Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 588/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-07-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 136
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lipca 2019 r. sprzeciwu [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nr [...] z dnia 29 kwietnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało zainicjowane pismem [...] Stowarzyszenia [...] z dnia 30.10.2014 r., w którym zawnioskowano do organu I instancji o wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. w miejscowości B. na działce [...] wybudowanej z naruszeniem art. 33 ust. 1 ustawy prawo budowlane, bez decyzji o pozwoleniu na budowę, środowiskowych uwarunkowaniach.

Zawiadomieniem z dnia 18.11.2014 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. (dalej jako PINB) poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. w miejscowości B. , na działce nr [...]. Stowarzyszenie dopuszczono do ww. postępowania postanowieniem nr [...] z dnia 18.11.2014 r., znak: [...]

W dniu 9 stycznia 2015 r. organ I instancji wydał decyzję nr [...], znak: [...], którą umorzono postępowanie administracyjne w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o.

w miejscowości B. , na działce nr [...].

Decyzją z dnia 9 października 2015 r., nr [...], znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej jako WINB) po rozpatrzeniu odwołania [...] Stowarzyszenia [...] uchylił w całości decyzję PINB w W. z dnia 9 stycznia 2015 r. nr [...], znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 1599/15 WSA w Krakowie oddalił skargę [...] Sp. z o.o. na ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...]. Na powyższy wyrok [...] spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 16 maja 2018 r. sygn. II OSK 1578/16 skargę tę oddalił, korygując stanowisko Sądu I instancji w kwestii interpretacji art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. NSA wyjaśnił, że zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. NSA wskazał, że ponownie badając sprawę organ I instancji musi ustalić krąg stron postępowania (zgodnie z zaleceniami wyroku WSA w Krakowie) oraz ustalić czy mamy w stanie faktycznym sprawy do czynienia z samowolą budowlaną wymagającą interwencji organu nadzoru budowlanego, a więc czy inwestor rozbudował bądź przebudował stację bazową poprzez zamontowanie na istniejącej wieży nowych anten radioliniowych i sektorowych, konieczną jest ocena, czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów tego obiektu. W rozpoznawanej sprawie istniała bowiem konieczność wyjaśnienia czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko), zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Wskazano także na potrzebę zbadania, czy zmodyfikowana przez zamontowanie nowych anten inwestycja należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a w konsekwencji czy wymagała – w związku z dokonanymi przez inwestora zmianami - przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. - Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 z późn. zm.).

Przed wyrokiem NSA z dnia 16 maja 2018 r. sygn. II OSK 1578/16, a po wydaniu decyzji przez [...]WINB z dnia 9 października 2015 r. nr [...] znak: [...], PINB rozpatrując ponownie sprawę, w dniu 24 stycznia 2017 r. wydał decyzję nr [...] znak: [...], którą umorzył postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. w miejscowości B. , na działce [...]. Na ww. decyzję zostało wniesione odwołanie przez [...] Stowarzyszenie [...] z siedzibą w R.. Postępowanie przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w [...] zostało zarejestrowane pod znakiem: [...]

Za pismem WINB z dnia 29 sierpnia 2018 r., znak: [...], pomimo iż postępowanie odwoławcze znak: [...] od decyzji PINB z dnia 24 stycznia 2017 r. nr [...] znak: [...] nie zostało zakończone, omyłkowo zostały zwrócone organowi I instancji oryginały akt znak: [...], które podlegały ocenie w trakcie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Krakowie wraz z kopią wydanego w powyższej sprawie wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Kr 1599/15.

W oparciu o powyższe akta oraz dokumenty otrzymane w dniu 28 września 2018 r. od [...] Sp. z o.o., PINB w dniu 8 listopada 2018 r. wydał decyzję nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie rozbudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej spółki [...] zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w miejscowości B. (obręb [...], gmina K. ). W uzasadnieniu podniesiono, że organ przeprowadził w dniu [...].12.2014 r. z udziałem stron niniejszego postępowania dowód z oględzin robót budowlanych wykonanych w obrębie istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej przez [...] Sp. z o.o. zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w miejscowości B. . Oględziny wykazały, że na powyższej nieruchomości zlokalizowana jest stacja bazowa telefonii komórkowej sieci [...], wybudowana na podstawie decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 21.09.2012 r., znak: [...], a także, że [...] Sp. z o.o. dokonała demontażu części istniejących anten sektorowych i anten radioliniowych oraz instalacji dodatkowych anten sektorowych i radioliniowych. Organ powołał się na art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b p.b., wskazując na brak konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, a także dokonania uprzedniego zgłoszenia w przypadku, gdy wysokość urządzenia nie przekracza 3 m. Organ powołał się w tej kwestii na interpretację powyższych przepisów dokonaną przez WSA w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 1599/15. Organ ustalił, że zakres robót budowlanych w niniejszej sprawie nie jest zaliczany do przedsięwzięć, dla których wymagane byłoby przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko (pozytywne wyniki badań PEM).

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło w terminie [...] Stowarzyszenie [...] z siedzibą

w R.. W odwołaniu wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzji zarzucono naruszenie: art. 153, 170, 190 p.p.s.a. poprzez niewykonanie zaleceń prawomocnego wyroku z dnia 16.05.2018 r. NSA sygn. akt: II OSK 1578/16 w zakresie kwalifikacji robót budowlanych oraz sumowania anten w każdym sektorze przy dokonywaniu kwalifikacji przedsięwzięcia; art. 6 k.p.a. w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 33 ust. 1 p.b. poprzez przyjęcie, że ustawodawca dopuszcza podział inwestycyjny na części w stosunku do jednego obiektu budowlanego; art. 48 ust. 3 p.b. poprzez jego niezastosowanie; art. 7, 8 §, 11, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez sformułowanie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania; art. 138 § 2a k.p.a. poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej wyrażonej w decyzji WINB w [...] z dnia 9.11.2018 r.

W uzasadnieniu powołano się na orzecznictwo NSA tj. wyrok z dnia 11.10.2018 r., sygn. akt: II OSK 2451/16, wyrok z dnia 20.06.2018 r., sygn. akt: II OSK 1809/16, wyrok z dnia 19.01.2018 r., sygn. akt: II OSK 848/16, wyrok z dnia 16.05.2018 r., sygn. akt: II OSK 1578/16.

Decyzją nr [...], znak: [...] z dnia 29 kwietnia 2019 r., [...]WINB uchylił zaskarżoną decyzję PINB z dnia 8.11.2018 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że w sprawie rozbudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w miejscowości B. PINB wydał w dniu 08.11.2018 r. decyzję nr [...], znak: [...] o umorzeniu postępowania, pomimo że w dacie orzekania nie zostało rozpatrzone odwołanie od poprzedniej decyzji organu I instancji z dnia 24.01.2017 r. nr [...], znak: [...] prowadzone pod znakiem [...] Zdaniem organu II instancji, z przekazanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego akt wynika, że organ I instancji wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a., gdyż został pominięty materiał dowodowy zgromadzony przez ten organ w niniejszej sprawie pomiędzy wydaniem decyzji [...]WINB w [...] z dnia 09.10.2015 r. nr [...] znak: [...] a wydaniem decyzji PINB z dnia 24.01.2017 r. nr [...] znak: [...] oraz dodatkowy materiał dowodowy zgromadzony w oparciu o art. 136 k.p.a. w trakcie postępowania odwoławczego znak: [...] PINB pominął także wydany w niniejszej sprawie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.05.2018 r. sygn. II OSK 1578/16.

Zdaniem organu II instancji istnieje konieczność wyjaśnienia sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy powołał się na decyzję [...]WINB z dnia 09.11.2018 r. nr [...], znak: [...], którą uchylono w całości decyzję PINB z dnia 24.01.2017 r. nr [...] przytaczając uzasadnienie tego rozstrzygnięcia. Prawomocnym wyrokiem, którym organ jest związany, z dnia 27.12.2018 r. sygn. akt II SA/Kr 1575/18 WSA w Krakowie oddalił sprzeciw na powyżej opisaną decyzję [...]WINB z dnia 9.11.2018 r. nr [...], a w uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że organ I instancji umorzył postępowanie, jako bezprzedmiotowe - nie rozpoznał zatem sprawy merytorycznie, co do jej istoty. Uznając, że brak jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że postępowanie w przedmiocie oceny legalności prac budowlanych, w efekcie których doszło do zmian parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez zwiększenie i to znaczne ilości zamontowanych na niej anten i to w sytuacji eliminacji z obrotu prawnego pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę tej stacji, nie jest bezprzedmiotowe, organ II instancji nie mógł wydać innej decyzji jak tylko decyzję kasacyjną. Rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego w sposób ewidentny naruszyło by przepis art. 138 § 2 K.p.a. oraz rażąco wyrażoną w art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Reasumując [...]WINB stwierdził, że zaskarżona decyzja PINB zapadła z naruszeniem naczelnej zasady postępowania administracyjnego - ustalenia prawdy obiektywnej (stwierdzonej i uszczegółowionej w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), bowiem PINB w niniejszej sprawie nie podjął kroków zmierzających do ustalenia stanu faktycznego przedmiotowej stacji bazowej komórkowej i pominął fakt, że w przedmiotowej sprawie wydał rozstrzygnięcie będące w dacie wydania zaskarżonej decyzji przedmiotem postępowania odwoławczego znak: [...] Pominięta została również zmiana stanu faktycznego związana z wyeliminowaniem pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w miejscowości B. , na działce [...] (obecny numer: [...] obr. [...]) prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 10.05.2017r. sygn. akt II SA/Kr 271/17. Organ odwoławczy, powołując się na wyrok NSA z dnia 9.11.2012 r. sygn. akt II OSK 801/2012, stwierdził, że z uwagi na umorzenie postępowania w I instancji, organ II instancji nie jest upoważniony do reformacji zapadłego orzeczenia

i rozważania możliwości formułowania rozstrzygnięcia merytorycznego.

[...]WINB na koniec wskazał, że prowadząc dalej postępowanie organ I instancji powinien rozważyć konieczność wypożyczenia przekazanych do WSA w Krakowie akt przedmiotowej sprawy, które nie zostały przekazane [...]WINB w [...] wraz z prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 27.12.2018 r. sygn. akt II SA/Kr 1575/18.

Od ww. decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, [...] Sp. z o.o. wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Podniesiono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na jego zastosowanie poprzez uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji, podczas gdy nie wykazano zaistnienia przesłanek takiego rozstrzygnięcia, w tym nie określono jednoznacznie, jakie przepisy postępowania zostały naruszone przy jej wydawaniu oraz nie wykazano aby konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy uzasadniał potrzebę przekazania jej organowi I instancji; a w konsekwencji nadużycia wyjątku od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy naruszenie art. 12 § 1 k.p.a. i art. 15 k.p.a., tj. wynikających z tych przepisów zasad szybkości postępowania

i dwuinstancyjności: art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. z uwagi na brak właściwego wskazania i przede wszystkim wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji przyczyn, które uzasadniałyby uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, brak wyjaśnienia w jakim zakresie sprawa nie została wyjaśniona i dlaczego wyjaśnienie tego zakresu ma wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz dlaczego WINB nie dokonał własnej analizy materiału dowodowego w sytuacji, gdy ograniczyć się ona ma do analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy; art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego, m. in. nieuwzględnienie, iż organ I instancji ocenił cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, podważanie oceny materiału dowodowego dokonanej przez organ I instancji w tym zakresie bez poczynienia w tym względzie żadnych swoich odrębnych ustaleń, a tym samym niedziałanie przez organ II instancji na podstawie przepisów prawa oraz w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej; art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż umorzenie postępowania w I instancji wyklucza wydanie decyzji merytorycznej przez organ odwoławczy bez względu na merytoryczne przyczyny takiego umorzenia.

Wniesiono o uchylenie w całości decyzji objętej sprzeciwem oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej spółki zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono nadto, że organ odwoławczy nie zawarł żadnych wskazań co do kierunku dalszego prowadzenia sprawy, a przede wszystkim nie odniósł się do oceny organu I instancji co do zgodności aktualnego stanu przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej z przepisami prawa. Zdaniem skarżącej spółki w postępowaniu odwoławczym powinna była zapaść decyzja merytoryczna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302) - dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 29 kwietnia 2019 r. znak: [...], wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia 8 listopada 2018 r. znak: [...], którą umorzono postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej operatora [...] Sp. z o. o. zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w miejscowości B. (ob. [...], gm. K. ).

Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. W myśl art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 k.p.a. Podkreślenia przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, gdyż na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15, Lex nr 2315542).

Co do zasady organ odwoławczy, przy rozpoznaniu sprawy na skutek odwołania, powinien dążyć do wydania decyzji merytorycznej na podstawie art. 138 § 1 k.p.a., natomiast zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowi tylko wyjątek od tej reguły. Stosownie do art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Analizując zatem przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. W obu przypadkach nie będzie możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jednocześnie należy mieć na względzie, że przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie można stosować w oderwaniu od przepisu art. 136 k.p.a., który upoważnia organ odwoławczy do przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Dokonując oceny zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, sąd powinien wziąć pod uwagę, czy w danej sprawie możliwe było uzupełnienie materiału dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. wyr. WSA w Gdańsku z 9.08.2016 r., II SA/Gd 274/16, Legalis). Tylko stwierdzenie, że zakres wymaganego uzupełnienia postępowania dowodowego przez organ odwoławczy przekraczałby ramy "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie", może stanowić podstawę do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Dokonując zatem merytorycznej oceny zaskarżonej obecnie decyzji, mając na uwadze podniesione powyżej kwestie, w tym ustawowe określenie granic rozpoznania sprawy ze sprzeciwu od decyzji kasacyjnej oraz kryterium legalności kontroli sądowej, Sąd doszedł do przekonania, że jest ona prawidłowa, a sprzeciw od niej nieuzasadniony.

Zauważyć należy, że [...]WINB uchylił decyzję organu I instancji, gdyż dokonał odmiennej oceny prawnej (subsumpcji) ustalonego stanu faktycznego przez organ I instancji. W ocenie organu odwoławczego wykonane przez spółkę [...] roboty budowlane w obrębie istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr [...] położonej w miejscowości B. (wzniesionej na podstawie decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 21.09.2012 r., znak: [...], a obecnie wyeliminowanej z obrotu prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 10.05.2017 r. sygn. akt II SA/Kr 271/17) tj. demontaż części istniejących anten sektorowych i anten radioliniowych oraz instalacji dodatkowych anten sektorowych i radioliniowych, należy zakwalifikować jako rozbudowę, która wymaga pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm., dalej jako "p.b."), a nie, jak przyjął organ I instancji, jako roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych o jakich mowa w art. art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W takiej sytuacji słusznie organ odwoławczy uznał, że w celu stwierdzenia, czy mamy w stanie faktycznym sprawy do czynienia z samowolą budowlaną wymagającą interwencji organu nadzoru budowlanego, a więc czy inwestor rozbudował bądź przebudował stację bazową poprzez zamontowanie na istniejącej wieży nowych anten radioliniowych i sektorowych, konieczną jest ocena, czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów tego obiektu, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do poczynienia takiego ustalenia.

Również istotne w sprawie jest, że PINB wydał w dniu 8 listopada 2018 r. zaskarżoną decyzję nr [...], znak: [...] o umorzeniu postępowania, pomimo że w dacie orzekania nie zostało rozpatrzone odwołanie od poprzedniej decyzji organu I instancji z dnia 24 stycznia 2017 r. nr [...], znak: [...] prowadzone pod znakiem [...] Powoduje to, że organ I instancji mógł wydać zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a., gdyż w efekcie został pominięty materiał dowodowy zgromadzony przez ten organ w niniejszej sprawie pomiędzy wydaniem decyzji [...]WINB w [...] z dnia 9 października 2015 r. nr [...] znak: [...] a wydaniem decyzji PINB z dnia 24.01.2017 r. nr [...] znak: [...] oraz dodatkowy materiał dowodowy zgromadzony w oparciu o art. 136 k.p.a. w trakcie postępowania odwoławczego znak: [...], a nadto pominięto wydany w niniejszej sprawie i wiążący organy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2018 r. sygn. II OSK 1578/16.

W ocenie Sądu organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana bowiem oceny prawnej ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego sprawy (tj. zmiana kwalifikacji przeprowadzonych robót budowlanych przez inwestora) spowodowała, że przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie wyjaśniające dotyczyło "innej" sprawy i nie było wystarczające dla "nowego" postępowania. PINB badał bowiem inne przesłanki niż wynikające z decyzji kasacyjnej [...]WINB. To zaś w konsekwencji powoduje stan jakby organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w przyjętym przez [...]WINB zakresie. W takiej sytuacji nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Takie ustalenie musi zatem prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy. W niniejszej sprawie za zasadną należy uznać konkluzję organu odwoławczego, że postępowanie administracyjne przed organem I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad procedowania co, z uwagi na charakter sprawy, mogło mieć wpływ na treść decyzji objętej odwołaniem. Uprawniony jest zatem wniosek o konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji.

Zauważyć bowiem wypada, że organ odwoławczy jest zobowiązany rozpatrzyć ponownie całą sprawę, bazując przede wszystkim na zgromadzonym przez organ I instancji materiale dowodowym, nie ograniczając się przy tym tylko do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku postępowania odwoławczego organ powinien zbadać prawidłowość decyzji w każdym jej aspekcie i w oparciu o wszelkie niezbędne a możliwe do uzyskania materiały dowodowe. Rozpatrując sprawę, organ odwoławczy może zgodnie z art. 136 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Oznacza to, że przekroczenie granic "dodatkowego" postępowania dowodowego stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając tym samym stronę prawa do odwołania (zob. wyr. NSA z 20.10.2016 r., II OSK 65/15, Legalis; wyr. NSA z 24.05.2016 r., II OSK 539/15, Legalis).

Wracając do meritum, a to uznania przez Sąd, że w badanej sprawie zaszły przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej, wyjaśnić dalej należy, że organ I instancji dokonał w ocenie organu odwoławczego nietrafnej kwalifikacji prawnej robót budowlanych związanych z realizacją spornej stacji bazowej telefonii komórkowej i w konsekwencji wadliwie ocenił wymogi formalnoprawne, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację tego rodzaju inwestycji. Z tej przyczyny zaskarżone rozstrzygnięcie narusza prawo w stopniu powodującym konieczność zastosowania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Dokonana przez [...]WINB kwalifikacja wykonanych robót i ocena prawna w zakresie oceny skutków stwierdzonej samowoli budowlanej (art. 48 p.b. lub 50 i 51 p.b.) wykluczają możliwość przeprowadzenia postępowania uzupełniającego przez ten organ, zwłaszcza, że sprawowana przez organy nadzoru budowlanego kontrola zgodności z przepisami robót budowlanych (art. 84 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84a ust. 1 pkt 1 p.b.) zakłada konieczność sprawdzenia, czy zrealizowane roboty nie naruszają wszystkich, relewantnych i bezwzględnie obowiązujących przepisów z zakresu m. in. planowania i zagospodarowania przestrzennego, jak i wymogów techniczno - budowlanych. W rozpoznawanej sprawie zaistniała także konieczność wyjaśnienia, czego organ odwoławczy nie wyartykułował, czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten (§ 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko), zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone (por. wyroki NSA: z 16.02.2017 r. II OSK 1424/15, CBOSA; 11.05.2017 r. II OSK 2295/15, LEX nr 2334167; z 9.12.2016 r. II OSK 708/15, LEX nr 2191015). W tym zakresie odwołać się można do bogatego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. I tak NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2018 r. II OSK 848/16, LEX nr 2468098 wskazał: "1. Przepisy art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b p.b. mogą mieć jedynie zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie mogą natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (a także odpowiednio przebudowy czy rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej. 2. Budowa (przebudowa lub rozbudowa) stacji bazowej telefonii komórkowej na podstawie zgłoszenia, a więc bez udziału stron, o których mowa w art. 28 ust. 2 p.b., nie daje gwarancji prawidłowego wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu (art. 3 pkt 20 p.b.) oraz poszanowania uzasadnionych interesów osób trzecich posiadających nieruchomości w tym obszarze (art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b.). 3. Budowa (przebudowa, rozbudowa) stacji bazowej telefonii komórkowej na podstawie zgłoszenia, pozbawia udziału w postępowaniu podmioty, które zgodnie z art. 28 ust. 2 p.b. powinny mieć przymiot strony, ponieważ ich nieruchomości znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu, co nie musi oznaczać, że na obszarze tym stwierdzano przekroczenie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. 4. Roboty budowlane polegające na budowie (przebudowie lub rozbudowie) stacji bazowej telefonii komórkowej, jako takie, nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przepisami art. 29 p.b". Kolejno w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. II OSK 613/17, LEX nr 2444373, NSA podał, iż: "1. Wykonywanie robót budowlanych polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, niezależnie od kryteriów środowiskowych przyjętych w art. 29 ust. 3 p.b. 2. Pojęcie "urządzenia technicznego" występuje w art. 3 pkt 9 p.b. jako element definicji urządzeń budowlanych, nie wynika jednak z tego, że stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu budynku stanowi urządzenie budowlane związane z tym budynkiem. 3. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. może mieć wyłącznie zastosowanie przy instalowaniu poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, które jako takie, nie połączone w jedną całość, nie emitują fal elektromagnetycznych, ale nie przy budowie jak w tym przypadku, nowej stacji bazowej telefonii komórkowej jako całego zamierzenia budowlanego. 4. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. może mieć też zastosowanie przy instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń antenowych, konstrukcji wspornych i instalacji radiokomunikacyjnych o charakterze odbiorczym, nie powodujących emisji fal elektromagnetycznych.(...)". I wreszcie warto zacytować końcowo wyrok NSA z dnia 20 marca 2019 r. II OSK 1161/17, LEX nr 2657626: "Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego może dotyczyć wyłącznie poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, ale nie jej budowy (przebudowy, rozbudowy) jako całego zamierzenia budowlanego. Powyższy przepis ustawy - Prawo budowlane może mieć wyłącznie zastosowanie w przypadku instalowania na obiekcie budowlanym urządzeń i instalacji, które nie emitują do środowiska fal elektromagnetycznych, mają wyłącznie charakter urządzeń odbiorczych, jak np. anteny do odbioru programów telewizyjnych czy radiowych".

Tego rodzaju kontrola nie została przez organ I instancji dokonana, abstrahując od ewentualnej wadliwości dokonanej kwalifikacji spornych robót budowlanych. Merytoryczna wadliwość dokonanej kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej i w następstwie powyższego odstąpienie od dokonania przez organ I instancji oceny legalności tej inwestycji oraz likwidacji skutków samowoli budowlanej oznacza w istocie niewyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Uchybienia te rzutują łącznie na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia i powodują konieczność jego uchylenia zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. Merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez [...]WINB w zakresie oceny legalności analizowanych w niniejszej sprawie robót budowlanych oraz likwidacji skutków samowoli budowlanej byłoby niedopuszczalne w tym stanie sprawy, a to z uwagi na zakres pozostałego do przeprowadzenia postępowania dowodowego. Organ odwoławczy zawarł również wskazania co do ponownego postępowania przed organem I instancji. Jakkolwiek uzasadnienie decyzji organu II instancji powinno nieco bardziej precyzyjnie formułować wytyczne dla organu I instancji, jednak powyższe nie mogło doprowadzić do uwzględnienia skargi i usunięcia zaskarżonej – odpowiadającej prawu decyzji – z obrotu prawnego, zwłaszcza, że z treści decyzji wynika w jakim zakresie organ I instancji powinien przeprowadzić ponowne postępowanie wyjaśniające.

Ponownego zaakcentowania wymaga na koniec, że zgodnie z art. 64e p.p.sa. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu jaka powinna być ocena prawna dokonanych przez spółkę [...] robót budowlanych, a ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez [...]WINB art. 138 § 2 k.p.a.

Odnosząc się zbiorczo do zarzutów skargi dotyczących naruszenia: art. 138 § 2, 12 § 1 i art. 15 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a., 7, 77, 80, 8 k.p.a., oraz 105 § 1 w zw. z art. 15 k.p.a. Sąd uznał je za bezzasadne z powodów już wyżej wskazanych. Zdaniem Sądu treść uzasadnienia wyroku stanowi wyczerpującą odpowiedź na zarzuty skargi.

W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. oddalił sprzeciw.