłowej wykładni.

Skarżąca oczekuje, że w państwie prawa przepisy prawa będą jasne, jednoznaczne i zrozumiałe. Jeżeli jednak tak nie jest, to niejasności i wątpliwości co do treści przepisu prawa nie mogą być interpretowane na niekorzyść strony (zob. np. wyrok NSA z 6 maja 1999 r., IV SA 27/97, LEX nr 48158; wyrok NSA z 6 marca 1996 r., SA/Bk 95/95, LEX nr 26613). Nakaz rozstrzygania na korzyść strony wątpliwości co do treści normy prawnej wynika z art. 7a KPA. Skarżąca upatruje naruszenie wyżej wymienionych przepisów w zaniechaniu poszukiwania przez organy dowodów w sprawie oraz właściwych przepisów i nie rozstrzygnięciu na jej korzyść wątpliwości w sprawie. Skoro organ nie ustalił daty rzekomej samowoli, to również nie mógł ustalić właściwych przepisów, a z uwagi na okoliczność, że przepisy prawa dopuszczają wyjątki, to organ mógł orzec na korzyść skarżącej.

W ocenie skarżącej, organ II instancji naruszył w końcu art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 w zw. z art. 83 ust. 1 prawa budowlanego, co jest powiązane z niepełnym zbadaniem i wyjaśnieniem stanu faktycznego. Organ w sposób zupełnie dowolny ustalił, że sporne okno powstało w drodze samowoli budowalnej, całkowicie wykluczając możliwość jego powstania w trakcie budowy budynku przy ul. [...]. Organ nie wykazał, że zaszły przesłanki do zastosowania trybu przewidzianego w art. 51 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowalnego, mówiącym o wykonaniu robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia i ograniczył się do wskazania, że jedno z okien w lokalu zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę. W dodatku organ nie odniósł się do wniosku organu I instancji, który stwierdził, że wykonanie okna w ścianie budynku usytuowanej na granicy działki jest niezgodne z warunkami technicznymi obowiązującymi w każdym z obowiązujących do tej pory reżimów prawnych ale nie wskazał jakiemu reżimowi podlegało wykonanie okna. Mało tego, organ nie ustalił daty rzekomej samowoli a biorąc pod uwagę, że budynek powstał w 1870 r. organ przemilczał kwestię jakie obowiązywały przepisy pomiędzy 1870 r. a 1875 r., oraz jaka ordynacja budowalna miała zastosowanie do rzeczowego budynku. Skoro zatem organ nie mógł ustalić czy faktycznie doszło do samowoli budowalnej, postępowanie winno być umorzone.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej skarżąca podniosła, że gdyby organ faktycznie ustalił fakty w sposób niebudzący wątpliwości, że sporne okno powstało bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, to organ winien rozważyć w pierwszej kolejności, czy nie można wspomnianego okna zalegalizować. Organ pominął całkowicie tą kwestię mimo, że inwestor sąsiedniej działki nr ewid.[...] położonej przy ul. [...] w B. uwzględnił okno w planie sytuacyjnym prowadzonej budowy. Podkreślić należy, że inwestor - F. Z., przesunął wiatę śmietnikową i zmniejszył parking, tylko po to aby umożliwić dalsze korzystanie z nieruchomości sąsiedniej w sposób niezmieniony. W odległości ok 4 metrów od okna nie będzie ani budynku, ani innego okna, ani żadnego obiektu budowalnego.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe, w ocenie skarżącej organ mógł zastosować art. 51 ust. 7 prawa budowlanego w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego zamiast nakazywać od razu likwidację przedmiotowego okna.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020 r., poz. 1842 ze zm.) w związku z wystąpieniem przesłanek w przepisie tym wymienionych.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują kontrolę nad działalnością administracji publicznej przyjmując jako kryterium kontroli zgodność tej działalności z prawem.

Zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1 (sprawy dotyczące ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Wymieniona wyżej ustawa z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw - weszła w życie dnia 19 września 2020 r. natomiast postępowanie w przedmiotowej sprawie wszczęto dnia 9 września 2020 r. Oznacza to, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 pr. bud. (w brzmieniu sprzed zmiany ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 poz. 471)) w przypadkach innych niż określone w art. 48 lub art. 49b ust. 1 pr. bud., tj. w przypadkach prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też mimo wniesienia sprzeciwu, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: (1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub (2) w sposób mogący spowodować zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub (3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Pb, lub (4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Ustawodawca wskazuje zarazem w art. 51 ust. 7 pr. bud., że art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 51 ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo art. 49b zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pr. bud. Odpowiednie stosowanie wymienionych przepisów związane jest w tym przypadku ze zrealizowaniem robót budowlanych. W konsekwencji, niezasadne jest wtedy m.in. wydawanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych.

W rozpoznawanej sprawie roboty budowlane zostały już zrealizowane.

Sporne natomiast jest czy otwór okienny w lokalu nr [...] na parterze powstał legalnie. Zdaniem skarżącej, organ nie wykazał, że okno powstało nielegalnie. W tych warunkach, prowadzenie postępowania naprawczego jest bezprzedmiotowe.

W ocenie zaś organu, skoro przepisy na przestrzeni wielu lat zakazywały sytuowania otworów okiennych lub drzwiowych w granicy działki należy przyjąć, że okno w lokalu nr [...] powstało nielegalnie, tym samym spełnione zostały przesłanki wymienione w art. 51 ust. 7 pr. bud.

Jak wynika z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 pr. bud., w przypadkach opisanych w art. 50 ust. 1 właściwy organ w drodze decyzji: (1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo (2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Należy przy tym od razu zaznaczyć, że wydanie nakazu rozbiórki bądź nakazu doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego dotyczy zasadniczo jedynie tych przypadków, gdy niemożliwe jest wykonanie innych czynności, które pozwoliłyby na zachowanie zgodności obiektu budowlanego z prawem.

Istotą postępowania, o którym mowa w art. 51 pr. bud. jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym wykonane roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego.

Zadanie organów polegało więc na zebraniu i ocenie materiału dowodowego w przedmiocie legalności usytuowania otworu okiennego w ścianie budynku usytuowanego na granicy działki.

Stosownie do art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności, dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. W świetle powyższego, nie ma przeszkód aby w sprawie administracyjnej dopuścić jako dowód wszelkie dokumenty z uwzględnieniem wyjaśnień stron i zeznań świadków.

W rozpoznawanej sprawie nie uwzględniono wszystkich niezbędnych i możliwych do przeprowadzenia środków dowodowych, na które wskazywała skarżąca w skardze, co skutkowało nie tylko zebraniem niepełnego materiału dowodowego ale i ustaleniem niespójnego stanu faktycznego.

Przede wszystkim należy wskazać, że nie ustalono ani kiedy wybito sporny otwór okienny w lokalu 9, ani kiedy wybudowano obiekt, jaki był pierwotny projekt budowalny i jak pierwotnie wyglądało zagospodarowanie działki. Jak wskazał organ, dokładnego czasookresu wybicia otworu w ścianie granicznej budynku mieszkalnego nie udało się ustalić, a szacowany rok budowy przedmiotowego budynku to 1920. Kontrolującym nie została przedłożona dokumentacja budowlana, która świadczyłaby o legalności wykonania przedmiotowego otworu okiennego.

Zdaniem natomiast byłej właścicielki lokalu, zabudowa miała powstać ok 1870 r. a sporny otwór okienny istnieje odkąd była dzieckiem. G. G.- J. oświadczyła, że od 1937 r. mieszkała przy ul. [...]. Od 1932 r. właścicielami byli jej rodzice a później ona z rodzeństwem. Mniej więcej od 1945 r. okno kuchenne w lokalu nr 7 oraz okno w lokalu nr [...] wychodziły na podwórze.

Niewątpliwie to oświadczenie nie potwierdza legalności istnienia otworu okiennego ale z całą pewnością podważa ustalenie co do daty powstania budynku.

Biorąc przy tym pod uwagę stwierdzenie organu odwoławczego, że dokumentacja techniczna przedmiotowego budynku (widoki budynku, przekroje, rzuty itp.) otrzymana z Archiwum Państwowego w B. zawiera plany na przebudowę strychu z 1907 r., jednak w otrzymanej dokumentacji brak jest otworów okiennych w ścianie zlokalizowanej na granicy działki, dodatkowo podważa ustalenie, że budynek został zbudowany ok. 1920r.

Kolejna okoliczność dotyczy usytuowania spornego otworu okiennego. Z ustaleń organów wynika, że otrzymany projekt przebudowy budynku jednopiętrowego na dwupiętrowy z 1930 r., na którą to inwestycję inwestor nie uzyskał pozwolenia na budowę wykazał istnienie otworu okiennego w ścianie w lokalu nr [...]. Obecnie przedmiotowy otwór okienny jest zlokalizowany w innym miejscu niż zawarty w ww. dokumentacji z 1930 r., która zawiera rzut parteru przedmiotowego budynku.

Z dokumentów Archiwum Państwowego w B. wynika, że na niektórych reprodukcjach wskazany jest otwór okienny usytuowany na parterze w ścianie granicznej budynku przy ul. [...] z nieruchomością przy ul. [...]. Jednocześnie oceniono, że usytuowanie otworu okiennego wskazanego w "Planie przebudowy domu I piętrowego na II piętrowy przy ul. [...]" (obecnie Dolina) nie pokrywa się z umiejscowieniem spornego otworu okiennego lokalu nr [...] - na wykonanej dokumentacji fotograficznej oraz przesłanym rzucie pomieszczeń z inwentaryzacji - sporny otwór okienny lokalu nr [...] jest umiejscowiony znacznie bliżej ściany oddzielającej pomieszczenia - przy narożniku pomieszczenia - natomiast na ww. reprodukcji otwór okienny jest znacznie oddalony od wskazanej powyżej ściany i narożnika pomieszczenia.

Jeśli organ ustalił, że umieszczenie otworu okiennego było w innym miejscu, to nasuwa się pytanie w jaki sposób ma dojść do przewrócenia stanu poprzedniego, skoro brakuje ustaleń z jakiego powodu występuje ta rozbieżność- czy jest to tylko nieścisłość wynikająca z błędnego zwymiarowania czy chodzi o otwór zlokalizowany rzeczywiście w innym miejscu. Wyraźną zatem niespójność ustaleń stanowi stwierdzenie organu, w odniesieniu do usytuowania otworu okiennego.

W odniesieniu do ustalenia czy otwór okienny powstał legalnie organ stwierdził, że brakuje potwierdzenia, że było pozwolenie na jego powstanie ale w zasadzie nie wykluczył istnienia pozwolenia lecz uznał, że nie mogło być wydane zgodnie z prawem, gdyż wszelkie warunki techniczne na przestrzeni lat nie pozwalały na sytuowanie okna przy granicy.

W zasobie Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej brak jest materiałów dotyczących budynków starszych niż szkic podstawowy z założenia ewidencji z 1961 r. Ponadto, z przekazanych przez M. P. G. szkiców wynika, iż położenie budynku od 1961 r. nie uległo zmianie tzn. nie było wtórnego podziału geodezyjnego działki, a ściana w której usytuowany jest sporny otwór okienny znajdowała się, jak to jest obecnie, na granicy działki.

Na zapytanie skierowane do Miejskiej Pracowni Geodezyjnej w B. czy w okresie od ok 1870 r. do dziś miał miejsce podział wtórny dotyczący przedmiotowej nieruchomości, w odpowiedzi uzyskano informację, ze w zasobie Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej nie ma dokumentów świadczących o podziale przedmiotowej działki, a jedynie o przekształceniu ww. działki z parceli nr [...]. Świadczy to o braku stosownych dokumentów sprzed 1961r., zatem nie potwierdza niezmienności usytuowania obiektu w stosunku do granicy działki.

Przedstawione okoliczności nie pozwalają więc na uznanie, że w przekonujący sposób ustalono kiedy powstał obiekt, jak był umiejscowiony na działce i kiedy znalazło się w nim sporne okno. W konsekwencji nie można w sposób niebudzący wątpliwości lub z wysokim prawdopodobieństwem stwierdzić, że doszło do samowoli budowlanej. Nie ma dowodów na okoliczność stanu zagospodarowania działki przed 1961 r. W tych okolicznościach, opierając się wyłącznie na domniemaniach organ uznał, że otwór okienny powstał w warunkach samowoli budowlanej, gdyż regulacje w przedmiocie warunków technicznych na przestrzeni badanego okresu nie pozwalały na sytuowanie otworów okiennych i drzwiowych w granicy działki a właścicielka nie przedstawiła dokumentów świadczących o legalności sporego otworu okiennego. W efekcie przedstawionych okoliczności w postaci ustalenia stanu faktycznego opartego na domniemaniach, właścicielka nieruchomości została postawiona w gorszej sytuacji prawnej niż podmiot, wobec którego stan faktyczny jest pewny lub wysoce prawdopodobny, oparty na bezspornych dowodach. Należy też zaznaczyć, że brak należytego ustalenia stanu faktycznego rzutuje na właściwe zastosowanie odpowiedniej normy prawnej. Ustalenie zatem o wystąpieniu samowoli budowlanej oparte zostało na domniemaniu nielegalnego umieszczenia otworu okiennego przy braku też obiektywnych możliwości weryfikacji czy uzyskania dowodów z dokumentu, wynikających z okresowego ich archiwizowania, znacznego upływu czasu, od momentu posadowienia obiektu, co jednocześnie rzutuje na ograniczenie możliwości pozyskania osobowych źródeł dowodowych. Takie okoliczności nie mogą pogarszać pozycji procesowej strony. Sam fakt stwierdzenia niezgodności z obowiązującymi na przestrzeni lat przepisami technicznymi może wzmacniać argumentację lecz nie może kreować określonego stanu faktycznego, skoro mamy do czynienia z obiektem prawie 150 letnim i brakiem dowodów co do okoliczności powstania spornego otworu okiennego.

W konsekwencji niedostateczny stopień rozpoznania kwestii legalności i legalizacji otworu okiennego, braki udokumentowania takich okoliczności w aktach administracyjnych i występująca niespójność ustaleń, stanowią o istotnym naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 art. 107 § 3 K.p.a., co powoduje, że prowadzą do konieczności usunięcia z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, bo taki stan rzeczy może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca w skardze bardzo szeroko analizowała zgromadzony materiał dowodowy, zasadnie wskazując na jego braki i wadliwą ocenę.

W przedstawionych warunkach wydanie decyzji wymaga uprzedniego jednoznacznego ustalenia stanu samowoli budowlanej oraz jednoznacznego ustalenia możliwości jej "zalegalizowania", w tym poprzez doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w warunkach prowadzonego postępowania naprawczego.

W ocenie Sądu, na gruncie przepisów naprawczych, które warunkują rozstrzygnięcie o doprowadzeniu nieprawidłowości do stanu zgodnego z prawem, następca prawny inwestora nie może ponosić negatywnych konsekwencji spowodowanych obiektywnymi przeszkodami w ustaleniu okoliczności sprawy, takimi jak kilkudziesięcioletni upływ czasu nie tylko od okoliczności rzutujących na zasadność rozstrzygnięcia. Przede wszystkim jednak nie ma podstaw do stosowania sankcji w przypadku wykreowanego na podstawie domniemania stanu faktycznego. Nie ustalono ani kto, ani w przybliżeniu kiedy, ani czy wybito otwór okienny bez pozwolenia, czy obiekt taki otwór zawierał.

W konsekwencji, kwestią istotną dla zgodnego z prawem załatwienia kontrolowanej sprawy naprawczej jest wykorzystanie dostępnych środków dowodowych – nie tylko z dokumentów ale też dowodów osobowych w tym przesłuchania strony w celu wydania decyzji przywracającej stan zgodny z prawem lub decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie likwidacji tego otworu.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c)w związku z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.

O należnych skarżącej kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 2 wyroku na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na zasądzoną kwotę składa się opłata uiszczona tytułem wpisu od skargi (500 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego z wyboru w stawce minimalnej (480 zł). Do skargi nie został załączony dowód uiszczenia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł).