Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 617/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 2 pkt 1a, 2, 3 i 5, par. 4, par. 5, par. 8 i par. 10
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant st.. sekr. sąd. Kamila Kozłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 grudnia 2013r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kwotę [...]zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] marca 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr [...], którą na podstawie art. 207 §1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej jako "O.p."), w związku z art. 2 ust. 5, art. 14 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h.") wymierzył [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako "Spółka", "skarżąca") karę pieniężną z tytułu urządzania gry na jednym automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry, w wysokości [...],- zł.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] maja 2011 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w pizzerii "[...]" mieszczącej się w [...] przy ulicy [...], znajduje się automat do gry [...] nr [...], na którym urządzane są gry bez wymaganego zezwolenia.

W odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2012 r. Spółka zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 165 § 2 i 4 w związku z art. 120 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego obligatoryjnego wydania i doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania,

2. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] oraz że gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.,

3. art.216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p.

4. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...], oraz że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

5. art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 - 2, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej z dnia [...] listopada 2011 r., dotyczących przeprowadzenia dowodów z zeznań wnioskowanych świadków oraz oględzin ww. urządzenia. W tym zakresie Spółka na zasadzie przepisu art. 237 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. zaskarżyła w całości postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2011 r., w przedmiocie odmowy przeprowadzenia dowodu,

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 w związku z art. 211 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie wyznaczenia spółce siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych oraz zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawionego w pisemnym wystąpieniu z dnia [...] listopada 2011r.,

7. art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie prze Naczelnika Urzędu Celnego w [...], że gra na urządzeniu [...] nr [...] jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., w sytuacji gdy żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., gdyż ten zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami O.p.

W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła m.in., że organ pierwszej instancji naruszył elementarne zasady postępowania podatkowego poprzez zaniechanie ustosunkowania się do wyrażonego przez nią na piśmie stanowiska. Spółka wniosła o przeprowadzenie rozprawy w celu wyjaśnienia, iż gra na przedmiotowym urządzeniu, nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane. W dalszej części spółka przedstawiła zasady działania spornego urządzenia. Zakwestionowała również wartość dowodową materiałów z kontroli, gdyż w jej ocenie została przeprowadzona z naruszeniem prawa. Wobec powyższego spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, alternatywnie o uwzględnienie przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] odwołania w całości na zasadzie przepisu art. 226 § 1 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy odniósł się do zwrotów użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.,tj. - "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", i stwierdził, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h., te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze, mają bowiem cechować i dominować losowość rozumianą jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, organ II instancji podniósł, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Z powyższego organ wywiódł, że definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych ujętej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Spółki o braku losowego charakteru gry na automacie [...], wskazując, że gracz nie ma żadnego, nawet najmniejszego, wpływu na wynik gry, jak też na szybkość działania licznika czasu. Ponadto zaznaczono, że z ekspertyzy biegłego [...] z dnia [...] marca 2011 r. wynika, iż po zakończeniu gry na automacie, tj. po upływie wykupionego czasu lub rezygnacji z gry, punkty na liczniku "kredyt" nie są kasowane. Po wrzuceniu do automatu kolejnej monety, otrzymuje się punkty za tę monetę oraz dodatkowo punkty uzyskane w poprzedniej grze. Oznacza to więc, że automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Podkreślono również, że gry na przedmiotowym automacie były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W badanym urządzeniu biegły sądowy nie stwierdził żadnego elementu zręcznościowego, za pomocą którego grający mógłby osiągnąć lepszy wynik. Rezultat gry zależał od losu. Wskazano bowiem, że po wybraniu gry i stawki, rola gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Automat nie posiada aktywnych przycisków "Stop" umożliwiających ewentualne ręczne zatrzymanie bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniącego funkcję generatora pseudolosowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Po każdej wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wciśnięciu jednego z dwóch przycisków (orzeł lub reszka). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów oraz przez rachunek prawdopodobieństwa. Czas ten może ulec skróceniu po wyczerpaniu przez grającego wszystkich dostępnych środków. W takiej sytuacji mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z braku środków.

Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że w/w ekspertyza, wykonana przez [...] na potrzeby postępowania karnego skarbowego, w niniejszym postępowaniu ma charakter dowodu z dokumentu prywatnego. Organ nie był związany treścią tej opinii. Zaznaczono jednak, że dokonane przez biegłego ustalenia są spójne i logiczne, a w połączeniu z całością zgromadzonego materiału dowodowego, tj. m.in. z protokołem z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] stycznia 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych, pozwoliły organowi celnemu na podjęcie rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do dalszych zarzutów odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że wszczynając postępowanie podatkowe, organ podatkowy nie ma obowiązku określenia w sposób szczegółowy zakresu tego postępowania, tj. czy jest to postępowanie w celu np. ustalenia (określenia) zobowiązania podatkowego, czy też wymierzenia kary pieniężnej. Pojęcie "postępowanie podatkowe" o jakim mowa w art. 165 § 1 O.p., oznacza postępowanie, które w rozpatrywanym przypadku może się zakończyć zarówno np. decyzją umarzająca przedmiotowe postępowania z uwagi na brak przesłanek do wymierzenia kary pieniężnej, ale również taką, która karę administracyjną wymierzy. Stąd też podnoszony przez stronę zarzut uznać należy za bezpodstawny.

Ustosunkowując się z kolei do kwestionowania przez Spółkę wartości dowodowej materiałów z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2011 r., jak również legalności samej kontroli, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż ww. kontrola nie jest stricte kontrolą podatkową, o której mowa w Dziale VI ustawy Ordynacja podatkowa, lecz kontrolą wykonywaną na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej. W stanie faktycznym rozstrzyganej sprawy funkcjonariusze celni przybyli do lokalu, gdzie powzięli podejrzenie, iż znajduje się w nim urządzenie przypominające wyglądem i budową automat do gier, eksploatowany w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze wykonujący kontrolę przeprowadzili stosowne czynności opisane w protokole z dnia [...] stycznia 2011 r., a nadto, aby móc uznać kontrolę za całkowicie legalną wystarczyło okazanie legitymacji służbowej. W związku z tym zarzuty podnoszone w tej kwestii przez odwołującego organ odwoławczy uznał za niezasadne.

Organ odwoławczy podniósł nadto, że ustawodawca pozostawia organowi pewną swobodę w zakresie podjęcia decyzji zastosowaniu środka dowodowego z opinii biegłego, jednakże granice tej swobody są wyznaczone przez zasadę prawdy obiektywnej, gdyż z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wtedy, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Organ zauważył, że w świetle piśmiennictwa prawa podatkowego, dotyczącego art. 197 § 1 O.p., biegłym może być każda osoba dysponująca wiadomościami specjalnymi. Zatem każdy, kto ma specjalistyczną wiedzę, może zostać powołany na biegłego w sprawie. Natomiast z uwagi na zasadę zaufania organów administracji (art. 121 § 1 O.p.) pożądane jest, aby osoba biegłego nie budziła żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności, czemu służy instytucja listy biegłych sądowych prowadzona przez prezesów sądów okręgowych. W niniejszej sprawie organ celny powołał na biegłego p. [...], którego Prezes Sądu Okręgowego w [...] ustanowił biegłym sądowym w zakresie informatyki a wpisanie biegłego na listę biegłych sądowych, daje rękojmię należytego wykonywania obowiązków biegłego i pozwala uznać, że posiada on odpowiednie doświadczenie, włączając w to współpracę z organami sądowymi. W ocenie organu odwoławczego, skoro biegły podjął się sporządzenia opinii, to jest to równoznaczne z dysponowaniem wystarczającą wiedzą i umiejętnościami do wydania takiej opinii.

Odnosząc się do argumentu odwołującego, że w aktach sprawy znajduje się również opinia techniczna badania automatu do gier będącego własnością strony, sporządzona przez mgr inż. [...], Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że opinia ta została wydana kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc dotyczy sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania badania automatu w ramach toczącego się postępowania. Trudno zarzucić organowi celnemu pierwszej instancji brak rzetelnej i wnikliwej oceny sprzeczności występujących pomiędzy opiniami, tj. przeprowadzenia wadliwej oceny ww. opinii, a więc jej wartości dowodowej (o charakterze rozrywkowym badanego kilka miesięcy wcześniej automatu), zwłaszcza w kontekście wydanej w toku postępowania opinii [...].

Organ odwoławczy podkreślił, że ze sformułowanej w art. 122 Ordynacji podatkowej zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie organu odwoławczego nie można uznać, że organ celny pierwszej instancji nie podjął niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej organ zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 200 § 1 O.p., organ odwoławczy stwierdził, że w każdej sprawie należy indywidualnie badać, czy naruszenie tego przepisu, mogło mieć wpływ na jej wynik. Nie wystarczy więc, że strona podniesie zarzut naruszenia tej normy, niezbędne jest wskazanie wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu ocenił w tym kontekście, że odwołujący nie wskazał w jaki sposób odstąpienie przez organ od ponownego wyznaczenia terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, mogło wpłynąć na wynik niniejszej sprawy.

Organ odwoławczy stwierdził nadto, że co do zasady to na stronie, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. Taki tok rozumowania przeczyłby zasadzie racjonalności ustawodawcy, albowiem stanowiłby o zbędności zapisów art. 2 ust. 3-5, art. 90 ust. 1 u.g.h. oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W ocenie organu, skoro na mocy art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h., podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym organ celny, w przypadku nieposiadania przez urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy i czy w związku z tym należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z postanowieniami ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu pomimo, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku), nie oznacza to możliwości dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Ponadto stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem organu przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Ponadto organ stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji, zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej skutkiem przyznania racji spółce i uznanie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, byłoby pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową. Z wyroku TSUE wynika, zdaniem organu, że ustalenia, czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nie sposób dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że intencją orzeczenia TSUE, nie było umożliwienie prowadzenia działalności hazardowej w Polsce, ani też w żadnym kraju członkowskim w oparciu o przepisy, które w żaden sposób nie precyzowałyby jej prowadzenia w określonych przez ustawodawcę krajowego ramach. Stanowi o tym przede wszystkim przepis art. 36 Traktatu Taryfy o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zgodnie z którym postanowienia art. 34 i art. 35 nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych m.in. względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi. Nadto ETS orzekając w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, podniósł jednak w pkt 26 wyroku, że przeszkody o swobodzie przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, dopuszczalne są pod pewnym warunkiem. Konieczność sprawowania nadzoru i kontroli nad działalnością hazardową i tym samym potrzeba eliminacji nielegalnego hazardu, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, jest jak najbardziej nadrzędnym celem interesu ogółu. Mając na uwadze powyższe, należy zwrócić uwagę, że po pierwsze, brak jakiejkolwiek kontroli i nadzoru nad działalnością hazardową, skutkowałby rozwojem "szarej strefy hazardowej". Urządzenia do gier hazardowych będą mogły być instalowane praktycznie wszędzie, bez żadnych ograniczeń. W ocenie organu celnego, nie wymaga szczególnego udowadniania i przekonywania o szkodliwości społecznej tego faktu, a co za tym idzie, o potrzebie sprawowania nadzoru nad hazardem, jako szczególna sferą działalności gospodarczej.

Wobec powyższego, w ocenie Dyrektora Izby Celnej nie sposób uznać, że przepis art. 89 u.g.h. podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji / zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach, niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że ustawa o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie. Nie sposób bowiem doszukać się jakichkolwiek ograniczeń w odniesieniu do nielegalnej działalności.

Zdaniem organu, uznając, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, doszłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co z kolei jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zgodnie bowiem z art. 2 Konstytucji, Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawa, urzeczywistniającym zasadę sprawiedliwości społecznej. Nie sposób bowiem uznać, za sprawiedliwą społecznie sytuację, kiedy legalnie funkcjonujące podmioty gospodarcze, tylko dlatego, że dokonały wszelkich formalności prawnych, podlegają kontroli ze strony państwa, nie mogą prowadzić działalności w dowolnym miejscu i na dowolnym urządzeniu, musiały ponieść wysokie koszty związane z opłatami za koncesję/zezwolenie, złożyły stosowne zabezpieczenie finansowe i muszą płacić regularnie podatek od gier, podczas gdy inne spółki urządzają gry hazardowe tego samego rodzaju, bez jakichkolwiek konsekwencji. Takie podejście, kłóci się również z postanowieniami art. 32 Konstytucji. Przepis ten stanowi bowiem, że wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakichkolwiek przyczyn. Przyzwolenie z kolei na bezkarne urządzanie gier hazardowych przez kogokolwiek i gdziekolwiek, stanowiłoby jak to wskazano

W ocenie organu odwoławczego, istotne w niniejszej sprawie jest również to, że z wyroku Trybunału wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nie sposób dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Z kolei podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi i kontroli ze strony organów państwowych. Po za tym podmioty te były zobowiązane do informowania organu, w jakim miejscu, jaki automat jest eksploatowany, o każdym jego przemieszczeniu lub o zawieszeniu eksploatacji, a co najważniejsze, płaciły one podatek od gier. Działalność prowadzona przez ukaraną Spółkę, nie tylko więc narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier. Nadto, jak już wyżej wskazano, stwarza nielegalną konkurencje dla innych podmiotów, która z uwagi na brak konieczności ponoszenia ciężarów podatkowych oraz kosztów związanych z uzyskaniem zezwolenia, przebadaniem automatów, etc. ma charakter dyskryminacyjny.

Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji.

W skardze z dnia [...] maja 2013r. skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 O.p. w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.), a ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażącą obrazę przepisów:

1. art. 165 § 2 i 4 w związku z art. 120 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego obligatoryjnego wydania i doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania,

2. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1 -3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem następujących okoliczności sprawy:

a) czy urządzenie o nazwie [...]nr [...]umożliwia grę o charakterze losowym czy grę zawierająca wyłącznie element losowości,

b) czy czas gry na ww. urządzeniu jest stały – tym samym funkcjonalności w.w urządzenia, iż w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

c) funkcjonalności ww. urządzenia polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na ww. urządzeniu poprzez informację o treści "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry - w jakim to zakresie nie wypowiadał się w swym opracowaniu świadek [...], na jakim oparł się wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy, jednocześnie bezpodstawnie pomijając twierdzenia strony, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. [...], potwierdzające wskazane zasady działania ww. urządzenia.

3. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229, art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, iż gra na ww. urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje kolejne – w szczególności, iż:

- gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry,

- po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry,

- wydłużanie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty,

- automat oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wgranych i wyniku końcowym gry,

- przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok 6 sekund),

- po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy kasuje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "super bank",

- automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych,

- automat do gier zręcznościowych [...] nr [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu,

- uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

- w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy.

przy udziale świadków [...], [...], [...], strony skarżącej reprezentowanej przez Prezesa Zarządu - [...], biegłego oraz w drodze oględzin ww. urządzenia połączonych z eksperymentem oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą celem udowodnienia wymienionych powyżej okoliczności, jakie w niniejszym postępowaniu nie zostały udowodnione ani wyjaśnione, a także różnic między zdarzeniem o charakterze losowym a zdarzeniem zawierającym jedynie element losowości.,

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż:

a) skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez organ odwoławczy za udowodnione zasad działania ww. urządzenia wynikających z opracowania sporządzonego przez świadka [...], przy czym organ pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi,

b) skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności sprawy,

c) stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 O.p.,

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, gdyż:

a) zasadą działania urządzenia jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry, niezależnie od wyników, lecz wyłącznie wartości uiszczonych do urządzenia środków pieniężnych oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do gry wynik gry – zerowy,

b) [...] w swoim opracowaniu w żaden sposób nie odnosi się do funkcjonalności potwierdzających zasadę działania urządzenia,

c) na urządzeniu nie ma możliwości aby doszło do sytuacji, że osoba z niego korzystająca, pomimo wykupienia określonego czasu, nie mogła go wykorzystać gdyż utraciła wszystkie punkty, gdyż:

- w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry,

- uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego.

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy twierdzeniami strony odnośnie zasad działania urządzenia oraz opinią sporządzoną przez [...], a opracowaniem [...], gdy faktycznie opracowanie [...] nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności urządzenia, jak również poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn odmowy przeprowadzenia zawnioskowanych przez stronę dowodów, celem wykazania rzeczywistych zasad działania urządzenia,

7. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniu o nazwie [...]stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ponadto z ostrożności procesowej Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez:

8. błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na ww. urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tym urządzeniu – zerowy, oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy,

9. niedopuszczalne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu w.w regulacji, jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006r.

Skarżąca obszernie uzasadniła swoje zarzuty, nawiązując do stanowiska zawartego w odwołaniu. W przedstawionej argumentacji Spółka powołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych oraz poglądy wyrażone w piśmiennictwie prawniczym.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, powołując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi. Argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę uzupełnił w piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2013 r., powołując dalsze poglądy wyrażone w orzecznictwie TSUE oraz w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych i powszechnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. Za kluczowy dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd uznał najdalej idący zarzut skargi, dotyczący spornego między stronami zagadnienia, a mianowicie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37, dalej: "Dyrektywa 98/34/WE" lub "Dyrektywa").

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na mocy art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do art. 2 ust 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Ocena, czy sporne przepisy u.g.h. (tj. art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu wyroku Trybunał zawarł stosowne wskazówki i wyjaśnienia, przy czym nie ma żadnych wątpliwości, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich.

Zwrócić należy uwagę, że jakkolwiek orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w punkcie 24 uzasadnienia wskazanego wyroku, zgodnie z którymi, przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy szczególnie istotny jest dalszy wywód Trybunału (punkt 25 uzasadnienia),w którym stwierdza się, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Z kolei z tezy 26 uzasadnienia wyroku wynika, że Dyrektywa ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

W ocenie Sądu, przepisy u.g.h. stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zachodzi bowiem tylko, o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Zatem zachodzi tu zależność polegająca na tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nakazuje (zakazuje) takie zachowania, których spełnienie jest zasadniczym celem ustanowienia tego przepisu, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., nakazują organom państwa podjęcie działań sankcjonujących w stosunku do adresatów art. 14 ust. 1 u.g.h., w przypadku niezgodnego z nimi zachowania adresata. Opisana wzajemna zależność tych przepisów nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd zauważa, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Niedostrzeżenie omówionej zależności między rozważanymi przepisami jest zatem następstwem zastosowania reguł niezgodnych z przyjętymi regułami wykładni tekstu prawnego.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie powinien być stosowany przez organy administracji publicznej.

W podsumowaniu przeprowadzonej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie przez organ art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039).

Z uwagi na powyższe, Sąd uznał za zbędne odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, albowiem stwierdzenie przez Sąd bezzasadności powołania się na normy prawa materialnego stanowiące podstawę prawną rozstrzygnięć organów obu instancji powoduje, że wypowiadanie się w kontekście pozostałych zarzutów skargi co do innych kwestii, w tym proceduralnych, uznać należy za przedwczesne.

Zaznaczyć należy, że tożsame stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 6 listopada 2013 roku, w sprawie II SA/Go 886/13. Jednocześnie Sąd nie podzielił odmiennego stanowiska zajętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 9 października 2013 roku, w sprawie III SA/GL 1431/13.

Mając powyższe na uwadze oraz uznając, że nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135, art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).