Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 106/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184; art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Sędziowie: WSA Jerzy Drwal WSA Ewa Ibrom Protokolant: Asystent sędziego Radosław Kot po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 maja 2019 r. sprawy ze skargi N. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na decyzję Inne z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...], Zarząd Województwa [...] – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431, dalej powoływanej także jako "ustawa wdrożeniowa") utrzymał w mocy decyzję tego organu z dnia 16 października 2018 r., nr [...], sprostowaną postanowieniem z dnia 6 listopada 2018 r., zobowiązującą beneficjenta – [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w kwocie [...]zł, na którą składają się kwoty:

[...] zł, w tym:

- płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł,

- dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie [...]zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty, to jest:

- od kwoty [...]zł od dnia 11 maja 2017 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty [...]zł od dnia 19 lipca 2017 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty [...]zł od dnia 11 maja 2017 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty [...]zł od dnia 17 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty.

[...] zł, w tym:

- płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł,

- dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie [...]zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, to jest od dnia 19 lipca 2017 r. do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżąca [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie zawartej w dniu 30 czerwca 2016 r. umowy o dofinansowanie realizowała projekt "[...]". Zgodnie z wnioskiem celem głównym projektu było podniesienie atrakcyjności zawodowej poprzez wzrost poziomu kompetencji językowych i komputerowych u maksymalnie 120 osób w wieku 25 lat i więcej, o niskich kwalifikacjach, w tym osób w wieku 50 lat i więcej (min. 30%) i osób niepełnosprawnych (min. 20%) zgłaszających z własnej inicjatywy chęć podnoszenia, uzupełniania i potwierdzenia umiejętności z zakresu ICT bądź języków obcych, z obszaru województwa [...].

W trakcie realizacji projektu beneficjent wszczął postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy, który zorganizuje i przeprowadzi szkolenie z zakresu ICT na różnych stopniach zaawansowania dla 120 osób z obszaru województwa [...]. Program nauczania miał obejmować obszary kompetencji informatycznych i informacyjnych na poziomie A lub B zgodnie z DIGCOMP - Informacja, Komunikacja, Tworzenie treści, Bezpieczeństwo, Rozwiązywanie problemów. Kryteriami oceny były: cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%).

Złożenie ofert w przedmiotowym zamówieniu umożliwione zostało wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki dotyczące ich sytuacji ekonomicznej i finansowej:

a) posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych,

a także wniesienia przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, przed upływem terminu składania ofert, w pieniądzu wadium w wysokości [...] zł.

Beneficjent wszczął również postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy usługi zorganizowania i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego VCC lub równoważnego z zakresu języka angielskiego. Usługa dotyczyła organizacji i przeprowadzenia egzaminu dla 120 osób (96 osób na poziomie A, 24 osoby na poziomie B), mającego na celu formalne potwierdzenie uzyskanych kompetencji językowych, kończącego się uzyskaniem certyfikatu VCC lub certyfikatu równoważnego, zgodnego z ESOKJ/CEFR. Kryteriami oceny były: cena (60%) oraz jakość (40%).

Złożenie ofert w zamówieniu dotyczących przeprowadzenia egzaminów w zakresie języka angielskiego umożliwione zostało wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki dotyczące ich sytuacji ekonomicznej i finansowej:

a) posiadają obroty, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych,

a także wniesienia przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, przed upływem terminu składania ofert, w pieniądzu wadium w wysokości 3% wartości oferty.

Beneficjent wszczął także postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy usługi zorganizowania i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych zgodnych z DIGCOMP z zakresu ICT. Usługa dotyczyła organizacji i przeprowadzenia egzaminu dla 120 osób, mającego na celu formalne potwierdzenie uzyskanych kompetencji cyfrowych ICT, kończącego się uzyskaniem certyfikatu VCC lub certyfikatu równoważnego, zgodnego z DIGCOMP. Kryteriami oceny były: cena (60%) oraz jakość (40%).

Złożenie ofert w zamówieniu dotyczących przeprowadzenia egzaminów w zakresie ICT umożliwione zostało wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki dotyczące ich sytuacji ekonomicznej i finansowej:

a) posiadają obroty, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych,

a także wniesienia przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, przed upływem terminu składania ofert, w pieniądzu wadium w wysokości 3% wartości oferty.

W postępowaniu dotyczącym zorganizowania szkoleń z zakresu ICT beneficjent otrzymał 3 oferty, tj. od Zakładu Doskonalenia Zawodowego w L., W. Akademii Nauki i Rozwoju J. M. oraz konsorcjum firm: C. s.c. (L.) i S. S.. z o.o., M. S.. z o.o. A. B. S..k., 7 C. S.. z o.o., C. M. G. A. K. (Partnerzy), przy czym pierwsza z ofert ze względu na brak części opisowej nie podlegała ocenie. Beneficjent zawarł z wyżej wymienionym konsorcjum umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto (szacowana wartość tego zamówienia według twierdzeń strony wyniosła [...] zł)

W postępowaniu dotyczącym zorganizowania egzaminów z zakresu języka angielskiego beneficjent otrzymał wyłącznie jedną ofertę od konsorcjum firm: [...].o. A. B. sp. k. (L.) i K. I. sp. z o.o. (Partner) i zawarł z tym konsorcjum umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto, (szacowana wartość zamówienia, wedle twierdzeń strony, wyniosła [...] zł).

Natomiast w postępowaniu dotyczącym zorganizowania egzaminów z zakresu ICT beneficjent otrzymał 2 oferty, tj. od konsorcjum firm: [...] A. B. sp. k. (L.) i K. I. sp. z o.o. (Partner) oraz od Centrum Szkoleniowo Doradczego J. D.. Druga z ofert wpłynęła po terminie. Beneficjent zawarł z wymienionym konsorcjum umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto (szacowana wartość zamówienia według twierdzeń strony wyniosła [...] zł).

Pismem z dnia 29 stycznia 2018 r. Instytucja Zarządzająca wezwała beneficjenta do złożenia wyjaśnień dotyczących zasadności sformułowania dodatkowych wymagań w zapytaniach ofertowych.

W odpowiedzi beneficjent przedstawił wyjaśnienia dotyczące zakwestionowanych kryteriów wyboru wykonawcy, stwierdzając, że wszystkie kryteria spełniały określony cel i umożliwiały dokonanie oceny potencjału partnera biznesowego.

W piśmie z dnia 30 maja 2018 r Instytucja Zarządzająca poinformowała beneficjenta, że w związku z zastosowaniem dyskryminujących warunków w ogłoszonych zapytaniach zastosowała korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych i wezwała do zwrotu środków stanowiących nieprawidłowość wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Dodatkowo wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty [...]zł, stanowiących zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu nieprawidłowość z tytułu niewniesienia określonej w umowie kwoty wkładu własnego, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Decyzją z dnia 16 października 2018 r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Postanowieniem z dnia 6 listopada 2018 r. Zarząd Województwa [...] dokonał sprostowania oczywistych omyłek w decyzji z dnia 16 października 2018 r.

Następnie zaskarżoną decyzją z dnia 28 grudnia 2018 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia 16 października 2018 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że przedmiot zamówień nie należał do skomplikowanych. Chodziło o standardowe usługi przeprowadzenia szkoleń i egzaminów, wymagających typowych dla tego typu usług nakładów organizacyjnych oraz finansowych.

Zdaniem organu warunki udziału w postępowaniach dotyczące sytuacji ekonomiczno-finansowej zostały określone w sposób nadmiarowy.

W ocenie organu warunek dotyczący posiadania obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości większej niż wartość złożonej oferty - rozpatrywany w oderwaniu od pozostałych wymagań zamawiającego - mieści się w granicach wyznaczonych w art. 22c ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że warunek ten mógł zostać uznany za prawidłowy w realiach niniejszego postępowania, w którym przedmiot zamówienia nie był skomplikowany, obejmował standardową usługę przeprowadzenia szkoleń i egzaminów. Tym samym wystarczającym do zweryfikowania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia był warunek finansowy dotyczący dysponowania środkami finansowymi na rachunku bankowym. Dodatkowy wymóg dotyczący obrotu niewątpliwie miał więc jedynie charakter dyskryminujący. Ryzyko związane z brakiem płynności wykonawcy beneficjent mógł przede wszystkim ograniczać żądaniem dysponowania środkami finansowymi w określonej kwocie. Kolejnym sposobem zabezpieczenia przed ryzykiem utraty płynności finansowej było dopuszczenie płatności częściowych, co zapewniało wykonawcy środki na bieżące pokrywanie wydatków.

Za sprzeczny z istotą warunków udziału w postępowaniu, które podlegają weryfikacji na etapie ubiegania się o zamówienie, organ uznał też warunek posiadania środków finansowych na rachunku bankowym przez cały okres realizacji zamówienia. Poprzez wprowadzenie przywołanego wymogu beneficjent dokonał bowiem niejako rozszerzenia obowiązku spełnienia warunku na cały okres realizacji zamówienia.

Organ wyjaśnił przy tym, że nawet jeśli warunek z opisanym zastrzeżeniem byłby dopuszczalny, to i tak należałoby uznać go za nadmiarowy. Warunek finansowy służy do zweryfikowania, czy wykonawca dysponuje środkami finansowymi niezbędnymi do wykonania zamówienia. Należy więc uznać, iż środki, którymi ma dysponować wykonawca, mają służyć do finansowania zamówienia. Tymczasem konstrukcja przyjęta przez beneficjenta sprawia, że środki pozostające w dyspozycji wykonawcy mają zostać "zamrożone" na czas realizacji zamówienia, względnie utrzymywane na stałym poziomie. Powoduje to, że wykonawca oprócz środków obrotowych koniecznych do sfinansowania zamówienia, musi również dysponować rezerwą w bardzo dużej wysokości - przekraczającej 1/3 ceny oferty (zamówienie na szkolenia z zakresu ICT) lub w kwotach niemal równych cenom ofert (zamówienia na zorganizowanie egzaminów językowych oraz ICT). Zdaniem organu tego rodzaju wymóg nie znajduje logicznego uzasadnienia i ma charakter dyskryminacyjny. Niewątpliwie narusza on też zasadę proporcjonalności, ponieważ z całą pewnością wykracza poza minimum niezbędne do wykonania zamówienia. Utrzymywanie opisanej rezerwy jest tym bardziej niecelowe w sytuacji, gdy sama strona w zawartej umowie przewidziała, iż płatności wynagrodzenia będą dokonywane w częściach.

Ponownie rozpatrując sprawę organ uznał, że żądanie od wykonawców wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC co do zasady nie jest warunkiem nadmiernym. Organ ocenił jednak jako błędne stanowisko beneficjenta dotyczące dopuszczalnej wysokości sumy ubezpieczenia. Suma ubezpieczenia nie może być bowiem dowolnie kształtowana jako wielokrotność wartości zamówienia, ale co do zasady powinna być z wartością zamówienia skorelowana. Nieuprawnione było również żądanie utrzymywania ubezpieczenia przez cały okres realizacji zamówienia. Funkcją ubezpieczenia przedkładanego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest ubezpieczenie kontraktu, lecz potwierdzenie zdolności wykonawcy do ubezpieczenia prowadzonej działalności. Tym samym brak jest podstaw do żądania utrzymywania ubezpieczenia w okresie realizacji zamówienia, jako warunku udziału w postępowaniu. Wymóg ten jest nadmiarowy także w kontekście faktu, iż beneficjent w zapytaniach ofertowych wymagał od wykonawców wniesienia zabezpieczenia w postaci weksli in blanco.

Reasumując organ stwierdził, że omówione warunki, rozpatrywane zarówno łącznie, jak i indywidualnie, naruszały zasadę proporcjonalności i miały charakter dyskryminujący.

Organ uznał natomiast za zasadne wyjaśnienia beneficjenta dotyczące wadium podkreślając, że należy odróżnić wadium od warunków udziału w postępowaniu. Możliwość domagania się wniesienia wadium występuje zarówno w przepisach Prawa zamówień publicznych, jak i w przepisach kodeksu cywilnego. Nie sposób więc uznać, że strona nie mogła żądać wniesienia wadium ani, że naruszyła zasadę proporcjonalności przez sam fakt wprowadzenia wymagania wpłaty wadium. Przy tym wadium zostało określone na poziomie, który nie wykraczał poza limity wynikające z Prawa zamówień publicznych. W związku z tym nie można uznać, że w zamówieniach udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności należałoby wprowadzać dalej idące restrykcje. Do naruszenia zasady proporcjonalności w zakresie dotyczącym wadium dochodziłoby wówczas, gdy kwota wadium byłaby wygórowana, a w szczególności jeśli wykraczałaby poza limity wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, które można traktować jako punkt odniesienia także przy zamówieniach udzielanych poza reżimem wymienionej ustawy. Taka sytuacja nie występuje jednak w niniejszej sprawie. Pozostaje to jednak bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie, skoro beneficjent określił pozostałe warunki udziału w postępowaniach w sposób nadmiarowy i dyskryminacyjny.

Organ zauważył, że przedstawioną ocenę potwierdza okoliczność złożenia w terminach wskazanych w zapytaniach ofertowych, w przypadku postępowania dotyczącego egzaminów z języka angielskiego oraz ICT, oferty wyłącznie od jednego wykonawcy. Biorąc pod uwagę wysoką konkurencyjność rynku usług tego typu, nikłe zainteresowanie zamówieniem nie może być tłumaczone inaczej, niż nadmiernym rygoryzmem beneficjenta, co dotyczy w szczególności warunków udziału w postępowaniach.

W konsekwencji organ stwierdził, że naruszenia dotyczące sposobu opisu warunków udziału w postępowaniach, z wyłączeniem ustaleń dotyczących wadium, należało zakwalifikować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż nadmierny rygoryzm strony mógł skutkować ograniczeniem liczby potencjalnych wykonawców, co z kolei mogło uniemożliwić uzyskanie niższej ceny za wykonanie zamówienia. Pogląd ten zasadny jest tym bardziej, że umowę dotyczącą wykonania dwóch z trzech zamówień zawarto na sumę stanowiącą 100% kwoty przeznaczonej na jego sfinansowanie.

Nie jest przy tym konieczne szczegółowe wykazanie, ilu wykonawców zrezygnowało z udziału w postępowaniach właśnie z tej przyczyny, iż postawione przez beneficjenta warunki udziału w postępowaniach były nadmierne. Dla przyjęcia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością, wystarczające jest bowiem wykazanie potencjalnego szkodliwego wpływu danego uchybienia na budżet UE. Beneficjent, zawężając w sposób nieuprawniony dostęp do zamówień, ograniczył tym samym liczbę potencjalnych ofert, które mógł otrzymać, w tym ofert korzystniejszych od tych, które ostatecznie zostały mu złożone. To zaś jest wystarczające do przyjęcia, że działanie beneficjenta mogło wyrządzić szkodę w budżecie UE. Gdyby bowiem beneficjent w prawidłowo przeprowadzonych postępowaniach otrzymał oferty tańsze, zaangażowanie środków UE w sfinansowanie zamówień byłoby odpowiednio mniejsze. Możliwość złożenia konkurencyjnych tańszych ofert jest w rozważanym stanie faktycznym możliwa tym bardziej, iż beneficjent w jednym z zamówień (usługa szkoleniowa) otrzymał trzy oferty (z czego dwie podlegające ocenie), zaś w pozostałych wyłącznie po jednej ofercie podlegającej ocenie. Dodatkowo kwoty udzielonych zamówień były niemal identyczne (zamówienie na usługę szkoleniową) lub identyczne (pozostałe zamówienia) z kwotami przeznaczonymi we wniosku o dofinansowanie na sfinansowanie tych zamówień.

Organ wskazał, że beneficjent naruszył też obowiązek w zakresie wniesienia wkładu własnego, zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Organ podzielił w tym zakresie ustalenia i ocenę wyrażoną w decyzji z dnia 16 października 2018 r.

W ocenie organu powyższe okoliczności przemawiają za uznaniem, że działanie beneficjenta wyczerpuje przesłanki nieprawidłowości indywidualnej, o której mowa w art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej oraz art. 2 pkt 36 Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.

Powyższe przyczyny stanowiły podstawę obciążenia beneficjenta korektą finansową, stosownie do treści art. 143 ust. 1 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Stwierdzona nieprawidłowość kwalifikowana jest jako "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny ofert".

W oparciu o § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) oraz mając na względzie fakt, iż skutki stwierdzonej nieprawidłowości były pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania, organ uznał za prawidłowe obniżenie wartości korekty z 25 % do poziomu 10 % wydatków kwalifikowalnych Nie ma bowiem możliwości precyzyjnego oszacowania, o ile tańsze mogłyby być oferty innych wykonawców, gdyby beneficjent nie ograniczył dostępu do zakwestionowanych przez organ zamówień. Organ nie znalazł natomiast podstaw do dalszego obniżania wskaźnika korekty, do poziomu 5 %, podkreślając że stwierdzone nieprawidłowości miały charakter istotny i dotyczyły trzech warunków udziału w trzech postępowaniach. Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że mogły one wpłynąć na nieduże zainteresowanie zamówieniem, co z kolei rzutowało na uzyskaną cenę (100% kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia w dwóch na trzy zamówienia). Z tych względów nie można uznać, że waga nieprawidłowości uzasadniała zastosowanie najniższej stawki procentowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia 28 grudnia 2018 r. oraz decyzji z dnia z 16 października 2018 r., zarzucając naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 czerwca 2016 r. oraz Wytycznych programowych dotyczących systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 w zakresie, Europejskiego Funduszu Społecznego - wersja z dnia 29 kwietnia 2016 r., część II, rozdział 1, podrozdział 1.10, przez ich niewłaściwą wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień dotyczących realizacji szkoleń z zakresu ICT, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych z zakresu języka angielskiego, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych z zakresu ICT -- ustalone przez beneficjenta – są w świetle przepisów nadmierne i tym samym naruszają zasadę proporcjonalności oraz spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców i zawęziły konkurencję, co winno zdaniem organu skutkować koniecznością zwrotu przez skarżącą kwoty określonej szczegółowo w pkt 1 sentencji decyzji organu z 16 października 2018 r.;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez jego zastosowanie w części przewidującej proporcjonalne pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania, wobec uznania części wkładu za niewniesiony ze względu na dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu;

3) art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez uznanie, że wkład własny nie został wniesiony w całości, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu.

W ocenie skarżącej dobrała ona poszczególne kryteria odpowiednio, bez naruszenia zasady konkurencyjności. Każde kryterium spełniało określony cel i pozwalało beneficjentowi dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem. Poziom ubezpieczenia pozwalał na ocenę potencjału finansowego oferenta.

Powołując się na zaprezentowaną symulację, skarżąca podtrzymała stanowisko, że ustalony poziom obrotów nie miał charakteru nadmiernego.

W zakresie wykładni zasady konkurencyjności i proporcjonalności skarżąca odwołała się do treści opracowania Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości".

Według skarżącej prawidłowość przeprowadzonego przez nią postępowania potwierdza też materiał informacyjny dotyczący stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020 z listopada 2017 r., opracowany jako interpretacja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Według tego materiału warunki mogą dotyczyć różnych aspektów, w tym między innymi sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, np. wymóg posiadania przychodów o wartości adekwatnej do wartości zamówienia lub opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej lub innego równoważnego dokumentu na kwotę adekwatną do wartości zamówienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżąca zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu 30 czerwca 2016 r. pomiędzy działającym w imieniu Województwa L. Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą, a [...] Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L., skarżąca zobowiązała się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych. Wytyczne powołane w umowie, to Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 – w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego, stanowiące załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Inne z dnia 29 kwietnia 2016 r., wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, to jest ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 217) (§ 1 pkt 27 umowy).

Postanowienia zawarte w części II, rozdziale 1, podrozdziale 10 Wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. Wytycznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zamówienie publiczne oznacza pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Na mocy powołanego upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

Wytyczne programowe stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zgodnie z Wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Nie budzi zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca obowiązana była zgodnie z warunkami określonymi w Wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji przeprowadzić postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców w ramach udzielonych zamówień publicznych dotyczących:

a) zorganizowania i przeprowadzenia szkolenia z zakresu ICT na różnych stopniach zaawansowania dla 120 osób z obszaru województwa [...],

b) zorganizowania i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego VCC lub równoważnego z zakresu języka angielskiego dla 120 osób (96 osób na poziomie A, 24 osoby na poziomie B), mającego na celu formalne potwierdzenie uzyskanych kompetencji językowych, kończącego się uzyskaniem certyfikatu VCC lub certyfikatu równoważnego, zgodnego z ESOKJ/CEFR,

c) zorganizowania i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych zgodnych z DIGCOMP z zakresu ICT dla 120 osób, mającego na celu formalne potwierdzenie uzyskanych kompetencji cyfrowych ICT, kończącego się uzyskaniem certyfikatu VCC lub certyfikatu równoważnego, zgodnego z DIGCOMP.

Skarżąca nie kwestionuje powyższego obowiązku, uznając jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności. Stanowisko skarżącej nie zasługuje jednak na podzielenie.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zasadne jest zaś stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniach, które w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca wymagała bowiem, aby potencjalni wykonawcy spełniali następujące warunki:

1) posiadania obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej:

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie ICT,

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie języka angielskiego,

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń w zakresie ICT,

a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności;

2) posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej:

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie ICT,

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie języka angielskiego,

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń w zakresie ICT,

na czas realizacji całości zamówienia, ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Jednocześnie skarżąca wymagała od wykonawców posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż:

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie ICT,

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie języka angielskiego,

- [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń w zakresie ICT.

Ponadto w zapytaniach ofertowych skarżąca poinformowała, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Skarżąca informowała też, że w umowie o realizacji zamówienia będą zapisy zastrzegające do 100 % kar umownych na rzecz zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wymienionych w zapytaniu ofertowym sytuacjach, a także zastrzegające zamawiającemu możliwość potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy.

Jak wynika z protokołów z wyboru ofert z dnia 15 września 2016 r. – dotyczącego usługi zorganizowania szkolenia ICT i z dnia 28 grudnia 2016 r. – dotyczących organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego z języka angielskiego oraz organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego z kompetencji cyfrowych ICT, na pierwsze zapytanie ofertowe odpowiedziało tylko 3 oferentów, przy czym tylko 2 z ofert podlegały ocenie, na drugie z wymienionych zapytań ofertowych odpowiedział tylko 1 wykonawca, zaś na skutek ostatniego zapytania ofertowego zgłosiło się tylko 2 wykonawców, przy czym oferta jednego ze zgłaszających się wykonawców wpłynęła po terminie.

W efekcie w postępowaniu dotyczącym zorganizowania szkoleń z zakresu ICT skarżąca zawarła z konsorcjum firm: C. s.c. (L.) i S. S.. z o.o., M. S.. z o.o. A. B. S..k., 7 C. S.. z o.o., C. M. G. A. K. (Partnerzy) umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto.

W postępowaniu dotyczącym zorganizowania egzaminów z zakresu języka angielskiego skarżąca zawarła z jedynym zgłaszającym się oferentem – konsorcjum firm: [...].o. A. B. sp. k. (L.) i K. I. sp. z o.o. (Partner) umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto.

W postępowaniu dotyczącym zorganizowania egzaminów z zakresu ICT skarżąca zawarła z jedynym oferentem, którego oferta wpłynęła w terminie, a mianowicie z konsorcjum firm: [...].o. A. B. sp. k. (L.) i K. I. sp. z o.o. (Partner) umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto.

W świetle opisanych okoliczności zasadnie organ uznał, że ustalone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu były rygorystyczne i nadmierne.

Mając na względzie wskazane przedmioty i wartość zamówień uznać należy, że sformułowane przez skarżącą wymogi łącznego posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w podanych wyżej wysokościach (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania na rachunku bankowym środków finansowych we wskazanych wyżej kwotach przez cały okres realizacji zamówienia, a także posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwoty nie mniejsze niż [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie ICT, [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie języka angielskiego oraz [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń w zakresie ICT, były nadmierne.

Wbrew zarzutom skarżącej trafnie organ uznał, że przedmioty zamówień nie miały skomplikowanego charakteru, w związku z czym wystarczającym do zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówień był warunek dotyczący dysponowania środkami finansowymi na rachunku bankowym, bez konieczności formułowania jednoczesnego wymogu posiadania za ostatni rok obrotowy, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności obrotów na poziomach przekraczających nadto wartość zamówień. Zasadnie organ zwrócił także uwagę, że dodatkowym zabezpieczeniem ryzyka utraty płynności finansowej wykonawców były założone płatności częściowe, zapewniające wykonawcy środki na bieżące pokrywanie wydatków.

Oceny organu co do nieskomplikowanego charakteru zamówień nie podważa akcentowana przez skarżącą okoliczność ich rozbudowanego opisu, zawartego na stronie 15 zaskarżonej decyzji. Przedmiotem zapytań ofertowych były bowiem, jak słusznie stwierdził organ, usługi wymagające typowych dla tego typu usług nakładów organizacyjnych. Nie ma także podstaw do przyjęcia, by planowane szkolenia i egzaminy wymagały angażowania np. wysoce specjalistycznego sprzętu.

Zasługuje także w pełni na podzielenie stanowisko organu, iż charakter dyskryminacyjny miało wymaganie posiadania środków pieniężnych, w wysokości [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie ICT, [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów w zakresie języka angielskiego oraz [...] zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń w zakresie ICT, przez cały okres realizacji zamówień, co oznaczało konieczność stałego – przez cały czas realizacji zamówień – dysponowania przez wykonawców kwotami na znaczącym poziomie, przekraczającym 1/3 ceny oferty w przypadku zamówienia na szkolenia z zakresu ICT oraz w kwotach zbliżonych do cen dwóch pozostałych ofert. Takie wymagania nie były niezbędne do wykonania zamówienia, a niewątpliwie musiały wpłynąć na liczbę potencjalnych wykonawców.

Skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia tak wygórowanych warunków w relacji do przedmiotu zamówienia. Twierdzenie, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy, a każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest ogólnikowe. Skarżąca w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na przeprowadzeniu określonej liczby szkoleń oraz egzaminów wymagane było jednoczesne wykazanie wysokiego obrotu, zapewnienie dysponowania przez cały okres realizacji umowy sumami pieniężnymi o znaczącej wysokości w relacji do wartości zamówień, a także posiadania przez cały okres realizacji umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, zwłaszcza w sytuacji gdy skarżąca dla zabezpieczenia ewentualnych roszczeń przewidziała wystawienie przez wykonawców weksli in blanco, a także kary umowne.

Stanowiska organu nie podważają skutecznie przedstawione w skardze argumenty i wyliczenia, które miały zmierzać do wykazania, iż obroty na poziomach wskazanych w zapytaniach ofertowych to minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia. Organ bowiem trafnie zaakcentował, że wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącą w zapytaniach ofertowych musiały być zgodnie z ich treścią spełnione łącznie, a oprócz wymogów dotyczących wskazanych poziomów obrotów oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, wymagane było równocześnie posiadanie przez wykonawcę środków finansowych na rachunku bankowym na czas realizacji całości zamówienia, z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówień i ich przedmiotu.

Należy zauważyć, iż z zapytań ofertowych wynikało wprost, iż od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał zarówno wysoki w stosunku do wartości zamówienia obrót oraz jednocześnie posiadał, niejako zablokowaną na cały okres realizacji zamówienia, kwotę poziomie przekraczającym 1/3 ceny oferty w przypadku zamówienia na szkolenia z zakresu ICT oraz w kwotach zbliżonych do cen dwóch pozostałych ofert, automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia i egzaminy na wymaganym poziomie, nie mogą jednak sprostać pozostałym sformułowanym przez skarżącą warunkom finansowym, mającym wskutek ich łącznego wymagania bez wątpienia charakter nadmierny.

Są to warunki dyskryminujące mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów i jednoczesną możliwością zablokowania na cały czas wykonywania umowy kwot we wskazanych wyżej istotnych wielkościach.

Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej, że określenie ubezpieczenia na żądane przez skarżącą kwoty, przewyższające ceny zawarte w umowach, było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samych ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Jednocześnie bowiem skarżąca przyznaje, że funkcją przedmiotowego ubezpieczenia nie jest ubezpieczenie konkretnej umowy (zamówienia). Ponadto skarżąca zastrzegła wystawienie weksli in blanco oraz określenie w umowach kar umownych. Wobec stwierdzenia, że ubezpieczenie stanowi element oceny potencjału finansowego firmy, czego organ nie kwestionuje, trzeba jeszcze raz podkreślić, że skarżąca sformułowała łącznie omówione wyżej wymogi finansowe oraz wymóg posiadania ubezpieczenia przez cały okres realizacji umowy, co należało ocenić jako nadmierne i wpływające na zawężenie konkurencji.

Warunek spełnienia wszystkich omówionych wyżej wymagań łącznie prowadzić musi do wniosku, że oferentom postawiono bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, nieproporcjonalne do przedmiotów i wartości zamówień. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe dotyczące szkoleń ICT odpowiedziało tylko 3 oferentów, przy czym jedynie 2 z ofert podlegały ocenie, na zapytanie ofertowe dotyczące egzaminów z języka angielskiego odpowiedział tylko 1 wykonawca, jak również na zapytanie ofertowe dotyczące egzaminów z zakresu ICT zgłosił się skutecznie tylko 1 wykonawca, gdyż druga z ofert wpłynęła po terminie, bezspornie wskazuje, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Chybiona jest argumentacja skarżącej odwołująca się do treści opracowania Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych, pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości" oraz materiału informacyjnego dotyczącego stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020. Z przywołanych dokumentów wynika, że formułowane wymagania powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, a zbyt wysokie warunki stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu dokonana przez organ analiza warunków przewidzianych przez skarżącą w niniejszej sprawie uzasadnia stwierdzenie, że wymaganie ich łącznego spełnienia stanowiło wymogi zbyt wysokie, a przez to mające charakter dyskryminujący, naruszający zasadę konkurencyjności.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej. W konsekwencji zasadnym było żądanie zwrotu środków w łącznej kwocie [...]zł, na którą składają się kwota [...]zł z tytułu dyskryminacyjnych warunków zamówień w ramach projektu oraz kwota [...]zł wynikająca ze stwierdzenia przez organ naruszenia w zakresie wniesienia wkładu własnego zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w decyzji dnia 16 października 2018 r. i w całości zaakceptowane w zaskarżonej decyzji z dnia 28 grudnia 2018 r.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Stosownie do § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości finansowej, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, wartość dofinansowania projektu, o której mowa w § 3 ust. 1, ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego ust. 5 wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 lub pobrane w nienależnej lub nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania.

Przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia o zamówieniu, określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 13 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość dotyczyła pojedynczych usług.

Nieuprawniony jest także zarzut skarżącej dotyczący objęcia łączną kwotą do zwrotu sumy [...] zł, należnej z tytułu niewniesienia wymaganej dla projektu kwoty wkładu własnego.

W zaskarżonej decyzji organ w całości podtrzymał zawarte w decyzji z dnia 16 października 2018 r. własne ustalenia i ocenę skutkującą obowiązkiem zwrotu tej kwoty. Ustalenia te i ocenę należy uznać za prawidłowe.

Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, na warunkach określonych w tej umowie Instytucja Zarządzająca przyznała beneficjentowi na realizację projektu dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 90 % całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. W myśl § 3 ust. 2 umowy całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł.

Z kolei stosownie do § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego (w postaci środków prywatnych) w kwocie [...]zł, co stanowi 10,00% wydatków kwalifikowalnych projektu. Jednocześnie zastrzeżono, że w przypadku niewniesienia wkładu własnego w wymienionej kwocie, Instytucja Zarządzająca pomniejsza kwotę przyznanego dofinansowania, o której mowa w ust. 1 proporcjonalnie, z zachowaniem udziału procentowego określonego w ust. 1. Wkład własny, który zostanie rozliczony w wysokości przekraczającej wspomniany powyżej procent wydatków projektu może zostać uznany za niekwalifikowalny.

Na skutek ustalenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu stwierdzono nieprawidłowość i zastosowano korektę w wysokości 10 %, a zatem uznano za niekwalifikowalne wydatki odpowiadające wysokości korekty, w łącznej kwocie [...]zł. Z tego, jak wskazano już w skierowanym do skarżącej wezwaniu z dnia 30 maja 2018 r., środki dofinansowania stanowiła kwota [...]zł (objęta punktem 1 decyzji z dnia 16 października 2018 r., utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją) oraz wkład własny w kwocie [...]zł. W związku z uznaniem wydatków z tytułu wkładu własnego w kwocie [...]zł za niekwalifikowalne, organ rozstrzygając o obowiązku zwrotu zasadnie stwierdził, że kwota wkładu własnego wniesiona do projektu (wydatki kwalifikowalne) wynosi [...] zł (90.119,8 zł – [...] zł). W przypadku wkładu własnego w wysokości [...] zł, kwota dofinansowania możliwa do zatwierdzenia wynosiła [...] zł, ponieważ zgodnie z powołanym postanowieniem § 3 ust. 1 umowy wkład własny stanowi 10 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

Wystąpiła zatem różnica pomiędzy kwotą wydatków zatwierdzoną od początku realizacji projektu – wynoszącą [...] zł (901.197,86 zł – [...] zł), a kwotą dofinansowania możliwą do zatwierdzenia – wynoszącą [...] zł. Różnica ta odpowiada kwocie [...]zł.

Stanowisko organu co do obowiązku zwrotu wymienionej ostatnio kwoty jest zatem uzasadnione. Nie znajdują natomiast podstaw zarzuty naruszenia z tego tytułu przepisów procesowych - art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego – art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu.

Powstała różnica, stanowiąca zgodnie z § 3 ust. 5 umowy pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania, jest bowiem konsekwencją stwierdzonych nieprawidłowości i obniżenia wniesionego wkładu własnego stanowiącego wydatki kwalifikowalne. Bez wpływu na obowiązek zwrotu pozostaje zatem podnoszona przez skarżącą okoliczność, iż faktycznie wydatkowała ona środki z tytułu wkładu własnego w pełnej wysokości przewidzianej w umowie o dofinansowanie.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) oddalił skargę.