Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1173/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 221,  art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 48 ust. 1,  art. 135 ust. 1 w zw. z  art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Siudyka, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant st. sekr. sąd. Aleksandra Doruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie gier losowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. nie uwzględnił odwołania skarżącej "A" Spółka z o. o. w S. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...], którą odmówiono dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w zakresie wnioskowanej zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Jako podstawę prawną wydanej decyzji wskazano art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa(t. j. Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm., w skrócie O.p.), art. 48 ust. 1, art. 135 ust. 1 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540, w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu organ podniósł, że Dyrektor Izby Skarbowej udzielił decyzją z dnia [...] r. nr [...] skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa [...] ustalając nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...] r.

Następnie decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., na wniosek przedsiębiorcy z [...] r. zmienił decyzję pierwotną w pkt 5 określającym nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] r. na dzień [...] r.

Jak wyjaśniono w uzasadnieniu decyzji zmiana organu koncesyjnego była konsekwencją wprowadzonej w życie dniu 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), która mocą art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych (art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych) na dyrektorów izb celnych. Następnie w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która w art. 118 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednocześnie art. 8 stanowi, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa.

Pismem z dnia [...] r. Spółka "A" wystąpiła z kolejnym wnioskiem o zmianę przedmiotowego zezwolenia poprzez wydłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności do dnia [...] r., gdyż do tej pory uruchomiła tylko [...] punktów gier z [...] wskazanych w Załączniku nr 1 do zezwolenia. Jako uzasadnienie wniosku wskazała zmianę stanu prawnego, ogólną sytuację gospodarczą, wzrost podatku od gier, niską świadomość prawną właścicieli władających lokalami, rotację działalności placówek gastronomicznych, handlowych i usługowych oraz konkurencją ze strony nielegalnego hazardu.

Kolejną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej odmówił Spółce "A" zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie – przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności na dzień [...] r. W uzasadnieniu wskazano, że ustawa o grach hazardowych pozwala na dokonywanie zmian w zezwoleniu na zasadach w niej określonych. Zgodnie z brzmieniem art. 135 u.g.h. "zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem jej wejścia w życie mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3". Natomiast art. 48 u.g.h. stanowi, że "podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy".

Mając zatem na względzie powyższe kryteria, które są jednoznaczne oraz fakt jednokrotnego już przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności wynikającej z zezwolenia z dnia [...] r. organ stwierdził brak podstaw prawnych do kolejnego przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i odmówił pozytywnego rozpatrzenia wniosku.

W odwołaniu skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy czyli przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o dalsze [...] miesięcy, licząc od [...] r. zarzuciła organowi naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569)- art. 34 , art. 49 , art. 56 tego Traktatu - w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

- naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego: art. 2 – ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych i przyzwoitej legislacji, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji – zasady proporcjonalności, art. 2 w związku z art. 61 Konstytucji – zasady zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego, art. 7 i art. 123 ust. 1 Konstytucji – zasady legalizmu.

W uzasadnieniu podkreślono, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczna z głównymi zasadami Traktatowymi -art. 34, art. 49 i art. 56, a ponadto narusza Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L 24 z 21.7.1998, str. 37), zgodnie z którą Polska zobowiązana była do notyfikacji przepisów technicznych. Narusza także zasady prawidłowej legislacji a odmowa zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym przysługuje nie tylko sądom, ale również organom administracji państwowej, co nie jest ich uprawnieniem, lecz ich obowiązkiem .

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu stwierdził, że przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, określonego w koncesji lub zezwoleniu, o którym mowa w art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest instytucją samoistną, której regulacja prawna nie budzi wątpliwości. Organ za nieuzasadnione uznał także zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską w związku z zasadą proporcjonalności, pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa unijnego, jak również zarzut, iż zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu jako zawierającego przepisy techniczne - wbrew wymogom Dyrektywy nr D98/34/WE nie notyfikowano w Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jako akt prawny została uchwalona zgodnie z zasadami określonymi w Konstytucji RP i podpisana przez Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej. W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych postanowień Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż orzekanie w tej kwestii należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której pełnomocnik strony skarżącej powtórzył zarzuty odwołania oraz zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, to jest przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, że ma zastosowanie w sytuacjach nadzwyczajnych i niezawinionych, a w konsekwencji niezastosowanie art. 253a O.p.,

- rażące naruszenie procedury, mające zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 O.p. poprzez zaniechanie należytego rozpoznania sprawy, art. 201 § 1 pkt 2 i § 3 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1, art. 122 i art. 123 § 1 O.p. przez zaniechanie wyjaśnienia kwestii incydentalnych, wniosków dowodowych, wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy.

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak i rozważenie wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem prawnym o zgodność art. 48 ust. 1 w zw z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją. Nadto w ocenie strony skarżącej, pominięcie w sentencji zaskarżonego orzeczenia art. 210 §1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej, dyskwalifikuje wydane orzeczenie, gdyż nie znając zastosowanego przez organ odwoławczy przepisu materialnego, nie sposób sprawdzić, czy zastosowany on został w prawidłowy sposób.

Również sposób działania organu celnego, prowadzący do odmowy zastosowania art. 48 ust. 1 u.g.h., który wszedł w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., nie może zyskać akceptacji. Tym bardziej, że wcześniej obowiązująca ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych nie przewidywała wprost takiej zmiany zezwolenia. Możliwa była ona jedynie na podstawie art. 155 Kpa, który nie zawiera ograniczeń ilościowych. Powyższe dowodzi, ze poprzednia regulacja była dla wnioskodawcy korzystniejsza a za uwzględnieniem wniosku przemawia także interes strony i interes publiczny.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji podkreślono, że inicjatywa w tym zakresie należy do ministra finansów i jeżeli on tej procedury nie wdrożył, to znaczy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera zapisów technicznych, które wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. Nie narusza również swobody Unii Europejskiej w zakresie przepływu towarów, przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. Jako niezasadne uznano również zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji, gdyż nie została ona uchylona ani zmieniona przez Trybunał Konstytucyjny.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów proceduralnych, organ wskazał na ich bezpodstawność, tym bardziej, że pierwsze przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności miało miejsce już pod rządami ustawy o grach hazardowych w oparciu o jej art. 48 ust.1.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw, gdyż przedmiotowa decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz.1270, w skrócie p.p.s.a.).

Okolicznością bezsporną są ustalenia faktyczne. Dyrektor Izby Skarbowej w dniu [...]r. wydał decyzję zezwalającą skarżącej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. W pkt. 5 przedmiotowej decyzji nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ustalony został na dzień [...] r.

Termin ten, na wniosek skarżącej z [...] r. był przedłużony do dnia [...] r. decyzją z dnia [...] r.

Skarżąca, pomimo przedłużania terminu określonego w zezwoleniu na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w dniu [...] r. złożyła drugi z kolei wniosek o przedłużenie tego terminu wskazując jako podstawę żądania art. 48 ust. 1 w związku z art. 129 i art. 135 ust. 1 u.g.h i art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27).

Podkreślić należy, że wniosek zarówno pierwszy, jak i drugi został złożony w dacie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i dotyczył zmiany decyzji ostatecznej tj. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. czyli pod rządami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. Okoliczność ta ma istotne znaczenie z punktu widzenia przepisów, które miały zastosowanie w postępowaniu wszczętym przedmiotowym wnioskiem.

W pierwszej kolejności należało jednak rozważyć zasadność odmowy uwzględnienia wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Stanowi on, że sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym, z uwagi na skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz skierowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu pytania do Trybunału Konstytucyjnego. Zawieszenie postępowania na tej podstawie prawnej może nastąpić tylko wówczas, gdy zostaną spełnione przesłanki wymienione w tym przepisie.

W sprawie niniejszej spór dotyczył możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności gospodarczej dla prowadzenia której zezwolenie zostało wydane pod rządami uchylonej ustawy. Wnioski o przedłużenie tego terminu zostały natomiast złożone pod rządami ustawy o grach hazardowych. Jak wskazano wyżej, organy odmówiły dokonania zmiany decyzji, na mocy której udzielono skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres sześciu lat, która to zmiana miała polegać na zmianie terminu ostatecznego uruchomienia wszystkich punktów gier. Organy powołały się w podstawie prawnej na art. 135 ust. 1 i art. 48 ust. 1 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm.), zwanej dalej "ustawą". Zastosowały zatem ustawę nową, obowiązującą w dacie złożenia wniosków. Takie działanie Sąd uznał za prawidłowe.

Należy też zauważyć, że pytania prawne, które skierowane zostały do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez sądy administracyjne, dotyczyły innych sytuacji faktycznych, opartych na innych podstawach prawnych, a mianowicie:

- w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10 pytanie brzmiało: "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", przy czym podstawą prawną odmowy zmiany decyzji był art. 138 ust.1 ustawy;

- w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 pytanie brzmiało: "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry", przy czym podstawą prawną odmowy zmiany decyzji był art. 135 ust. 2 ustawy;

- w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10 pytanie brzmiało: "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", przy czym podstawą prawną odmowy zmiany decyzji był art. 129 ust. ustawy.

Nie sposób nie zauważyć, iż żadne z postawionych pytań nie dotyczy przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Dokładna analiza uzasadnień wszystkich trzech przytoczonych powyżej pytań prawnych (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl) pozwala na stwierdzenie, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu. Innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów, gdyż nowe uregulowania prawne są mniej korzystne dla podmiotów wykonujących usługę przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych. Nie było wobec tego podstaw do zawieszenia postępowania na mocy art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., bowiem rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależało od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Do tożsamego wniosku prowadzi analiza pytania prawnego przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10: "Czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które- w zaufaniu do dotychczasowych przepisów – rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych."

Wracając do meritum niniejszej sprawy przypomnieć należy, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. z 2004 r. Dz. U. Nr 4, poz.27 ze zm.) stanowiła w art. 34 ust. 1 pkt 7, że "zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności." Z kolei z art. 36 ust. 5 powyższej ustawy wynikało, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych, zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Przywołane wyżej przepisy ustawy dowodzą, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, takie jakie wydano na rzecz skarżącej, wygasają w przypadku nie podjęcia działalności objętej zezwoleniem w terminie roku od dnia udzielenia. W tym kontekście za gołosłowne należało uznać stanowisko skarżącej, że tego rodzaju decyzje mogły być zmieniane w zakresie ostatecznego terminu rozpoczęcia działalności w trybie art. 155 K.p.a. Takiej zmianie sprzeciwiał się w bowiem art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. jako przepis szczególny. Zgodnie bowiem z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów ustawy nie wynika, by do zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należało stosować przepisy K.p.a.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie byłaby też możliwa zmiana zezwolenia w trybie art. 253a § 1 O.p., gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych regulują kwestie zmiany zezwolenia w przedmiotowym zakresie w taki sposób, że przewidują wygaśnięcie zezwolenia w przypadku nie rozpoczęcia działalności, dopuszczając jednorazowe przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności.

Należy też wskazać, że wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych unormowania w omawianym zakresie są, wbrew twierdzeniom skargi, korzystniejsze dla osób, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przed jej wejściem w życie. Przepisy nowej ustawy przewidują bowiem, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu, zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której nie podjęto działalności (art. 48 ust. 2) oraz dają możliwość przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy (art. 48 ust. 1).

Skarżąca, co było niesporne, skorzystała już z możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu – [...] r., bowiem termin ten został jej przedłużony decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. - do [...] r.

Wobec powyższego odmowa dokonania kolejnej zmiany zezwolenia w zakresie zmiany terminu ostatecznego uruchomienia wszystkich punktów gier była zasadna.

Odnosząc się do dalszych twierdzeń skargi wskazać należy, że skarżąca błędnie wywodzi, że "ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) jest przepisem technicznym". Ustawa ta może zawierać przepisy techniczne, ale przepisem technicznym nie jest. Nie jest nim również art. 48 ust. 1 ustawy.

Art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) stanowi, że "do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...)

"przepisy techniczne": specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Definicja ta wskazuje, że "przepisy techniczne" obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5".

Regulacje ustawy o grach hazardowych w części, w której dotyczą one gier na automatach o niskich wygranych nie odnoszą się do usług, o których mowa w Dyrektywie 98/34, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej Dyrektywy.

Omawiany przepis ustawowy nie zakazuje też produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a możliwość jedynie jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków.

Zezwolenia czy koncesji udziela się na podstawie danych ściśle określonych przepisami prawa, które podlegają weryfikacji w momencie udzielania zezwoleń czy koncesji, wobec czego istotne jest, by rozpoczęcie faktycznej działalności na ich podstawie było jak najbardziej zbliżone w czasie z datą wydania zezwoleń czy koncesji.

Wobec powyższego przepisy powołane w podstawie prawnej rozstrzygnięcia w zakresie, w jakim odnoszą się do zmiany zezwolenia – przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności - nie można uznać za przepisy techniczne. Tym samym zarzuty skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE są w niniejszej sprawie chybione. W konsekwencji niezasadne są też zarzuty naruszenia przepisów przywołanej Dyrektywy.

Brak jest również podstaw do uznania, że organy prowadziły postępowanie z naruszeniem prawa procesowego i wydały decyzje w sposób nie budzący zaufania do organu, co zarzucała skarżąca. Zauważyć należy, że Dyrektor Izby Celnej w decyzji z dnia [...] r. oraz w decyzji z [...] r. wskazał jako podstawę prawna rozstrzygnięcia art. 48 ust. 1 u.g.h. i wyjaśnił dlaczego ma on w sprawie zastosowanie wskazując na przepisy przejściowe zawarte w ustawie o grach hazardowych.

Niezasadne są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Sąd odmiennie niż skarżąca nie dopatrzył się w niniejszej sprawie złamania zasad demokratycznego państwa prawnego, złamania zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej ani niezgodnego z prawem ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił stanowisko wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, w Gorzowie, w Krakowie i Gdańsku zawarte w wyrokach sygn. akt II SA/Ke 91/11, sygn. akt II SA/Go 779/11 z 8 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Gd 351/11 z 17 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Bk 448/11 z 11 sierpnia 2011 r. czy III SA/Kr 1368/10 z 22 września 2011 r. zgodnie z którym z wykładni art.48 ust.1 ustawy o grach hazardowych wynika jednoznacznie, że " możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności określonego w udzielonym zezwoleniu. Tym samym nie sposób uznać, że zwłaszcza kilkukrotne przedłużanie tego terminu, dokonane jeszcze pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może skutkować odmową uwzględnienia wniosku o przedłużenie tego terminu rozpoznawanego na podstawie przepisów o grach hazardowych. Podzielenie powyższego stanowiska (...) stwarzałoby sytuację, w których część podmiotów mogłaby jedynie uzyskać jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy a inne, którym zezwolenia udzielono w latach poprzednich mogłoby skorzystać z takiej możliwości po raz kolejny, co w konsekwencji przeczyłoby zasadzie określonej w art.48 ustawy o grach hazardowych – jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności."

Reasumując należy stwierdzić, tak jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1832/10 (orzeczenia.nsa.gov.pl), że "termin rozpoczęcia działalności może być przedłużony tylko raz na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, który należy liczyć od terminu rozpoczęcia działalności wskazanego w koncesji lub w zezwoleniu, a nie od daty wydania decyzji " wydłużającej" termin do rozpoczęcia działalności".

Sąd orzekający w niniejszej sprawi w całości podziela powyższe stanowisko. Zauważyć także, że art. 35 ust.1 pkt. 7 ustawy o grach i zakładach, a w szczególności użyte w nim pojęcie "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności", o którym mowa w tym przepisie należy interpretować, zgodnie z wykładnią przedstawioną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, "że w tym terminie należy rozpocząć działalność we wszystkich punktach wskazanych w zezwoleniu." Skarżąca do chwili złożenia drugiego wniosku rozpoczęła działalność w [...] z [...] punktów wskazanych w Załączniku nr 1 do Zezwolenia. Taką samą liczbę uruchomionych punktów wskazała w pierwszym wniosku.

Zauważyć należy, że Dyrektor Izby Celnej w decyzji z dnia [...] r. oraz w decyzji z [...] r. wskazał jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 48 ust. 1 u.g.h. i wyjaśnił dlaczego ma on w sprawie zastosowanie wskazując na przepisy przejściowe zawarte w ustawie o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.