Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 990/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 30 stycznia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.) Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi P Spółka z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 207 § 1, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60, ze zm.), w związku z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pk t 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) nałożył na przedsiębiorcę P Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie: [...] - nr [...] w kwocie 12.000,00 zł.

Organ wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2011 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego wykonując czynności służbowe (potwierdzone m.in. notatką służbową) w restauracji P należącego do Przedsiębiorstwa A.S., w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych stwierdzili w lokalu eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie z przedstawioną umową najmu powierzchni użytkowej, firma P sp. z o. o. wynajęła powierzchnię lokalu (rak ustalenia ilości m2 wynajmowanej powierzchni użytkowej) w celu wstawienia automatu [...] nr [...], który jest automatem bębnowym ( 3 bębny obracające się na jednej osi ) składającym się z trzech bębnów ułożonych w jednym rzędzie pozwalającym na prowadzenie jednego rodzaju gry za określone stawki punktów. W celu prześledzenia przebiegu gry oraz w celu zapoznania się z zasadami działania urządzenia, przeprowadzono eksperyment, do którego funkcjonariusze celni byli uprawnieni zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.). Przeprowadzając badanie stwierdzono, że po upływie wykupionego czasu gry dalsze prowadzenie gry nie było możliwe. Na układ znaków - owoców na bębnach w jednej linii podczas gry monitorowej grający nie ma żadnego wpływu i nie zależy on od zręczności grającego. Układ na bębnach w chwili zatrzymania zależy od oprogramowania zamontowanego w automacie, zawierającego w ciągu logicznym generator liczb losowych. Użytkowanie automatu wymaga wpłaty gotówki do urządzenia poprzez wrzutniki (monet lub banknotów), a dostęp do tej gotówki ma organizator gier i stanowi ona jego dochód. Realizuje się poprzez to komercyjny charakter gier, na urządzeniu zarówno elektromechanicznym jak i komputerowym. [...] może być używany jako automat do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, stanowiąc jednocześnie oczywistą reklamą hazardu. W ocenie organu niesporne jest, iż gra na automacie ma charakter losowy, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza. Kontrolujący uznali tym samym, że jest to gra na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych która stanowi, że grami na automacie są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, organizowanych w celach komercyjnych (obliczone na zysk i przynoszące dochód), w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Kontrolowany automat wyczerpuje te cechy. Miejscem eksploatacji takiego automatu zgodnie z ustawą o grach hazardowych może być ośrodek gry - kasyno. Dodatkowo należy zauważyć, iż automat pozwala na przedłużenie gry bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat. Automat będący przedmiotem niniejszego postępowania został zajęty do postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygnaturą [...] w sprawie o czyn z art. 107 § 1 k.k.s.

W myśl art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Zgodnie natomiast z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przepis art. 32 ust. 1 ww. ustawy określa, iż koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 przytoczonej wyżej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000,00zł od każdego automatu.

W myśl art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Powołując się na znajdującą się w aktach opinię biegłego sądowego organ wskazał, że na badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych ). Organ podkreślił, że wskazane elementy opinii biegłego sądowego są zgodne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzających legalne czynności kontrolne dotyczące zarówno samego automatu do gry, jak i charakteru urządzanych gier. Jednocześnie organ wskazał, że przedłożona przez stronę ekspertyza techniczna ma charakter jedynie własnego stanowiska strony, obszernie uzasadnionego, nie może jednakże zostać uznana za opinię biegłego w rozumieniu przepisów ustawy. Dokument taki może rzecz jasna stanowić dowód, skoro w takim charakterze należy dopuścić wszystko, co miałoby się przyczynić do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jednakże jeśli organ podatkowy widzi potrzebę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, sam winien wyznaczyć osobę, która będzie sporządzać ekspertyzę, a także wyznaczyć zakres żądanej opinii, co uczynił.

Jednocześnie organ wskazał na sposób wyliczenia należnej kary, powołując się w tym zakresie na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Spółka P wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej z dnia [...] kwietnia 2012 r. oraz uznanie i przyjęcie, iż gra na przedmiotowym urządzeniu o nazwie [...] nr [...] wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie spółka zarzuciła, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zdaniem odwołującej Spółki ustalenia organu ponadto pozostają w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca P Sp. z o.o. urządzała gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...], oraz że gra na urządzeniu o nazwę [...] jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto Spółka podniosła zarzut rażącego naruszenia przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284 a § 2 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926, ze zm.) Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, póz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, póz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2011 r., w lokalu użytkowym - Restauracji P zlokalizowanej w [...] ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

Spółka powołując się na przepis art. 237 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zaskarżyła w całości postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2012 r., w przedmiocie przekazanego przez Referat Dozoru Celnego materiału dowodowego oraz z dnia [...] kwietnia 2012 r. w przedmiocie złożonych przez nią wniosków dowodowych.

W związku z powyższymi zarzutami na zasadzie przepisów art. 233 § 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] i umorzenie postępowania w sprawie, względnie o uwzględnienie przez Naczelnika Urzędu Celnego odwołania w całości na zasadzie przepisu art. 226 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] z dnia [...] września 2012 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego wskazując, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do art. 6 ust. 1 przywołanej powyżej ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, którą zgodnie z art. 32 ust.1 tej ustawy udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Stosownie do art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężne wymierza w formie decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Organ II Instancji podniósł, że ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, iż przesłanką do wszczęcia z urzędu przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie o nazwie [...] nr [...] były materiały przekazane przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., które dotyczyły przeprowadzenia kontroli przez ten Referat, w wyniku której stwierdzono użytkowanie ww. automatu poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie w toku tego postępowania organ pierwszej instancji posiłkując się pozyskaną opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr inż. R.R. dotyczącą sygn. akt [...] z dnia [...] września 2011 r. uznał, iż użytkowany przez Stronę automat o nazwie [...] nr [...] jest typowym automatem do gry, który spełnienia wymogi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Biorąc powyższe pod uwagę Naczelnik Urzędu Celnego w drodze zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2012 r. zasadnie wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000,00 zł, co stało się przedmiotem sporu zawisłego przed Dyrektorem Izby Celnej podkreślając, że niniejszy spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy w gra na urządzeniu o nazwie [...] numer seryjny [...] stanowiła grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Dopiero po ustaleniu tego faktu zdaniem organu II instancji rozstrzygnięciu podlegać będzie druga kwestia, dotycząca zasadności spornej kary pieniężnej.

Tym samym dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, iż stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodatkowo organ wskazał, iż w myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Po przeprowadzeniu oceny zgromadzonych w sprawie dokumentów w tym opinii i wyników badań przeprowadzonych przez organy, stwierdził, że gra na spornym automacie [...] ma charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku. Z oceną tą nie stoi w sprzeczności wskazywana przez Strony okoliczność, że na automacie zamieszczono informację o zerowym wyniku gry i że rzekomo dochodzi do kasowania uzyskanych punktów, gdyż zarówno wynik eksperymentu jak i ustalenia biegłego sądowego dowodzą, że punkty z zakończonej gry są dopisywane do kolejnej, nowo rozpoczętej gry. Dodatkowo za losowym charakterem gry przemawia to, że możliwym jest korzystanie z przycisku AUTOSTART, który uruchamiania tryb gry, w którym gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i przed uruchomieniem tej funkcji nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik punktowy tej rozgrywki. W konsekwencji organ uznał za prawidłowe ustalenia organu stopnia podstawowego, iż sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust 5 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należało, że wobec uznania spornego automatu za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry, zaistniała również przesłanka do nałożenia przez organ I instancji na Stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 tej ustawy, jak też karę tę wymierzono we właściwej wysokości, a tym samym brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i koniecznym byłe utrzymanie jej w mocy.

Odnosząc się natomiast do zarzutów rażącego naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. i art. 120 oraz 122 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż nie podziela oceny odwołującej w tym zakresie. Ocenił przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie za prawidłowe. Podobnie organ odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów art. 216 zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284 §§ 2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2011 r., w lokalu użytkowanym - Restauracja P zlokalizowanej w [...], ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Zdaniem organy twierdzenie Strony, iż dokumenty te, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, nie znajduje powołanych norm Ordynacji podatkowej i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie przeprowadzenia spornych czynności, gdyż dokonywane one były w oparciu o inne przepisy niż tych ustaw.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż organ pierwszej instancji był uprawniony do włączenia powyższego materiału dowodowego do akt przedmiotowej sprawy, powyższym działaniem organ ten dopełnił normy art. 180 i art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia organ odwoławczy stwierdza bezprzedmiotowość powyższego zarzutu. Prowadząc zaś postępowanie w sprawie organ I instancji uczynił zadość przepisom art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i 2, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych. Również szczegółowo odniósł się do wniosków dowodowych strony, wskazując na brak podstaw do ich przeprowadzenia. Podkreślił przede wszystkim, że dotyczą one okoliczności stwierdzonych już w tym postępowaniu przez organ I instancji. Stanowiło to podstawę odmowy ich przeprowadzenia. Organ stwierdził, iż w toku postępowania odwoławczego w sposób jednoznaczny potwierdzono, iż zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest kompletny i pozwala na wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, co jednoznacznie opisano w uzasadnieniu niniejszej decyzji.

W skardze do Wojewódzkie Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skarżąca Spółka zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p., w zw. z art. 91 g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, co w efekcie doprowadziło do nie wyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwia grę o charakterze losowym oraz zakresu jego funkcjonalności.

W tym zakresie organ pominął twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M.S., potwierdzającej wskazane zasady działania przedmiotowego urządzenia. Nadto poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, co e miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem w/w kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, a także doprowadzenie do całkowitego pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz zaniechanie wyznaczenia stronie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego po rozstrzygnięciu wniosku o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego.

Strona zarzuciła organowi także wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów.

Podobnie jak w odwołaniu strona wskazała również na rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2 i 3 w zw. z art. 235 o.p., w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2011 r., w lokalu - Restauracji P zlokalizowanej w [...], gdy przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych. Ponadto Spółka zarzuciła rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) o grach hazardowych. Nadto podkreśliła, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa.

Wreszcie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, strona podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 91 g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 póz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, póz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), rand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej.

Wskazując na powyższe rażące uchybienia strona wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a., poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 o.p. w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 p.p.s.a., względnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz na podstawie art. 135 p.p.s.a., poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 4 i 6 o.p. oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c p.p.s.a., a także o zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem skargi jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej jako u.g.h.).

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.).

Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../".

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Wskazanym wyżej wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, co następuje: "Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał podniósł (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania".

Omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Przytoczona wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

Choć w treści uzasadnienia (pkt 25) Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – to jednak należy mieć na względzie, że teza ta pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 komisja p-ko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów (por. wyrok NSA z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Go 795/12).

W rozpatrywanej sprawie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności – strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach.

Powyższe prowadzić musi w konsekwencji do wniosku, że nałożona na Skarżącą sankcja administracyjna, wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

Kolejnym problemem, jaki na kanwie niniejszej sprawy podniosła strona, był problem kwalifikacji spornego automatu jako automatu do gier losowych. Postępowanie organu w tym zakresie istotnie przeprowadzono w sposób uchybiający dyspozycji art. 188 Ordynacji podatkowej. Za zasadne uznać należy zarzuty dotyczące przeprowadzonego postępowania dowodowego. Podkreślić należy bowiem ukształtowane i utrwalone już stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym jeżeli strona zgłasza dowód, to w świetle art. 188 o.p. organ podatkowy może nie uwzględnić wniosku, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej już stwierdzonej na korzyść strony; jeżeli jednak strona wskazuje na dowód, który ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przy czym jest zgłoszony na tezę dowodową odmienną, taki dowód powinien być dopuszczony. Odmienna interpretacja prowadziłaby do pozbawienia strony instrumentu, za pomocą którego realizuje prawo do czynnego udziału w sprawie. Ma to szczególne znaczenie, jeżeli ciężar dowodzenia przesłanek egzoneracyjnych spoczywa na stronie. Oparcie materiału dowodowego sprawy na dowodach w postaci dokumentów (zeznaniach świadków) zgromadzonych w postępowaniu karnym samo w sobie nie narusza art. 190 o.p., o ile merytoryczna zawartość tych dokumentów nie jest kwestionowana przez podatnika, jako stronę postępowania podatkowego w trybie art. 188 o.p. Dla podatnika jedynym środkiem pozwalającym na podważenie wiarygodności tych "dowodowych" dokumentów jest zgłoszenie wniosków dowodowych na tezy dowodowe przeciwne do tych, które z nich wynikają.

To, czy okoliczności powoływane przez stronę mają znaczenie dla sprawy, podlega ocenie wyłącznie organu podatkowego. Odmawiając przeprowadzenia żądanego dowodu, organ oczywiście zapobiega przedłużeniu postępowania podatkowego, jednak z drugiej strony naraża się na poważny zarzut obrazy zasady prawdy materialnej. Jeżeli natomiast organ podatkowy przeprowadzi żądany dowód, nawet jeżeli nie jest do końca przekonany o jego niezbędności, to zarzut, jaki napotka, może dotyczyć wadliwej oceny przeprowadzonego dowodu. Zaniechanie przez organ podatkowy podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania materiału dowodowego, gdy strona powołuje się, zgodnie z art. 188 o.p., na określone i ważne dla niej okoliczności, stanowi uchybienie przepisom postępowania podatkowego, skutkujące wadliwością decyzji (por. I FSK 82/11, I FSK 1344/11, II FSK 1074/10, II FSK 1075/10, I FSK 111/11, I GSK 1094/11).

W rozpatrywanej sprawie organ oparł się na dokumentach, przekazanych przez Sekcję Dochodzeniowo – Śledczą Służby Celnej. Wnioski dowodowe w zakresie przesłuchania autora opinii biegłego, a także innych specjalistów, przeprowadzenia rozprawy oraz przeprowadzenia opinii biegłego, jako dotyczące ustalenia okoliczności o zasadniczym znaczeniu dla sprawy, a jednocześnie stanowiące o podjęciu obrony swojego stanowiska, odmiennego od stanowiska organu, oddalono z naruszeniem powołanego wyżej art. 188 o.p. oraz art. 200 a o.p., a w tym kontekście także powołanych przez stronę podstawowych zasad postępowania.

Tym nie mniej, w ocenie Sądu, wobec konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie, z uwzględnieniem weryfikacji zajętego stanowiska w sprawie, w sytuacji wydania zaskarżonego orzeczenia w oparciu o przepis, który nie może zostać uznany za obowiązujący w polskim porządku prawnym, ocena, czy sporny automat jest w istocie automatem do gier losowych jest przedwczesna i nieuzasadniona. W konsekwencji powyższego, poza wskazaniem nieprawidłowości przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, w ocenie Sądu niezasadnym jest odniesienie się do merytorycznej oceny organu w tym zakresie.

Wskazanej wyżej okoliczności stanowiły o naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a.), co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji. Ze względu na tożsamość treści oraz wydającego je organu celowe było zastosowanie w sprawie art. 135 p.p.s.a. i wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego. W zależności od wyniku rozstrzygnięcia czy art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter przepisu technicznego, organ winien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 i uzasadnić jego zastosowanie w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy. Tym samym rozpatrując sprawę ponownie, organ także zobowiązany będzie uwzględnić podniesione w niniejszym orzeczeniu uwagi i przeprowadzić postępowanie czyniąc zadość obowiązującym przepisom prawa.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonego postępowania orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 i 209 p.p.s.a.