Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 211/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... grudnia 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] lipca 2011 r., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie H. nr [...] nr poświadczenia rejestracji [...] poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ II instancji przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne :

W dniu [...] maja 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w lokalu B. u M., ul. S., K. i ujawnili dwa włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier należące do Spółki z o.o. P., posiadającej zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r.

Funkcjonariusze Służby Celnej do kontroli wybrali automat H. nr [...] nr poświadczenia rejestracji [...] i przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment, który wykazał, że na tym automacie były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 poz. 612, z późn. zm).

Z powyższych czynności sporządzono protokół. Kontrolujący ustalili w drodze eksperymentu na przedmiotowym automacie, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (0,50 zł) dla automatów o niskich wygranych i wynosi odpowiednio dla wyżej wymienionego automatu - 10 zł.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a po jego przeprowadzeniu wydał decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r., którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie 12.000 zł.

Pismem z dnia [...] lipca 2011 r. (data stempla pocztowego – [...] lipca 2011 r.), Strona, reprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie .

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania rozstrzygnięcia przez uprawniony organ rejestrowy w sprawie dotyczącej cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. (poprzedni numer sprawy [...]) Naczelnik Urzędu Celnego w P. umorzył postępowanie wszczęte z urzędu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu z uwagi na fakt wygaśnięcia rejestracji (postepowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu stało się bezprzedmiotowe).

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w W. podjął z urzędu postepowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a po jego przeprowadzeniu uznał, iż odwołanie wniesione przez Spółkę nie zasługuje na uwzględnienie. Przypomniał jednak, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Stosownie do art. 91 ustawy o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3. Dlatego w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automacie należącym do Strony powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w W. wykorzystał w niniejszym postępowaniu materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, tj. opinię z dnia [...] listopada 2010 r. dotyczącą sygn. akt [...] sporządzoną przez biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w B. dr inż. A.C. dotyczącą badania automatu.

Biegły sądowy stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ przypomniał, że od dnia 1 stycznia 2010 r., na mocy art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), co oznacza, że od 1 stycznia 2010 r., o czym stanowi art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowe] wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł".

Zebrany przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. materiał dowodowy, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w W. niezbicie wskazuje na fakt urządzania przez Spółkę gier na spornym automacie do gry za wyższe niż maksymalne stawki za udział w jednej grze niezgodne z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Artykuł 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z ust. 3 cytowanego przepisu wynika, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dodatkowo zgodnie z art. 89 ustawy o grach hazardowych:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.".

Ponadto, stosownie do treści art. 141 ustawy o grach hazardowych: "W odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

3. Gier na automatach w salonach gier na automatach;

4. Gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2".

Zatem od dnia 1 stycznia 2010 r., w świetle art. 141 pkt 2 ww. ustawy, gry na automatach o niskich wygranych urządzane w punktach gier na automatach o niskich wygranych uznane zostaną za takie gry tylko w sytuacji, gdy będą spełniać wymogi przepisów od art. 129 do art. 140 ustawy o grach hazardowych.

Organ podkreśla, że z uwagi na wygaśnięcie z mocy prawa rejestracji przedmiotowego automatu niemożliwe było uzyskanie opinii jednostki badającej.

Stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zawarta w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych definicja gier na automatach precyzuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W związku z faktem, że gry na automacie niespełniającym definicji automatu o niskich wygranych prowadzono poza kasynem, to stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2, na urządzającego grę hazardową bez koncesji poza kasynem gry należało nałożyć karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła P. Sp.zo.o. W K. zarzucając jej:

związanie odpowiedzialności skarżącej z urządzeniem gier na automacie poza kasynem, która to działalność sankcjonowana oraz przypisana do niej norma sankcjonująca nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23/12/2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamentu i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19/07/2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

naruszenie przepisu art. 122 oraz art. 187 § 1 o.p., poprzez oparcie ustaleń faktycznych na środkach dowodowych, które nie są wystarczające dla stwierdzenia działania spornego automatu z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h., w szczególności poprzez przeprowadzenie eksperymentu w trybie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej pomimo braku uzasadnionych podstaw do jego przeprowadzenia, następnie pominięcie procedury zakwestionowania prawidłowości funkcjonowania automatu w trybie cofnięcia poświadczenia rejestracji i przy braku przeprowadzenia jego badania przez upoważnioną jednostkę badającą (tj. w sprzeczności z procedurą przewidzianą w art. 23b u.g.h.);

naruszenie przepisu art. 121 § 1, art. 123 § 1 oraz art. 129 o.p., polegające na przeprowadzeniu w odniesieniu do warunków technicznych automatu dowodu z opinii biegłego, który nie jest uprawniony do wykonywania takowych badań, a nadto jej wykonanie poza właściwym postępowaniem, tj. w postępowaniu karnym, w którym Skarżąca nie była stroną, co w znacznym stopniu ograniczało możliwości ochrony jej interesów;

naruszenie przepisu art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 o.p., poprzez wydanie decyzji zawierającej nieprecyzyjną podstawę prawną, wymienienie jako podstawy przepisów nie mających zastosowania do sytuacji prawno-faktycznej skarżącej, a nadto wskazanie w treści jej sentencji stanu faktycznego sprzecznego z przywołaną w decyzji podstawą prawną;

błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę decyzji, polegający na uznaniu, że sporny automat pozwalał na grę za stawki wyższe i uzyskiwanie wygranych wyższych, aniżeli wynikające z treści art. 129 ust. 3 u.g.h., podczas gdy w rzeczywistości automat rzeczonego przepisu nie naruszał, wypełniając tożsamą definicję, która uprzednio zawarta była w treści art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i uzyskując poświadczenie rejestracji na mocy przepisów ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 03/06/2003 w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, które kwalifikowało automat jako automat o niskich wygranych pomimo możliwości tzw. kontynuacji gry i przy braku istnienia jakichkolwiek przepisów nakazujących weryfikację prawidłowości działania automatu po wejściu w życie u.g.h.;

naruszenie przepisu art. 141 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h polegające na ich zastosowaniu, w sytuacji, w której działalność Skarżącej nie mogła zostać uznana za naruszającą którykolwiek z przepisów art. 129 - 140 u.g.h., co warunkowało możliwość wymierzenia kary pieniężnej.

Podnosząc powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S.;

- zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje :

Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że Skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej.

Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli, skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatów do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej (sentencji) kontrolowanego rozstrzygnięcia nie wskazano wprawdzie art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Działanie takie nie miało jednak wpływu na prawidłowość i legalność kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektora IC. Brak wyraźnego wskazania stosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego nie stanowi o bezwzględnej konieczności wydania przez sąd orzeczenia kasatoryjnego, w sytuacji w której przepisy te, po pierwsze: prawidłowo przywołano w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, po wtóre funkcjonowały one i nadal funkcjonują w porządku prawnym. Sygnalizowane w tym zakresie i zarzucane w skardze naruszenia art. 124 O.p. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek, którymi organ kierował się w postępowaniu nie ma wpływu na istotę rozstrzygnięcia. Nie podważa też zaufania do organów państwa w sposób nakazujący uchylenie kontrolowanej decyzji.

Za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). W przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na wcześniej przywołaną treść art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji z [...] sierpnia 2006 r. nr [...], wydane na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Opisane już w części historycznej uzasadnienia dowody w postaci oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego A.C. wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu sporny automat do gry H. nie jest w rzeczywistości automatem do gier o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że Skarżąca urządzała gry na automacie, który nie posiadał cech automatów do gier o niskich wygranych. Zatem Skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Sąd zauważa, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., czego zdaje się oczekiwać Skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie. Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatów formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmujących faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Skarżący podkreśla konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 tej ustawy) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz z poprzedzonej oględzinami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego opinii wynika, że wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć kwotę 60 zł a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od kwoty 0,50 zł.

Sąd podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sprawie oczywistej, w której automat o niskich wygranych przyjmuje i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii, organy celne nie mają powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz.

Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment i opinię biegłego (por.: dotyczący tej m.in. kwestii wyroki NSA z 18 września 2015 r., II GSK 1592/15; z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Tym samym za niezasadny należy uznać formułowany w skardze zarzut naruszenia art. 180 O.p. poprzez niesłuszne niedopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów. Wskazać należy, iż dowód przeprowadzony przez organ celny był dopuszczalny i nie naruszył zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych.

Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech spornego automatu H. tylko tego automatu.

Należy podkreślić, że w sprawie wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem było konsekwencją ustalenia braku dołożenia należytej staranności w prowadzonej działalności, co doprowadziło w dniu kontroli do sytuacji, w której automat nie spełniał warunków ich rejestracji, tj. przestał być automatem do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie automatów, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia stanowi podstawę do wymierzenia kary.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z przywołanego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenia były niezbędne, gdyż w sprawie (zdaniem sądu rozpoznającego sprawę) art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonej decyzji. W sprawie zastosowanie znalazły przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające Stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W tym kontekście sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015 r. (por. m.in. II GSK 1593/15, II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie sądu, zgodnie z tym co wskazano wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.). Aktualnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015 r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015 r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015 r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się, że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanym wyroku z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których Strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sądu może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając wskazane uwagi na względzie wypada stwierdzić, że organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Należy także zauważyć, że z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że w sytuacji, w której Strona urządzałaby gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (co w sprawie nie miało miejsca) nie mogłaby skutecznie powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie prawa. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, zgodnie z którym nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, wskazanych w skardze. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały Stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie sądu organy podatkowe podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Mając wskazaną okoliczność na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.