Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 61/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 180, art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędzia WSA Adam Jutrzenka - Trzebiatowski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi D.D. i J.D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej solidarnie na rzecz skarżących D.D. i J.D. kwotę 1654 (jeden tysiąc sześćset pięćdziesiąt cztery) złote, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], którą nałożono na stronę, wskazaną w decyzjach jako "H D.D., J.D. s.c., karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000,00 zł, za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby wskazał na poczynione w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśniając, że podstawę wszczęcia postępowania stanowił wynik kontroli przeprowadzonej w barze [...] prowadzonej przez wskazaną spółkę cywilną. W barze kontrolujący ujawnili włączone do sieci i gotowe do prowadzenia opisane w decyzji automaty, na których przeprowadzono eksperyment procesowy. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin przedmiotowych automatów. Ustalono, że spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych na terenie województwa lubuskiego. Poczynione ustalenia stanowiły podstawę wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r. o wymierzeniu spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry w łącznej kwocie 24.000,00 zł.

Utrzymując tę decyzję w mocy organ odwoławczy wskazał na treść art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej u.g.h.). Wyjaśnił, że organ pierwszej instancji posiłkując się wynikami powyższej kontroli oraz ekspertyzą zabezpieczonego automatu do gier, sporządzoną do sprawy karnej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki D.R., który stwierdził, że zatrzymane podczas kontroli automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Z tych względów organ uznał, że gry na spornych automatach mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

W konsekwencji Dyrektor Izby stwierdził, że spółka cywilna urządzając gry na automatach naruszyła trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy, tj. art. 6 ust, 1 u.g.h., art. 23a ust. 1 tej ustawy, oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., co bezspornie świadczy o tym, że działanie odwołującej się wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U UE.L.98.204.37 ze zm.) Dyrektor Izby stwierdził, że organ podatkowy wydając zaskarżoną decyzję opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach, a notyfikacja taka nie była wymagana.

Odnosząc się do kwestii, że spółka cywilna H D.D., J.D. nie była właścicielem automatów organ, że spółka cywilna współdziałała czynnie z właścicielem automatów – H spółką z o.o.. Dyrektor Izby podkreślił, że karze pieniężnej za naruszenia nakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności, przy czym zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. W tym zakresie organ powołał się na treść umowy dzierżawy, jej aneksy (aktualizacje) oraz przesłuchanie świadka D.D. twierdząc, że wydzierżawiający sprawował pieczę nad automatami i czerpał zyski z działalności hazardowej.

Zdaniem organu art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionym w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem kwestie formy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 u.g.h. lecz w stosunku do art. 14 u.g.h. który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry.

2. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej G.F. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił:

1) naruszenie przepisów art. 208 ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym oznaczeniu strony postępowania poprzez wskazanie nazwy spółki cywilnej zamiast jej wspólników, co spowodowało, że stroną postępowania stała się spółka cywilna w miejsce wspólników spółki cywilnej;

2) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych (wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

3) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

4) obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

5) naruszenie prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora Izby Celnej iż okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art, 6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zeodnie z art. art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora Izby Celnej okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do Skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, iż Skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez Dyrektora Izby Celnej okresie;

6) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

7) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh;

8) naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

9) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art, 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

10) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art., 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, polegające jedynie na wynajmowaniu powierzchni w swoim lokalu podmiotowi który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

11) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

12) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W oparciu o przedstawione zarzuty pełnomocnik skarżący wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na błędne oznaczenie strony postępowania poprzez wskazanie nazwy spółki cywilnej zamiast jej wspólników, co spowodowało, że stroną niniejszego postępowania stała się spółka cywilna w miejsce jej wspólników i uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...].08.2016 r. nr [...] w całości; ewentualnie: stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości., także zasądzenie kosztów postepowania.

3. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718; dalej p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

5. W następstwie przeprowadzonej kontroli sąd uznał, że dwa zarzuty spośród kilkunastu objętych zarzutami skargi są zasadne w stopniu powodującym konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Odnosząc się jednak do najdalej idącego w skutkach zarzutu dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził też, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

6. W odniesieniu do kolejne kwestii, objętej zarzutami skargi, wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach ma charakter losowy w wyżej wskazanym rozumieniu. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego, która stosownie do art. 180 § 1 i 181 o.p. mogła stanowić dowód w sprawie, potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h.

7. Rozpatrując zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., a także art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (P 32/12), w którym Trybunał dokonał oceny zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. pkt 2, ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności – tzn. proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

8. W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło również do naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

9. Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Należy bowiem zauważyć, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 odpowiadając na pytanie WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za czyn z art. 107 § 4 k.k.s. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów u.g.h. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

10. Okolicznością, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji pozostawało natomiast to, że organy nie wykazały, aby skarżący wspólnicy byli "urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odniesieniu do tego, co faktycznie ma być wykazane niniejszy sąd odwołuje się do stanowiska wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, w którego tezie wskazano, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.

Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Jednakże, co podkreśla się w uzasadnianiu wskazanego wyroku, prawna możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem umowy dzierżawy było wydzierżawienie części powierzchni lokalu należącej do skarżącego jako wydzierżawiającego. Z treści umowy wynika, że to dzierżawca a nie wydzierżawiający ma prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów. W tej kwestii organy powoływały się na treść umowy dzierżawy, jej aneksy oraz zeznania świadka D.D., która nota bene jest stroną postępowania jako wspólnik spółki cywilnej (o czym w puncie niżej). Organy ograniczyły się jedynie do analizy niektórych postanowień umowy dzierżawy, z której wywodzą nieuprawnione wnioski, co do wspólnego urządzenia gier przez skarżącą spółkę oraz dzierżawcę powierzchni użytkowej, mimo, iż z § 1 umowy dzierżawy wynika wprost, że to spółka H jako dzierżawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie organizowania gier na automatach. W treści umowy i aneksach mowa jest tylko o obwiązkach wydzierżawiającego dotyczących powiadamiania o włamaniach, uszkodzeniach automatów itp. Zakres czynności przedstawiony przez D.D. przez nią podejmowanych w odniesieniu do spornych automatów, które sprowadzały się tylko do kontaktu z osobą obsługującą automaty w przypadku awarii automatów oraz braku w automacie pieniędzy na wypłaty a także ich włączania i wyłączania z sieci zasilającej. W ocenie sądu wskazane dowody nie wykazują tak daleko idących twierdzeń organu.

Bez szczegółowego ustalenia faktycznej roli wspólników spółki cywilnej w odniesieniu do działalności spółki H (właściciela automatów i dzierżawcy) uznanie skarżących za podmiot urządzający grę rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było przedwczesne. Konieczne jest bowiem ustalenie, czy oprócz wystąpiły w sprawie inne faktyczne okoliczności przemawiające za udziałem skarżących w urządzaniu gier na automatach.

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organ z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 o.p.) przedwcześnie uznał, iż skarżący byli "urządzającymi grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie nieuprawnionej, rozszerzającej wykładni tego przepisu. Jak przyjmuje się powszechnie w demokratycznej kulturze prawnej przepisy penalizujące nie mogą być wykładane rozszerzająco.

11. Odrębną kwestią jest uchybienie organu co do kwalifikacji prawnej statusu- strony postępowania. Spółka cywilna jest tworem rzeczywiście osobliwym i wokół jej podmiotowości prawnej toczyły się istotne spory orzecznicze i doktrynalne. Pomijając rozległą egzegezę tej materii wskazać należy, że uwagi na występujące elementy o charakterze organizacyjnym spółkę cywilną można uznać za pewną jednostkę organizacyjną, organizację wspólników, pozbawioną jednak odrębnej od nich podmiotowości prawnej. Wskazują na to w szczególności obowiązujące w spółce reguły prowadzenia spraw i reprezentacji spółki, częściowe wyodrębnienie majątku spółki od majątków wspólników przez objęcie go wspólnością łączną, zasady odpowiedzialności za zobowiązania spółki, a także wywoływanie skutków prawnych przez działania jednego wspólnika w ramach prawa do reprezentacji, zarówno wobec pozostałych wspólników, jak i wobec osób trzecich. Jednocześnie podkreślić należy, że spółka nie jest podmiotem prawa cywilnego. W szczególności nie jest ona osobą prawną ani jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej, ale wyposażoną w zdolność prawną. O uznaniu za osobę prawną, jak również za jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, ale posiadającą zdolność prawną (art. 331 k.c.) decyduje bowiem kryterium normatywne w postaci przyznania przez przepis prawa: w pierwszym przypadku – osobowości prawnej, a w drugim – zdolności prawnej. Tymczasem żaden przepis prawa nie przyznaje spółce ani atrybutu osobowości prawnej, ani zdolności prawnej.

Ponieważ nie jest ona podmiotem prawa, nie przysługuje jej w związku z tym również zdolność do czynności prawnych, zdolność sądowa ani procesowa. Z tych też względów powszechnie przyjmowaną na gruncie prawa krajowego regułą jest to, iż spółka cywilna nie jest podmiotem prawa wyposażony w zdolność prawna lub zdolność procesową, natomiast zdolność ta przysługuje wyłącznie jej wspólnikom, za wyjątkiem przypadków regulowanych przepisami szczególnymi (por. uchwała siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 grudnia 2015 r., I GPS 1/15, w której to stwierdzono, że w rozumieniu art. 13 ust. 1 oraz art. 102 ust. 1-3 ustawy o podatku akcyzowym podatnikiem jest spółka cywilna. Podobnie przyjmuje się na gruncie ustawy podatku od towarów i usług Por. także uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 maja 2012 r., II GPS 2/12 dotyczącą ustawy o krajowym systemie ewidencji producentów, ewidencji gospodarstw rolnych oraz ewidencji wniosków o przyznanie płatności).

Z podanych orzeczeń oraz całego dorobku judykatury i doktryny można zatem wywodzić tezę, że spółce cywilnej, ze swej istoty nieposiadającej podmiotowości prawnej, mogą być mocą przepisu prawa przyznane określone uprawnienia czy mogą być na nią nałożone określone obowiązki i w tym zakresie spółka uzyskuje zdolność prawną. W innych przypadkach, gdy takiej szczególnej regulacji brak czyli, jak w niniejszej sprawie (przepisy ugh nie regulują tej kwestii odmiennie) – podmiotem wyposażonym w zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych, zdolność administracyjną lub zdolność sądową mogą być wyłącznie wspólnicy spółki cywilnej, zaś zakres ich odpowiedzialności za zobowiązania w tym przypadku publiczne ma charakter osobisty i solidarny (por. art. 860 i 864 k.c.).

Tym samym właściwie oznaczoną stroną postępowania powinni być wspólnicy spółki cywilnej, zaś zakres ewentualnej odpowiedzialności dotyczyć może tylko takiego okresu, w którym dana osoba była wspólnikiem spółki. Każdy wspólnik spółki cywilnej odpowiada za te zobowiązania spółki, które powstały w czasie, gdy był wspólnikiem. Nie odpowiada on za zobowiązania powstałe przed jego przystąpieniem do spółki lub po jego wystąpieniu.

Z literalnej treści umów dzierżawy i aneksów wynika, że wspólnikami byli w tym czasie U. i J.D. (wskazuje na to treść pieczęci), tymczasem decyzje zostały wydane w innym stanie osobowym spółki. Tej kwestii organy w ogóle nie rozważyły.

12. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i mc p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę stanu faktycznego w odniesieniu do:

- statusu spółki cywilnej,

- ustalenia czy i jakie konkretnie czynności związane z eksploatacją czy obsługą automatów wykonywali skarżący i czy w związku z tym można ich uznać za "urządzających gry",

przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem, że skarżący pozostawali urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.,

oraz przy uwzględnieniu stanowiska, że zakres ewentualnej odpowiedzialności osobistej i zarazem solidarnej skarżących musi wiązać się faktem bycia wspólnikiem spółki cywilnej w okresie "urządzania gry hazardowej".

O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 oraz art. 206 p.p.s.a. Na wysokość zasądzonej na rzecz skarżącego z tego tytułu sumy 2.817 zł złożyły się: zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego od skargi, równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 1.200 zł.

Sąd uznał, że realiach rozpoznawanej sprawy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 206 p.p.s.a. Przywołany przepis dopuszcza możliwość tzw. miarkowania przy zasądzaniu zwrotu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego. Zastosowanie omawianej normy ustawowej pozostawione zostało uznaniu sądu orzekającego i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Sąd wziął pod uwagę znaną mu z urzędu okoliczność, że pełnomocnik skarżącego występował i formułował skargi i pisma procesowe w wielu takich samych sprawach, prowadzonych między innymi przed tutejszym sądem.