Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 313/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 7,  ust. 9, art. 46 ust. 1 pkt 5, art. 62 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 33 ust. 1, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 4, ust. 3 pkt 2, ust. 4
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Przewodniczący KRRiT") decyzją z [...] listopada 2013 r. Nr [...], na podstawie art 33 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. po rozpatrzeniu wniosku spółki P. S.A. z siedzibą w W. obecnie P. Sp. z o.o. (dalej "Spółka", "Strona", "Skarżący"), z [...] sierpnia 2013 r., o ponowne rozpatrzenie sprawy, w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z [...] października 2013 r., utrzymał w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z [...] lipca 2013 r., w sprawie udzielenia Spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z [...] lipca 2010 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Spółka [...] lipca 2010 r. otrzymała koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" drogą rozsiewczą satelitarną, która decyzją z [...] grudnia 2010 r. Nr [...] została rozszerzona o możliwość umieszczenia programu w sygnale [...]. Koncesja [...] wygasała [...] lipca 2020 r.

[...] sierpnia 2012 r. Spółka wystąpiła o udzielenie, w trybie art. 35a ustawy o radiofonii i telewizji, koncesji na kolejny okres, zachowując termin do złożenia wniosku o udzielenie koncesji na kolejny okres określony w art. 35a ust. 1 - zgodnie z którym wniosek należy złożyć nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji.

Stwierdziwszy, że w stosunku do nadawcy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji, Przewodniczący KRRiT, decyzją z [...] lipca 2013 r. Nr [...], na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 35a, art. 37 ust. 1 - 3 oraz art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 4, ust. 3 pkt 2, ust. 4, 6, 7, 10 i 11 ustawy o radiofonii i telewizji w związku z art. 104 K.p.a., w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie technicznych warunków rozpowszechniania oraz w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji: Nr [...] z [...] stycznia 2013 r. i Nr [...] z [...] lipca 2013 r., udzielił Spółce koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z [...] lipca 2010 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

W pkt III Koncesji Przewodniczący KRRiT ustalił opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 12.955.000 (słownie: dwanaście milionów dziewięćset pięćdziesiąt pięć tysięcy) złotych, płatną w 10 równych ratach po 1.295.500 (słownie: jeden milion dwieście dziewięćdziesiąt pięć tysięcy pięćset) złotych – pierwsza rata płatna w terminie 60 dni od dnia doręczenia decyzji, kolejne raty płatne do [...] lipca każdego roku kalendarzowego (od roku 2020 począwszy w 2028 r. skończywszy).

Pismem z [...] sierpnia 2013 r. Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie pkt III decyzji z [...] lipca 2013 r. oraz ustalenie opłaty za udzielenie koncesji w wysokości 616 zł. Spółka stwierdziła, że Przewodniczący KRRiT w dacie wydawania decyzji związany był regulacją określoną w art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm., dalej: "u.s.d.g.") oraz przepisami ustawy o opłacie skarbowej. Stąd wniosek został opłacony opłatą skarbową w wysokości 616 złotych. Powołując się na zasadność stosowania w sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., Spółka zauważyła, że przepis ten nie został wyłączony przez ustawodawcę ze stosowania w postępowaniach o udzielenie koncesji.

Przewodniczący KRRiT, zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2013 r., utrzymał w mocy decyzję z [...] lipca 2013 r. W uzasadnieniu decyzji odwołał się do treści art. 40b oraz art. 4 pkt 11 i pkt 27 ustawy o radiofonii i telewizji, które zawierają odesłanie do konkretnych uregulowań u.s.d.g. Wskazał także na brzmienie art. 52 ust. 2 u.s.d.g., który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji - liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. Wyraził przy tym pogląd, że jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. tylko w takim zakresie, w jakim ustawa o radiofonii i telewizji odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie. Przewodniczący KRRiT podkreślił, że w obowiązującym na dzień wydania koncesji stanie prawnym w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., jak również przepis ten nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie o radiofonii i telewizji do poszczególnych przepisów u.s.d.g. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał wyrok NSA z dnia 11 października 2012 r. o sygn. akt II GSK 1088/11 oraz postanowienia WSA w Warszawie z dnia 3 lipca 2013 r. o sygn. akt VI SAB/Wa 55/13, VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13 i VI SAB/Wa 75/13.

Przewodniczącego KRRiT odrzucił zarzut wadliwości decyzji z uwagi na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, powołując się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanego w sprawie o sygn. akt P 9/09, w którym stwierdzono, że w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu – o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g., pobierana jest opłata skarbowa, której wysokość jest uregulowana w załączniku do ustawy o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.

Przewodniczący KRRiT stwierdził, że wobec nieuchylenia przez Trybunał Konstytucyjny art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ta ustawa.

Ustosunkowując się do zarzutu strony, popartego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 lutego 2005 r., o sygn. akt K 48/04, że ustawa wprowadzająca nowe przepisy ustawy o radiofonii i telewizji o opłatach narusza konstytucyjne standardy, Przewodniczący KRRiT podkreślił, że w przywołanym wyroku – Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zupełnie innego stanu faktycznego, tj. uchwalania podatku dochodowego od osób fizycznych. W powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał, że stosowne zmiany w regulacji prawnej w podatku powinny być ogłaszane co najmniej miesiąc przed końcem poprzedniego roku podatkowego, przy czym zasada ta ma zastosowanie także do zmian dotyczących innych podatków, w których wymiar podatku dokonywany jest za okresy roczne. W ocenie Przewodniczącego KRRiT, zasada ta nie ma zastosowania do opłat koncesyjnych, gdyż nie są one daniną, której wymiar jest dokonywany za okresy roczne. Ponadto, okres miesięczny, o którym mowa w powołanym wyroku nie odnosi się do czasu jaki musi upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a jej wejściem w życie, ale do czasu jaki powinien upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a rozpoczęciem nowego roku podatkowego. Przewodniczący KRRiT wskazał, że termin wejścia w życie ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji jest zgodny z terminem określonym w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U. z 2011 r. nr 197, poz. 1172), bowiem wbrew twierdzeniu Spółki, w postępowaniu administracyjnym organy administracji publicznej obowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w tymże dniu. Na poparcie swojego twierdzenia powołał stanowisko judykatury wyrażone w licznych wyrokach.

Przewodniczący KRRiT stwierdził, że w niniejszej sprawie, pomimo zastosowania uproszczonej procedury w porównaniu z czynnościami podjętymi w momencie pierwotnego przyznania koncesji, decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną i czynność ta nie następuje, jak chce tego strona "automatycznie". Przewodniczący KRRiT podkreślił, że jest zobligowany do zbadania przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 i ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, a złożenie stosownego wniosku przez stronę jest warunkiem koniecznym do wszczęcia przedmiotowej procedury, ale nie jedynym, jaki musi zaistnieć, aby przedmiotowa koncesja mogła być wydana.

W ocenie organu w niniejszej sprawie nie występuje przypadek ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, która również nie podlega bezwzględnej ochronie, na co jak zaznaczył organ zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II UK 98/2012 oraz Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: K 1/12.

Ponadto Przewodniczący KRRiT wyjaśnił, że istnieje istotna różnica pomiędzy karą i opłatą. Przypomniał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Strona powołała się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 kwietnia 2006 r. wydaną w sprawie o sygn. akt I OPS 1/06 przesądzającą, że decyzja nakładająca na dany podmiot karę winna być wydawana na podstawie poprzednich przepisów. Stwierdził ponadto, że doktryna i orzecznictwo są raczej zgodne, że w przypadku kar administracyjnych należy stosować zasady typowe dla prawa karnego, gdzie kary są nakładane za zdarzenia, które już miały miejsce i dotyczą tzw. "zdarzeń zamkniętych w przeszłości", podczas gdy w sytuacji udzielania koncesji na kolejny okres nie występuje zamknięty stan faktyczny. Za zaliczeniem decyzji o przyznaniu koncesji na kolejny okres do decyzji konstytutywnych przemawia również charakter naliczanej przez organ opłaty, która ma charakter opłaty ustalającej, co przesądził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 25 lutego 2008 r., o sygn. akt I SA/Kr 477/07, w którym objaśnił oba sposoby powstawania zobowiązań podatkowych.

W konkluzji Przewodniczący KRRiT stwierdził, że w dniu wydania decyzji z [...] lipca 2013 r., obowiązywały przepisy art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji ustalone ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2012 r. poz. 1209), która nie zawierała reguł intertemporalnych oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. z 2012 r. poz. 1370), co oznacza, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo.

W skardze z 20 grudnia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] listopada 2013 r. Spółka wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzająca, zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1) nie zastosowanie art. 2 w związku z art. 8 Konstytucji RP, który jest podstawą do zastosowania zasady ochrony praw nabytych,

2) nie zastosowanie art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r. o sygn. P 9/09, a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., który jest podstawą, do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji,

3) nie zastosowanie art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) oraz załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 616 złotych,

4) błędne zastosowanie art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej.

II. naruszenie przepisów postępowania, które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami K.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 616 zł., tj.:

1) art. 35 K.p.a.,

2) brak zastosowania art. 11 u.s.d.g., który w świetle wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn.. akt II GSK 1167/12 oraz II GSK 1168/12, ma zastosowanie do wszystkich postępowań administracyjnych w sprawach przedsiębiorców (chyba że przepis szczególny wyraźnie wyłącza jego stosowanie),

3) niezastosowanie art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. P 9/09, a przed dniem 20 listopada 2012 r.

W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżący przypomniał przebieg postępowania w sprawie oraz szczegółowo rozwinął zarzuty skargi. Podniósł m.in., że postępowanie w sprawie zostało zainicjowane [...] sierpnia 2012 r., a organ nie informował Strony o wyznaczeniu przedłużonego terminu do rozpatrzenia sprawy, co oznacza, że najdłuższy możliwy termin rozpatrzenia sprawy wynosił zgodnie z art. 35 K.p.a. – 2 miesiące. W ocenie Skarżącego, w związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy zastosowanie miał art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, zważywszy, że żaden pozytywny przepis prawa nie wyłącza stosowania u.s.d.g. w postępowaniu przed organem. Brak ustanowienia wyraźnej normy szczególnej dotyczącej ustawy o radiofonii i telewizji oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g., w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. Wskutek milczenia organu oraz w wyniku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., należało uznać, że [...] listopada 2012 r., Przewodniczący KRRiT wydał decyzję zgodnie z jej wnioskiem, gdzie opłata za udzielenie koncesji została ustalona w wysokości 616 zł.

Skarżący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy u.s.d.g. oraz nie została wydana milcząca decyzja, to obie decyzje są wadliwe ze względu na błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz niezastosowanie przepisów ustawy o opłacie skarbowej. W ocenie Spółki, zasady stosowania przez organ administracyjny przepisów prawa materialnego obowiązujących w dniu wydania decyzji nie można stosować automatycznie w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego. W przypadku zastosowania ich w odniesieniu do stanów faktycznych mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, oznaczałoby to faktyczne działanie prawa wstecz. Skarżący podkreślił, że w przypadku zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych, do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta, zdaniem Skarżącego, znajduje oparcie w art. 2 Konstytucji RP. W sytuacji Skarżącego, zaistniała zmiana prawa materialnego (tj. wejście w życie nowych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT) powoduje niekorzystne dla niego skutki, gdyż opłata za udzielenie koncesji wynosi: 616 złotych na postawie ustawy o opłacie skarbowej oraz 10.000 złotych na podstawie nowych przepisów o opłatach z ustawy o radiofonii i telewizji oraz nowego rozporządzenia KRRiT.

Wskazując na zasadę ochrony praw nabytych dotyczącej m.in. ochrony ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, Skarżący podkreślił, że w jego przypadku, wszystkie ustawowe przesłanki udzielenia koncesji na kolejny okres zostały spełnione i udzielenie koncesji powinno się odbyć niemal "automatycznie". W tej sytuacji, zastosowanie przez organ nowych, mniej korzystnych dla Spółki przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych. Skarżący odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych odnoszącego się do wypływającego z art. 2 Konstytucji RP zakazu działania prawa wstecz.

W nawiązaniu do stanowiska organu, że przepisy o opłacie skarbowej nie mogą być stosowane wobec treści art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, Spółka stwierdziła, że system prawa nie może mieć luk i w przypadku braku regulacji szczegółowej dotyczącej opłaty za udzielenie koncesji zastosowanie mają przepisy ogólne w tym zakresie, czyli ustawa o opłacie skarbowej. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wszedł w życie po 12 miesiącach od dnia jego opublikowania i mimo tak długiego okresu, ustawodawca nie dokonał nowelizacji art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, a nowelizacja tego przepisu weszła w życie dopiero 20 listopada 2012 r. Zatem zakładając racjonalność ustawodawcy, w okresie od dnia wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego, tj. 3 sierpnia 2012 r. do dnia wejścia w życie nowelizacji art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, tj. 20 listopada 2012 r., zastosowanie powinny mieć przepisy ustawy o opłacie skarbowej.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Oceniając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję I instancji w oparciu o ww. kryteria, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ przedmiotowe rozstrzygnięcia nie naruszają prawa w stopniu dającym podstawy do ich uchylenia.

Istota niniejszej sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia dwóch kwestii: czy w przedmiotowej sprawie, na skutek nierozpatrzenia przez organ w ustawowym terminie wniosku Spółki, nie doszło do milczącego wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem Spółki, a więc również w zakresie wysokości opłaty za udzieloną koncesję, a jeżeli nie, to czy w przedmiotowej sprawie organ nie powinien określić wysokość opłaty za udzieloną koncesję w oparciu o przepisy ustawy o opłacie skarbowej, a nie przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, w związku z brakiem w tej ustawie w momencie wniesienia przez Spółkę wniosku o przedłużenie koncesji, przepisów regulujących opłatę za udzieleni koncesji.

Odnosząc się do pierwszej kwestii, Sąd uznał, że nie jest zasadny zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji tylko przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności stosuje się do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz.97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11).

W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

Tak więc w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Takie stanowisko zajął Wojewódzki Sad Administracyjny w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 3341/13; 3343/13, 3346/13.,które skład orzekający w pełni podziela.

Odnosząc się do kwestii drugiej, zacząć należy od wskazania, że koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego.

Stosownie zatem, do art. 33 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Zgodnie z art. 35a ust. 1 u.r.t. nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2. Art. 38 ust. 1 u.r.t., stanowi zaś, że koncesję cofa się, jeżeli: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2) nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji; 3) działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie; 4) nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych – chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Natomiast w myśl art. 38 ust. 2 u.r.t., koncesja może być cofnięta, jeżeli: 1) rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju; 2) nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy; 3) rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 4) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę.

Przytoczona regulacja wykazuje, że należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, iż udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, że koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest rozstrzygnięciem wydawanym automatycznie, uzależnionym tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych i złożenia stosownego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Możliwe jest zatem, w ocenie Sądu, badanie przez organ np. czy nadawca nie narusza rażąco warunków określonych w ustawie lub w koncesji, bądź też czy działalność objęta koncesją jest wykonywana przez nadawcę w sposób niesprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji. Podkreślenia wymaga również, że powyższe okoliczności w oparciu, o które udzielana jest koncesja na kolejny okres, mogą ulec zmianie w stosunku do stanu z chwili złożenie przez nadawcę wniosku o udzielenie koncesji na kolejny okres. Prawidłowym jest więc stanowisko organu że Skarżący nie dysponował ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną, w niniejszej sprawie, co czyni niezasadnym zarzut naruszenia przez organ, wynikającą z art. 2 Konstytucji RP, zasadę poszanowania praw nabytych, pomijając już fakt, że organ nie rozpatrzył negatywnie wniosku Spółki, lecz udzielił koncesji na kolejny okres.

W niniejszej sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 ustawy o radiofonii i telewizji oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. poz. 1370). Jak stanowi bowiem art. 40 ust. 1 za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę. Sąd podziela stanowisko organu, że opłata ta została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym, co w konsekwencji powoduje, że argumenty Skarżącego jaki stan prawny należało brać pod uwagę, w ocenie Sądu straciły aktualność. Ponadto wniosek złożony przez stronę dotyczył przedłużenia koncesji o dalszy okres na przyszłość, czyli od roku 2020 do roku 2030, zaś istotą sporu była wysokość opłat koncesyjnej.

W tym kontekście nie można zgodzić się ze Skarżącym, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm..) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, że wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości.

Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutu Skarżącego, że organ nie stosując ustawy o opłacie skarbowej w kwestii wysokości opłaty za udzielenie koncesji na kolejny okres lecz przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, które weszły w życie 20 listopada 2012 r. oraz przepisy rozporządzenia z 4 grudnia 2012 r., naruszył wynikającą z art. 2 Konstytucji RP, zasadę niedziałania prawa wstecz, należy podkreślić, że ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. poz. 1209), wprowadzająca przepisy w oparciu, o które organ podjął rozstrzygnięcia, w niniejszej sprawie, nie zawierała przepisów przejściowych normujących relację nowej regulacji w zakresie opłat za koncesję do sytuacji mających miejsce przed wejściem w życie tych przepisów. Co do zasady przyjmuje się, że jeżeli ustawodawca nie wprowadza regulacji intertemporalnej zastosowanie ma zasada bezpośredniego działania ustawy nowej, także do stosunków zaistniałych przed wejściem w życie nowej regulacji prawnej. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że ustawodawca może ustanowić zasadę bezpośredniego działania nowego prawa, ale wyłącznie w sytuacji gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (tak postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 8 stycznia 2013 r. sygn. akt P 48/11). Ustawodawca bowiem przyjmując rozwiązania w zakresie kwestii intertemporalnych jest ukierunkowany określonymi regułami mającymi umocowanie w wynikającej z art. 2 Konstytucji, zasadzie zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa. Reguły te związane są z zasadami ochrony praw nabytych, poszanowania interesów w toku, pewności prawa i niedziałania prawa wstecz.

W przedmiotowej sprawie jednak, w ocenie Sądu, ustawodawca przyjmując rozwiązanie bezpośredniego działania prawa nowego, nie naruszył wymienionych zasad jak i interesu jednostki. Należy mieć na względzie fakt, że stan prawny, w którym brak było precyzyjnej regulacji dotyczącej opłaty za udzieloną koncesję na kolejny okres w ustawie o radiofonii i telewizji, występował jedynie w okresie od 3 sierpnia 2012 r., kiedy po roku od wydania, wszedł w życie wyrok Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 9/09, stwierdzający niezgodność z Konstytucją dotychczasowych przepisów w tej materii, do 22 listopada 2012 r., kiedy weszła w życie nowelizacja ustawy o radiofonii i telewizji. Dodać należy, że Skarżący posiada koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", Nr [...] z [...] lipca 2010 r., która ma wygasnąć w 2020 r. Sytuacja prawna Skarżącego w przedmiotowej materii została ukształtowana w oparciu o przepisy prawa obowiązujące przed 3 sierpnia 2012 r., a regulacja prawna, która weszła w życie 22 listopada 2012 r., w żadnym aspekcie nie pogorszyła tej sytuacji Skarżącego. Trudno zatem zgodzić z twierdzeniem Skarżącego, że zaistniała zmiana prawa materialnego powoduje dla niego niekorzystne skutki, tym bardziej, że organ pozytywnie rozpatrzył wniosek Skarżącego z [...] sierpnia 2012 r., udzielając koncesję na kolejny okres od 2020 r. do 2030 r.

Sąd zgadza się z tezą Skarżącego, że system prawa nie może mieć luk. Przyjęta przez ustawodawcę w ustawie z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, zasada bezpośredniego działania nowych przepisów wypełniła tę lukę, zapewniając ciągłość regulacji obowiązującej przed 3 sierpnia 2012 r. i po 22 listopada 2012 r., co nie miało negatywnego skutku na sytuację prawną podmiotów gospodarczych.

Dlatego też w ocenie Sądu, organ opierając swoje rozstrzygnięcia obu instancji na przepisach ustawy o radiofonii i telewizji, uchwalonych ustawą z dnia 10 października 2012 r., o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, nie naruszył art. 2 w związku z art. 8 Konstytucji RP.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) oddalił skargę jako niezasadną.