Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2383/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 190, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.26 ust. 1 pkt 15a, art. 35 ust. 3 pkt 9b
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Partycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 5 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 732/17 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz Spółki A 12.305 (dwanaście tysięcy trzysta pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 732/17, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę Spółki A na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] sierpnia 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że wyrokiem z 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1841/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14, którym Sąd – uwzględniając skargę Spółki na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] sierpnia 2014 r., utrzymującą w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej – uchylił decyzje organów obu instancji, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz orzekł o kosztach postępowania.

NSA wskazał, że 9 września 2009 r. Spółka i Instytucja Wdrażająca - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zawarły umowę o dofinansowanie nr [...] "[...]". Umowa ta następnie została zmieniona trzema aneksami. Aneksem nr 2 z 5 kwietnia 2012 r. zwiększono wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 1 z 15 marca 2012 r. (stanowiącym załącznik nr 1 do Aneksu nr 2). Rozwiązania zamienne polegać miały na "zmianie lokalizacji przepompowni ścieków, wypłyceniu części sieci (kanał KS-1.0) oraz doprojektowaniu dodatkowej przepompowni ścieków". Dokonanie tej zmiany było przedmiotem postępowania kontrolnego, w rezultacie którego stwierdzono naruszenie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: u.p.z.p.).

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej decyzją z [...] stycznia 2014 r. określił Spółce przypadającą do zwrotu kwotę 280.811,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku wniesionego przez Spółkę odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że art. 144 ust. 1 u.p.z.p. zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W opinii organu sporna zmiana umowy miała charakter istotny, mogła mieć bowiem wpływ na krąg wykonawców i złożone oferty, gdyż każdy z wykonawców mógł w inny sposób wycenić tę zmianę i tym samym mógł przedstawić ofertę bardziej korzystną od przedstawionej w spornym postępowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14 uwzględnił skargę Spółki i stwierdził, że spór w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokonana 5 kwietnia 2012 r. zmiana umowy z 9 września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o 103.589,85 zł, za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 01 z 15 marca 2012 r. (Załącznik nr 1 do Aneksu) była dopuszczalna w świetle art. 144 ust. 1 u.p.z.p.

Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1841/15 uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu. Na wstępie NSA zauważył, że skarga oparta została na zarzutach dotyczących naruszenia zarówno prawa materialnego jak i przepisów postępowania, a istota problemu prawnego, jaki zarysował się w sprawie dotyczyła udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w rozumieniu art. 144 ust. 1 u.p.z.p. dokonana aneksem z 5 kwietnia 2012 r. zmiana umowy z 9 września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych protokołem konieczności nr 01 z 15 marca 2012 r., mogła być uznana za zmianę dopuszczalną, bo przewidzianą przez zamawiającego, której warunki określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zgodną z przywołanym przepisem ustawy, czy też nie.

W ocenie NSA Sąd I instancji wadliwie stwierdził, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy zaistniały przesłanki z art. 144 ust. 1 u.p.z.p. czyli dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, co jest uzależnione od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany.

NSA odnosząc się do pojęcia "istotnej zmiany umowy" wyjaśnił, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem wbrew stanowisku Sądu I instancji NSA podał, że ani z ogłoszenia o zamówieniu, ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby strona skarżąca, jako zamawiający, uczyniła zadość wymogom, o których mowa w art. 144 ust. 1 u.p.z.p. i w sposób w nim przewidziany, a mianowicie, aby jednoznacznie i jasno oraz w dostatecznie określony sposób w ich treści przewidziała możliwość dokonania zmiany umowy oraz określiła, przez ich wskazanie, warunki takiej zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, ponownie rozpoznając sprawę wskazał, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis ten determinuje zatem zakres ocen prawnych możliwych do dokonywania przez wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż nie można w okolicznościach badanej sprawy mówić o zmianie umowy dopuszczalnej w świetle art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Kwestia ta nie może być więc badana przez Sąd I instancji, co powoduje, że zarzut naruszenia powyższego przepisu Sąd uznał za niezasadny.

Sąd I instancji wskazał, że także pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej bowiem kwestia ta była przedmiotem uchwały składu 7 sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.p.p.r.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

W ocenie Sądu nie jest trafny także zarzut dotyczący dowolności w wymierzaniu korekty finansowej za naruszenie procedur.

W ocenie Sądu stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157) tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Sąd akceptuje w tym zakresie poglądy organu II instancji wyrażone w uzasadnieniu decyzji. Nie można bowiem wykluczyć, że zawarcie w SIWZ wzmianki o możliwości zmiany wynagrodzenia i zakresu robót wpłynęłaby na wynik przetargu, krąg wykonawców czy też cenę. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Dla ustalenia zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE nie ma przy tym znaczenia, czy zwiększone wynagrodzenie wykonawcy zostało wypłacone z dofinansowania ze środków publicznych czy też ze środków własnych beneficjenta. Rozszerzenie zakresu umowy i wynagrodzenia wykonawcy z naruszeniem art. 144 ust. 1 u.p.z.p. ma potencjalny skutek dla całego budżetu projektu.

Wobec powyższego w ocenie Sądu organ mógł zastosować w sprawie Taryfikator (nie będący źródłem prawa) i korektę ryczałtową, jeżeli nie ma możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską. Zastosowanie również korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta. Taryfikator stanowi pomoc przy określaniu wartości korekt. Jego zastosowanie ogranicza się natomiast do sytuacji, kiedy nie jest możliwe oszacowanie wysokości szkody przy wykorzystaniu mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Spółka wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie sprawy na rozprawie a także orzeczenie o kosztach postępowania. Wyrokowi zarzucono:

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. mimo, iż w postępowaniu przed organami administracyjnymi doszło do naruszenia art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257; dalej k.p.a.) polegającego na:

nieudowodnieniu przez organ okoliczności w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty i oparciu twierdzeń w tym zakresie jedynie na przypuszczeniach, a nie udowodnionych okolicznościach w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty,

nieprzeprowadzeniu - mimo wyraźnych podstaw ku temu - jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynikłej z zarzucanego naruszenia u.p.z.p., jak również nieprzeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na przyjęcie potencjalnej szkody w budżecie UE w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych,

- co w konsekwencji doprowadziło do wydania wyroku przez Sąd l instancji w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, mimo iż potrzeba jego uzupełnienia wynikała wprost z okoliczności przedmiotowej sprawy;

2. naruszenie art. 190 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że WSA w Warszawie jest związany wykładnią prawa dokonaną przez NSA i na tej podstawie przyjęcie przez WSA w Warszawie wniosków, co do stanu faktycznego, podczas gdy przepis ten odnosi się jedynie do związania wykładnią prawa, a nie oceną stanu faktycznego;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 9b u.p.p.r. oraz w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez uznanie, że:

a. nałożenie korekty finansowej na spółkę jest zasadne, mimo iż nie doszło do działania powodującego lub które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

b. nałożenie korekty finansowej w oparciu o metodę wskaźnikową, mimo, że zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego “Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w pierwszej kolejności należy zastosować metodę dyferencyjną, co w niniejszej sprawie było konieczne.

Organ (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju) nie skorzystał z uprawienia do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Na rozprawie 5 września 2018 r. pełnomocnik Organu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna.

W myśl art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, o której mowa w § 2 powołanego przepisu, a która w tej sprawie nie wystąpiła. Dodatkowo, na mocy art. 190 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wykładnią prawa dokonaną przez ten Sąd w wyroku z 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1841/15, wydanym w tej sprawie.

Związanie wykładnią prawa, o którym mowa w art. 190 p.p.s.a., ma miejsce wyłącznie przy rozpoznawaniu danej sprawy i nie ma bezwzględnego charakteru. Nie wiąże ono w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy ulegnie istotnej zmianie oraz w przypadku zmiany stanu prawnego. Taki sam skutek wywołuje wydanie uchwały przez skład poszerzony NSA, która zawiera odmienną wykładnię prawa regulującego tę samą materię. Związanie wykładnią prawa, dokonaną w wyroku NSA, nie obejmuje też poglądów wykraczających poza granice skargi kasacyjnej, wypowiedzianych niejako na marginesie. Powodem odstąpienia od wykładni prawa może być też orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (TK) lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) odnoszące się do norm prawnych, których dotyczy wykładnia.

W powołanym wcześniej wyroku NSA rozpoznając skargę kasacyjną wskazał, że kluczowe dla tej sprawy jest rozstrzygnięcie kwestii "...czy w rozumieniu art. 144 ust. 1 u.p.z.p. dokonana aneksem z dnia 5 kwietnia 2012 r. zmiana umowy z dnia 9 września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę 103.589,85 zł za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych protokołem konieczności nr 01 z dnia 15 marca 2012 r., mogła być uznana za zmianę dopuszczalną, bo przewidzianą przez zamawiającego, której warunki określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zgodną z przywołanym przepisem ustawy, czy też nie."

Wyjaśniając ten problem Sąd wskazał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 u.p.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wskazał też, że w świetle przywołanego przepisu prawa, dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, uzależniona jest od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tym przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. Sąd uznał więc, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem zmiany umowy mają charakter istotny, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (wyrok w sprawie C - 454/06 oraz w sprawie C - 496/99), a także, jeżeli wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (wyrok w sprawie C - 337/98). Sąd wskazał też, że za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok NSA z 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13). W konkluzji NSA stwierdził, że ani z ogłoszenia o zamówieniu, ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby strona skarżąca, jako zamawiający, uczyniła zadość wymogom, o których mowa w art. 144 ust. 1 u.p.z.p. i w sposób w nim przewidziany, a mianowicie, aby jednoznacznie i jasno oraz w dostatecznie określony sposób w ich treści przewidziała możliwość dokonania zmiany umowy oraz określiła, przez ich wskazanie, warunki takiej zmiany. Za niedostateczne Sąd uznał, z punktu widzenia oceny uczynienia zadość bezwzględnie obowiązującemu wymogowi adresowanemu do zamawiającego na gruncie przywołanego przepisu u.p.z.p., odwołanie się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia do FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu. Zdaniem Sądu zawarte w nich postanowienia charakteryzują się tak daleko idącym stopniem ogólności, który w relacji do przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "zmiany istotne" oraz jego znaczenia dla efektywności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia jednoznaczne ustalenie - a więc bez potrzeby podejmowania w tej mierze koniecznych zabiegów interpretacyjnych obejmujących swoim zakresem również potrzebę ustalenia sytuacji, których zaistnienie miałoby umożliwiać zmianę umowy - przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania zmiany umowy. Daleko idący stopień ogólności FIDIK oraz Warunków Szczególnych Kontraktu uniemożliwia również - wobec braku jakiegokolwiek określenia ich przez zamawiającego - jednoznaczne ustalenie warunków zmiany umowy, gdy chodzi o ich rodzaj, przedmiot i zakres, które - jak powyżej już to podkreślono - powinny były być znane potencjalnym wykonawcom już na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na ich wpływ na treść i wartość składanych przez nich ofert. NSA wskazał też, że w rozpatrywanej sprawie nie można tracić z pola widzenia tego, w jakiej relacji wynegocjowana przez strony kwota zmiany umowy pozostawała wobec wartości ofert złożonych przez pozostałych wykonawców i czy miała wpływ na wybór wykonawcy, bowiem w tym względzie z okoliczności stanu sprawy wynika, że kwota przedmiotowego kontraktu po jego aneksowaniu stanowiła 4.657.449,70 zł i przewyższa kwotę następnej w rankingu ofert o wartości 4.600.882,39 zł.

Dokonana w powołanym wyroku NSA wykładnia art. 144 ust. 1 u.p.z.p. oraz wynikająca z niej ocena prawna aneksu do umowy z 9 września 2009 r. i pozostałych dokumentów wiąże Sąd na obecnym etapie rozpoznawania sprawy i nie podlega ponownej ocenie. Zgodnie z art. 190 zd. drugie p.p.s.a. nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Celem wprowadzonej art. 190 p.p.s.a. regulacji było przede wszystkim przyspieszenie postępowania sądowoadministracyjnego przez przesądzenie przez sąd odwoławczy pewnych kwestii spornych (o ile jest to możliwe), mimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Tym samym wszelkie zarzuty wraz z towarzyszącą im argumentacją mające na celu podważenie zajętego przez NSA stanowiska w omawianym wyżej zakresie należy uznać za niedopuszczalne.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych, wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, co nakazywało rozpoznać jako pierwszy zarzut procesowy, a dopiero w razie jego nieuwzględnienia – zarzut natury materialnej. Ocena zastosowania prawa materialnego może być bowiem przeprowadzona wyłącznie na podstawie przyjętego przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy, który nie budzi uzasadnionych wątpliwości.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej według wskazanej wyżej kolejności, wypada wskazać, że Sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę był zobowiązany do dokonania pełnej oceny pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.). Zastosowanie się do dokonanej przez NSA w wyroku z 8 marca 2017 r. wykładni prawa art. 144 ust. 1 u.p.z.p. nie zwalniało Sądu I instancji (rozpoznającego ponownie sprawę) z obowiązku zbadania czy w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a w związku z tym czy organ właściwie zastosował prawo materialne. Konieczność przeprowadzenia kontroli w tym zakresie potwierdza też wyrok NSA z 8 marca 2017 r., w którym Sąd uchylając wyrok WSA z 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14 i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi stwierdził, że odstępuje od oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej z uwagi na przedwczesność wypowiadania się co do nich, ponieważ Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok – jak podkreślił NSA – ograniczył się jedynie do oceny kontrolowanej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z punktu widzenia prawidłowości stosowania przez organ w okolicznościach stanu faktycznego sprawy art. 144 ust. 1 u.p.z.p., uznając jednocześnie "niecelowość oceny pozostałych zarzutów skargi pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego zastosowanych przez organ".

Z powyższych względów, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu.

Sąd nie zbadał, czy prawidłowo organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość (zmiana umowy) mieści się w pojęciu "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w konsekwencji czy mógł mieć zastosowanie art. 98 tego rozporządzenia. Samo stwierdzenie nieprawidłowości przy realizacji umowy nie musi bowiem oznaczać wystąpienia skutków finansowych dla budżetu UE, co z kolei jest jednym z niezbędnych warunków naliczenia korekty finansowej. Poza tym sam fakt wystąpienia szkody w budżecie UE (realnej czy potencjalnej) nie zwalnia organu od przeprowadzenia postępowania w celu określenia jej wysokości, skoro korekta finansowa powinna być określona w wysokości proporcjonalnej do stopnia naruszenia.

W ramach zarzutu procesowego, wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła Sądowi I instancji wydanie wyroku na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, z uwagi na brak przeprowadzenia dowodu na okoliczność wartości robót zamiennych, którą mogli zaproponować inni wykonawcy i oparcie twierdzeń w tym zakresie jedynie na przypuszczeniach. Zarzuciła też brak przeprowadzenia dowodu na okoliczność kwoty przypadającej do zwrotu oraz brak wykazania konieczności zastosowania przy obliczaniu wartości korekty finansowej metody wskaźnikowej (w wysokości 10%), zamiast metody deferencyjnej. Innymi słowy strona zarzuca Sądowi I instancji zaakceptowanie zajętego przez organ stanowiska, mimo braku wyjaśnienia przez organ okoliczności, które mają kluczowe znaczenie dla prawidłowego załatwienia tej sprawy.

Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Z akt sprawy wynika, że zarówno organ I jak i II instancji upatruje konieczność zastosowania korekty finansowej w związku ze stwierdzoną "nieprawidłowością", polegającą na zmianie umowy z 9 września 2009 r. wbrew zakazowi wynikającemu z art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Samo stwierdzenie tego faktu nie pozwala jednak na zastosowanie korekty finansowej, niejako z automatu, ani też nie wyjaśnia, dlaczego należało obliczyć ją metodą wskaźnikową, a nie deferencyjną. Fakt ten uszedł uwadze Sądu I instancji. Twierdzenia organu, zaakceptowane przez Sąd I instancji, które wskazują, że w warunkach sprawy nie ma możliwości zastosowania metody deferencyjnej, czy też, że organ wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy też to, że naruszenia te mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz na wynik prowadzonego postępowania, a które nie mają oparcia w odpowiednim materiale dowodowym sprawy, naruszają procedurę administracyjną jak i sądowoadministracyjną. Dodatkowo należy też zauważyć, że stanowisko organu, co do oceny zgromadzonego materiału jest niejednoznaczne.

Z jednej strony, organ uznał za właściwe i dopuszczalne – przy jednoczesnym braku wyjaśnienia podstawowych dla sprawy kwestii (wysokości szkody w budżecie UE i wysokości kwoty korekty finansowej) – ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu (na podstawie metody wskaźnikowej) w wysokości 10 % wartości wydatków kwalifikowanych. Stanowisko to zostało oparte na hipotezie, że skoro zmiana umowy mogła mieć wpływ na krąg wykonawców i wybór oferty najkorzystniejszej, to wystąpiła też potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE, ponieważ możliwym jest, że jeżeli wykonawcy wiedzieliby o przedmiotowej zmianie, to inaczej skalkulowaliby swoje oferty i możliwym jest, że zostałaby złożona oferta, która byłaby korzystniejsza od oferty uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Z drugiej jednak strony, organ dokonał wyliczeń, z których wynika, że zmiana ceny kontraktowej wyniosła 2,2768 % ceny kontraktowej oferty uznanej za najkorzystniejszą, co oznacza, że cena kontraktowa wyniosła 4 657 449,70 zł netto i przewyższała o 56 567,31 zł netto drugą w kolejności ofertę (Spółki B. w kwocie 4 600 882,39 zł netto). Organ wskazał również, że z uwagi na to, iż różnica między tymi ofertami pod względem ceny była niewielka (47 112,84 zł netto), a kwota aneksu przewyższa różnicę pomiędzy tymi ofertami, to mogłoby to wpłynąć na wybór oferty, a co więcej zindywidualizowany charakter przedmiotowej zmiany nie daje pewności, że drugi z oferentów wyceniłby ją w ten sam sposób. I dlatego organ uznał, że trudno jest ocenić, jaka cena oferty zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli potencjalni wykonawcy znaliby możliwość jej wystąpienia i reguły jej wprowadzenia, a tym samym korekta wyznaczona metodą wskaźnikową w wysokości 10 % w pełni, zdaniem organu, oddaje kwotę potencjalnej szkody w budżecie UE (s. 10 - 11 uzasadnienia decyzji).

Tak więc organ, mimo że stwierdził wysokość potencjalnego uszczerbku w budżecie UE na kwotę 56 567,31 zł, to z niewyjaśnionych powodów uznał, że potencjalna szkoda w budżecie UE jest rozproszona i trudna do uchwycenia, co uzasadnia z kolei zastosowanie metody wskaźnikowej (a nie deferencyjnej) przy obliczaniu korekty finansowej. Organ nie wskazał przy tym, który ze wskaźników co do zasady powinien mieć zastosowanie w tej sprawie, jak też nie wyjaśnił dlaczego określono go na poziomie 10 %, a nie np. na 5 %.

Wobec powyższego powstaje wątpliwości, co do słuszności zajętego przez organ stanowiska. Za niewystarczające i mało przekonywujące należy bowiem uznać stanowisko organu w tym zakresie, zwłaszcza, jeśli porówna się wysokość korekty finansowej (w kwocie 280 000 zł), z różnicą między dwiema najkorzystniejszymi ofertami (47 112,84 zł netto), z wartością, na jaką została wyceniona robota zamienna (kwota 103.589,85 zł), a także, uwzględni się fakt, że wynagrodzenie za roboty objęte aneksem zostało sfinansowane z własnych środków pieniężnych beneficjenta. Również rozważania organu, co do ewentualnego przedstawienia bardziej korzystnych ofert przez pozostałych oferentów mają jedynie teoretyczny charakter i trudny do zaakceptowania bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, ponieważ jak podpowiada doświadczenie życiowe zwiększenie czy zmiana zakresu robót wiąże się z reguły z podwyższeniem kosztów, a nie ich obniżeniem. Tym bardziej, że w pierwotnych ofertach pozostali oferenci zaoferowali wyższe kwoty. Tak więc można rzecz, że na chwilę obecną nie zostały wykazane żadne racjonalne powody pozwalające na wysunięcie takich twierdzeń. Tak więc Sąd I instancji dokonując ponownie kontroli zaskarżonej decyzji powinien zbadać okoliczności związane z uznaniem, że doszło do nieprawidłowości, ich wysokości oraz przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej.

Podsumowując, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania (pkt I petitum skargi kasacyjnej). W wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd I instancji nie dokonał pełnej kontroli zaskarżonej decyzji, a nadto wskazówek NSA zawartych w wyroku z 8 marca 2017 r.

Wobec dostrzeżonych wad wyroku Sądu I instancji za przedwczesne, na obecnym etapie rozpoznania sprawy, należało uznać odnoszenie się do zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (pkt II petitum skargi kasacyjnej). Jak zostało wcześniej wskazane, ocena subsumcji prawa materialnego może być dokonana na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który został oparty na kompletnym i wszechstronnie zgromadzonym materiale dowodowym, który nie budzi uzasadnionych wątpliwości, co do jego poprawności.

Naczelny Sąd Administracyjny kierując się zasadą szybkości i efektywności postępowania sądowoadministracyjnego, dodatkowo wskazuje, że pojęcie korekty finansowej wprawdzie nie zostało zdefiniowane w przepisach UE, niemniej jednak wynika z nich, że korektę finansową stanowi kwota środków przyznanych państwu członkowskiemu z funduszy UE, a następnie wyłączana z finansowania ze środków UE ze względu na jej wydatkowanie z naruszeniem prawa, którą beneficjent tej pomocy jest zobowiązany zwrócić.

Przesłanką nałożenia korekty finansowej jest wykrycie tzw. "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Pojęcie nieprawidłowości obejmuje zarówno naruszenia prawa unijnego jak i naruszenia prawa krajowego (zob. wyrok TS w połączonych sprawach C-260/14 i C-261/14 Jude ul Neam i Jude ul Bacău).

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest istotny sposób, w jaki do nich doszło czy rodzaj naruszeń przepisów prawa, ujmuje się je szeroko, stanowiąc, że chodzi o jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa. Powaga naruszenia w funduszach UE, mimo że nie wpływa na kwalifikację działania lub zaniechania jako nieprawidłowości, może mieć jednak wpływ na określanie normy sankcjonującej stosowanej w związku z popełnieniem nieprawidłowości, np. rodzaju i wysokości kar nakładanych na podmiot, który się jej dopuścił. Wysokość korekty finansowej powinna odzwierciedlać charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkodę spowodowaną w funduszach UE. Konieczną przesłanką stwierdzenia nieprawidłowości jest bowiem skutek finansowy, polegający na wyrządzeniu szkody w budżecie UE lub narażeniu tego budżetu na ryzyko jej powstania (skutek realny lub potencjalny).

Państwo członkowskie dokonuje korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który ustala kryteria tej korekty.

Nałożenie korekty finansowej wymaga więc wykazania, że podmiot uchybił wymogom prawnym warunkującym wydatkowanie funduszy UE, a więc ustalenia, czy kwestionowane działanie wyczerpało znamiona warunkujących je przesłanek określonych w przepisach, a w dalszej kolejności przewidywanego rozmiaru tej szkody i konsekwencji wyboru metody jej ustalenia.

Z wytycznych opracowanych dla wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 – 2006 i 2007 – 2013 (opracowanych na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowanych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych; COCOF 07/0037/03-PL) za naruszania prawa zamówień publicznych, wynika, m.in., że wysokość korekty finansowej powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc lub być powinno ustalenie tej wartości. Przy ustalaniu korekty pierwszeństwo ma metoda deferencyjna, która pozwala na określenie wysokości korekty finansowej, w kwocie zbliżonej do wysokości wyrządzonej w budżecie UE szkody. W tym celu zaleca się porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekty finansowej. Konkretyzacja ta ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, w tym, w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Powyższa analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Z przykładu podanego w tych wytycznych dla zobrazowania sposobu wyliczenia korekty wynika, że wysokość nienależnie wydatkowanych środków z funduszy UE powinna odpowiadać różnicy między wybraną ofertą a ofertą odrzuconą.

Natomiast metoda wskaźnikowa przy obliczaniu korekty finansowej ma zastosowanie jedynie w przypadku, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Metoda ta, jak podkreśla się w wytycznych, ma zastosowanie subsydiarne (pomocnicze) a jej zastosowanie ma uzasadnienie tylko wówczas, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę. Wysokość korekty na podstawie metody wskaźnikowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego w wytycznych wzoru. Otrzymana w ten sposób kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do wytycznych, przy czym w razie braku wskaźnika dla stwierdzonej nieprawidłowości zalecane jest przyjęcie wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe taktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekraczać 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekty wyrażone w postaci przedziałów. W wytycznych tych wskazuje się, że procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE określa się mając na uwadze rzeczywisty, a nie planowany, rozmiar środków wydatkowanych na sfinansowanie danego zamówienia.

W kontekście powyższych rozważań wypada też wskazać na orzecznictwo TSUE.

W wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności sprawy, oraz kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a mianowicie:

1) charakteru stwierdzonej nieprawidłowości,

2) wagi nieprawidłowości, oraz

3) straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Na zasądzoną kwotę kosztów sądowych (12.305 zł) składa się: opłata kancelaryjna (100 zł), wpis od skargi kasacyjnej (1.405 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Spółki (10.800 zł).