Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 431/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 lipca 2021 r. sprawy ze sprzeciwu [...] Spółki Mieszkaniowej [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. od decyzji Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] marca 2021 r. znak [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, decyzją Nr [...] z dnia 3 marca 2021 r., znak [...], działając na podstawie na podstawie art. 138 § 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez M. M., H. G., I. B. oraz K. H. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie Powiat Grodzki nr [...] z dnia 4 października 2019 r., znak ROiK [...], którą na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane orzeczono o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego i udzielono Firma A w K. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych dla zamierzenia inwestycyjnego pn. "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym będącego w trakcie budowy wraz z wewnętrznymi instalacjami wewnątrz budynku: wod.-kan., gazu, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, c.o. i elektrycznymi, wewnętrznymi instalacjami podziemnymi wod.-kan., gazu i elektrycznymi, przebudową sieci gazowej i budową wewnętrznego układu komunikacyjnego na dz. nr [...], [...], [...], [...], [...] obr. 13 Krowodrza z wykorzystaniem istniejącego zjazdu z dz. nr [...] obr. 13 Krowodrza przy ul. [...] w Krakowie – uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Powyższa decyzja, która jest przedmiotem sprzeciwu, zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki prowadził postępowanie administracyjne, którego przedmiotem uczynił weryfikację legalności inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi, garażem podziemnym, wewnętrznymi instalacjami oraz infrastrukturą towarzyszącą na posesji składającej się (obecnie) z działek ewidencyjnych nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...] – wszystkie w obrębie 13 Krowodrza, położonej przy ul. [...] w Krakowie. W oparciu o ustalenia poczynione w toku prowadzonego od 2000 r. postępowania w przedmiotowej sprawie organ I instancji doszedł do przekonania, że wzmiankowana wyżej inwestycja realizowana była niezgodnie z treścią udzielonego inwestorowi – Firma A w K. pozwolenia na budowę. PINB wskazał, iż formalnoprawną podstawą prowadzonej budowy była decyzja Prezydenta Miasta nr [...] z dnia 1 marca 2000 r., znak [...], zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę dla zamierzenia budowlanego obejmującego ww. inwestycję, zmieniona decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 22 maja 2000 r., znak [...] Z uwagi jednak na stwierdzone nieprawidłowości przy realizacji inwestycji, PINB ostateczną decyzją nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r. znak [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania tego aktu), nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia dokumentacji technicznej obejmującej "Projekt budowlany zatwierdzony decyzją nr [...] z dnia 1.03.2000 r. znak [...] uwzględniający zmiany dokonane w realizacji przyziemia budynku, oraz uwzględniający uwagi i ustalenia z rozprawy administracyjnej [...] w dniu 28.12.2000 r." Wydawane przez organ I instancji następnie w toku kontynuowanego postępowania naprawczego kolejne decyzje w przedmiocie wznowienia robót budowlanych, rozbiórki części spornego obiektu, czy wreszcie o nałożeniu na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego dla przedmiotowej inwestycji – były każdorazowo uchylane w administracyjnym toku instancji lub w następstwie kontroli legalności wydanych aktów administracyjnych, dokonywanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie.

W tak dookreślonych okolicznościach sprawy, organ I instancji ostatecznie doszedł do przekonania, że przy realizacji budynku inwestor dopuścił się istotnych odstępstw od warunków udzielonego mu w 2000 r. pozwolenia na budowę. PINB, uwzględniając przy tym wyniki analizy materiału dowodowego obejmującego zarówno inspekcję niedokończonego obiektu, a także dostarczoną dokumentację projektową i inwentaryzacyjną uznał, że zakres stwierdzonych odstępstw obejmował zmiany w zakresie zagospodarowania terenu, charakterystycznych parametrów budynku, a także liczby kondygnacji. Jednocześnie PINB uznał dostarczony przez inwestora projekt budowlany budynku uwzględniający zmiany dokonane przy realizacji budynku w ramach dotychczasowych robót (uzupełniony jeszcze następnie na wezwanie organu), za prawidłową realizację obowiązku wynikającego z ostatecznej decyzji organu nadzoru budowlanego stopnia powiatowego nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r., znak [...] Powołując się na wykładnię przepisów o postępowaniu naprawczym dokonaną przez orzekający w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, organ I instancji uznał rzeczony projekt za odpowiadający wymogom projektu budowlanego zamiennego. Na podstawie tejże dokumentacji projektowej PINB ocenił ze skutkiem pozytywnym dla inwestora możliwość doprowadzenia spornej inwestycji do stanu zgodnego z przepisami. Podstawą konkluzji organu I instancji w tym zakresie miały być wyniki dokonanej przez PINB analizy dostarczonego projektu budowlanego zamiennego dla przedmiotowej inwestycji przez pryzmat zgodności realizowanej budowy (i złożonej dokumentacji) z przepisami, w tym z decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r., znak [...], o ustaleniu warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, stanowiącej podstawę udzielonego inwestorowi pierwotnego pozwolenia na budowę z 2000 r. Formalnym wyrazem takiej oceny prawnej sprawy stała się decyzja nr [...] z dnia 4 października 2019 r., znak ROiK [...], którą na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane PINB zatwierdził projekt budowlany zamienny i udzielił inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót budowlanych dla spornego zamierzenia inwestycyjnego.

Odwołania od powyższej decyzji złożyły strony: M. M., H. G., I. B. oraz K. H. (d. [...]) – będące właścicielami nieruchomości położonych w otoczeniu i bezpośrednim sąsiedztwie spornej inwestycji. Na skutek tych odwołań Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wydał opisaną na wstępie decyzję kasacyjną z dnia 3 marca 2021 r.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że formalną podstawą realizacji spornego budynku było pozwolenie na budowę wydane przez Prezydenta Miasta Krakowa w dniu 1 marca 2000 r., zmienione następnie decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 22 maja 2000 r. To pierwotne pozwolenie na budowę spornego budynku, wydane przez organy administracji architektoniczno-budowlanej obu instancji, zostało ostatecznie wyeliminowane z obrotu prawnego. Decyzją z dnia 1 sierpnia 2019 r., znak [...], Wojewoda Małopolski uchylił – w trybie przepisu art. 36a ust. 2 pr.bud. – własną decyzję z dnia 22 maja 2000 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 1 marca 2000 r. o pozwoleniu na budowę przedmiotowego budynku. Nie ulega przy tym wątpliwości, że budowa obiektu nie została faktycznie zakończona (obiekt jest w stanie surowym otwartym).

Organ odwoławczy zaznaczył następnie, że w warstwie ustaleń faktycznych nie budzi zastrzeżeń treść wniosków poczynionych przez organ I instancji na podstawie analizy porównawczej charakterystycznych parametrów obiektu, stwierdzonych w toku oględzin przeprowadzonych w dniach 23 lipca 2012 r. i 10 września 2012 r. oraz zinwentaryzowanych w dostarczonej przez inwestora dokumentacji projektowej. Zestawienie tych danych z projektem budowlanym zatwierdzonym w pozwoleniu na budowę z dnia 1 marca 2000 r. prowadzi do wniosku, że w następstwie faktycznie zrealizowanych prac rzeczony budynek ma jedną kondygnację (podziemną) mniej aniżeli przewidywał to zatwierdzony projekt budowlany. W efekcie tej zmiany nie doszło do wykonania pochylni zjazdowej. Z kolei zmiany wprowadzone w toku budowy na poziomie kondygnacji mieszkalnych, skutkowały nie tylko modyfikacją obrysu obiektu, ale przede wszystkim istotną – konkretnie wyliczoną w decyzji organu I instancji – zmianą charakterystycznych parametrów w postaci powierzchni zabudowy oraz kubatury. Ustalenia faktyczne PINB w tym zakresie organ odwoławczy przyjął za własne.

W odniesieniu do kwalifikacji prawnej dotychczas zdziałanych robót organ odwoławczy wskazał, że przy dokonywaniu oceny, czy wprowadzone na etapie realizacji prac zmiany w obiekcie stanowiły istotne odstępstwo od warunków i ustaleń określonych w wydanym pozwoleniu na budowę, nie można tracić z pola widzenia podstawowego postulatu wynikającego z zasady legalizmu. Stanowi ona, że ocena prawna określonych robót budowlanych winna następować na podstawie przepisów aktualnych w okresie ich wykonania, natomiast postępowanie legalizacyjne powinno się toczyć w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie jego prowadzenia. Istotne jest bowiem rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. Tym samym wydaje się nie do pogodzenia również z zasadą praworządności, aby dokonywać oceny charakteru odstępstw budowlanych w oparciu o normy prawne, które nie były jeszcze znane na etapie realizacji prac. W realiach analizowanej sprawy, zakwestionowane zmiany we wznoszonym obiekcie stwierdzono już w 2001 r., czego formalnym wyrazem była wydana podówczas i pozostająca w obrocie prawnym decyzja PINB nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r. znak [...], którą, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, organ stopnia powiatowego nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia wyspecyfikowanej bliżej w osnowie tej decyzji dokumentacji technicznej. W ustalonej dacie, tj. w 2001 r., ustawa Prawo budowlane posługiwała się pojęciem istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia na budowę (art. 36a, art. 50 ust. 1 pkt 3), ale tego pojęcia nie określała. Zgodnie z ówczesnym orzecznictwem i poglądami doktryny, pojęcie to należało odnosić do sfery uznania administracyjnego. Tym samym, rodzaj odstępstwa (istotne, nieistotne) oceniał właściwy organ na zasadzie swobodnego, acz umotywowanego, uznania. Istotne odstępstwo definiowano, że istnieje wówczas, gdy wykonane roboty m. in. naruszają ustalenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub doprowadziły do zmiany jakościowej w obiekcie budowlanym. W takim ujęciu, w ocenie MWINB rezultat zmian budowlanych wykonanych w ramach odstępstw przy realizacji spornej inwestycji, prowadzący zarówno do zasadniczej zmiany kubatury i powierzchni zabudowy budynku, jak i liczby kondygnacji – musi być uznany za istotną zmianę jakościową w obiekcie budowlanym. Powyższe skutkować winno przyjęciem, że w analizowanym przypadku mamy do czynienia z istotnymi odstępstwami od warunków udzielonego uprzednio (tj. w 2000 r.) pozwolenia na budowę. Tym niemniej, przy ocenie zdziałanych robót przez pryzmat "istotności" odstępstwa od pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane, organ odwoławczy nie tracił z pola widzenia faktu, że w wydanym uprzednio w toku sprawy prawomocnym wyroku z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1153/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zawarł wskazanie o powinności dokonania przez organy nadzoru budowlanego kwalifikacji zdziałanych przez inwestora robót poprzez ich "odniesienie do pojęcia istotnych odstępstw w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego". Nastąpiło to wszakże bez jednoznacznego wskazania przez Sąd, do którego brzmienia przepisu ocena prawna i wskazania te się odnoszą. Mając na uwadze tak sformułowaną ocenę prawną oraz wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania, dokonanej przez organ I instancji oceny zdziałanych robót również nie sposób zarzucić dowolności przez pryzmat odniesienia do treści wskazanego przez Sąd przepisu. Zdaniem MWINB, w realiach analizowanego przypadku, wprowadzone na etapie realizacji budynku zmiany skutkujące zmniejszeniem liczby kondygnacji oraz modyfikacją charakterystycznych parametrów budynku (zwiększenie powierzchni zabudowy o ok. 170 m2 oraz kubatury o ok. 3800 m3), a także zagospodarowania terenu (zmiana obrysu budynku i likwidacja pochylni zjazdowej) – należy oceniać jako istotne odstąpienia w zakresie projektu zagospodarowania terenu oraz charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, o których mowa w art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 pr.bud. również w brzmieniu ustawy obowiązującym w dacie orzekania przez organ I instancji (tj. w brzmieniu tego przepisu nadanym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców). Wprowadzone przez inwestora, omówione wyżej zmiany we wznoszonym obiekcie, stanowiły przejaw istotnego odstępstwa od ustaleń i warunków zawartych w pozwoleniu na budowę już w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo budowlane obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r., tj. od daty wprowadzenia tego przepisu do ustawy mocą nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. z 2004 r., Nr 93, poz. 888 ze zm.). Wprowadzone właśnie od dnia 31 maja 2004 r. w treści dodanego art. 36a ust. 5 wyliczenie zmian budowlanych kwalifikowanych jako istotne lub nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę, stanowiło w gruncie rzeczy ustawowe doprecyzowanie kryteriów oceny charakteru odstępstw. Innymi słowy, także w poprzednim stanie prawnym, gdy pojęcie istotnych odstępstw pozostawało niezdefiniowane w Prawie budowlanym, a rodzaj odstępstwa odnoszono do sfery uznania administracyjnego, za istotne odstępstwo należało każdorazowo kwalifikować zmiany o cechach tożsamych z tymi zawartymi w wyliczeniu wprowadzonym w treści dodanego przepisu art. 36a ust. 5 pr.bud. na mocy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane. Wprowadzony przepis stanowił w tym ujęciu skodyfikowanie wcześniejszego dorobku orzeczniczego w zakresie kryteriów oceny charakteru odstępstw i jednocześnie wskazówkę interpretacyjną co do tego jak w poprzednim stanie prawnym wykładane było pojęcie "istotnego odstąpienia" w ramach przysługującego organom uznania administracyjnego. MWINB miał też na uwadze fakt wprowadzenia przez prawodawcę na etapie orzekania przez organ odwoławczy kolejnych zmian w treści przepisu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471) dokonano modyfikacji zawartej w art. 36a ust. 5 pr.bud. definicji istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zmiana ta, obowiązująca od dnia 19 września 2020 r., choć nie powoduje istotnych zmian w dokonanej już kwalifikacji robót, pozostaje ostatecznie prawnie irrelewantna dla dokonania na potrzeby niniejszej sprawy kwalifikacji zdziałanych przez inwestora robót przy realizacji spornego obiektu, z uwagi na przywołaną już wyżej zasadę legalizmu. Wynika z niej obowiązek dokonania oceny prawnej określonych robót budowlanych na podstawie przepisów aktualnych w okresie ich wykonania. W podsumowaniu tej części rozważań, z omówionymi powyżej zastrzeżeniami, organ odwoławczy zaakceptował ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu I instancji, że inwestor prowadził budowę z istotnymi odstępstwami od warunków i ustaleń zawartych w opisanym wyżej pozwoleniu na budowę. Sam inwestor nie kwestionuje na obecnym etapie sprawy takiej oceny wykonanych dotychczas robót jako zdziałanych z istotnymi odstępstwami od warunków i ustaleń zawartych w opisanym wyżej pozwoleniu na budowę. Nie bez znaczenia w omawianym aspekcie dokonanej kwalifikacji robót pozostaje również i to, że Wojewoda Małopolski ostateczną decyzją z dnia 1 sierpnia 2019 r., znak [...], uchylił decyzje organów obu instancji o pozwoleniu na budowę przedmiotowego budynku. Organy nadzoru budowlanego związane są w tej sytuacji skutkiem prawnym wydanej przez Wojewodę Małopolskiego decyzji, polegającym na pozbawieniu mocy prawnej dotychczasowego pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Podstawową przesłanką takiego rozstrzygnięcia, wydanego w trybie przepisu art. 36a ust. 2 pr.bud., było ustalenie przez Wojewodę Małopolskiego, że na inwestora został nałożony przez PINB obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej uwzględniającej odstępstwa dokonane na etapie realizacji spornego budynku. W ocenie Wojewody Małopolskiego, treść ostatecznej decyzji PINB nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r., znak [...], wydanej w trybie ówcześnie obowiązującego przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 pr.bud., stanowi odpowiednik wydawanej obecnie na wypadek realizacji inwestycji z istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę decyzji wskazanej w art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.bud. (o nałożeniu obowiązku na inwestora dostarczenia projektu budowlanego zamiennego), co tym samym przesądza o ziszczeniu się materialnych przesłanek z art. 36a ust. 2 pr.bud. warunkujących możliwość uchylenia pozwolenia na budowę.

Następnie Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie ocenił, że – mając na uwadze istotę nieprawidłowości przy realizacji obiektu, związanych z prowadzeniem budowy z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z dnia 1 marca 2000 r. znak [...] o pozwoleniu na budowę, zmienioną decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 22 maja 2000 r. znak [...] – PINB trafnie wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień określany jako postępowanie naprawcze uregulowane w przepisach art. 50-51 ustawy Prawo budowlanego. Zgodnie bowiem z założeniem ustawodawcy, wyeliminowanie stanu bezprawia budowlanego związanego z dopuszczeniem się przez inwestora odstępstw od warunków zatwierdzonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, wymaga przeprowadzenia właśnie procedury naprawczej. Zasadność prowadzenia w niniejszym przypadku postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego w związku ze stwierdzonymi istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego wynika przy tym już z rozważań prawnych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2003 r., sygn. akt II SA/Kr 77/03, w którym Sąd skontrolował wcześniejsze decyzje organów nadzoru budowlanego wydawane w odniesieniu do przedmiotowego obiektu. Postępowanie naprawcze prowadzone w trybie art. 50-51 pr.bud. charakteryzuje się stadialnością. W pierwszej kolejności organ nadzoru budowlanego postanowieniem na podstawia art. 50 pr.bud. wstrzymuje prowadzenie robót budowlanych (jeżeli sporne roboty budowlane nie zostały zakończone). Następnie, w terminie dwóch miesięcy od dnia wydania wzmiankowanego postanowienia, o którym mowa w art. 50 ustawy, wydaje na podstawie art. 51 ust. 1 decyzję, którą nakłada określony obowiązek. Celem prowadzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 51 Prawa budowlanego jest przede wszystkim doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Zgodnie z przyjętym przez ustawodawcę modelem prowadzenia postępowania naprawczego w stanie prawnym obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r., jeżeli inwestor w sposób istotny odstąpił od pozwolenia na budowę, to na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zachodzą przesłanki nakazania wykonania projektu zamiennego w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z obowiązującym prawem. W ostatniej fazie postępowania organ stwierdza, czy doszło do wykonania obowiązku określonego w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pr.bud., w tym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.bud.). W zależności od poczynionych ustaleń, organ nadzoru budowlanego wydaje następnie alternatywne decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 4-5 pr.bud. Przedstawiona wyżej sekwencja działań organu nadzoru budowlanego w oparciu o tryb postępowania naprawczego uregulowanego w art. 50 - 51 pr.bud. w odniesieniu do przypadku samowoli budowlanej polegającej na dopuszczeniu się przez inwestora przy realizacji inwestycji istotnych odstępstw od warunków zatwierdzonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, przewiduje więc ściśle określone etapy. Każde kolejne stadium jest uzależnione (uwarunkowane) od zakończenia i wyniku poprzedniego etapu. Brzmienie przepisów art. 50-51 pr.bud. regulujących procedurę naprawczą z dniem 28 czerwca 2015 r. uległo zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443). Tym niemniej, bacząc na wprowadzoną w art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nowelizującej zasadę intertemporalną, do dnia wejścia w życie tej ustawy (tj. do dnia 28 czerwca 2015 r.) do spraw wszczętych i niezakończonych należy w analizowanym przypadku w dalszym ciągu stosować przepisy dotychczasowe, a w tym i art. 50-51 pr.bud. w uprzednio obowiązującym, przytoczonym wyżej brzmieniu. Brzmienie przywołanych przepisów art. 50-51 pr.bud. uległo nadto dalszym, porządkowym zmianom, wprowadzonym m.in. ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255). Nowelizacja ta, poza pewnymi zmianami redakcyjnymi, nie zmieniała jednak w żaden istotny sposób brzmienia przepisów konstytuujących model postępowania naprawczego. Bacząc przy tym na wprowadzoną w art. 26 ust. 1 przywołanej ustawy nowelizującej ogólną zasadę intertemporalną, że od dnia wejścia w życie tej ustawy (tj. od dnia 1 stycznia 2017 r.) do spraw wcześniej wszczętych i niezakończonych, należało stosować przywołany w podstawie prawnej skarżonej decyzji przepis art. 51 ust 4 Prawa budowlanego w brzmieniu dotychczasowym. Wprowadzone zaś ostatnio z mocą obowiązującą od dnia 19 września 2020 r. dalsze zmiany przepisów art. 50-51 regulujących przebieg postępowania naprawczego, wprowadzone ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471), nie mają zastosowania w analizowanej sprawie. Zgodnie bowiem z normą intertemporalną zawartą w przepisie art. 25 ostatnio powołanej ustawy nowelizującej, do spraw uregulowanych w ustawie Prawo budowlane wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 13 lutego 2020 r. (tj. przed 19 września 2020 r.), stosuje przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym.

Organ odwoławczy podkreślił, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy administracyjnej w oparciu o prawidłową wykładnię podlegających zastosowaniu w sprawie przepisów o postępowaniu naprawczym wymagało od organów nadzoru budowlanego również uwzględnienia i zastosowania się do oceny prawnej sprawy zaprezentowanej w niej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zwłaszcza w powołanym już wcześniej prawomocnym wyroku z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1153/15. W tym kontekście organ odwoławczy zauważył, że za prawidłowe uznane zostało stanowisko wyrażone przez MWINB w wydanej w toku niniejszej sprawy poprzedniej decyzji kasacyjnej nr [...] z dnia 6 lipca 2015 r., znak [...] Mianowicie, Sąd zaaprobował stanowisko, że pomimo wszczęcia postępowania naprawczego w niniejszej sprawie już w 2000 r., do kolejnych etapów procedury zmierzającej do doprowadzenia spornego obiektu do stanu zgodnego z przepisami, znajdują zastosowanie przywołane już wyżej przepisy art. 51 pr.bud. w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r., wprowadzonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888, z późn. zm.). Sąd zaakceptował też stanowisko, że złożony przez zobowiązany podmiot (inwestora) projekt budowlany przedmiotowego budynku, wymagany ostateczną decyzją PINB nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r. znak [...], wydaną w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2, stanowi substytut "projektu budowlanego zamiennego", o którym mowa w aktualnym przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W konsekwencji, Sąd zaakceptował również pogląd prawny, że organy nadzoru budowlanego w trakcie kontynuowanej procedury naprawczej winny w okolicznościach tej sprawy dokonać, obok charakteru odstępstw, także oceny wykonania przez stronę zobowiązaną obowiązków nałożonych decyzją PINB nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r., znak [...], w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy postępowania naprawczego. Sąd zaaprobował stanowisko, że wyodrębnienie przez ustawodawcę w toku już prowadzonej w niniejszej sprawie procedury naprawczej w treści art. 51 Prawa budowlanego przepisów regulujących sposób postępowania przez organ nadzoru budowlanego w sytuacji złożenia przez inwestora nakazanego opracowania projektowego, ma ten skutek, że kolejny – obecny – etap postępowania naprawczego winien zakończyć się poprzez wydanie jednej z decyzji określonej treścią art. 51 ust. 4 lub ust. 5 Prawa budowlanego. Wyrażona przez orzekający w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1153/15, ocena prawna sprawy obejmowała aprobatę dla scharakteryzowanego powyżej przebiegu procedury naprawczej, stanowiącej kontynuację postępowania, którego przebieg wyznaczała decyzja PINB nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r. znak [...] Zdaniem MWINB taka ocena prawna wyrażona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zwalnia więc obecnie od konieczności ponownego rozważania tych okoliczności prawnych sprawy w opisanym powyżej zakresie, przy jednoczesnym uwzględnieniu, że ani stan faktyczny sprawy, ani przepisy nie uległy zmianie w relewantnym zakresie w stopniu, który czyniłby zarówno dotychczasowe ustalenia MWINB, jak też ocenę prawną Sądu w przedstawionym powyżej zakresie – nieaktualnymi. Sąd administracyjny po to wyraził swoją ocenę prawną danej sprawy administracyjnej, by przy ponownym jej rozpoznawaniu zakres tej oceny w zakresie, w którym ustalenia organów i wyrażona ocena prawna nie zostały przez Sąd podważone, nie był już przedmiotem kolejnego rozpoznania.

W ocenie organu odwoławczego – pomimo co do zasady prawidłowej kwalifikacji spornych robót i wdrożenia właściwego trybu naprawczego w celu likwidacji skutków samowoli budowlanej o znamionach istotnego odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę – PINB dopuścił się poważnych uchybień w toku prowadzonego końcowego etapu postępowania naprawczego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji, które musiały łącznie skutkować uchyleniem orzeczenia organu I instancji po myśli art. 138 § 2 k.p.a. Merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w postępowaniu odwoławczym, rozumiane jako ukończenie postępowania naprawczego względem analizowanej w sprawie budowy, należy uznać za przedwczesne.

Uzasadniając powyższe stanowisko, organ odwoławczy wskazał, że przedmiot zaskarżonej obecnie decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 4 pr.bud. stanowi załatwienie sprawy co do jej istoty w rozumieniu art. 104 k.p.a. w odniesieniu do końcowego etapu postępowania naprawczego. Przytoczywszy art. 51 ust. 4 pr.bud. w brzmieniu podlegającym stosowaniu w niniejszej sprawie, obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r., organ odwoławczy wskazał, że w zamiarze ustawodawcy wydanie orzeczenia w oparciu o art. 51 ust. 4 pr.bud. oznacza w zasadzie zakończenie całego postępowania "naprawczego". Przedmiotem postępowania poprzedzającego wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 4 pr.bud. jest sprawdzenie, czy nałożony wcześniej przez organ nadzoru budowlanego obowiązek przedłożenia projektu budowlanego (zamiennego) został wykonany i czy przedłożona dokumentacja spełnia wymagania określone przepisami, a tym samym, czy możliwe jest doprowadzenie spornej inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Dokonywana na tym etapie kontrola projektu budowlanego (zamiennego) odbywa się na zasadach przewidzianych w przepisach art. 35 Prawa budowlanego. Innymi słowy, projekt budowlany zamienny podlega merytorycznej ocenie organu nadzoru budowlanego, tak jak projekt "pierwotny". Oznacza to, że stosownie do art. 35 ust. 1 pr.bud., znajdującego odpowiednie zastosowanie także względem projektu zamiennego, przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu takiego projektu, właściwy organ sprawdza zgodność tego projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (albo decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku planu miejscowego), a także z wymaganiami ochrony środowiska. Organ nadzoru bada wówczas także zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; ocenia kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, a także wykonanie projektu (jego sprawdzenie) przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. Zastosowanie przewidzianej przez przepisy prawa procedury legalizacyjnej w odniesieniu do odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę spornej inwestycji wymagało nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, o którym mowa aktualnie w art. 51 ust. 1 pkt 3 pr.bud. Jak zostało to już jednak wyżej powiedziane i potwierdzone przez orzekający w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 1153/15 skład orzekający Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, projekt złożony przez inwestora w realizacji obowiązku nałożonego decyzją PINB nr [...] z dnia 18 stycznia 2001 r., znak [...], należy traktować jako substytut wymaganego na drugim etapie procedury naprawczej projektu budowlanego, o którym mowa we wprowadzonym później przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 prbud. Powinność kontynuowania procedury naprawczej wedle modelu wprowadzonego ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2004 r., Nr 93, poz. 888 ze zm.) ma zaś ten skutek, że organy nadzoru budowlanego winny zakończyć drugi etap postępowania naprawczego poprzez wydanie jednej z decyzji określonej treścią art. 51 ust. 4 lub ust. 5 Prawa budowlanego. Z uwzględnieniem realiów omawianego przypadku, skuteczna realizacja przez inwestora obowiązku dostarczenia dokumentacji projektowej niezbędnej do oceny dopuszczalności legalizacji istotnych odstępstw miała dopiero umożliwić organowi wdrożenie kolejnego etapu procedury naprawczej, obejmującego wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i zezwalającej na wznowienie robót budowlanych (skoro te nie zostały jeszcze zakończone w analizowanym przypadku).

Biorąc pod uwagę brzmienie przepisu art. 51 ust. 4 pr.bud., stanowiącego podstawę zaskarżonej decyzji, należy uznać – zdaniem organu odwoławczego – że powołana norma została przez organ I instancji zastosowana w sposób błędny, tj. całkowicie niedostosowany do stwierdzonego stanu faktycznego. W rozpatrywanej sprawie organ I instancji uznał bowiem, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany spełnia warunek zgodności z przepisami, w tym zwłaszcza o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (ściślej – z wydaną wcześniej na rzecz inwestora decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r., znak [...], o ustaleniu warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji). Stanowisko PINB sprowadzało się w analizowanym przypadku do konstatacji, że określone w przedłożonym projekcie zamierzenie inwestycyjne pozostaje zgodne z treścią rzeczonej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, co w połączeniu z pozytywnymi wynikami sprawdzenia dokonanego w pozostałym zakresie, uprawniało w ocenie organu I instancji do zatwierdzenia projektu zamiennego i udzielenia inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót.

Zdaniem organu odwoławczego, ocena PINB o zgodności przedłożonego projektu z wydaną na rzecz inwestora decyzją o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r. znak [...], opiera się na z gruntu wadliwych przesłankach. Umknęły bowiem organowi I instancji podstawowe implikacje prawne wynikające ze skądinąd znanego PINB faktu, że teren inwestycji objęty jest aktualnie ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W obrocie prawnym pozostaje bowiem Uchwała Nr LV/531/04 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 września 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla "Salwator" w Krakowie. W tych uwarunkowaniach prawnych MWINB nie podzielił stanowiska organu I instancji oraz poglądów prezentowanych przez inwestora, że pomimo obowiązywania na spornym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podstawą do oceny zgodności z prawem zatwierdzanego w trybie art. 51 ust. 4 prbud projektu budowlanego zamiennego jest decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r., znak [...], o ustaleniu warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Tymczasem przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.bud. jednoznacznie stanowi, że jedynie w przypadku braku planu właściwy organ bada zgodność projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Jeżeli zatem dla danego terenu obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, przy ocenie i zatwierdzaniu projektu budowlanego zamiennego bez znaczenia jest treść uprzednio wydanej decyzji o warunkach zabudowy. Prawidłowa wykładnia art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.bud. zakłada więc, iż decyzja o warunkach zabudowy może być podstawą decyzji o pozwoleniu na budowę (odpowiednio - także pozwolenia na wznowienie robót) tylko wtedy, gdy plan miejscowy nie obowiązuje. W odmiennym przypadku decyzja o warunkach zabudowy nie może być podstawą decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót niezależnie od tego, czy jej ustalenia są takie same, jak planu miejscowego oraz niezależnie od tego, czy stwierdzono jej wygaśnięcie (zob. np. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt II OSK 445/16, publ. CBOSA). Ustawodawca jednoznacznie dał bowiem prymat ustaleniom planu miejscowego jako aktu prawa powszechnie obowiązującego na danym terenie (zasada prymatu planu miejscowego). Z tej też przyczyny ocena projektu budowlanego zamiennego, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pr.bud. winna w realiach sprawy być przez organ I instancji dokonana przez pryzmat zgodności z zapisami wskazanego wyżej aktu prawa miejscowego, a nie decyzją o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r. znak [...]

W ocenie organu odwoławczego, kolejnym – równoległym, samodzielnym i ważkim – argumentem przemawiającym przeciwko możliwości dokonania oceny projektu dostarczonego przez inwestora przez pryzmat ustaleń i warunków zawartych we wzmiankowanej decyzji o warunkach zabudowy pozostaje kwestia, że decyzja ta została już ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego. Co za tym idzie, akt ten nie może stanowić aktualnego wzorca kontroli w postępowaniu o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego. Ponownie, zarówno organowi I instancji, jak i samemu inwestorowi, umknął bowiem fakt, że w następstwie wydania przez Wojewodę Małopolskiego ostatecznej decyzji z dnia 1 sierpnia 2019 r., znak [...], doszło do uchylenia – w trybie przepisu art. 36a ust. 2 pr.bud. – decyzji tegoż organu z dnia 22 maja 2000 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta Krakowa w dniu 1 marca 2000 r. o pozwoleniu na budowę przedmiotowego budynku. Konsekwencją powyższego pozostaje również pozbawienie skutków prawnych wydanej na rzecz inwestora decyzji o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r., znak [...], która stanowiła przecież podstawę udzielonego, a obecnie już uchylonego, pozwolenia na budowę. Sporna decyzja o warunkach zabudowy ograniczona była przy tym terminem ważności do dnia 31 grudnia 1999 r. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym, decyzje o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu tracą moc nie tylko na skutek ich wygaszenia w razie uchwalenia planu miejscowego, jeśli zawierają inne ustalenia (vide art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 293 ze zm.), czy z upływem terminu ważności, na który zostały wydane. Warunki zabudowy tracą moc także wówczas, gdy zostają "skonsumowane" poprzez wydanie na ich podstawie pozwolenia na budowę (zob. uwagi do art. 85 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w: Z. Niewiadomski, (red.), Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz. Wyd. 10, Warszawa 2018; por. także wyrok WSA w Krakowie z dnia 18 marca 2009 r. sygn. akt II SA/Kr 156/09, CBOSA). W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę fakt ostatecznego wyeliminowania z obrotu prawnego dotychczasowej decyzji o pozwoleniu na budowę dla spornej inwestycji, należy przyjąć, że ten los prawny podzieliła również stanowiąca podstawę udzielonego pozwolenia i przez nie skonsumowana decyzja o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r. znak [...] Nie ma żadnych podstaw jurydycznych do przyjęcia, aby wobec uchylenia pozwolenia na budowę, ustalone warunki zabudowy "odżyły" i w dalszym ciągu wiązały w sprawie.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie podkreślił, iż jego uwadze nie uszło, że zarówno organ I instancji w zaskarżonej decyzji, jak i sam inwestor opowiadali się za potrzebą konfrontacji przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z treścią decyzji o warunkach zabudowy, powołując się na pogląd prawny, który w tym kontekście miał wyrazić Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w przywoływanym już po wielokroć wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 1153/15. Zdaniem MWINB jednakże, uważna lektura tego judykatu, a także kontrolowanej tam przez Sąd decyzji kasacyjnej nr [...] z dnia 6 lipca 2015 r., znak [...], musi prowadzić do całkowicie odmiennego wniosku. W ocenie organu odwoławczego, ani orzekający skład Sądu na łamach uzasadnienia wyroku z dnia 27 listopada 2015 r., ani orzekający kasacyjnie MWINB w kontrolowanej przez Sąd decyzji nr [...], nie wyrazili poglądu o konieczności sprawdzenia przed zatwierdzeniem w trybie art. 51 ust. 4 prbud projektu budowlanego przez pryzmat ustaleń i warunków zawartych w decyzji o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r. znak [...] Sąd wyraził jedynie zapatrywanie o istnieniu pierwszeństwa w przypadku zbiegu (współistnienia) ustaleń planistycznych wynikających z decyzji i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na rzecz ustaleń wynikających z ww. decyzji administracyjnej z dnia 3 sierpnia 1998 r., ale wyłącznie przy ocenie badania zgodności wykonanego obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a nie na potrzeby sprawdzenia przez zatwierdzeniem w trybie art. 51 ust. 4 pr.bud. projektu budowlanego. Organ I instancji i inwestor upatrują więc w wypowiedzi jurydycznej Sądu znaczenia, którego ta wypowiedź – zdaniem MWINB – po prostu nie zawiera. Przytoczone stanowisko Sądu odnosiło się bowiem tylko i wyłącznie do etapu oceny istnienia istotnych odstępstw od wcześniej zatwierdzonego projektu budowlanego, a nie do końcowej procedury zatwierdzenia w trybie art. 51 ust. 4 pr.bud. projektu budowlanego zamiennego. Dodatkowym potwierdzeniem tego stanowiska MWINB jest fakt zamieszczenia spornego poglądu prawnego w uzasadnieniu wyroku w sekcji wywodów Sądu poświęconej stricte określeniu powinności organów nadzoru budowlanego w zakresie dokonania kwalifikacji zaistniałych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Argumentując niejako z ostrożności procesowej MWINB podkreślił, że przedstawione powyżej motywy stanowiska organu odwoławczego o doborze przez organ I instancji wadliwego wzorca kontroli dla zatwierdzanego projektu budowlanego pozostają aktualne także w przypadku uznania – jak postulują to PINB i sam inwestor – że obowiązek sprawdzenia zgodności przedłożonego projektu budowlanego z treścią nieobowiązującej już decyzji o warunkach zabudowy pozostaje jednak elementem oceny prawnej wyrażonej w wyroku o sygn. akt II SA/Kr 1153/15. W orzecznictwie podkreśla się, że ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu administracyjnego i wskazania co do dalszego postępowania tracą moc wiążącą, o której mowa w przywoływanym już wyżej przepisie art. 153 p.p.s.a., nie tylko w przypadku zmiany stanu prawnego. Podobny skutek, czyli ustanie mocy wiążącej wspomnianej oceny prawnej lub wskazań, może spowodować zaistniała po wydaniu orzeczenia sądowego zmiana istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Sens normatywny art. 133 § 1 p.p.s.a. oznacza, że dokonując kontroli zgodności z prawem aktu administracyjnego, sąd ocenia go, biorąc pod uwagę stan faktyczny, który istnieje w chwili wydawania aktu przez organ administracji publicznej (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2007 r. sygn. akt 1 OSK 581/06, publ. CBOSA). W efekcie nastała po wydaniu ocenianego przez sąd aktu, a nawet po wydaniu samego wyroku, zmiana relewantnych w sprawie okoliczności – jako nieobjęta zakresem rozpoznania sądu administracyjnego – może uzasadniać odstąpienie od realizacji wskazań zawartych w wyroku. Wskazania sądu – co oczywiste – są bowiem formułowane bez uwzględnienia zmian wynikających z tak pojmowanych nowych faktów i dowodów, zgodnie z przywołaną zasadą aktualności kontroli legalności aktu administracyjnego przez sąd administracyjny na dzień wydania zaskarżonego aktu. Także z tej przyczyny MWINB konsekwentnie nie podziela stanowiska organu I instancji dopatrującego się rzekomego wskazania Sądu na decyzję o warunkach zabudowy nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r. znak [...] – jako adekwatny i aktualny wzorzec kontroli zgodności zatwierdzanego w trybie art. 51 ust. 4 pr.bud. projektu budowlanego z porządkiem planistycznym. Wobec nowych – powstałych po wydaniu wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 1153/15 – faktów związanych z uchyleniem dotychczasowej decyzji o pozwoleniu na budowę dla spornej inwestycji należy przyjąć, że ten sam los prawny podzieliła również stanowiąca podstawę udzielonego pozwolenia i przez nie skonsumowana decyzja o warunkach zabudowy. Nawet więc w przypadku trafności stanowiska organu I instancji co do odkodowania rzeczywistego znaczenia zapatrywań prawnych Sądu, opisana istotna zmiana stanu faktycznego sprawy, nastała po wydaniu wyroku, zwalnia organ odwoławczy od zastosowania oceny prawnej wyrażonej przez Sąd i wypełnienia wskazanych tam wytycznych co do dalszego postępowania, w zakresie, w jakim organ I instancji upatrywał swojego związania z oczywistym naruszeniem zasady prymatu planu miejscowego nad decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 4 pr.bud.).

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie w dalszej części uzasadnienia swojej decyzji przedstawił kolejne uchybienie organu pierwszej instancji prowadzące – zdaniem organu odwoławczego – do wypaczenia istoty postępowania naprawczego. W tym kontekście organ odwoławczy wskazał, że obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oznacza, że inwestor ma przedłożyć projekt budowlany zamienny dotyczący całego budynku, który swoim zakresem będzie już obejmował dokonane uprzednio nielegalnie istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Projekt budowlany zamienny nie jest więc uzupełnieniem projektu pierwotnego, lecz wchodzi w miejsce dotychczasowego projektu pierwotnego, co oznacza, że w obrocie prawnym nie mogą istnieć równolegle dwa projekty dotyczące tej samej inwestycji: pierwotny i zamienny. Przedłożony do akceptacji organu nadzoru budowlanego w trybie art. 51 ust. 4 pr.bud. projekt budowlany zamienny, powinien minimalizować naruszenia dotychczas dokonane, a nie powiększać zakres odstąpień od pierwotnego projektu w sposób negujący istotę postępowania naprawczego. Wydana na podstawie tego przepisu decyzja w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego zastępuje bowiem w istocie pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę. Projekt ten winien zatem uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania orzeczenia w sprawie roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym – jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym roboty stanowiące istotne odstąpienie od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz roboty, których charakter nie może być oceniony jako istotne odstępstwo. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy prawo budowlane.

Odnosząc powyższe uwagi do realiów sprawy, organ odwoławczy zauważył, że zatwierdzony decyzją organu I instancji projekt budowlany wskazanych wyżej postulatów nie spełnia, albowiem przewiduje w istocie wykonanie od postaw innego jakościowo zamierzenia inwestycyjnego (nowego obiektu budowlanego), co w warunkach scharakteryzowanego wyżej modelu oraz celu postępowania naprawczego nie może mieć miejsca. Mianowicie, jak wynika z treści zatwierdzonego przez PINB projektu, datowanego na grudzień 2017 - lipiec 2018, przewidziano w nim całkowite wyburzenie wszystkich dotychczas wzniesionych kondygnacji nadziemnych budynku (określanych jako segmenty A, B i C - vide projekt rozbiórki, stanowiący część w tomie I zatwierdzonego skarżoną decyzją projektu - str. 51 i n., tom I) i zastąpienie ich nowymi, o zasadniczo zmienionych charakterystycznych parametrach. Do zbieżnych wniosków prowadzi porównanie stanu projektowanego z treścią inwentaryzacji architektonicznej budynku. Jak wynika z rzeczonej inwentaryzacji (k. 34 i n. projektu budowlanego, tom I), aktualnie budynek posadowiony jest na palach i nie ma piwnic (najniższa kondygnacja znajduje się na poziomie gruntu). Z kolei, wedle stanu docelowego i opisu technicznego zawartego w projekcie zagospodarowania, "pozostawione zostaną fragmenty ścian, które zostaną wykorzystane przy budowie" (vide str. 1-2 projektu budowlanego, tom I). Dalej, wedle projektanta, docelowy obiekt posiadać będzie sześć kondygnacji nadziemnych oraz jedną kondygnację podziemną (mieszczącą garaż podziemny, komórki lokatorskie, basen z zapleczem i pomieszczenia techniczne). W zestawieniu tych projektowanych zmian ze stanem obecnym uprawniony pozostaje wniosek, że w istocie wykonany zostanie od podstaw całkowicie nowy budynek o zasadniczo innych charakterystycznych parametrach, a zakres wykorzystania pozostawionych bez rozbiórki "fragmentów ścian" ma charakter znikomy i pomijalny.

Organ odwoławczy podkreślił, że co do zasady naczelnym postulatem postępowania naprawczego pozostaje doprowadzenie wykonanych robót do staniu zgodnego z prawem. Cel ten nie może być osiągany poprzez afirmowanie przez organy nadzoru budowlanego kolejnych działań inwestora sprzecznych z pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym. Taki tymczasem – wadliwy i wypaczony – jest sens zaskarżonej decyzji, którą organ I instancji zatwierdził projekt budowlany i pozwolił na wznowienie robót, których efektem będzie de facto inny obiekt budowlany. MWINB stoi na stanowisku, że decyzja o pozwoleniu na wznowienie robót wydawana w trybie art. 51 ust. 4 pr.bud, podobnie jak decyzja o pozwoleniu na budowę, dotyczy ściśle określonego obiektu budowlanego. Istotne odstępstwa, do których odnosi się art. 36a ust. 1 pr.bud. i których legalizacja następuje w trybie przepisu art. 51 ust. 4 pr.bud., mogą dotyczyć tylko obiektu określonego w pozwoleniu na budowę i wzniesionego następnie z istotnymi odstępstwami, a nie innego obiektu. Inaczej mówiąc, musi istnieć tożsamość obiektu oznaczonego w pozwoleniu na wznowienie robót i obiektu, którego dotyczą odstępstwa, dokonane przy prowadzeniu prac budowlanych. Zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i pozwolenie na wznowienie robót dotyczyć może tylko legalizacji odstępstw, a nie stanowić podstawy do realizacji przez inwestora całkowicie nowego zamierzenia inwestycyjnego. Legalizacja istotnych odstępstw, w rozumieniu omawianego przepisu art. 51 ust. 4 pr.bud., nie może oznaczać zgody, aby w celu doprowadzenia istniejącego obiektu do stanu zgodnego z prawem, inwestor był upoważniony do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne, a nawet identyczne. Z powyższego wynika, że skoro przepis ten (jak i całe postępowanie naprawcze) dotyczy legalizacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, to odstępstwa te muszą być powiązane z dotychczasowym projektem, stanowić jego zmianę (modyfikację, przekształcenie, przeobrażenie, ewolucję, odmianę), a nie mogą prowadzić do powstania zupełnie nowej materii budowlanej, powiązanej z pierwotnym projektem osobą inwestora, miejscem lokalizacji inwestycji i wykorzystaniem elementów pozostałych po rozbiórce dotychczasowego obiektu. Odmienne wykładanie tych przepisów stanowiłoby ich nadużycie w celu obejścia wymogów związanych z uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę i rodziłoby cały szereg problemów praktycznych związanych chociażby z wkraczaniem organów nadzoru budowlanego w kompetencje organów administracji architektoniczno-budowlanej właściwych w sprawach udzielania pozwoleń na budowę dla nowych zamierzeń inwestycyjnych. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zgodnie podkreśla się, że zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1 pr.bud., czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Stosowanie tej regulacji nie może zatem doprowadzić do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne (zob. np. wyroki NSA: z dnia 28 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 6/17 oraz z dnia 3 lutego 2017 r sygn. akt II OSK 1264/15; por. także wyrok NSA z dnia 5 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 880/06, CBOSA). Inwestor, chcąc legalnie zmienić zakres inwestycji w ramach procedury zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, pozostaje związany tego rodzaju ograniczeniami co do zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych na etapie realizacji inwestycji w ramach procedury zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36a pr.bud., które nie stanowią zaprzeczenia zasadzie tożsamości zamierzenia inwestycyjnego. MWINB podkreślił aktualność tego stanowiska w realiach analizowanego przypadku. Skoro bowiem inwestor, chcąc legalnie zmienić parametry inwestycji, musi dbać o to, aby postulowane zmiany nie stanowiły o wypaczeniu tożsamości inwestycji, to tym bardziej nie jest uzasadnione, aby w procesie naprawczym zmierzającym do likwidacji skutków samowolnie dokonanych odstępstw dopuszczać możliwość odstąpienia od tej reguły. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia prawnego lub aksjologicznego w różnicowaniu, a tym bardziej uprzywilejowaniu podmiotów realizujących roboty budowlane z naruszeniem prawa względem inwestorów prowadzących budowę w sposób zgodny z przepisami.

W podsumowaniu tego wątku organ odwoławczy wskazał, że skoro organ I instancji zatwierdził projekt budowlany, który przewiduje wykonanie od postaw innego jakościowo zamierzenia inwestycyjnego (nowego obiektu budowlanego) po rozbiórce dotychczasowej bryły budynku, to nie rozpoznał istoty sprawy, o której mowa w art. 51 ust. 4 pr.bud. W ramach postępowania naprawczego pozostaje nią wyłącznie legalizacja odstępstw poprzez wymuszenie na inwestorze doprowadzenia już wykonanego w istotnej części obiektu do stanu zgodnego z przepisami, a nie akceptowanie forsowanej przez inwestora "drogi na skróty" i dawanie przyzwolenia na realizację przez inwestora całkowicie nowego zamierzenia inwestycyjnego z pominięciem przewidzianej prawem drogi przed właściwymi organami administracji architektoniczno-budowlanej.

W końcowej części uzasadnienia decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji faktycznie nie zapewnił wszystkim stronom możliwości czynnego udziału w sprawie. W ocenie organu odwoławczego dotyczyło to spółki pod firmą firma B w K., będącej aktualnym właścicielem nieruchomości, utworzonych z działek ewidencyjnych nr [...], nr [...] i nr [...] – wszystkie w obr. 13 Krowodrza, położonych przy ul. [...] w Krakowie; J. B. i J. B. – jako współwłaścicieli wyodrębnionego lokalu mieszkalnego i tym samym także współwłaścicieli budynku przy ul. [...] (działka ewidencyjna nr [...] obr. 13 Krowodrza), w którym lokal tenże się znajduje. Nadto organ odwoławczy zauważył, że korespondencja procesowa i decyzja doręczana była bezpodstawnie poszczególnym współwłaścicielom budynku przy ul. [...], podczas gdy nieruchomość ta stanowi przedmiot współwłasności Zjednoczonej Spółdzielni Budowlano - Mieszkaniowej "[...]" w Krakowie oraz właścicieli kilkunastu lokali wyodrębnionych w budynku posadowionym na gruncie. Biorąc pod uwagę stan prawny tego budynku, status strony postępowania w sprawie szeroko rozumianej samowoli budowlanej na nieruchomości sąsiedniej, przysługiwać winien co do zasady spółdzielni mieszkaniowej.

W konkluzji Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie stwierdził, że stwierdzone uchybienia przepisom prawa materialnego oraz powinnościom procesowym w zakresie obowiązku starannego i wszechstronnego wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności (art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.) sprawiają, że organ odwoławczy zobligowany był do wydania decyzji kasacyjnej po myśli art. 138 § 2 k.p.a.. Zakres uchybień, jak i pozostały do wyjaśnienia zakres sprawy, w tym obejmujący konieczność rozważenia możliwości kontynuowania procedury naprawczej w oparciu o prawidłowe kryteria oceny, uniemożliwiał rozpatrzenie sprawy we własnym zakresie przez organ odwoławczy. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Stwierdzone uchybienia, polegające na wyrażeniu błędnej, opartej na wadliwych przesłankach i niewłaściwym wzorcu kontroli, oceny zgodności przedłożonego projektu zamiennego z przepisami (w tym zwłaszcza o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) wskazują, iż organ I instancji nienależycie wyjaśnił stan faktyczny sprawy. Mając przy tym na uwadze przedmiot projektu budowlanego (zamiennego) dostarczonego przez inwestora, sprowadzający się do wyburzenia dotychczasowego obiektu i wzniesienia nowego o zasadniczo innych charakterystycznych parametrach – organ odwoławczy wskazał, iż ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji powinien w sposób wyczerpujący dokonać sprawdzenia dopuszczalności legalizacji inwestycji w tym kształcie w warunkach postępowania naprawczego, o którym mowa w ustawie Prawo budowlane. Motywy tak dokonanej oceny winny znaleźć wyraz w uzasadnieniu przyszłej decyzji organu I instancji. Omówione powyżej błędy w wyrażonej przez PINB ocenie prawnej sprawy, będące konsekwencją uchybienia przez organ I instancji zasadzie prawdy obiektywnej, nie mogły być uzupełnione w postępowaniu przed organem odwoławczym w ramach li tylko uzupełnienia postępowania wyjaśniającego. Już tylko samo wnikliwe zbadanie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest, w świetle art. 35 ust. 1 pkt w zw. z art. 51 ust. 4 pr.bud., zagadnieniem pierwszorzędnym, którego nie można traktować jak postępowania, o którym mowa w art. 136 k.p.a., nawet po znowelizowaniu tego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt II OSK 433/19, CBOSA). Merytoryczna analiza dostarczonej dokumentacji projektowej spornego budynku przez pryzmat ustaleń zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego oraz połączona z nią ocena planowanych robót stanowi sedno obowiązków organu nadzoru budowlanego wynikających z przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 4 i art. 35 ust. 1 pr.bud., które – jak dotąd – nie zostały w sprawie należycie zrealizowane przez organ I instancji. Organowi odwoławczemu tymczasem, w ramach kompetencji orzeczniczych, nie wolno wykraczać poza ramy postępowania wyznaczonego rozstrzygnięciem organu I instancji. Przystąpienie do usuwania uchybień w procedowaniu organu I instancji w odniesieniu do specyfiki analizowanej sprawy oznaczałoby w istocie jednokrotną (dokonaną wyłącznie w jednej instancji) merytoryczną ocenę wykonania przez inwestora obowiązków i dopuszczalności legalizacji spornej inwestycji w oparciu o właściwe wzorce kontroli. Z tej też przyczyny MWINB nie może w ten sposób zastępować organu I instancji w wyjaśnieniu podstawowych okoliczności warunkujących trafne zastosowanie dyspozycji art. 51 ust. 4 pr.bud. Wkraczałby bowiem w materię zastrzeżoną do kompetencji jurysdykcyjnych organu I instancji w administracyjnym toku instancji. Stwierdzone powyżej uchybienia przepisom postępowania, skutkujące nierozpoznaniem istoty sprawy wyznaczonej treścią art. 51 ust. 4 pr.bud., nie mogą być sanowane na etapie postępowania odwoławczego, albowiem obowiązek ustalenia podstawowych okoliczności faktycznych sprawy, obejmujących szczegółową analizę dopuszczalności legalizacji spornej inwestycji w kierunku postulowanym przez inwestora i w oparciu o przedłożoną dokumentację, nie może być przerzucany na organ II instancji w ramach powierzonych kompetencji do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Kwestie te rzutują bezpośrednio na kierunek przyszłego rozstrzygnięcia. Stwierdzone braki w zakresie przeprowadzonej oceny przedłożonego projektu budowlanego zamiennego mają przy tym zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż ewentualne usunięcie wad warunkuje przyszłą treść rozstrzygnięcia w sprawie. W tej sytuacji przeciwko rozważaniu możliwości czynienia w tym zakresie ustaleń przez MWINB – w zasadzie po raz pierwszy w przedmiotowej sprawie – przemawia bowiem zasada ogólna dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 k.p.a.. Merytoryczne orzekanie w takiej sytuacji przy zdefiniowanym powyżej odmiennym i szerszym niż uczynił to organ I instancji zakresie obowiązków odnoszących się do zbadania przez pryzmat innych wzorców kontroli dostarczonej przez inwestora dokumentacji obiektu, następowałoby w istocie jednokrotnie. Taki zaś stan prowadziłby do pozbawienia ustalonych stron postępowania istotnej gwarancji procesowej w postaci prawa do dwukrotnego rozpatrywania co do istoty sprawy administracyjnej, co w sposób istotny wpływałoby na jej rozstrzygnięcie. Dlatego też uchybienia w opisanym zakresie rzutują na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia PINB i powodują konieczność jego uchylenia zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a.

Organ odwoławczy podał, że w trakcie ponownie prowadzonego postępowania PINB winien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające dostosowane do przedstawionych w motywach decyzji organu odwoławczego wskazań. Organ I instancji powinien przeprowadzić staranną weryfikację przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego "zamiennego". PINB zobowiązany będzie do kompleksowego i starannego sprawdzenia tego projektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tj. z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla wszystkich działek, na których został pobudowany sporny obiekt budowlany); zgodności projektu zagospodarowania terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; sprawdzenia kompletności projektu budowlanego; oraz wezwania inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Ocena projektu budowlanego zamiennego, o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 4 pr.bud. winna w realiach sprawy być przez organ I instancji dokonana z uwzględnieniem, że zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i pozwolenie na wznowienie robót dotyczyć może tylko legalizacji stwierdzonych odstępstw w istniejącym obiekcie, a nie stanowić podstawy do realizacji przez inwestora całkowicie nowego zamierzenia inwestycyjnego. O ile po przeprowadzeniu gruntownej weryfikacji projektu okaże się, że dostarczona dokumentacja pozostaje niezgodna z treścią przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym lub z innymi przepisami prawa, to przed wyborem i zastosowaniem jednej z sankcji, o których mowa w art. 51 ust. 5 pr.bud., należy rozważyć, czy nie zachodzą ewentualnie przesłanki do nakazania inwestorowi dokonania zmiany przedłożonego projektu – w trybie art. 35 ust. 3 pr.bud. – celem dostosowania projektu (i wykonanych robót) do stanu zgodności z przepisami. Ewentualna nieusuwalna niezgodność projektu budowlanego zamiennego z normatywnymi wzorcami kontroli (lub niezgodność, której inwestor nie usunie w wyznaczonym terminie) może uprawniać organ nadzoru budowlanego do zastosowania dyspozycji art. 51 ust. 5 pr.bud. w adekwatnym do analizowanego przypadku wariancie sankcji określonej w powołanym przepisie. PINB winien przeprowadzić stosowne postępowanie wyjaśniające z udziałem wszystkich stron postępowania z zachowaniem wymagań statuowanych przez zasadę prawdy obiektywnej (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.). PINB będzie czuwał nad prawidłowym oznaczeniem i utrzymywaniem w stanie stałej aktualności przyjętego kręgu stron w toku całego prowadzonego postępowania.

Pismem z dnia 24 marca 2021 r. sprzeciw od powyższej decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie złożyła Firma A w K.. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na orzeczeniu w zaskarżonej decyzji o uchyleniu w całości poprzedzającej ją decyzji organu I instancji - Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki z dnia 4 października 2019 r. (znak: [...]) i przekazaniu spawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, pomimo tego, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 KPA. Skarżąca zaznaczyła, że naruszenie przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. jest wynikiem naruszeń przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, a mianowicie: 1) art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r., polegającego na ich błędnej wykładni, w wyniku czego MWINB stwierdził, że w przypadku, gdy w toku realizacji budowy inwestor dopuści się istotnych odstępstw od projektu budowlanego, zatwierdzonego decyzją wydaną na podstawie decyzji o warunkach zabudowy (a wcześniej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu), przedłożony przez inwestora w toku postępowania legalizacyjnego projekt budowlany zamienny kontrolowany jest przez organ nadzoru budowlanego w ramach weryfikacji zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w odniesieniu do ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który wszedł w życie po wydaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, nie zaś w odniesieniu do ustaleń decyzji o warunkach zabudowy względnie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, które to stanowisko organu II instancji w konsekwencji prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych inwestora – prawa zabudowy; 2) art. 36a ust. 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym od dnia 31 maja 2004 r., polegającego na przyjęciu, że wobec tego, iż decyzja o warunkach zabudowy (decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu) "konsumowana" jest w decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę wydanej na jej podstawie, uznać należy, że uchylenie pierwotnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę na podstawie art. 36a ust. 2 pr.bud., co następuje w celu umożliwienia organowi nadzoru budowlanego oraz inwestorowi zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i wznowienie robót, gdy budowa nie została ukończona, prowadzi jednocześnie do "ostatecznego wyeliminowania z obrotu prawnego" tej decyzji o warunkach zabudowy lub decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu 3) art. 153, 158 oraz 170 p.p.s.a., polegające na braku zastosowania się przez MWINB do więżącej oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w uzasadnieniu prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. II SA/Kr 1153/15, a jednocześnie na dokonaniu – do czego uprawniony jest wyłącznie WSA w Krakowie – interpretacji oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu ww. wyroku, poprzez błędne uznanie, że w stwierdzeniu, że "Sąd przychyla się do stanowiska zajętego w tej sprawie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, co do pierwszeństwa w przypadku zbiegu (współistnienia) ustaleń planistycznych, wynikających z decyzji i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na rzecz ustaleń wynikających z ww. decyzji administracyjnej z dnia 3 sierpnia 1998 r.", WSA w Krakowie nie zawarł oceny prawnej i wskazówki dla działań organów nadzoru budowlanego, oznaczającej, że w ramach prowadzonego postępowania legalizacyjnego projekt budowlany zamienny winien być skontrolowany w zakresie zgodności z ustaleniami z decyzji Nr [...] Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 3 sierpnia 1998 r. o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, lecz "wyraził jedynie zapatrywanie" o istnieniu wskazanego pierwszeństwa jednakże "wyłącznie przy ocenie badania zgodności wykonanego obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a nie na potrzeby sprawdzenia przed zatwierdzeniem w trybie art. 51 ust. 1 prbud projektu budowlanego zamiennego"; 4) art. 110 § 1 k.p.a., polegające na wydaniu przez organ II instancji rozstrzygnięcia sprzecznego z rozstrzygnięciem zawartym w więżącej ten organ ostatecznej decyzji Nr [...] tegoż organu z dnia 6 lipca 2015 r. (znak: [...]), w której MWINB stwierdził, że w ramach postępowania legalizacyjnego, prowadzonego przez PINB w Krakowie - Powiat Grodzki, badania zgodności wykonania przedmiotowego obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu przestrzennym należy dokonać przez pryzmat zgodności z decyzją Prezydenta Miasta Krakowa Nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r.; 5) art. 7, 10 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, między innymi wskutek naruszenia zasady zapewnienia stronie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji polegające na braku wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego, w wyniku czego MWINB błędnie uznał, że przedłożony przez inwestora w postępowaniu przed organem I instancji projekt budowlany zamienny obejmuje całkowicie nowe zamierzenie inwestycyjne, "jakościowo inne" od przewidzianego w pierwotnym projekcie architektoniczno - budowlanym, pomijając całkowicie ustalenia organu I instancji oraz wyjaśnienia inwestora, że wprowadzone zmiany są wynikiem konieczności usunięcia stwierdzonych istotnych odstępstw od pierwotnego projektu budowlanego oraz dostosowania obiektu do aktualnie obowiązujących warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie oraz innych przepisów szczególnych, a więc "jakościowa" – jak to określił MWINB – zmiana, jest wynikiem realizacji celów postępowania legalizacyjnego, nie zaś wynikiem nowej wizji inwestycyjnej inwestora; 6) art. 10 § 1 i art. 28 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a., polegające na błędnym uznaniu, że uchybienia organu I instancji w zakresie zapewnienia stronom postępowania możliwości czynnego udziału w tym postępowaniu, jak również w zakreśleniu kręgu stron i dokonanych doręczeń, stanowią wadliwości uzasadniające zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., tj. uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji; 7) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., polegające na braku jego zastosowania, podczas gdy w sprawie zachodzą postawy do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów i wniosków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

I

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu – co do zasady, ilekroć jest uruchamiana skargą – polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a.

Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało jednak znacznie uproszczone, albowiem organ administracji nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3 p.p.s.a.), sąd co do zasady rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

II

Przesłanki do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., są następujące: 1) decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania; 2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. O decyzji kasacyjnej zwykło się mówić, że ma charakter li tylko procesowy, formalny, nie zawiera treści materialnej – toteż, jak można by mniemać, taki sam charakter powinna mieć jej ocena; powinna bazować na kryteriach procesowych, formalnych i abstrahować od tego, co materialne. Jednak nie jest tak do końca. Wszak aby wypowiedzieć się o takim czy innym zakresie sprawy, a tym bardziej rozstrzygnąć o jego istotnym znaczeniu – trzeba wpierw "sprawę" zidentyfikować i zrekonstruować. A to jest operacja w całości zrelatywizowana do prawa materialnego, bo właśnie w nim zakodowane są wszystkie elementy każdej sprawy administracyjnej. Do tych elementów należą przede wszystkim dwie normy: norma uprawniająca do konkretyzacji prawa (norma kompetencyjna) i norma konkretyzowana (norma merytoryczna). Pierwsza norma przesądza o samym istnieniu sprawy, a druga – w fazie decyzyjnej o treści rozstrzygnięcia, a wcześniej o tym, jakie fakty są prawnie doniosłe i wymagają wyjaśnienia. I to właśnie jest "zakres sprawy", o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Jego ustalenie zasadza się na wykładni normy konkretyzowanej, ściśle biorąc – jej hipotezy. Można tedy powiedzieć, że od wykładni normy konkretyzowanej (a więc od wykładni prawa materialnego) powinna się też zaczynać kontrola legalności decyzji kasacyjnej. Bez tej wykładni jest praktycznie niemożliwa.

Materialnoprawne aspekty kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej nie ograniczają się jednak do opisanej wyżej wykładni normy konkretyzowanej. W przypadku gdy norma ta ma rozbudowaną hipotezę ocena co do potrzeby prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego może być bowiem pochodną niejako częściowej subsumpcji pod nią ustalonych już faktów. Podejmując decyzję kasacyjną organ wyników wspomnianej subsumpcji nie przekształca wprawdzie w merytoryczne rozstrzygnięcie, ale bynajmniej nie oznacza to, że jej nie dokonuje. Częstokroć leży ona u podstaw decyzji kasacyjnej, przy czym jej przebieg i wynik jest ujawniany tylko w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Decyzja kasacyjna jest wtedy poprzedzona nie tylko odkodowaniem normy materialnej (wykładnią), ale także jej fragmentarycznym zastosowaniem w danej sprawie. Jest rzeczą oczywistą, że chcąc dokonać pełnej kontroli takiej decyzji kasacyjnej, trzeba by ocenić, czy odkodowanie przez organ odwoławczy normy materialnej (wykładnia) i – poniekąd – jej zastosowanie były prawidłowe, czy też nie.

III

Konstrukcja sprzeciwu wymusza jednak daleko idącą modyfikację sposobu i kryteriów kontroli decyzji kasacyjnej w porównaniu z kontrolą, która ongiś była uruchamiana skargą na zasadach ogólnych. Ograniczeniu uległa możliwość badania i weryfikacji materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz formułowania wypowiedzi co do rozumienia normy materialnej w odniesieniu do danego przypadku oraz – tym bardziej – co tego, czy dokonana przez organ odwoławczy fragmentaryczna (np. obejmująca określoną przesłankę) subsumpcja już ustalonego stanu faktycznego pod jej hipotezę jest prawidłowa. W konsekwencji, upraszczając nieco, można powiedzieć, że obecnie kontrola decyzji kasacyjnej powinna sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. jawią się jako spełnione – natomiast to, czy owe założenia są trafne, w zasadzie powinno pozostać kwestią otwartą.

Warto w tym miejscu dodać, że do materialnoprawnych determinant decyzji administracyjnej (a nie do reguł proceduralnych) należy też ocena prawna sformułowana w wiążącym w danej sprawie wyroku sądu administracyjnego (art. 153 p.p.s.a.) – stanowi ona przykład wykładni sądowej i wykładni indywidualnej (zob. S. Włodyka, Wiążąca wykładnia sądowa, Warszawa 1971, s. 17). Skoro zaś ma ona charakter materialnoprawny, to kwestia jej prawidłowego uwzględnienia podczas podejmowania rozstrzygnięcia w sprawie administracyjnej generalnie również wymyka się spod kontroli w postępowaniu wywołanym sprzeciwem. Innymi słowy, to, czy organ dokonał prawidłowej wykładni prawa materialnego, powinno co do zasady podlegać badaniu dopiero przy kontroli decyzji merytorycznej – i co do zasady dopiero wtedy też można rozważać, czy w ramach wspomnianej wykładni organ prawidłowo odczytał i uwzględnił wiążącą ocenę prawną.

IV

Wyeksponowanie powyższych uwarunkowań prawnych orzekania sądu administracyjnego na skutek sprzeciwu od decyzji kasacyjnej było niezbędne, ponieważ w niniejszym postępowaniu odgrywają one nader istotną rolę. Zasadnicze znaczenie – także dla oceny zasadności decyzji kasacyjnej – ma rozstrzygnięcie dwóch dylematów stricte materialnoprawnych.

Po pierwsze, organ I instancji uznał, że ocena projektu budowlanego zmiennego powinna być dokonywana przez pryzmat decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej w 1998 roku (decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z dnia 3 sierpnia 1998 r., znak: [...]), natomiast organ odwoławczy uznał, że ocena projektu budowalnego zmiennego powinna być dokonywana przez pryzmat miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla "Salwator" w Krakowie (uchwała Nr LV/531/04 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 września 2004 r.).

Po drugie, organ odwoławczy, inaczej niż organ I instancji, uznał, że w postępowaniu naprawczym konieczne jest zachowanie tożsamości zamierzenia budowlanego i tym samym nie jest dopuszczalne zatwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego projektu zamiennego obejmującego w istocie zupełnie inny obiekt niż ten, którego dotyczyło pierwotne pozwolenie budowę; jednocześnie organ odwoławczy ocenił, że przedłożony przez inwestora projekt zamienny ma takie znamiona – i przez to, w obecnym kształcie, nie może być rozpatrywany w postępowaniu naprawczym.

V

Przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych – tj. przy założeniu, że należy zastosować inny wzorzec kontroli projektu zamiennego (plan miejscowy, a nie decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu), i przy założeniu, że projekt zamienny, jako obejmujący zupełnie nowy obiekt, jest całkowicie nieadekwatny do uwarunkowań postępowania naprawczego – podstawy do podjęcia decyzji kasacyjnej są oczywiste (art. 138 § 2 k.p.a.). Siłą rzeczy, organowi I instancji można bowiem zarzucić nie tylko samo naruszenie prawa materialnego, ale także – niejako w konsekwencji wadliwego ukierunkowania postępowania dowodowego – naruszenie prawa procesowego i niewyjaśnienie relewantnych okoliczności faktycznych (art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.). Nie ulega też wątpliwości, że już samo badanie projektu zamiennego pod kątem zgodności z planem miejscowym (czego organ I instancji w ogóle nie czynił), to "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Tak samo należy zakwalifikować badanie projektu zamiennego, który zostałby dostosowany do uwarunkowań postępowania naprawczego.

Konkluzje te można by – zważywszy na nakreślone wyżej ograniczenia, jakich doznaje Sąd podczas rozpoznawania sprawy w postępowaniu wywołanym sprzeciwem – uznać za wystarczające dla uzasadnienia rozstrzygnięcia o oddaleniu sprzeciwu. Jednak w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaznacza się, że: "rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny zasadniczo więc nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, tym niemniej, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane" (wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2018 r., I OSK 4191/18, CBOSA). Bacząc na tę wskazówkę, Sąd prezentuje poniżej stanowisko co do odnośnych kwestii materialnoprawnych – z zakresie, w jakim mają one związek z podstawami do wydania decyzji kasacyjnej.

VI

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych powszechnie przyjmuje się obowiązywanie zasady prymatu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nad decyzją o warunkach zabudowy (zob. wyrok NSA z dnia 27 listopada 2017 r., II OSK 445/16, CBOSA). Znajduje ona wyraz przede wszystkim w art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm., dalej pr.bud.). W świetle tego przepisu decyzja o warunkach zabudowy może być punktem odniesienia dla projektu budowlanego tylko "w przypadku braku miejscowego planu". Przejawem wspomnianej zasady jest też art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm., dalej u.p.z.p.) nakazujący organowi, który wydał decyzję o warunkach zabudowy, stwierdzić jej wygaśnięcie, jeżeli dla tego terenu uchwalono plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż wydanej decyzji. Ten ostatni przepis ma jednak drugorzędne znaczenie, bowiem "gdyby ustawodawca przepisu tego nie uchwalił, to i tak w sytuacji, w której po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu wszedłby w życie plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w tej decyzji, obowiązywałyby ustalenia tego planu, a nie decyzji" (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 marca 2017 r., II SA/Ol 1395/16, CBOSA; por. też wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2010 r., II OSK 1207/09, CBOSA).

Zasada prymatu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nad decyzją o warunkach zabudowy obowiązuje nie tylko w "zwykłym" postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę, ale także we wszystkich innych postępowaniach, w których ocenie podlega projekt budowlany i w których – poprzez odesłania – ma zastosowanie art. 35 ust. 1 pkt 1 pr.bud. Dotyczy to także postępowania naprawczego, ilekroć rozważana jest kwestia zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (art. 51 ust. 4 pr.bud.). Dobitnie podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w szczególności w wyroku z dnia 2 października 2013 r. (II OSK 1044/12, CBOSA) – wskazując, że: "W postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane, po stwierdzeniu istotnego odstępstwa, podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia, czy istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a więc także z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązującymi w chwili orzekania. Aktualnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oznacza zgodność z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a nie planem, który już nie obowiązuje albo w przypadku braku planu z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (...). Przesłanka zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego została sformułowana w czasie teraźniejszym, co oznacza, że skutki realizacji inwestycji na podstawie pozwolenia na budowę wyeliminowanego z obrotu prawnego należy oceniać w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydawania decyzji" (por. też argumentację sformułowaną przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., II SA/Kr 1386/11, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o ile w "zwykłym" postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę zasada prymatu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nad decyzją o warunkach zabudowy musi być stosowana bezwzględnie i bezwarunkowo, o tyle w postępowaniu naprawczym – choć wciąż pozostaje zasadą – może doznawać pewnych wyjątków, jeżeli wobec szczególnych okoliczności sprawy wzgląd na chronione prawem wartości tego wymaga. Taki też jest wydźwięk eksponowanego w sprzeciwie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2015 r. (II OSK 2617/13, CBOSA). Nawiązując do tego wyroku nie można jednak abstrahować od stanu faktycznego, na gruncie którego on zapadł – chodziło o to, że budynek został wykonany wprawdzie z "istotnymi" sensie prawnym, ale de facto relatywnie niewielkimi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego (rezygnacja z wykusza, niewielkie odchylenia odległościowe wynoszące od kilku do kilkunastu centymetrów) i inwestor dążył po prostu do zachowania wzniesionego już budynku. W takich szczególnych okolicznościach nakaz rozbiórki budynku, powodowany bezwarunkowym stosowaniem zasady prymatu planu miejscowego nad decyzją o warunkach zabudowy – rzeczywiście byłby skutkiem nieproporcjonalnym do stopnia naruszenia prawa i nieracjonalnym.

Okoliczności niniejszej sprawy są jednak diametralnie odmienne. Po pierwsze, skala odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego jest nieporównywalna (ich opis zawiera decyzja organu I instancji na stronach 7-8 oraz decyzja zaskarżona); po drugie – i to wydaje się nawet ważniejsze – inwestor nie dąży do zachowania budynku czy też do zachowania skonkretyzowanego prawa zabudowy w pierwotnym kształcie, lecz dąży do wykreowania tego prawa na nowo, w zasadniczo zmienionej postaci. W tej sytuacji powoływanie się na zasadę ochrony praw nabytych – zdaniem Sądu – nie ma uzasadnienia.

Zdaniem Sądu, rozstrzygnięcie rozważanej obecnie kwestii nie zostało przesądzone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1153/15. Jako trafne jawi się spostrzeżenie organu odwoławczego, że teza o istnieniu pierwszeństwa w przypadku zbiegu (współistnienia) ustaleń planistycznych wynikających z decyzji i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na rzecz ustaleń wynikających z decyzji administracyjnej z dnia 3 sierpnia 1998 r. – została zrelatywizowana do badania zgodności "wykonanego obiektu budowlanego" z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a nie do etapu sprawdzenia przed ewentualnym zatwierdzeniem w trybie art. 51 ust. 4 pr.bud. projektu budowlanego zamiennego. Dystynkcja ta ma tym większe znaczenie, że wspomniany projekt budowalny zamienny w niniejszej sprawie przewiduje wyburzenie właściwie w całości "wykonanego obiektu budowlanego" i wzniesienie od podstaw nowego obiektu budowalnego (szerzej będzie o tym mowa w pkt VII).

Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniom sprzeciwu, istotne znaczenie ma okoliczność następcza w postaci uchylenia przez Wojewodę Małopolskiego decyzją z dnia 1 sierpnia 2019 r. pierwotnego pozwolenia budowę. Okoliczność tę trzeba analizować z uwzględnieniem faktu, że decyzja Prezydenta Miasta Krakowa o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 3 sierpnia 1998 r. została wydana w innym niż obecnie stanie prawnym i – inaczej niż wydawane obecnie decyzje o warunkach zabudowy – nie miała charakteru bezterminowego; zgodnie z ówczesnym wymogiem ustawowym dołożono do niej klauzulę uboczną w postaci terminu ("decyzja niniejsza zachowuje ważność do dnia 31.12.1999 r."). Można bronić tezy, że wydane na podstawie takiej decyzji pozwolenie na budowę, dopóki funkcjonowało w obrocie prawnym, niejako "podtrzymywało" jej ważność po upływie terminu, natomiast nie ma żadnych argumentów przemawiających za tym, że decyzja ta obowiązuje nadal – mimo upływu określonego w niej terminu i mimo wzruszenia wydanego na jej podstawie pozwolenia na budowę. Jak zasadnie zauważył organ odwoławczy, na skutek wzruszenia pozwolenia na budowę decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu nie "odżyła" – co więcej, można powiedzieć, że wspomniane wzruszenie pozwolenia na budowę oznacza definitywny kres jej prawnego znaczenia w jakimkolwiek wymiarze.

Obecnie nie można już zatem mówić ani o ocenie "wykonanego obiektu budowlanego" (ma powstać nowy obiekt), ani o zbiegu (współistnieniu) ustaleń planistycznych i ustaleń wynikających z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (te drugie w przestrzeni prawnej nie istnieją).

Nawiązując do argumentacji sprzeciwu, wypada dodać, że uchylenie pozwolenia na budowę zgodnie z art. 36a ust. 2 pr.bud. nie ma tylko wymiaru formalnego czy porządkowego – jest ono urzeczywistnieniem zasady, że prawo podmiotowe, nawet dobrze nabyte, może być legalnie odjęte, ilekroć jest nieprawidłowo wykonywane. Podmiot, który utracił prawo w takich okolicznościach, musi się też liczyć z tym, że ewentualne odtworzenie prawa będzie zależeć od aktualnych uwarunkowań.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska organu odwoławczego o konieczności badania projektu budowlanego zamiennego przez pryzmat obowiązującego planu miejscowego, a nie ówczesnej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Nieprzeprowadzenie takiego badania przez organ I instancji stanowi samoistną podstawę do wydania decyzji kasacyjnej (por. powołany już wyrok NSA z dnia 2 października 2013 r., II OSK 1044/12).

VII

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji została zaprezentowana wykładnia przepisów o postępowaniu naprawczym, w myśl której: "Legalizacja istotnych odstępstw, w rozumieniu omawianego przepisu art. 51 ust. 4 pr.bud., nie może oznaczać zgody, aby w celu doprowadzenia istniejącego obiektu do stanu zgodnego z prawem, inwestor był upoważniony do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne, a nawet identyczne. Z powyższego wynika, że skoro przepis ten (jak i całe postępowanie naprawcze) dotyczy legalizacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, to odstępstwa te muszą być powiązane z dotychczasowym projektem, stanowić jego zmianę (modyfikację, przekształcenie, przeobrażenie, ewolucję, odmianę), a nie mogą prowadzić do powstania zupełnie nowej materii budowlanej, powiązanej z pierwotnym projektem osobą inwestora, miejscem lokalizacji inwestycji i wykorzystaniem elementów pozostałych po rozbiórce dotychczasowego obiektu".

Zdaniem Sądu, przytoczona wykładnia jest w pełni zasadna i oddaje istotę postępowania naprawczego – Sąd zarówno tę wykładnię, jak i argumentację organu odwoławczego sformułowaną na jej poparcie (została ona wcześniej zreferowana) w pełni podziela.

Jako trafne jawi się też spostrzeżenie organu odwoławczego, że zatwierdzony decyzją organu I instancji projekt budowlany przewiduje w istocie wykonanie od postaw innego jakościowo zamierzenia inwestycyjnego (nowego obiektu budowlanego): "Jak wynika z treści zatwierdzonego przez PINB projektu, datowanego na grudzień 2017 - lipiec 2018, przewidziano w nim całkowite wyburzenie wszystkich dotychczas wzniesionych kondygnacji nadziemnych budynku (określanych jako segmenty A, B i C - vide projekt rozbiórki, stanowiący część w tomie I zatwierdzonego skarżoną decyzją projektu - str. 51 i n., tom I) i zastąpienie ich nowymi, o zasadniczo zmienionych charakterystycznych parametrach. Do zbieżnych wniosków prowadzi porównanie stanu projektowanego z treścią inwentaryzacji architektonicznej budynku. Jak wynika z rzeczonej inwentaryzacji (k. 34 i n. projektu budowlanego, tom I), aktualnie budynek posadowiony jest na palach i nie ma piwnic (najniższa kondygnacja znajduje się na poziomie gruntu). Z kolei, wedle stanu docelowego i opisu technicznego zawartego w projekcie zagospodarowania, »pozostawione zostaną fragmenty ścian, które zostaną wykorzystane przy budowie« (vide str. 1-2 projektu budowlanego, tom I). Dalej, wedle projektanta, docelowy obiekt posiadać będzie sześć kondygnacji nadziemnych oraz jedną kondygnację podziemną (mieszczącą garaż podziemny, komórki lokatorskie, basen z zapleczem i pomieszczenia techniczne). W zestawieniu tych projektowanych zmian ze stanem obecnym uprawniony pozostaje wniosek, że w istocie wykonany zostanie od podstaw całkowicie nowy budynek o zasadniczo innych charakterystycznych parametrach, a zakres wykorzystania pozostawionych bez rozbiórki »fragmentów ścian« ma charakter znikomy i pomijalny".

Gdy idzie o ocenę organu odwoławczego, że organ I instancji "nie rozpoznał istoty sprawy, o której mowa w art. 51 ust. 4 pr.bud." – to, po pierwsze, trzeba się z tą oceną zgodzić, a po drugie – można zauważyć, iż organ pierwszej instancji wprawdzie rozpoznał co do istoty sprawę, ale nie sprawę należącą do jego właściwości, lecz sprawę należącą do właściwości organu administracji architektoniczno-budowlanej (sprawa pozwolenia na budowę).

Nawiązując w tym kontekście do argumentacji sprzeciwu, wypada podkreślić, że gdyby okazało się, iż przedmiotowego obiektu przy zachowaniu jego tożsamości nie da się dostosować do obecnie obowiązujących przepisów technicznych lub planistycznych, to byłaby to przesłanka do zakończenia postępowania naprawczego w określony sposób, a nie przesłanka usprawiedliwiająca zaakceptowanie w tym postępowaniu "projektu zamiennego" de facto obejmującego zupełnie inny obiekt.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska organu odwoławczego o nieadekwatności przedłożonego "projektu zamiennego" do uwarunkowań postępowania naprawczego. Można powiedzieć, że przedłożony projekt w istocie nie ma znamion zamiennego projektu budowlanego w rozumieniu art. 51 pr.bud. Implikuje to drugą samoistną podstawę do wydania decyzji kasacyjnej.

VIII

Zagadnienie właściwego wzorca oceny projektu z punktu widzenia ładu przestrzennego i zagadnienie zachowania tożsamości obiektu budowlanego w postępowaniu naprawczym – to odrębne zagadnienia i ta ich odrębność była wyżej akcentowana. Ale – z drugiej strony – w okolicznościach niniejszej sprawy warto też dostrzec pewien związek między nimi. Ich łączne postrzeganie daje bowiem pełen obraz zidentyfikowanych przez organ odwoławczy nieprawidłowości. Chodzi wszak o to, że obecnie miałby zostać zatwierdzony projekt budowlany na podstawie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z 1998 roku (mimo obowiązywania planu miejscowego) i – co więcej – projekt budowlany obejmujący zupełnie nowy obiekt budowlany.

IX

Ponieważ organ odwoławczy zweryfikował granice podmiotowe sprawy administracyjnej i stwierdził, iż w postępowaniu przed organem I instancji nie brały udziału wszystkie strony – należy zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wciąż prezentowany jest (a nawet, jak się wydaje, dominuje) pogląd, w myśl którego "niebranie udziału w czynnościach postępowania pierwszoinstancyjnego bez winy strony nie może być już sanowane w postępowaniu odwoławczym przez zapewnienie takim stronom udziału tylko w postępowaniu drugoinstancyjnym, ponieważ w takiej sytuacji dochodzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania" (wyrok NSA z dnia 16 lutego 2000 r., SA/Rz 2729/98, LEX nr 657592; por. też wyrok NSA z dnia 1 lipca 1999 r., IV SA 595/99, LEX nr 47888).

Również w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. (I OSK 1946/14, LEX nr 1769227) Naczelny Sąd Administracyjny zaprezentował pogląd, że: "Stwierdzenie przez organ odwoławczy, że strona nie brała udziału w postępowaniu toczącym się przed organem I instancji, w świetle treści przepisów art. 10 § 1 i art. 15 k.p.a. jest wystarczające do wydania przez organ II instancji decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w swym orzecznictwie wskazywał, że jeżeli w postępowaniu nie uczestniczyły wszystkie strony, to organ odwoławczy zobowiązany jest zastosować się do treści art. 138 § 2 k.p.a., albowiem postępowanie administracyjne jest postępowaniem dwuinstancyjnym (art. 15 k.p.a.), a pozbawienie strony udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji prowadziłoby do wadliwości wydanej przez ten organ decyzji".

W świetle powołanego poglądu także w braku udziału wszystkich stron w postępowaniu przed organem I instancji można upatrywać kolejnej podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej.

X

Sprzeciw co do zasady podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym; Sąd nie znalazł podstaw do zastosowania reguły wyjątkowej i skierowania sprawy na rozprawę. Strony mają możliwość poddania niniejszego wyroku kontroli instancyjnej.

XI

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił sprzeciw na podstawie art. 64e w zw. z art. 151a § 2 p.p.s.a.