Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 30/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 7, art. 14, art. 89 ust. 1 i 2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 28 marca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi M. J. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej (dalej również jako DIAS) decyzją nr [...] z dnia [...] października 2017 r. po rozpatrzeniu odwołania M. J. (dalej jako strona lub skarżąca), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: [...] nr [...] oraz [...] nr [...], poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P., przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu "Bistro Pizzeria Capri", znajdującym w G. przy [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca. Stwierdzono, że w ww. lokalu znajdują się gotowe do gry dwa urządzenia o nazwie: [...] nr [...] oraz [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na jakich urządza się gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r.; poz. 612 ze zm.; dalej u.g.h.).

W drodze eksperymentu procesowego, o którym mowa w art. 211 ustawy z dnia 06 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r., nr 89 poz. 555 ze zm.), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy, bowiem lokal skarżącej nie ma statusu kasyna gry. Gry urządzane na automatach mają charakter losowy i są urządzane o wygrane pieniężne, a grający nie ma wpływu na wynik przeprowadzonej gry.

Skarżąca, obecna podczas kontroli okazała funkcjonariuszom umowę najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] września 2015 r. zawartą przez nią z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w P.. Celem podpisania ww. umowy było podniesienie atrakcyjności lokalu dla klientów, czemu służyć miały urządzenia elektroniczne, jakie ww. spółka zobowiązała się w lokalu zainstalować.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Naczelnik Urzędu Celnego w P. wydał decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r., którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości [...] zł.

Od powyższej decyzji strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, złożyła odwołanie, zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji i zarzucając jej naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu pani M. J., pomimo że jako osoba nieposiadająca statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust 1 pkt 2 ww. ustawy;

2) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) [aktualnie art. 1 ust. 1 lit f) dyrektywy UE nr 2015/1535] poprzez bezpodstawne przyjęcie, że eksploatacja automatów do gier poza kasynem gry, a więc z naruszeniem przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, podczas gdy z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, tj. brak prawidłowej (jawnej) notyfikacji projektu przepisu art. 14 ust. 1 Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany.

Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania lub ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Strona ponadto wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi (sygn. akt: C-303/15).

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał, że gry urządzane na automatach w lokalu skarżącej były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ odwoławczy powołał się na wyniki przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu procesowego z [...].2015 r. W ocenie organu nie ma wątpliwości, że gry na rzeczonych automatach nie mają charakteru zręcznościowego, lecz mają charakter losowy. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Ponadto, gry na tym automacie mają charakter komercyjny, gdyż w celu ich przeprowadzenia niezbędne jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Wreszcie, gry na spornym automacie toczyły się o wygrane zarówno rzeczowe, jak i pieniężne.

Organ podał, że kontrola funkcjonariuszy celnych miała miejsce 24 września 2015r. a więc w czasie, kiedy weszła już w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.). Podkreślił, że ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015r. została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod nr 2014/0537/PL. Bezzasadny był więc zarzut o wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o nienotyfikowane a tym samym bezskuteczne przepisy prawa.

Zdaniem organu odwołująca była także urządzającą gry na automacie poza kasynem gry, gdyż urządzającego gry z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automacie to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Organ celny podkreślił, że strona podjęła się urządzania gier na przedmiotowych automatach w świetle umowy najmu z 1 września 2015 r. Wynika z niej bowiem jej oświadczenie, że najętą powierzchnię będzie użytkowała w celu "eksploatowania urządzeń elektronicznych służących uatrakcyjnieniu funkcjonowania lokalu". Strona zapewniła także dostęp energii elektrycznej, jak również dostęp do urządzeń dla potencjalnych graczy. W okresie eksploatacji urządzeń skarżąca otrzymywała czynsz roczny w wysokości [...] zł. Organ stwierdził, że czynności, które strona podejmowała, nie sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi władającemu automatami. W rzeczywistości, to właśnie wynajmująca umożliwiała funkcjonowanie spornych automatów i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc z tego tytułu zyski, w związku z czym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, w terminie wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w której zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu M. J., pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu osoby urządzającej gry na automatach nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Strona wniosła o uchylenie w całości decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu podała, że organ bezzasadnie uznał ją za urządzającą gry w sytuacji gdy jedynie współpracowała z podmiotem urządzającym gry i to wyłącznie w zakresie wynajmu powierzchni części w lokalu i to nie bezpośrednio. Skarżąca wynajmowała bowiem wyodrębnioną część lokalu spółce [...] sp. z o.o., która zawarła umowę najmu części powierzchni lokalu ze spółką [...] sp. z o.o. Rola skarżącej ograniczona była wyłącznie do oddania najemcy ([...] sp. z o.o.) na czas określony, określonej części powierzchni lokalu do wyłącznej dyspozycji, bez prawa jakiejkolwiek ingerencji w działalność najemcy. Skarżąca podała, że wobec najemców jako urządzających gry prowadzone są odrębne postępowania dotyczące eksploatowania tych samych urządzeń w tym samym okresie, co zdaniem Skarżącej nie było dopuszczalne prawnie. Organ nie wykazał, że skarżąca podejmowała inne poza wynajmem powierzchni, czynności wskazujące na aktywne urządzanie gier.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i uznając zgłoszone zarzuty za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369., dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej i w oparciu o prawidłowo zastosowane przepisy prawa materialnego.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, przywoływana jako u.g.h.) w brzmieniu aktualnym na dzień kontroli. Nowe przepisy obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. nie zawierały przepisów przejściowych a regulacje w nich zawarte jako mniej korzystne dla skarżącej nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy(art. 2 ust. 5).

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu strony skarżącej i uznanie jej przez organ za urządzającego gry, wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23 a) u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. Urządzane na nich gry miały charakter losowy, urządzane były w celach komercyjnych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, co zostało ustalone na podstawie oględzin automatów i eksperymentu przeprowadzonego prawidłowo, co nie było kwestionowane w niniejszej sprawie.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach należy mówić w przypadku skarżącej, przez co nie sposób uznać, aby organ celny dopuścił się naruszenia przepisów materialnego z uwagi na zastosowanie wobec niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jak słusznie wskazał organ, z umowy najmu części powierzchni lokalu zawartej przez skarżącą z [...] sp. z o.o. w dniu [...] września 2015 r. wynikało, że najemca otrzyma do użytkowania część lokalu o powierzchni 2 m2 i będzie ją użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Ustalony pomiędzy stronami czynsz najmu płatny miał być w okresie eksploatacji automatów w wysokości [...] zł rocznie. Zgodnie z § 2 umowy wynajmujący oświadczył, że zobowiązuje się do tego, że klienci lokalu będą mieli swobodny dostęp do automatów lub innych urządzeń do gier w godzinach otwarcia lokalu; wynajmujący będzie chronił automaty lub inne urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem lub dewastacją, w okresie obowiązywania umowy nie będzie w swoim lokalu eksploatował innych automatów lub innych urządzeń do gier, należących do niego lub osób trzecich. Ponadto skarżąca zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej celem zasilenia urządzeń, utrzymywania ich w czystości, informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach, utrudnieniach i zakłóceniach w pracy urządzeń.

Słusznie więc organ uznał, że umowa skarżącej ze spółką [...] sp. z o.o. nie stanowiła typowej umowy najmu powierzchni lokalu, a była umową dotyczącą współpracy przy urządzaniu nielegalnych gier hazardowych. Przedmiotowa umowa najmu części lokalu nie stanowiła typowej umowy najmu, albowiem czynszu nie uzależniała od wynajętej powierzchni a od okresu eksploatacji automatów. Powierzchnię lokalu skarżąca wynajęła w celu eksploatowania automatów przez właściciela, zapewniając dostęp do energii elektrycznej w celu ich zasilania i czerpała przy tym korzyści z działania automatów, tj. urządzania gier, a nie z najmu powierzchni części lokalu. Do tego skarżąca zobowiązała się, że w lokalu nie będą eksploatowane inne automaty niż te objęte umową. Zobligowała się do zapewnienia swobodnego dostępu do automatów osobom trzecim i serwisantom, tj. umożliwiania korzystania z nich i swobodnego dostępu. Wynikający z umowy nadzór nad przedmiotowymi automatami, zapewnienie ich ochrony przed uszkodzeniem lub dewastacją oraz informowania najemcy o wszelkich nieprawidłowościach w pracy automatów wskazywał na współdziałanie w organizowaniu nielegalnych gier. Umowa ta w ocenie Sądu zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, a obowiązki, które na mocy tej umowy przyjęła na siebie skarżąca oraz czerpanie zysku z użytkowania spornych automatu, wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Bezspornie skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, a następnie umożliwiła dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatu w stanie aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, dokonując jego włączania i wyłączania, wyczerpując tym samym desygnat pojęcia "urządza".

Bez znaczenia przy tym pozostają twierdzenia skarżącej, że spółka [...] zawarła następnie umowę ze spółką [...] sp. z o.o., skoro to z umowy z [...] sp. z o.o. wynikało, że zawarto ją w celu wstawienia automatów do lokalu strony, i z tej umowy wynikały obowiązki skarżącej, pozwalające na uznanie jej za urządzającą gry (vide: umowa z dnia [...] września 2015 r. k. 10 akt adm. I instancji).

Co istotne, zgodnie z protokołem zeznań świadka w osobie skarżącej z dnia [...] września 2015 r. skarżąca przyznała, ze automaty zostały wstawione [...] września 2015 r. przez spółkę [...]. Skarżąca wskazała, że aby zagrać na automatach należy ustawić stawkę, automat sam wypłaca nagrody pieniężne. Jej obowiązkiem było włączanie i wyłącznie urządzeń. Skarżąca przyznała, że miała otrzymywać czynsz w wysokości [...] zł rocznie w związku z wstawieniem automatów. Skarżąca wyraziła więc zgodę na zainstalowanie automatów i czerpała z tego korzyści finansowe. Znała zasady działania automatów, dbała by były włączane i wyłączane. W trakcie kontroli były gotowe do gry.

W konsekwencji, wbrew zarzutom skargi, skarżąca podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry. Jej związek z automatami nie polegał jedynie na posiadaniu tytułu prawnego do lokalu, w którym znajdowały się automatu do gier, jak wskazano w skardze i wykraczał poza typowe obowiązki najemcy lokalu. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawę do twierdzenia, że skarżąca była urządzającą gry na automatach i czyniła to z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu prowadzenia postępowań wobec różnych podmiotów dotyczących eksploatacji tych samych urządzeń w tym samym okresie wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten, jak podkreślono w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 892/17).

Podtrzymując pogląd, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, dodać należy, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest decyzją kształtującą dopiero stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Decyzja ta – w przeciwieństwie do decyzji podatkowej, o której mowa w art. 21 § 1 pkt 2 o.p. – nie konkretyzuje obowiązku prawnego wcześniej istniejącego, ale go od podstaw kształtuje w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Po stronie urządzającego gry hazardowe, nie powstaje przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary. Do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciąży żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny obowiązek prawny zapłaty kary – co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i jest zasadniczą okolicznością odróżniającą zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego (por. wyrok NSA z 26 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1479/16).

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 91 o.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Przepis ten odsyła do przepisów kodeksu cywilnego tylko w zakresie odpowiedzialności za zobowiązania solidarne, a więc w zakresie wynikającej z nich solidarności. W tym miejscu należy przywołać art. 369 k.c., zgodnie z którym zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy, solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. W orzecznictwie i w piśmiennictwie przyjmuje się, że w prawie podatkowym zobowiązanie solidarne może wynikać tylko z wyraźnego przepisu ustawowego (por. wyrok NSA z 6 grudnia 2000 r., sygn. akt I SA/Lu 8373/99 ).

Podkreślić należy, że u.g.h. nie zawiera regulacji ustanawiającej solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne wymierzane w oparciu o art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. Nie zawiera ich także w tym zakresie Ordynacja podatkowa. W takiej sytuacji brak było podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą i dwie spółki solidarnie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Brak jest bowiem podstaw do solidarnego obciążenia karą pieniężną podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry w odniesieniu do kar pieniężnych nakładanych na podstawie przepisów u.g.h. A tym samym nie było konieczności wspólnego prowadzenia postępowań wobec różnych podmiotów. (por. wyrok NSA z dnia 13.12.2017r., sygn. II GSK 2682/17)

Odnosząc się do zarzutu z odwołania, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" i ma bezpośredni wpływ na stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. warto wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Na gruncie przedmiotowej sprawy organ słusznie wskazał, że kontrola miała miejsce 24 września 2015r., a więc w chwili, kiedy weszła już w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 roku, poz. 1201). Ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015r., została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że nie sposób uznać za prawidłowy zarzut strony, jakoby w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem kontrola funkcjonariuszy celnych, której konsekwencją było przeprowadzone postępowanie, miała miejsce po wejściu w życie notyfikowanej ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to zupełnie bezzasadne jest twierdzenie strony, że zastosowano przepisy bezskuteczne.

Jakkolwiek skarżąca nie kwestionuje poczynionych ustaleń w sprawie, to sąd nie będąc związany zarzutami skargi, dokonał sądowej kontroli zaskarżonej decyzji także w tym zakresie. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych [tak: wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie.

Mając zatem na uwadze powyższe, Sąd stwierdził , że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.