Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1658/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz / spr./ Sędziowie WSA Grzegorz Panek WSA Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg B. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2016 r. - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] września 2016r. nr [...] oraz [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołań, wniesionych przez B. S. - zwaną dalej Skarżącą - utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2016r. nr [...] oraz [...], którymi wymierzono skarżącej kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach – [...] oraz [...] nr [...] - poza kasynem gry tj. w lokalu gastronomicznym w L.

Z uzasadnień zaskarżonych decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że skarżąca, w ramach własnej działalności gospodarczej, prowadziła w L. lokal gastronomiczny, do którego, na mocy umów najmu zawartych z niezidentyfikowanymi kontrahentami, wstawiła opisane wyżej automaty do gry. W wyniku przeprowadzonej w lokalu w dniu 23 maja 2013r. kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że zainstalowane urządzenia do gier, oferują gry o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015r. poz. 612) zwanej dalej: u.g.h. bądź ustawą o grach.

Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment gry wykazał, że gry urządzane były w celu komercyjnym, gdyż rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania pieniędzmi. Przebieg oferowanych gier miał charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki były uzależnione wyłącznie od programu sterującego grą, nie zaś od zręczności gracza. Aktywność grającego ograniczona została bowiem jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, których zatrzymanie w układzie zamierzonym przez gracza było niemożliwe, gdyż prędkość z jaką obracały się bębny wielokrotnie przekraczała ludzką percepcję. Podobny charakter posiadała rozgrywka umożliwiająca podwojenie uzyskanej wygranej, polegająca na wyborze koloru kart, którego to wyboru dokonywanego przez automat gracz nie był w stanie skutecznie przewidzieć. W trakcie eksperymentu, na obu automatach, uzyskano dodatkowo możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty przyznane za wygrywające układy symboli, natomiast na jednym z automatów uzyskano wygraną pieniężną wypłacaną bezpośrednio przez automat wyposażony w tzw. hopper.

W toku postępowania automaty poddane zostały badaniu przez biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej – dr. inż. A. C. Biegły stwierdził, że są one urządzeniami elektronicznymi, oferującym gry o charakterze losowym, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Prowadzenie gier na jednym z automatów umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej – urządzenie jest wyposażone w tzw. hopper, drugi z automatów wymaga wypłacania wygranych przez obsługę. Oba automaty umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane punkty, uzyskane w grach poprzednich.

W trakcie postępowania zabezpieczono umowy najmu podpisane przez skarżącą z firmą E. J. S. oraz "C. M." J. Z., zgodnie z treścią których skarżąca wynajęła wymienionym podmiotom niewielką powierzchnię swojego lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie automatów do gry, w zamian za czynsz ustalony kwotowo. W toku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustalono jednak, że przedłożone umowy są umowami fikcyjnymi, zawartymi z podmiotami nieistniejącymi w dacie ich zawarcia. Firma E., której pieczęcią i danymi posłużono się przy tworzeniu umowy, nie istniała w ewidencji działalności gospodarczej, ani w Krajowym Rejestrze Podmiotów Gospodarki Narodowej, natomiast dane J. Z. prowadzącego kiedyś działalność pod nazwą "C. M.", zawieszoną w chwili zawierania rzekomej umowy najmu, zostały wykorzystane bez jego wiedzy i woli - biegły z zakresu grafologii potwierdził, że podpis widniejący pod umową nie należy do tej osoby. Tym samym należy uznać, że umowy najmu nie zostały przez Skarżącą faktycznie zawarte, a zatem nie można przychylić się do twierdzenia, że automaty wstawione do lokalu prowadzonego przez Skarżącą znajdowały się tam jedynie na skutek wykonywania, wiążącej stronę, umowy najmu.

Skarżąca, przesłuchana w charakterze świadka, oświadczyła że automaty wstawiła do lokalu, przyjmując ofertę nieznanych wcześniej mężczyzn, których danych nie sprawdzała, uznając ich za przedstawicieli firm, z którymi następnie podpisała wymienione wyżej umowy najmu. Opisując charakter współpracy, podkreśliła, że obsługą automatu zajmował się serwisant przyjeżdżający regularnie, zaś ona sama nigdy nie obsługiwała automatu ani nie wypłacała nagród pieniężnych z tytułu rozegranych na automatach gier. W kwestii płatności złożyła sprzeczne zeznania stwierdzając początkowo, że żadnego rozliczenia z tytułu udostępnienia powierzchni nie otrzymała ani w formie przelewu, ani w formie gotówki, a następnie zmieniła zeznania stwierdzając, że mężczyzna obsługujący automat wypłacał jej każdorazowo umówioną kwotę czynszu. W kwestiach dotyczących szczegółów współpracy zasłoniła się niepamięcią bądź niewiedzą.

W tym stanie faktycznym, Naczelnik Urzędu Celnego, opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2016r., wymierzył skarżącej kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł z tytułu urządzania gier na każdym z automatów, poza kasynem gry.

W odwołaniach od powyższych decyzji Skarżąca, wnosząc o ich uchylenie, zarzuciła organom podatkowym naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie polegające na wymierzeniu Skarżącej kary za urządzanie gier na automatach, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm.) – tj. zastosowanie wobec skarżącej sankcji za urządzanie gier poza kasynem w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany – art. 14 u.g.h. – w świetle orzeczeń TSUE został w sposób wiążący uznany za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy i nie może być podstawą wymierzenia kary wobec jednostek w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2015 poz. 613 ze zm.) - zwanej dalej O.p., w zw. art. 187§2 Op. poprzez pomięcie technicznego charakteru przepisu art. 14 u.g.h. sprzężonego z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. sprzecznie z zasadą wyrażoną w art. 121§ 1 O.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, penalizowany na gruncie prawa karnego;

- art. 180 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 nr 168 poz. 1323) – zwanej dalej u.S.C. poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, pomimo braku dowodu zgodności eksperymentu z powołanym przepisem;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na skarżącą, mimo braku dowodów potwierdzających, że była ona osobą urządzającą gry na automacie poza kasynem;

- art. 139 Op. poprzez niezałatwienie sprawy bez zbędnej zwłoki.

Utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, organ odwoławczy, powołując się na przepisy art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych, organ wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu oraz badania automatów, cechy opisanych wyżej urządzeń, ustawionych w kontrolowanym lokalu, a także rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nich gier, wskazują jednoznacznie że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu a aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Podobny charakter posiada rozgrywka umożliwiająca podwojenie uzyskanej wygranej, polegająca na wyborze koloru kart, czerwonej albo czarnej. Grający wybiera kolor karty, nie posiadając przy tym żadnych przesłanek do tego, aby skutecznie przewidzieć, jakiego koloru karta zostanie przez automat odkryta.

W ocenie organu, wyniki przeprowadzonych eksperymentów oraz wnioski płynące z badania automatów, pozwalają na uznanie zainstalowanych automatów za urządzenia umożliwiające prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że termin "urządzanie" oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że proces urządzania gry nie ogranicza się jedynie do bezpośredniej obsługi grających, ale winien być postrzegany w szerszym kontekście, stwierdził że Skarżąca, posiadająca tytuł prawny do władania lokalem, umożliwiająca ustawienie w prowadzonym lokalu automatów do gry, niezależnie od podstawy prawnej udostępnienia lokalu, wypełniła swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Organ podkreślił, że zawarte przez Skarżącą fikcyjnie umowy najmu pozwalają na przyjęcie za uzasadniony wniosku, że motywem działania Skarżącej było uniknięcie odpowiedzialności za skutki funkcjonowania lokalu i prowadzonej tam działalności związanej z prowadzeniem gier hazardowych. Organ podkreślił, że skoro Skarżąca pozwoliła niezidentyfikowanej osobie na ustawienie w lokalu automatu do gry w zamian za możliwość uzyskiwania zysków, to tym samym przyjęła na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do kwestii podwójnego karania organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, który uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tj.Dz. U. z 2016 r. poz. 2137) – zwanej dalej k.k.s. - nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, gdyż Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, a sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie. Tym samym organ odwoławczy uznał, że w sposób prawidłowy zastawano w sprawie sankcję administracyjną z art. 89 ust. 2 u.g.h.

Organ przeanalizował też charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Biorąc powyższe pod uwagę organ odwoławczy doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa nie kreuje bowiem żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać, wobec czego nie można uznać jej przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych, w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami w układzie transgranicznym, nie tylko nie uległ spadkowi, ale wręcz wzrósł, co zdaniem organu świadczy o tym, że obrót tymi towarami nie został ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym, wprowadzeniem kwestionowanych przez stronę norm prawa. Organ przyjął zatem jednoznacznie, że przepisy ustawy o grach nie wpłynęły na obrót automatami, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy podkreślił, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Ostatecznie, powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, organ podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a dla kwestii nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, nie ma znaczenia brak notyfikacji i techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego ani krajowego.

W skargach na powyższe decyzje Skarżąca, wnosząc o stwierdzenie ich nieważności, względnie o ich uchylenie w całości, podtrzymała zarzuty zawarte w odwołaniach oraz zarzuciła organom podatkowym naruszenie art. 91 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie.

W uzasadnieniach skarg Skarżąca podkreśliła, że wstawiła wymienione wyżej automaty w wykonaniu wiążących ją umów najmu oraz że zgodnie z zapewnieniami właścicieli, automaty te były legalne i służyły wyłącznie do rozrywki, a Skarżąca ani nikt inny z obsługi lokalu nie wypłacał nigdy żadnych wygranych pieniężnych. W tym zakresie zarzuciła nieprawidłowość ustaleń poczynionych przez organy celne, według których to Skarżąca była podmiotem organizującym grę na automatach ustawionych w jej lokalu. W treści skarg podkreśliła, że fakt oszukania jej przez rzekomych przedstawicieli właścicieli automatów, nie podważa jej autentyczności, a jedynie świadczy o oszukańczym procederze osób które wynajmowały lokal.

Skarżąca wskazała też na błędne zakwalifikowanie ewentualnie popełnionego przez nią czynu – tj. wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za czyn określany jako urządzanie gier poza kasynem gry, zamiast zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. za urządzanie gier bez koncesji lub wymaganej rejestracji automatu. Podkreśliła, że stosowanie przez sądy i organy przepisów prawa krajowego sprzecznych z prawem unijnym stanowi niewątpliwe naruszenie zasady prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich, gdyż w przypadku kolizji obu norm zarówno organy jak i sądy winny odmówić zastosowania sprzecznego z prawem unijnym przepisu prawa krajowego. Wskazała na funkcjonalny związek art. 14 u.g.h. oraz sprzężonego z nim przepisu art. 89 u.g.h., oraz na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego projekt ustawy wprowadzającej ten przepis winien być bezwarunkowo przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec braku stosownej notyfikacji, przepis ten nie może stanowić podstawy prawnej decyzji organów państwa wobec obywateli, wobec czego również przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na podstawie którego wymierzona został kara pieniężna w przedmiotowej sprawie - nie może być zastosowany, a zaskarżone decyzje zawierają wadę skutkującą ichnieważnością.

W odpowiedziach na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 1066) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm.) zwanej dalej: P.p.s.a., której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną. Wyjątek przewidziany w tym przepisie nie ma zastosowania w przedmiotowych sprawach.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżone decyzje są prawidłowe.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Sąd stwierdził, że postępowanie dowodowe w przedmiotowych sprawach zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i rzetelny, z zachowaniem zasad obowiązujących w tym postępowaniu, a ustalony stan faktyczny spełnia przesłankę zupełności, pozwalającą na ocenę merytoryczną kwestii będących przedmiotem sporu w niniejszych sprawach.

Eksperyment gry przeprowadzony przez kontrolujących mieści się w granicach dozwolonych przez ustawę środków dowodowych i jest jednym z dowodów, na podstawie których organ celny doszedł do wniosku, że badane urządzenia oferują gry o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zawarty w przepisie art. 32 ust. 13 u.S.C. zapis o uprawnieniu funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu w uzasadnionych przypadkach odczytywać należy w kontekście ogólnej zasady odpowiedzialności organu za skuteczność, szybkość i sprawność prowadzonego przez ten organ postępowania, z której wynika uprawnienie organu do decydowania o potrzebie przeprowadzenia poszczególnych dowodów. W ocenie sądu organ celny, wobec podejrzenia urządzania w lokalu gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., miał uzasadnione powody do przeprowadzenia eksperymentu. Tym samym do zarzucanego w skargach naruszenia art. 32 pkt 13 u.S.C. nie doszło.

W przedmiotowym stanie faktycznym determinujące znaczenie ma kwestia zawartych przez Skarżącą umów najmu. W toku dotychczasowych postępowań, w sposób jednoznaczny ustalono, że umowy najmu zawarte przez Skarżącą były umowami fikcyjnymi, gdyż rzekomi kontrahenci Skarżącej nie istnieli, jako podmioty gospodarcze w dniu zawarcia tychże umów. W skargach Skarżąca usiłuje wytłumaczyć zaistniałą sytuację oszukańczym procederem prowadzonym przez właścicieli automatów, pomijając jakąkolwiek rolę własną w zaistniałym stanie faktycznym. Tymczasem z zebranego materiału dowodowego wynika, że stan taki był rezultatem osobistych działań Skarżącej, bądź to w formie celowego działania, bądź też rażącego niedbalstwa. Z zeznań samej Skarżącej wynika, że jej zakres staranności w nawiązywaniu umów był znikomy. Nie tylko nie sprawdziła czy mężczyźni proponujący jej zawarcie umowy najmu są rzeczywiście reprezentują firmy będące właścicielami automatów, ale nie sprawdziła nawet, czy ma do czynienia z realnie istniejącymi podmiotami gospodarczymi, kontynuując blisko trzyletnią współpracę z fikcyjnym podmiotem bez znajomości personaliów i zakresu pełnomocnictw osoby rzekomo serwisującej automat z polecenia właściciela, wypłacającej jej należny czynsz. Nie można zakwestionować rozważań organu, że skoro Skarżąca faktycznie w sposób tak niefrasobliwy prowadziła działalność gospodarczą, niczym się nie interesując i niczego nie dociekając przy zawieraniu umów oraz że dwukrotnie padła ofiarą takiego samego oszustwa, polegającego na zawarciu umowy z fikcyjnym podmiotem to zawarcie fikcyjnych umów najmu miało służyć ukryciu faktycznie prowadzonej przez Skarżącą działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach. Ustalenie to potwierdza również, wynikający z zeznań Skarżącej, sposób zorganizowania współpracy z najemcą, któremu zgodnie z zapisami umowy najmu miała wystawiać kolejne faktury za czynsz – z zeznań Skarżącej ani z pozostałego materiału dowodowego nie wynika, aby jakakolwiek faktura faktycznie została wystawiona, co mogłoby ewentualnie wskazywać na to, że w subiektywnym odczuciu Skarżącej umowa ta została zawarta w sposób ważny i była wiążąca. Z zeznań Skarżącej wynika natomiast, że trzyletnia umowa nie skutkowała żadnymi wypłatami, albo że przedstawiciel który przyjeżdżał do automatu, płacąc umówiony czynsz w gotówce, nie wystawiał pokwitowania, o które Skarżąca wielokrotnie się upominała. Biorąc pod uwagę, że to po stronie Skarżącej istniał obowiązek wystawienia faktury, bądź co najmniej pokwitowania odbioru należności wynikającej z umowy – należy podzielić ocenę organu, że wyjaśnień złożonych przez Skarżąca nie można uznać za prawdziwe.

Niezależnie od przyczyn zaistniałego stanu faktycznego, niewątpliwym jest, że w prowadzonym przez Skarżącą lokalu będącym jej własnością ustawione zostały dwa automaty oferujące gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., których rzekomymi właścicielami były nieistniejące podmioty gospodarcze. Skoro umowy najmu zawarte zostały z nieistniejącymi podmiotami, należy uznać, i jak wyżej wskazano Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania ustaleń organu, że miały charakter fikcyjny, zmierzający do uniknięcia odpowiedzialności z tytułu urządzania gier poza kasynem gry i sankcji z art. 89 u.g.h. Natomiast Skarżąca, jako właściciel i osoba prowadząca lokal, ponosi odpowiedzialność za skutki funkcjonowania lokalu i prowadzonej tam działalności. Ewentualna umowa najmu powierzchni lokalu miałaby potencjalnie ekskulpacyjny charakter dla Skarżącej, czyli otwierałaby drogę do rozważania okoliczności umożliwiających zwolnienie jej od odpowiedzialności za urządzanie gier poza kasynem, jedynie gdyby była rzeczywista i zawarta z podmiotem istniejącym. Skoro jednak Skarżąca godziła się na pozostawienie w swoim lokalu, przez niezidentyfikowane osoby, spornych urządzeń, to tym samym stała się podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier w kontrolowanym lokalu. Skoro bowiem umowy najmu okazały się fikcyjne, Skarżąca nie może powoływać się na ograniczenie zakresu swojej odpowiedzialności do wykonywania jedynie obowiązków wynikających z umów najmu, z uwagi na wcześniej przedstawione zachowanie skarżącej.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności ustalone w sprawach, możliwe jest jednoznaczne sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie, że Skarżąca jest osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kwestii prawidłowego zakwalifikowania odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zaś, jak postuluje Skarżąca z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., Sąd w składzie orzekającym podziela argumenty zawarte w uzasadnieniu wyroku NSA w sprawie II GSK 629/14. Skoro ustawodawca wprowadził odrębną regulację, mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem - chodzi o gry na automatach – to podmiot urządzający takie gry podlega karze na podstawie tego właśnie przepisu tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś jak chciałaby skarżąca na podstawie ogólniejszego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, trzeba stwierdzić że są one całkowicie pozbawione podstaw. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skargach, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację oraz sformułowaną ocenę prawną, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.