Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5290/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1869/15 w sprawie ze skargi J. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 14 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1869/15 oddalił skargę J. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Funkcjonariusze Celni w dniu [...] listopada 2014 r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu skarżącego J.D ustalili, że w lokalu skarżącego znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry 2 automaty o nazwie Hot Fun. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadził skarżący J. D..

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment potwierdził, że gry oferowane na przedmiotowych automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie umowy najmu powierzchni zawartej pomiędzy skarżącym (wynajmującym), a P. Sp. z o. o. (najemcą) stwierdzono, że wynajmujący ponosi wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu, zaś z tytułu eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych czerpie korzyści finansowe. Wstawiając do ogólnodostępnego lokalu przedmiotowe automaty skarżący udostępnił urządzenia osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy (m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy) stwierdzono, że gry na tych urządzeniach są grami na automatach w myśl art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, ze zm. - w skrócie: "O.p."), w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył skarżącemu prowadzącemu działalność gospodarczą w sklepie "K." przy ul. [...] w G. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Hot Fun II o numerze [...] i Hot Fun o numerze [...], poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ II instancji podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że gry na automatach Hot Fun II i Hot Fun o numerach [...] i [...] są grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym kontekście wskazano, że gra na powyższych automatach polega na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach. Aby uruchomić którąkolwiek z oferowanych gier niezbędne było wcześniejsze zasilenie automatu środkami pieniężnymi, które następnie zostały zamienione na punkty kredytowe i które można było wykorzystać w grze. Zadanie grającego polegało jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku znajdującego się na panelu przednim lub dotknięciu sensora na monitorze, co spowoduje uruchomienie bębnów. Grający na automatach nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry w momencie "obrotu" bębnów, gdyż te obracają się z dużą szybkością, po czym zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Gracz może zatrzymać obracające się bębny poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "start", jednak ma to miejsce nieco później, co powoduje, że uczestnik gry nie może przewidzieć w żaden sposób rezultatu gry. Ponadto gry były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność zasilenia automatów do gry środkami pieniężnymi aby rozpocząć grę.

Organ wskazał, iż urządzającego gry na automatach nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów, bowiem urządzanie gier to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeśli stanowią cudzą własność. Organ dokonał analizy zawartej przez skarżącego umowy najmu, z której wynika m.in., iż skarżący będzie otrzymywał czynsz od spółki wynoszący 30% przychodu uzyskanego z automatów – zatem kwota za dzierżawę powierzchni była tak naprawdę bezpośrednio związaną z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych. Skarżący czerpał zysk nie z najmu, lecz z eksploatowania automatów do gry w wynajmowanym przez niego lokalu.

Ponad to organ odniósł się do treści art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, zaś zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ dodał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych docelowo nie przewidują możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry.

Organ przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14 który orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, który wyrokiem z 14 lipca 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd I instancji odniósł się w pierwszej kolejności do najdalej idącego, w jego ocenie, zarzutu oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Sąd stwierdza wobec tego, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną uchwałę NSA, nie naruszała prawa materialnego - art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" Sąd wyjaśnił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia, od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

W ocenie Sądu I instancji uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można było mówić w przypadku skarżącego, który zawarł w dniu [...] września 2013 r. umowę z P. sp. z o.o., której przedmiotem było ustalenie zasad wynajmowania spółce lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej lokalu w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zgodnie z art. 3 pkt 3 umowy w miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty, wynajmujący będzie otrzymywał od niej czynsz, który, zgodnie z art. 5 umowy, będzie wynosił 30% przychodu uzyskanego z automatów do gry.

Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności Sąd stwierdził, że organy prawidłowo przyjęły, iż skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skargę kasacyjną złożył J. D., wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. i zasądzenie na kosztów postępowania.

Wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa materialnego:

1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy P. Sp. z o.o. oraz Gminną S. wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to:

określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane,

czynszu w wysokości 30% oraz

instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3) niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust, 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącego, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

- art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesionej w niej zarzutu nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie. Sformułowany zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), co do istoty znajduje swoje oparcie, przy ocenie jego zasadności lub bezzasadności, w zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego postawionego w punkcie 3 petitum.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, które generalnie zmierzają do wytknięcia przez stronę skarżąca, naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy, w ocenie strony, z okoliczności sprawy, w tym również z umowy zawartej pomiędzy stroną tego postępowania, a spółką P., nie wynikało aby skarżący podejmował czynności dotyczące organizowania gier.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem.

Jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej w jej motywach, ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzającego gry". Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 852/15).

Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, cześć lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działania podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania majce na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Ustalenia faktyczne sprawy poczynione przez organ w toku przeprowadzonego postępowania, przyjęte przez Sąd I instancji jako podstawa wyrokowania, niesprzecznie wskazują, że skarżący będąc wynajmującym część powierzchni swojego lokalu w celu umieszczenia w nim automatów mającego służyć prowadzenia gier, był "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdziły organy i co zaaprobował Sąd I instancji trafnie motywując tą kwestię, zasadniczym znaczeniem dla przypisania skarżącemu charakteru "urządzającej gry" była treść umowy zawartej pomiędzy nim, a wspomnianą spółką P..

Określone w niej warunki wskazują, że rola strony skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu, ale przewidywała w stosunku do niej zakres istotnych działań, które obowiązana była przedsiębrać w związku z szeroko rozumianym działaniem umieszczonego w lokalu automat go gier. Również zapisy umowy w części dotyczącej czynszu za najem wskazywały, że skarżący kasacyjnie był żywotnie zainteresowany, nie tylko w sprawnym działaniu urządzenia ale również w osiąganiu w związku z jego działaniem jak najwyższych dochodów.

Jak wynika z treści umowy, czynsz określony został przez strony tejże umowy w wysokości 30% przychodów gdzie przychód strony określiły jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Dalej umowa, w zakresie uprawnień i obowiązków, określała zapewnienie przez skarżącego dostępu do automatu serwisantom, gdzie strona posiadała kontakt z serwisem jak również posiadała prawo używania opcji serwisowych w ramach której włączona była opcja posiadania przez skarżącego kluczy do urządzeń. Umowa przewidywała również obowiązek po stronie skarżącego w partycypowaniu w kosztach poniesionych szkód lub utraconych przychodów; zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oraz stosowanie się przez zatrudnionych w lokalu pracowników skarżącego do "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego" stanowiącej integralną cześć umowy, z treścią której to "Instrukcji" skarżący jako wynajmujący zapoznał się stosownie do ostatniego zdania artykułu 10 umowy. Wreszcie strona skarżąca, zgodnie z zapisami omawianej umowy posiadała informacje o charakterze poufnym.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wiążąca skarżącego ze spółką P. umowa najmu powierzchni użytkowej nie była umową najmu w klasycznym rozumieniu, wynikającą z treści art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, który określa, że przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Oceny tej nie zmienia podniesiona przez autora skargi kasacyjnej argumentacja zawarta w uzasadnieniu, która odnosi się do rozumienia, interpretacji spornej umowy w aspekcie przypisania stronie charakteru podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Słusznie kasator wywodzi, że ustawa o grach hazardowych nie utożsamia urządzania gier z zawarciem umowy zobowiązującej do korzystania z lokalu. Jest to jednak założenie ogólne, które rozpatrywać należy zgodnie z powołanym orzecznictwem, przez pryzmat zapisów i ustaleń umowy najmu (oddania lokalu do korzystania) i zawartego w nim "wachlarza" uprawnień i obowiązków zarówno wynajmującego jak i najemcy, które wynajmujący może podjąć lub jest zobowiązany do ich podjęcia. Czym innym będzie bowiem w taki ujęciu faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemcę w wynajętym lokalu. Zauważyć przy tym należy, że pierwsza z wymienionych możliwości związanych z zawarciem umowy najmu lokalu również nie wyłącza możliwości przypisania wynajmującemu statusu "urządzającego gry", albowiem sam fakt wynajęcia lokalu lub jego pomieszczenia na konkretny wiadomy cel powodować będzie, że wynajmujący udostępniając przedmiot najmu będzie niejako uczestniczył w procesie szeroko rozumianego urządzania gier. Odstępstwem może być sytuacja, w której wynajmujący zostanie celowo wprowadzony przez najemcę w błąd co do celu, w jakim wynajmowany będzie lokal.

Nie jest trafne w tym aspekcie stanowisko skargi kasacyjnej o braku wpływu czynszu najmu na kwalifikację wynajmującego jako "urządzającego gry". Chodzi tu o sposób ustalenia czynszu najmu, który w zależności od konstrukcji egzekwowania tego świadczenia może mieć wpływ na ustalenie, czy wynajmującemu można przypisać status "urządzającego gry", czy też czynnik ten pozostaje bez wpływu dla tej okoliczności. Jeśli bowiem czynsz ustalony został przez strony umowy najmu w sposób stały i niezmienny lub zmienny po określonym czasie obowiązywania umowy i wynikający wyłącznie z woli wynajmującego, dla którego wysokości nie mają znaczenia inne czynniki w tym związane z najemcą, to niewątpliwie taki aspekt umowy nie będzie dawał podstaw do przypisania wynajmującemu cechy "urządzającego gry". W przypadku natomiast gdy, jak w niniejszej sprawie, wysokość czynszu uzależniona jest wprost od dochodu przynoszonego przez urządzenie umieszczone w wynajętym lokalu, a więc stanowiące składową i przyczynę zawarcia umowy najmu, to kwestia czynszu stanowić będzie element umożliwiający zakwalifikowanie wynajmującego do kategorii "urządzającego gry". Jak już bowiem zauważono, będzie on żywotnie zainteresowany w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzenia, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez najemcę działalności w wynajmowanym lokalu lub jego części.

Powyższe wywody czynią niezasadnymi zarzuty sformułowane w punktach pierwszym i drugim petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu 3 naruszenia przepisów prawa materialnego i powiązanego z nim zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji. Powołaną uchwałą, odpowiadając na zagadnienie prawne przekazane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1 sentencji uchwały).

Uchwała ta czyni niezasadnym omawiany zarzut skargi kasacyjnej, albowiem w jej świetle organy zasadnie zastosowały regulację określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakładając na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, co trafnie zostało zaaprobowane przez Sąd I instancji.

W takim zaś stanie sprawy, a więc w sytuacji gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wywiedzioną od decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, skargę uznał za niezasadną, brak było po stronie tego Sądu podstaw do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Prawidłowo zaś zastosował art. 151 p.p.s.a., jako podstawę prawną oddalenia skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną orzekając jak w sentencji wyroku.