Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1156/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust.2, 3 i 4
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 §1 i 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1543/14 w sprawie ze skargi [A] w W. na decyzję Głównego Inspektor Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od [A] w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 1.800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1543/14 oddalił skargę Fundacji A [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych i nałożenia kary pieniężnej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia [...] lutego 2012 r. zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a P.f., polegającego na prowadzeniu reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego za pomocą folderu informacyjnego Fundacji A oraz umieszczenia w witrynach aptek plakatu "Program pomocy finansowej przy zakupie leków". W dniu dnia [...] czerwca 2013 roku Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Warszawie wydał decyzję, którą:

1. umorzył postępowanie w zakresie nakazania w drodze decyzji zaprzestania przez skarżącą prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w [...] za pomocą gazetki "Folder Informacyjny Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" oraz umieszczonego w witrynach apteki plakatu "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków",

2. stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez Fundację A poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej A przy ul. C. w W. oraz jej działalności za pomocą gazetki ""Folder Informacyjny Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" oraz umieszczonego w witrynach apteki plakatu informującego o możliwości skorzystania z pomocy finansowej przy zakupie leków nakazując zaprzestania jej prowadzenia,

3. nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000 zł. Organ pierwszej instancji ustalił, że skarżąca wydawała "Folder Informacyjny Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków i Suplementów Diety", plakat "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków" oraz gazetkę oznaczoną jako "Folder Informacyjny. Program Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety". Organ zwrócił uwagę na okoliczność, że Fundacja sama przyznała, że informuje pacjentów za pośrednictwem folderu informacyjnego, gdzie i jakie dofinansowanie pacjent może otrzymać w danym miesiącu. W ocenie organu, czytelnik ww. materiałów dowiaduje się z nich o cenie produktów (po dofinansowaniu przez Fundację), która obowiązuje we wskazanych aptekach. Tymczasem zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego informowanie w gazetkach o cenach w aptekach stanowi zabronioną reklamę apteki, gdyż dyspozycja tego przepisu wyraźnie i jednoznacznie wskazuje, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Taki zapis oznacza, że każda informacja, która nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, jest reklamą, bez znaczenia jest sposób udostępniania (rozpowszechniania) materiałów reklamowych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2014 roku nr [...], wydaną po rozpoznaniu odwołania wniesionego od decyzji organu I instancji, utrzymał w mocy decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie z dnia [...] czerwca 2013 roku W uzasadnieniu decyzji podkreślił, że art. 94 a ust. 1 P.f. wprowadza całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych. Podmioty prowadzące działalność handlową prezentują swoją ofertę poprzez wydawanie katalogów, gazetek w których umieszczane są adresy poszczególnych placówek, w których można nabyć prezentowane w gazetce towary. Kwestionowana gazetka nie odbiega w formie od tego modelu i tak jest postrzegana przez przeciętnego konsumenta. Informacja dotycząca dofinansowania zakupu produktów leczniczych i suplementów diety jest niczym innym jak ofertą rabatową i ma na celu zachęcenie konsumentów do skorzystania z usług aptek, w których dostępna jest oferta. Zdaniem organu, powyżej opisany "Folder" jest zatem reklamą aptek, których adresy zostały umieszczone na ostatniej stronie, a działania strony, które polegają na dofinansowaniu osobom najuboższym zakupu leków ma jedynie na celu obejście ustawowego zakazu reklamy aptek. Dofinansowanie obowiązuje jedynie w aptekach działających pod nazwą A - czyli taką samą jak nazwa Fundacji, co w ocenie organu odwoławczego, ma na celu spowodowanie u konsumentów skojarzenia treści folderu A z ofertą handlową aptek, działających pod nazwą A i zachęcenie ich do skorzystania z usług tych aptek. Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że dofinansowanie ma na celu niesienie pomocy najuboższym, gdyż oferta obniżenia ceny jest skierowana do wszystkich pacjentów apteki, zarówno ubogich jak i zamożnych. Jego zdaniem działania Fundacji polegające na informowaniu o obowiązującej ofercie dofinansowania do zakupu leków i suplementów diety należy uznać za prowadzenie reklamy aptek wymienionych w folderze. Za działania reklamowe należy również uznać wywieszanie w witrynie apteki plakatu, informującego o możliwości nabycia leków i suplementów diety po obniżonych cenach, określanych, jako dofinansowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wniesioną przez Fundację A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 roku wskazał, że kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje, czy organ administracji prawidłowo ustalił i ocenił zgromadzony w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy uznając, że Fundacja A naruszyła zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że prowadziła - za pomocą Folderu Informacyjnego Fundacji A Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków - reklamę aptek sieci A - wymienionych w folderach oraz za pomocą plakatu, wywieszanego w witrynach aptek, informującego o możliwości skorzystania z dofinansowania.

W ocenie Sądu I instancji, organ prawidłowo ustalił, że Fundacja A naruszała zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że wydawała gazetkę "Folder Informacyjny Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" (tzw. "Program") oraz plakat "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków". Czytający te materiały uzyskiwał w nich informację, gdzie i jakie "dofinansowanie" w aptekach sieci A pacjent może otrzymać w danym miesiącu. Fundacja sama potwierdziła, że informuje pacjentów za pośrednictwem folderu informacyjnego, gdzie (czyli w aptekach sieci A) i jakie dofinansowanie (przez Fundację A) pacjent może otrzymać w danym miesiącu. W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że w konsekwencji powyższego osoba czytająca powyższe materiały dowiaduje się z nich de facto o obniżonej cenie produktów sprzedawanych przez wskazane apteki sieci A (po "dofinansowaniu" przez Fundację A). Nie budzi zatem zastrzeżeń ocena, że taka forma reklamy działalności aptek sieci A – poprzez ich "dofinansowanie" przez skarżącą - zachęcała klientów do skorzystania z usług aptek wymienionych w folderze i plakacie. W ocenie Sądu, informacja dotycząca "dofinansowania" przez skarżącą zakupu produktów leczniczych i suplementów diety sprowadza się de facto do przekazu o ofercie rabatowej i ma na celu zachęcenie konsumentów do skorzystania z usług aptek, w których dostępna jest oferta Fundacji. Sąd podzielił ustalenia organu, że powyżej opisany "Folder" jest reklamą wymienionych w nim aptek, których adresy zostały umieszczone na jego ostatniej stronie. Sąd wskazał, że oferta "dofinansowania" przez Fundację skierowana jest do wszystkich klientów, którzy dokonają zakupu wyłącznie w tych aptekach. Potwierdza to § 2 pkt 4 Umowy pośrednictwa z 1 stycznia 2012r., z której wynika "pomoc finansowa" wyłącznie dla klientów aptek sieci A, bowiem zleceniobiorcy działają poprzez apteki tej sieci. Zatem mija się z prawdą twierdzenie skarżącej w piśmie jej pełnomocnika z 19 marca 2012r., że Program otwarty jest dla innych aptek i na to pismo powołuje się także w piśmie z 10 maja 2012r. (do którego dołączono Umowę pośrednictwa). W ocenie Sądu, twierdzenie skarżącej, że jej działania polegają na dofinansowaniu zakupu leków osobom najuboższym, zostało prawidłowo przez organ ocenione jako mające na celu obejście ustawowego zakazu reklamy aptek. Poza sporem jest bowiem, że oferta obniżenia ceny skierowana jest do wszystkich pacjentów apteki, zarówno ubogich jak i zamożnych. Logiczna jest także uwaga organu, że skoro owo "dofinansowanie" obowiązywało jedynie w aptekach działających pod nazwą A - czyli taką samą jak nazwa Fundacji, niewątpliwie ma to na celu spowodowanie u konsumentów skojarzenia treści folderu Fundacji A z ofertą handlową aptek, działających pod nazwą A, a w konsekwencji zachęcenie do skorzystania z usług tych aptek. Zdaniem Sądu, stwierdzone w toku postępowania administracyjnego działania Fundacji, polegające na informowaniu o obowiązującej ofercie dofinansowania do zakupu leków i suplementów diety należy uznać za prowadzenie reklamy aptek wymienionych w folderze. Za działania reklamowe należy również uznać wywieszanie w witrynie apteki plakatu, informującego o możliwości nabycia leków i suplementów diety po obniżonych cenach, określanych jako dofinansowanie. Niesłuszny, zdaniem Sądu I instancji, jest zarzut naruszenia przez organ art. 129 b w zw. z art. 94a P.f., poprzez nałożenie kary pieniężnej przy jednoczesnym braku nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Art. 94a ust. 3 P.f. w razie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy obliguje wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do nakazania w drodze decyzji zaprzestania jej prowadzenia. Organ I instancji stwierdził naruszenie zakazu reklamy przez skarżącą w aptekach wymienionych w pkt 1, po czym – w toku prowadzenia postępowania w tej sprawie ustalił, że strona zaprzestała tego działania co do części aptek. W tej sytuacji prawidłowo stwierdził fakt naruszenia zakazu reklamy aptek, ale z uwagi na zaprzestanie co do części aptek, postępowanie w zakresie - "nakazania w drodze decyzji zaprzestania" - stało się bezprzedmiotowe. Z tego względu prawidłowe było umorzenie w tej części postępowania na podstawie art. 105 §1 k.p.a. Jednakże już sam fakt ustalenia, że w toku postępowania takie działanie miało miejsce, bowiem strona za pomocą Folderu Informacyjnego Fundacji A "Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków" oraz plakatu informującego o możliwości skorzystania z dofinansowania, wywieszonego w witrynach apteki - prowadziła reklamę aptek wymienionych w folderach, uzasadniał uwzględnienie tej okoliczności przy nałożeniu kary pieniężnej. W ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił w trakcie postępowania i ocenił, że nadal jest prowadzona reklama apteki zlokalizowanej w Wyszkowie, dlatego zasadnym było nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki. WSA nie podzielił także zarzutów skarżącej dotyczących wysokości nałożonej kary pieniężnej. Zdaniem Sądu, prawidłowa jest ocena organu odwoławczego, że kwota 20 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie naruszenia zakazu reklamy 9 aptek wymienionych w sentencji pkt III decyzji. Sąd uznał, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję tej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Sąd wskazał, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W ocenie Sądu, organ zatem prawidłowo, co do stopnia, okresu i okoliczności naruszenia ustalił i ocenił, że prowadzona przez stronę reklama dziewięciu aptek zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego miała miejsce co najmniej od 1 marca 2012 r. do końca lutego 2013r. i polegała na naruszeniu "zakazu reklamy aptek poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w [...], za pomocą gazetki "Folder Informacyjny Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" oraz umieszczonego w witrynach apteki plakatu "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków". Stwierdził ponadto, jako okoliczność dodatkowo obciążającą, że strona dopuściła się już uprzednio naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Powołał się na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013 r. znak: [...], utrzymującą w mocy decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. W tych okolicznościach, kolejne naruszenie zakazu reklamy aptek i jego zakres, obejmujące aż 9 aptek stanowiło, zgodnie z art. 129b ust. 2 P.f., przesłankę ustawową do podwyższenia kary. W ocenie Sądu, kara w wysokości 20 000 zł nie tylko jest karą adekwatną, ale i niewygórowaną, bowiem nie przekracza nawet połowy wysokości zagrożenia (50.000 złotych). Skarżąca już po wydaniu decyzji przez Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki - z rygorem natychmiastowej wykonalności - nadal prowadziła reklamę, co świadczy, jak trafnie ocenił organ, o lekceważeniu przez nią zarówno obowiązujących przepisów prawa jak i wydanych wobec niej decyzji administracyjnych.

Zdaniem Sądu, nie ma racji skarżąca, że organ był zobowiązany do dokładnego ustalenia czasookresu prowadzenia zakazanej reklamy. Czasokres trwania działalności reklamującej apteki może mieć wyłącznie wpływ na podwyższenie bądź złagodzenie wysokości kary, a nie na fakt podważenia poczynionych prawidłowo ustaleń, co do samego faktu naruszenia przez skarżącą ustawowego zakazu reklamy. Sąd zauważył, że skarżąca, kwestionując, co do zasady, swoją odpowiedzialność, nie dowodziła nawet zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki A, a jej twierdzenia w tym zakresie były gołosłowne. Organ dał wiarę pismom złożonym przez kierowników aptek, nie sprawdzając ich wiarygodności. Natomiast sposób prowadzenia postępowania, ustalenia własne organu, żądania nadesłania dokumentów przez stronę, oznaczają tylko tyle, że na ich podstawie i na podstawie całokształtu działania strony – została dokonana prawidłowa ocena materiału dowodowego w ramach art. 80 k.p.a. Sąd podkreślił przy tym, że kierownicy wymienionych w decyzji aptek byli dwukrotnie wzywani przez organ do wyjaśnienia, czy na terenie apteki jest rozpowszechniany "Folder informacyjny" i oprócz kierownika apteki z W. – nie odpowiedzieli na logicznie sformułowane pytanie. Oprócz kierownika apteki z G. – pozostali nadesłali identycznie brzmiące pisma unikające wprost odpowiedzi na pytanie organu.

Fundacja A zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w całości skargą kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wydane w sprawie rozstrzygniecie, tj.:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie wyroku, niezawierające wszystkich istotnych w sprawie i powołanych w skardze okoliczności;

2) art. 3 §1 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. art. 7, art. 77 §1 i 80 k.p.a. przejawiające się w tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany w sprawie materiał dowodowy okazał się nie być wyczerpujący, a to na skutek zaniechania przez organy administracji publicznej podjęcia czynności w zakresie niezbędnym do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, tym w szczególności przez zaniechanie:

- precyzyjnego ustalenia czasokresu, w ciągu którego Fundacja A miała prowadzić aktywność polegająca na wydawaniu "Folderu Informacyjnego Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie leków i Suplementów Diety", plakatu "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków" oraz gazetkę " Folder Informacyjny. Program Pomocy Finansowanej przy zakupie leków i suplementów diety"

- ustalenie źródła pochodzenia w/w materiałów, co z kolei uniemożliwiało jednoznaczne przypisanie stronie prowadzenia zarzucanej przez organ działalności

- ustalenie ilości (nawet szacunkowej) wydawanych, wyżej wskazanych materiałów, co uniemożliwia określenie skali ewentualnego działania Fundacji

- ustalenia zasad współpracy pomiędzy Fundacją A, a aptekami, w których organ ustalił rzekome występowanie w/w materiałów, co z kolei uniemożliwiło precyzyjne ustalenie charakteru dystrybuowanych informacji oraz rzeczywistego celu, jaki miały spełniać.;

3) art. 3 §1 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 §1 i 80 k.p.a przejawiające się w nieuwzględnieniu przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie dokonanych ustaleń w sferze dowodowej, opartych na przekonaniu, jakoby bierna postawa Fundacji A w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania kompleksowego wyjaśnienia sprawy, a w konsekwencji przyjęcie, że taka postawa strony jest dla niej obciążająca. Takie rozumowanie jest bezwzględnie niedopuszczalne w odniesieniu do postępowań, w których stosowane są normy o charakterze represyjnym, co wpłynęło na wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego i wydanie decyzji przy jednoczesnym braku ustalenia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności. W konsekwencji powyższego, Sąd w trybie badania legalności decyzji winien był zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 4 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 52 traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną jego wykładnię, polegająca na interpretowaniu przepisu dotyczącego zakazu reklamy w najszerszy możliwy sposób, podczas gdy ten zakaz stanowi w istocie ograniczenie swobody działalności gospodarczej, które na gruncie przepisów unijnych powinno być stosowane przy uwzględnieniu wykładni zawężającej ( ścisłej)

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tekst jedn. Dz U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Zasadniczo bowiem, dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane przez sąd I instancji przepisy prawa materialnego.

W objętym sądową kontrolą postępowaniu, zakres badania sprawy przez organy wyznaczały przepisy art. 94a ust.2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzucane naruszenie art. 7, 77 §1 i art. 80 k.p.a. w zakresie badania i oceny okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy związane jest w sposób bezpośredni z dokonaną wykładnią objętego zarzutem skargi kasacyjnej przepisu prawa materialnego (art. 94a ust. 1), co uzasadnia łączne rozpatrzenie tych zarzutów.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, że Fundacja A naruszyła zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że prowadziła - za pomocą Folderu Informacyjnego Fundacji A Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków - reklamę aptek sieci A - wymienionych w folderach oraz za pomocą plakatu, wywieszanego w witrynach aptek, informującego o możliwości skorzystania z dofinansowania.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z treści art. 94 a ust. 1 wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wprowadzone w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego odstępstwo od zasady swobody działalności gospodarczej wynikającej z art. 20 Konstytucji RP jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji RP, podyktowane jest bowiem ochroną ważnego interesu publicznego, za jaki uznać należy ochronę zdrowia ludzkiego. Ta może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą.

W tym miejscu należy wskazać na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Na tle art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie. Sąd ten przychyla się również do poglądu Sądu Najwyższego zaprezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że działalność Fundacji A została prawidłowo przeanalizowana i oceniona przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy.

Jak słusznie ocenił Sąd I instancji, na podstawie zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji organy wykazały, że Fundacja A wydawała gazetkę "Folder Informacyjny Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" (tzw. "Program") oraz plakat "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków". Czytający te materiały uzyskiwał w nich informację, gdzie i jakie "dofinansowanie" w aptekach sieci A pacjent może otrzymać w danym miesiącu. Fundacja sama potwierdziła, że informuje pacjentów za pośrednictwem folderu informacyjnego, gdzie (czyli w aptekach sieci A) i jakie dofinansowanie (przez Fundację A) pacjent może otrzymać w danym miesiącu. Osoba czytająca powyższe materiały dowiaduje się z nich de facto o obniżonej cenie produktów sprzedawanych przez wskazane apteki sieci A (po "dofinansowaniu" przez Fundację A).

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, co również słusznie wskazał Sąd I instancji, że taka forma reklamy działalności aptek sieci A – poprzez ich "dofinansowanie" przez skarżącą - zachęcała klientów do skorzystania z usług aptek wymienionych w folderze i plakacie, w których dostępna jest oferta Fundacji.

W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalone w toku postępowania administracyjnego działania Fundacji, polegające na informowaniu o obowiązującej ofercie dofinansowania do zakupu leków i suplementów diety należy uznać za prowadzenie reklamy aptek wymienionych w folderze. Za działania reklamowe należy również uznać wywieszanie w witrynie apteki plakatu, informującego o możliwości nabycia leków i suplementów diety po obniżonych cenach, określanych jako dofinansowanie. Wobec czego brak podstaw do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek.

Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Prawa farmaceutycznego, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r., która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Mając powyższe na uwadze, okoliczności, na jakie wskazuje skarżąca kasacyjnie dotyczące precyzyjnego ustalenia czasokresu, w ciągu którego Fundacja A miała prowadzić aktywność polegającą na wydawaniu "Folderu Informacyjnego Fundacji A Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie leków i Suplementów Diety", plakatu "Program Pomocy Finansowej Przy Zakupie Leków" oraz gazetkę " Folder Informacyjny. Program Pomocy Finansowanej przy zakupie leków i suplementów diety", źródła pochodzenia ww. materiałów, ustalenia zasad współpracy pomiędzy Fundacją A, a aptekami, ustalenia ilości (nawet szacunkowej) wydawanych, wyżej wskazanych materiałów - pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Okoliczności te, w tym czasokres trwania działalności reklamującej apteki, mogłyby mieć ewentualnie znaczenie z punktu widzenia rozmiaru naruszenia, który - w świetle art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego - powinien być uwzględniany przy określaniu wymiaru kary, jednak w tym zakresie ocena działania organu dokonana przez Sąd I instancji nie może stać się przedmiotem kontroli instancyjnej, jako że zarzutu naruszenia powołanego przepisu nie sformułowano w skardze kasacyjnej.

Koncentrując się na zarzutach środka odwoławczego zauważyć trzeba, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, iż okoliczności istotne dla stwierdzenia naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy z art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego organy ustaliły w sposób wyczerpujący, podejmując wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w szczególności zwracając się o nadesłanie dokumentów przez stronę, czy wzywając kierowników wymienionych w decyzji aptek do wyjaśnienia, czy na terenie apteki jest rozpowszechniany "Folder informacyjny". Na podstawie całokształtu materiału dowodowego, prawidłowo stwierdziły, że okoliczności wskazujące na naruszenie art.94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zostały udowodnione . Skarżąca wskazując na braki w przeprowadzonym przez organy postępowaniu wyjaśniającym nie powołała żadnych dowodów, które prowadziłyby do podważania dokonanych ustaleń faktycznych.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).