Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1170/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 84 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7, art. 29 ust. 3, art. 31
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. sprawy ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy P. kwotę 2000 zł (słownie dwa tysiące złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] (zwanego dalej: "Zarządem") z dnia [...] marca 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych w Warszawie (zwanej dalej: "MJWPU") w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania pochodzącego ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Gmina P. zawarła w dniu [...] grudnia 2009 r. umowę o dofinansowanie realizacji projektu zatytułowanego "Przebudowa [...] i [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 (RPO WM). Na podstawie umowy przyznano Gminie dofinansowanie w wysokości 5.919.795,02 zł.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. o numerze [...], MJWPU zobowiązała Gminę do zwrotu części udzielonego dofinansowania w wysokości 168.408,30 zł wraz z odsetkami.

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267; zwanej dalej: "k.p.a."), art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; zwanej dalej: "u.f.p. z 2009 r.") oraz § 3 pkt 8 Porozumienia w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 nr SR.II/1/12 z dnia 18 czerwca 2012 r.

Uzasadniając decyzję wskazano, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; zwanej dalej: "p.z.p."), w tym:

1) art. 29 ust. 3 u.z.p. przy realizacji zamówienia na "Przebudowę drogi [...] i [...]", co skutkowało korektą finansową 5% (kwota zwrotu 164.795,91 zł);

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. przy realizacji zamówienia "Wykonanie kompleksowej dokumentacji technicznej dla planowanej inwestycji pn. Przebudowa dróg gminnych", co skutkowało korektą finansową 5% (kwota zwrotu 3.262,40 zł);

3) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. przy realizacji zamówienia "Wykonanie prac geodezyjnych dla Gminy P. w 2007 roku" ", co skutkowało korektą finansową 10% (kwota zwrotu 349,99 zł).

Wymiar korekt we wszystkich postępowaniach ustalony został na podstawie tabeli 4 załącznika "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.

Zdaniem organu, naruszenia przepisów p.z.p. stanowią naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, która w § 3 ust. 7 obliguje beneficjenta do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, tj. m.in. procedurami udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji. Naruszenie p.z.p. i umowy o dofinansowanie skutkują żądaniem zwrotu części dofinansowania.

Po rozpatrzeniu odwołania Gminy, zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r. o numerze [...] Zarząd utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy oraz zarzuty odwołania, a następnie zauważył, iż odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210/25; zwanego dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"), państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta. Trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa, występujące na skutek działania lub zaniechania beneficjenta – powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W ocenie organu, Gmina naruszyła wskazane w decyzji organu I instancji przepisy prawa zamówień publicznych. Zatem MJWPU wydając decyzję, zastosowała się do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, co zostało dowiedzione w sposób wyczerpujący w jej uzasadnieniu. Organ odwoławczy dodał przy tym, iż zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia odnoszą się zarówno do zamówień, których wartość szacunkowa jest równa lub przekracza próg wskazany w stosowanym rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., jak również jest mniejsza od wartości progowych wskazanych w akcie wykonawczym. Stwierdzone naruszenia powodowały uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym, w związku z ograniczeniem konkurencyjności, wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa jest przyjęcie, że mogło skutkować droższą ofertą, a tym samym – wobec wystąpienia przez Gminę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia – mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. Zarząd zauważył, iż Gmina posłużyła się zarówno w opisie zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nazwą [...], która jest zastrzeżonym znakiem towarowym V. Sp. z o.o. (konstrukcja stalowa podatna z blach falistych ocynkowanych typu Super-Cor SC-52B w postaci łuku). Prawidłowe wskazanie przez Gminę ustawowych przesłanek umożliwiających posłużenie się znakiem towarowym do opisu przedmiotu zamówienia świadczyło o znajomości przepisu art. 29 p.z.p., nie dowodzi natomiast zdaniem Zarządu, że przesłanki te zostały spełnione kumulatywnie w przedmiotowym przypadku. Nie jest kwestionowane dopuszczenie rozwiązań równoważnych, w przeciwnym razie korekta wyniosłaby 10%. Sporne natomiast jest czy użycie konkretnego produktu było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i czy jego opisu można było dokonać bez użycia znaku towarowego posługując się opisem technologii, parametrami technicznymi.

Za uzasadnione organ odwoławczy uznał stanowisko MJWPU, zgodnie z którym, w opisie zamówienia wystarczającym było opisanie jego rodzaju, cech jakościowych i parametrów, natomiast nie było obowiązku wskazania konkretnego rozwiązania materiałowego czy konkretnego urządzenia lub producenta. Stanowisko takie zostało potwierdzone w Zaleceniach projektowych i technologicznych dla podatnych konstrukcji inżynierskich z blach falistych (stanowiących załącznik do Zarządzenia Nr 9 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 marca 2004 r.), jak również w § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Zarząd zauważył nadto, iż użycie w dokumentacji projektowej nazwy własnej nie zostało przez Gminę uzasadnione żadnymi argumentami, które wskazywałyby na potrzebę zastosowania akurat tego rozwiązania konstrukcyjnego. Organ podniósł przy tym, iż nie jest kwestionowane, że rozwiązanie było innowacyjne czy nowatorskie, jednakże w obliczu nieuzasadnionego wymogu zamawiającego, spowodowało nieuprawnione ograniczenie konkurencyjności i naruszyło przepisy u.z.p. Zamawiający nie wykazał bowiem, że bez posłużenia się nazwą własną nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia, nie wykazał również, że opisanie przedmiotu zamówienia bez użycia nazwy własnej byłoby niezmiernie trudne czy nieracjonalne. Wobec tego właściwie organ I instancji stwierdził, że nie została spełniona przesłanka art. 29 ust. 3 u.z.p.

Organ odwoławczy podkreślił, iż w sytuacji nieuprawnionego stosowania znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia, stoi na stanowisku polegającym na nie nakładaniu automatycznie poziomu korekty wynikającej z taryfikatora. Co do zasady używanie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia jest nieprawidłowością, jednak w sytuacji, kiedy użyte znaki nie dotyczą istotnych elementów zamówienia możliwe jest nałożenie 100 % korekty tylko na te konkretne wydatki, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości. Rekomendacja ta jest zgodna ze stanowiskiem przedstawicielki Urzędu Zamówień Publicznych prezentowanym w dniu 11 kwietnia 2012 r. podczas VI posiedzenia Komitetu ds. Kontroli i Audytu Funduszy Strukturalnych i Funduszu Spójności 2007-2013. Jednak w niniejszym przypadku nie można uznać, że znak towarowy dotyczył nieistotnego elementu zamówienia, skoro odnosił się do konstrukcji projektowanego obiektu, którym w przypadku przedmiotowej inwestycji był obiekt mostowy. Z tego też względu korekta finansowa została wyliczona metodą wskaźnikową, a nie dyferencyjną poprzez wyłączenie nieprawidłowych wydatków z dofinansowania. Nie sposób bowiem określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby Gmina przeprowadziła postępowania nie naruszając przepisów. Organ wskazał, iż dla takich sytuacji stworzony został dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), którego celem jest właśnie oszacowanie wielkości potencjalnych szkód dla budżetu UE, wynikających z naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Za bezzasadne organ uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 75 § 1 i art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez niewystąpienie o opinię biegłego z zakresu budowy dróg, bowiem organ nie oceniał ani nie kwestionował innowacyjności wskazanego rozwiązania, lecz dopuszczalność i zgodność z przepisami użycia jego nazwy w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zarządu, ocena dokumentacji projektowej pod względem przepisów p.z.p. nie wymagała wiadomości specjalnych.

W ocenie organu, nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów postępowania, w szczególności związane z pominięciem stanowiska Gminy zawartego w odpowiedzi na zalecenia pokontrolne MJWPU z dnia 13 września 2013 r. Zauważono przy tym, iż organ I instancji wskazał, czego przedmiotowego pismo dotyczyło, informując jednocześnie, że z uwagi na fakt, że w postępowaniu dopuszczono dokumenty przekazane przez Gminę w trybie wnoszenia zastrzeżeń do ustaleń kontroli, które zawierały uzasadnienie jej stanowiska, oraz to, że niewłączone do akt pismo nie zawierało żadnych nowych okoliczności, nie musiało być dopuszczone jako dowód w postępowaniu i nie stanowiło dowodu w rozumieniu k.p.a. Niemniej organ II instancji zwrócił się o przekazanie przedmiotowego pisma i po przeanalizowaniu jego treści zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, iż odpowiedź na zalecenia pokontrolne pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy podkreślił, iż pismo Gminy w swej treści nie przyczynia się do wyjaśnienia sprawy i nie ma mocy dowodowej, wobec czego niewłączenie go do akt postępowania nie skutkuje naruszeniem przez organ przepisów postępowania wynikających z k.p.a.

W końcowej części uzasadnienia Zarząd zwrócił uwagę, iż MJWPU nieprawidłowo powołała w podstawie prawnej decyzji art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r., podczas gdy właściwym w sprawie jest art. 211 ust. 4b w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.). Organ odwoławczy zauważył, iż umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu 18 grudnia 2009 r., wobec czego odzyskiwanie nieprawidłowo wykorzystanych kwot odbywa się na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życic u.f.p. z 2009 r., tj. przed 1 stycznia 2010 r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tzn. zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.; zwanej dalej: "u.f.p. z 2005 r."). W ocenie Zarządu, fakt ten jednak pozostaje bez wpływu na treść wydanej decyzji, a błąd ten nie czyni decyzji nieważną

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Zarządu z dnia [...] marca 2014 r. Gmina wniosła o jej chylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego błędna interpretację, tj. art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.;

2. obrazę przepisów postępowania poprzez naruszenie art. 107 § 1 i 3, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 84 § 1 k.p.a.

Rozwijając zarzuty skargi Gmina wskazała, iż w przedmiotowym postępowaniu niemożliwe było opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, zaś wskazując w opisie przedmiotu zamówienia znak towarowy, patent lub pochodzenie, skarżąca wskazała, że można zastosować rozwiązania równoważne opisywanym. W ocenie Gminy, zamawiający może wskazać znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, jeżeli będzie to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie będzie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu będą towarzyszyły wyrazy "lub równoważny".

Skarżąca powtórzyła także prezentowane w toku postępowania stanowisko dotyczące naruszenia przepisów postępowania poprzez niewzięcie pod uwagę jej stanowiska zawartego w odpowiedzi na zalecenia pokontrolne, a także w zakresie konieczności powołania biegłego celem wydania opinii w zakresie zasadności zastosowania opisanej w zamówieniu technologii. O błędnie przeprowadzonym postępowaniu dowodowym świadczy – zdaniem skarżącej – brak wiedzy specjalistycznej w zakresie budownictwa przy wydawaniu decyzji przez organ. W ocenie Gminy, posłużenie się nazwą własną w sytuacji gdy tylko jeden producent tworzy wymagane konstrukcje, nie mogło ograniczać dostępu innych oferentów, bo nikt inny nie był w stanie spełnić oczekiwań zawartych w projekcie branży mostowej. Ponadto, żaden z oferentów na etapie ogłoszenia zamówienia nie zadawał pytań związanych z możliwością zastąpienia technologii tego typu konstrukcji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że z treści skargi wynika, iż w rozpoznawanej sprawie przedmiotem sporu stron jest różna ocena postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane "Przebudowa drogi [...] i [...]", a dokładniej ocena opisu przedmiotu tego zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że w dniu [...] grudnia 2009r. została zawarta pomiędzy Województwem [...] a skarżącą Gminą umowa o dofinansowanie realizacji projektu zatytułowanego "Przebudowa dróg [...] i [...]" współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Regionalny system transportowy", Działanie 3.1 "Infrastruktura drogowa" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). W § 3 umowy przewidziano, że beneficjent (Gmina P.) będzie realizował projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc kwalifikowane wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (ust.7) oraz z zachowaniem zasady konkurencyjności (ust.8). Kwalifikowalność wydatków określał § 7 umowy. W § 13 ustalono, że beneficjent realizując projekt stosuje przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa krajowa i prawo wspólnotowe mają zastosowanie do realizowanego projektu. Natomiast w § 11 i 19 umowy przewidziano odpowiedzialność za nieprawidłowe wykorzystanie dofinansowania i sankcje za niedotrzymanie warunków umowy, w tym za naruszenie przepisów w zakresie zamówień publicznych skutkujące możliwością zastosowania korekt finansowych naliczanych zgodnie z dokumentem " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"

W tym miejscu przypomnieć należy, że fakt, iż zawierane są umowy o dofinansowanie projektu wynika z treści przepisów art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009r., nr.84, poz.712 ze zm., dalej u.z.p.p.r.) stanowiących, iż prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą a beneficjentem, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2).

Według art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 u.f.p. z 2009r. ( art.209 ust.2 pkt.4,8 u.f.p. z 2005r.) w zakres określonych w umowie warunków dofinansowania projektu wchodzą: zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny. Natomiast art. 207 ust. 8 u.f.p. z 2009r. stanowi, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Z przytoczonych przepisów prawnych wynika, że obowiązki beneficjanta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy. Jedynie wyjątkowo, zapewne w celu wzmocnienia skuteczności działań zmierzających do odzyskiwania środków finansowych nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych, ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą (albo działające z jej umocowania instytucję pośredniczącą lub wdrażającą) w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do instytucji zarządzającej należy m. in. wydawanie decyzji administracyjnych o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań określonych w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten pozostaje w korelacji z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p. z 2009r. ( art.211 ust.4 u.f.p. z 2005r.) stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie - odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 u.f.p., instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy.

Zatem zwrot środków może być orzeczony decyzją administracyjną wydawaną w trybie i na zasadach przewidzianych ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz ustawą o finansach publicznych. W odniesieniu do ustawy o finansach publicznych stanowi o tym art. 207 ust.1 i 9 u.f.p. z 2009r. oraz art. 211 ust. 1 i 4 u.f.p. z 2005r. Wymienione przepisy są przepisami prawa materialnego. O możliwości stosowania art. 211 ust. 1 i 4 u.f.p. z 2005r. do dofinansowań udzielonych przed wejściem w życie u.f.p z 2009r. (1 stycznia 2010r.) stanowi art.113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

Wymieniony przepis przejściowy nie reguluje natomiast kwestii stosowania przepisów proceduralnych. Procedura stosowana jest z daty prowadzenia postępowania administracyjnego i daty orzekania organu. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że zgodnie z art. 67 u.f.p. z 2009r. - do spraw nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych, z zakresu objętego przedmiotem niniejszej sprawy, stosuje się przepisy k.p.a., dotyczące w szczególności zasad ogólnych postępowania administracyjnego, terminów załatwienia spraw, doręczeń, wezwań, protokołów, dowodów, decyzji i postanowień, odwołań oraz nadzwyczajnych trybów wzruszania rozstrzygnięć.

Zgodnie natomiast z zasadą prawdy obiektywnej zawartą w treści art. 7 k.p.a. w toku postępowania to organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Oznacza to, że ciężar postępowania dowodowego spoczywa na organie. Wszelkie twierdzenia organu, że skarżąca Gmina czegoś nie udowodniła nie mogą stanowić podstawy do ustaleń faktycznych sprawy.

Przechodząc do oceny ustaleń faktycznych w sprawie należy stwierdzić, że jest on niepełny. Organ poprzestał na twierdzeniu, że użycie przez skarżącą w opisie przedmiotu zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane na "Przebudowę drogi [...] i [...]", nazwy [...], która jest zastrzeżonym znakiem towarowym V. Sp. z o.o. (konstrukcja stalowa podatna z blach falistych ocynkowanych typu Super-Cor SC-52B w postaci łuku) nie zostało uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani potrzebami zamawiającego. Podniósł, że teza skarżącej o uzasadnionej potrzebie wskazania w opisie zamówienia tego typu rozwiązania konstrukcyjnego nie została poparta żadnymi argumentami, nie przywołano żadnej okoliczności np. natężenia ruchu, specyfiki czy masy pojazdów przeprowadzających się przez rzekę P., czy innych faktów, które wskazywałyby na potrzebę zastosowania akurat tego rozwiązania konstrukcyjnego. Nie kwestionując że rozwiązanie było innowacyjne czy nowatorskie, organ uznał, że w obliczu nieuzasadnionego wygórowanego wymogu zamawiającego doszło do ograniczenia konkurencyjności i naruszenia przepisu art. 29 ust.3 p.z.p. Organ wskazał również, że przedmiot zamówienia można było opisać używając pojęć zawartych w Zaleceniach projektowych i technologicznych dla podatnych konstrukcji inżynierskich z blach falistych (stanowiących załącznik do Zarządzenia Nr 9 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 marca 2004 r.), jak również w § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego ( Dz. U. 120, poz.1133) określającym co powinien zawierać opis techniczny ( m. in. przeznaczenie, parametry techniczne jak kubatura i zestawienie powierzchni, formę architektoniczną, układ konstrukcyjny obiektu budowlanego, zastosowane schematy konstrukcyjne (statyczne), założenia przyjęte do obliczeń konstrukcji, w tym dotyczące obciążeń oraz podstawowe wyniki tych obliczeń).

Wobec takich stwierdzeń organu wskazać należy, że są one ogólnikowe i nie poparte materiałem dowodowym w sprawie. Nie uwzględniają też treści przepisów art. 29 ust.3 oraz art. 31 p.z.p.

W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 29 ust.3 p.z.p. stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Przepis art. 31 ust.1 p.z.p wskazuje, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast w ust. 4 tego przepisu ustawodawca upoważnił ministra właściwego do spraw budownictwa, lokalnego planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa do określenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej. W wyniku wykonania delegacji zostało wydane przez Ministra Infrastruktury rozporządzenie z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ( Dz. U. z 2013r., poz.1129 j.t.).

Z treści przepisu art. 31 p.z.p. wynika, że w przypadku robót budowlanych opis przedmiotu zamówienia ma charakter najbardziej sformalizowany. Ma być on dokonany za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, przy czym w rozporządzeniu wykonawczym przewidziano, że projekt budowlany stanowi pierwszy podstawowy element dokumentacji projektowej ( § 4 ust.1). Zamawiający zawsze ma obowiązek opisać roboty budowlane w ten sposób, natomiast do jego decyzji należy zakres i forma prezentacji treści oferty składanej przez wykonawcę.

Według art. 29 ust.3 p.z.p istnieje, jako wyjątek, możliwość opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego przy zaistnieniu wskazanych tam okoliczności uzasadniających, z zaznaczeniem równoważności. Zatem niewątpliwie uzasadnienia do użycia znaku towarowego wskazanego przez skarżącą należy przede wszystkim poszukać w projekcie budowlanym.

Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wynika, że projekt budowlany był ich integralną częścią w postaci wymienionego załącznika, co uszło uwadze organu. Projekt budowlany nie został poddany kontroli organu. Nie został też dołączony do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Z SIWZ wynika, że skarżąca wskazując na rozwiązanie technologiczne dopuszczała rozwiązanie równoważne.

Dalej wskazać należy, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane dotyczące obiektu liniowego ( art. 3 pkt.3a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane – Dz. U. z 2013r. poz.1409 j.t.). Ma to znaczenie w sprawie, gdyż w odniesieniu do takiego obiektu istnieje prawnie wskazana możliwość opisania przedmiotu w projekcie budowlanym poprzez wskazanie rozwiązań techniczno- instalacyjnych czy techniczno- budowlanych w myśl § 11 pkt. 6 ( a nie tylko pkt. 3 jak wskazuje organ) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Wymieniony przepis we wskazanym punkcie stanowi, że projekt architektoniczno- budowlany powinien zawierać opis techniczny, który to opis określa

w stosunku do obiektu budowlanego liniowego - rozwiązania budowlane i techniczno- instalacyjne, nawiązujące do warunków terenu występujących wzdłuż jego trasy, oraz rozwiązania techniczno-budowlane w miejscach charakterystycznych lub o szczególnym znaczeniu dla funkcjonowania obiektu albo istotne ze względów bezpieczeństwa, z uwzględnieniem wymaganych stref ochronnych. W odniesieniu do liniowego obiektu budowlanego ( w przedmiotowej sprawie drogi z mostem) istnieją też inne przepisy szczególne, określające wymagania, które muszą być zachowane w sporządzonym projekcie architektoniczno- budowlanym oraz w budowli powstałej w wyniku wykonania tego projektu. Niewątpliwie takie przepisy znajdują się w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiektu inżynierskie i ich usytuowanie ( Dz. U. nr. 63 poz. 735).

Dopiero analiza projektu budowlanego w kontekście wymagań przepisów szczególnych pozwoli na ustalenie, czy w opisie przedmiotu zamówienia, zaproponowane przez skarżącą, rozwiązania materiałowe z użyciem znaku towarowego znajdują uzasadnienie w świetle przesłanek art. 29 ust. 3 i art. 31 p.z.p., czy też nie, oraz czy doprowadziło to do ograniczenia konkurencyjności. Powiązanie rozwiązania materiałowego z potrzebą odnosząca sia do konstrukcji mostu, jego wielkości, wytrzymałości i czasu użytkowania wynikających z wymogów prawnych, wymaga niewątpliwie wiadomości specjalnych. Ustalenie to wymaga zasięgnięcia opinii specjalisty z danej dziedziny.

Brak przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego w sprawie stanowi o naruszeniu art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, a także art. 78 § 1 i 84 § 1 k.p.a. w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Z tych względów Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ weźmie pod uwagę powyższe wskazania.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego ( art. 7 i art. 29 p.z.p.), Sąd stwierdza, że z uwagi na uchylenie zaskarżonej decyzji (wobec stwierdzenia dokonania niedostatecznych ustaleń faktycznych), zarzut ten jest przedwczesny. Merytoryczne rozpoznanie zarzutu naruszenia prawa materialnego będzie możliwe jedynie na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 p.p.s.a.