Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 922/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6531 Dotacje oraz subwencje z budżetu państwa, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 9
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas Sędzia: WSA Grażyna Firek (spr) Sędzia: WSA Inga Gołowska Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi Z. w O. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 4 czerwca 2019 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 4 czerwca 2019 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Z. O. do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...]zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich oraz środków budżetu państwa, w tym:

[...] zł. wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 19.06.2018 r. do dnia dokonania zwrotu,

[...] zł. wypłaconych w formie zaliczki ze środków budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 22.06.2018 r. do dnia dokonania zwrotu,

[...] zł. wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 19.06.2018 r. do dnia dokonania zwrotu,

[...] zł. wypłaconych w formie zaliczki ze środków budżetu państwa wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 22.06.2018 r. do dnia dokonania zwrotu.

W toku kontroli postępowania pn. "[...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: [...], organ stwierdził, iż zamawiający naruszył ustawę Prawo zamówień publicznych. Naruszenie to polegało na określeniu w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymogu dysponowania co najmniej 1 osobą na stanowisku kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, przynależącą do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i ubezpieczoną od OC, posiadającą co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy. Zd. kontrolujących, tak postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w istotny sposób ograniczał konkurencję, co stoi w sprzeczności z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.

Stwierdzone naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 12 Tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w brzmieniu określonym przez nowelizację z dnia 22 lutego 2017 r.; Dz.U. z 2017 r. poz. 615), w którym zostało wskazane, że wysokość pomniejszenia wynosi 25%, z możliwością obniżenia stawki do 10% bądź 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Przy ocenie przedmiotowego naruszenia wzięto pod uwagę, że uchybienie dotyczące dysponowania osobą posiadającą co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy dotyczyło tylko jednego z wymagań określonych w ramach warunków udziału w postępowaniu oraz to, iż wobec zamawiającego nie znalazły zastosowania zapisy § 8 Rozporządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe IZ RPO WM uznała, iż adekwatne do stwierdzonego naruszenia będzie pomniejszenie wydatków na najniższym dopuszczalnym poziomie w wysokości 5%. Przedmiotowe pomniejszenie objęło umowę zawartą w dniu 16 kwietnia 2018 r. z wykonawcą C. S.J., ul. [...]. M. A. [...], [...] na kwotę [...]PLN brutto.

Podstawę pomniejszenia wydatków stanowiły przepisy art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca Z. O. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie:

-art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez niekompletne ustalenia faktyczne przejawiające się w ustaleniu, że charakter i zakres robót budowlanych objętych postępowaniem w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] wymagają doświadczenia kierownika budowy mniejszego niż 10 lat lub wymagają doświadczenia określonego za pomocą innego kryterium niż kryterium czasowe.

Ponadto strona skarżąca zarzuciła wskazanej na wstępie decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:.

-art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. la ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej również jako: p.z.p.) w zw. z art. 184 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej również jako: u.f.p.) poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że ZOZ O. sformułował nadmierne wymaganie podmiotowe w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] wymagając od wykonawców dysponowania kierownikiem budowy mającym na tym stanowisku doświadczenie wynoszące co najmniej 10 lat, a tym samym stwierdzenie przez IZ RPO, że ZOZ O. dopuścił się wykorzystania środków z naruszeniem procedur.

Na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 i § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a. strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz o zasądzenie od organu administracji publicznej na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Zd. strony skarżącej wprowadzony w SIWZ wymóg w zakresie doświadczenia dla osoby pełniącej obowiązki kierownika budowy spowodowany był względami natury faktycznej, wynikającymi w szczególności ze specyfiki realizacji zadania polegającego na modernizacji wskazanych oddziałów jak również natury prawnej znajdującym swe odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Strona skarżąca wskazała, że kierownik budowy to bardzo istotna osoba dla realizacji zamówienia, która niejednokrotnie przesądza o jakości wykonania zadania przez wykonawcę, przy czym gwarancją są doświadczenie zawodowe samego wykonawcy i poszczególnych firm realizujących zamówienie na zasadzie podwykonawstwa oraz personelu biorącego udział przy zamówieniu, przy czym kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia ma właśnie doświadczenie kierownika budowy, zwłaszcza gdy roboty budowlane prowadzone są w obiekcie działającym i o znaczeniu strategicznym dla kilku tysięcy mieszkańców powiatu oświęcimskiego i powiatów przyległych. Strona skarżąca podkreśliła, że prace budowlane objęte zamówieniem prowadzone są w budynku głównym Szpitala na trzecim piętrze, a Oddział który jest modernizowany jedynie ograniczył realizację świadczeń zdrowotnych, a nie został zamknięty. Można zatem stwierdzić, że prace .modernizacyjne są prowadzone na "żywym organiźmie", dlatego podjęto starania aby jak najszerzej przewidzieć możliwe skutki niepożądane i zminimalizować prawdopodobieństwo ich wystąpienia. W ocenie ZOZ w O. doświadczenie kierownika w tym momencie jest podstawowym gwarantem uzyskania celu, którym w tym przypadku jest wykonanie modernizacji w działającym szpitalu, na funkcjonującym oddziale. Nie bez znaczenia jest również to, że jest to oddział ginekologiczno-położniczy i noworodkowy wraz z salą operacyjną. Dobro pacjentów tych najmniejszych i tych starszych, jest dla ZOZ w O. priorytetem w każdej sytuacji. Możliwość wyeliminowania potencjalnych zdarzeń, błędów, które mogłyby doprowadzić do utrudnienia, a nawet niemożliwości leczenia, nie tylko na oddziale modernizowanym, ale również oddziałów które znajdują się na piętrach niższych czy wyższych jest najważniejsza, dlatego doświadczenie kierownika, koordynującego wszystkie prace prowadzone na modernizowanym oddziale, jest rzeczą o znaczeniu fundamentalnym.

Specyfika prowadzenia robót modernizacyjnych na oddziałach szpitalnych, w czynnym budynku, gdzie przebywają pacjenci wymaga doświadczenia, i to doświadczenia na wielu polach i w różnych sytuacjach. Szeroki zakres robót, w skład których wchodzą branża instalacyjna (prądy wysokie i niskie wraz ze specjalnymi systemami podtrzymania, wodnokanalizacyjne, gazy medyczne, wentylacja i klimatyzacja) wymaga doświadczenia w nadzorowaniu, koordynacji prac, szczególnie przy konieczności zachowania ciągłości instalacji. Instalacje przechodzące przez modernizowane pomieszczenia służą także pozostałym oddziałom w całym budynku, na których przebywają pacjenci, a ich uszkodzenie spowoduje brak prądu, gazów medycznych lub zalanie, co może zagrażać bezpieczeństwu, zdrowiu i życiu pacjentów. Na potwierdzenie stanowiska prezentowanego w skardze strona skarżąca przytoczyła treść szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Podsumowując, strona skarżąca stwierdziła, że wprowadzony w treści SIWZ postępowania prowadzonego w ramach przedmiotowego projektu wymóg dysponowania osobą posiadającą co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy, nie powinien być zakwalifikowany jako dyskryminacyjny warunek udziału w postępowaniu i w związku z tym nie powinno dojść do zastosowania pomniejszenia wydatków w wysokości 5%.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie , podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.Dz. U z 2018r., poz. 1302 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętego przez organ rozstrzygnięcia.

Do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego (dalej jako: RPO WM) zaliczyć należy Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L.2013.347.320 z późn. zm.) (dalej: rozporządzenie ogólne).

Według brzmienia art. 125 ust. 1 rozporządzenia ogólnego, Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. W ust. 4 wskazanego wyżej artykułu w odniesieniu do zarządzania finansowego i kontroli programu operacyjnego wskazano, że Instytucja Zarządzająca m.in.: weryfikuje, czy współfinansowane produkty i usługi zostały dostarczone, czy operacja spełnia obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego i warunki wsparcia operacji. Stosownie do art. 143 ust. 1 rozporządzenia ogólnego odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36, nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFS1, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Natomiast wedle art. 2 pkt 37, podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej.

W art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.) (dalej: ustawa wdrożeniowa), wskazane zostało, że w przypadku regionalnego programu operacyjnego Instytucją Zarządzającą jest Zarząd Województwa. Z kolei w świetle art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej do jej zadań należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów oraz nakładanie korekt finansowych. Do zadań Instytucji Zarządzającej należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu w tym, wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zakład Opieki Zdrowotnej w O. jako Beneficjent RPO WM, zobowiązał się do zrealizowania projektu w zgodzie z umową o dofinansowanie oraz z jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur i zasad dotyczących współfinansowania. Warunki, na jakich miał być realizowany projekt stanowiły podstawę do udzielenia Beneficjentowi dofinansowania wydatków kwalifikowanych (wsparcia ze środków publicznych). Z definicji zawartej w § 1 pkt 19 umowy o dofinansowanie wynika, iż za wydatki kwalifikowalne należy rozumieć wydatki uznane za kwalifikowalne, zgodnie zarówno z umową o dofinansowanie jak również z:

a)Rozporządzeniem ogólnym,

b)Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej:. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków),

c)Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych.

Zgodnie z treścią punktu 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł. netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności. Podmiot zobowiązany do stosowania Pzp przeprowadza postępowanie zgodnie z tymi przepisami.

W konsekwencji zatem, podpisując umowę o dofinansowanie, w § 4 ust. 6 strona skarżąca zobowiązała się do udzielania zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Instytucja Zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Na mocy powołanego upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971).

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869) (dalej: u.f.p.), środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury o których mowa wart. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. ustawa Prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: musi zaistnieć naruszenie procedur, a także to, że naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (tak. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18). Spowodowanie szkody może mieć wobec tego charakter rzeczywisty, bądź jedynie potencjalny. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, Beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu środków oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ RPO WM wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich oraz ze środków budżetu państwa. Co istotne Beneficjent był świadomy konieczności zwrotu dofinansowania w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WM nieprawidłowości w zatwierdzonym wniosku o płatność nr 2 i możliwości wszczęcia procedury odzyskiwania środków na podstawie art. 207 u.f.p., o czym świadczy bezsprzecznie treść oświadczenia jakie złożył w dniu 4 czerwca 2018 r.

Celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postepowania i wyboru wykonawcy. Zgodnie z Dyrektywą 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L2014.94.65 z późn. zm.) (dalej: dyrektywa 2014/24/UE) udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z. zasadami, które się z nich wywodzą,, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada. proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Przepis art. 18. dyrektywy 2014/24/UE nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny. W przepisach prawa krajowego zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców została wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl wskazanego przepisu Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania jest zatem jego obowiązkiem.

Zasada równego traktowania, określona w omawianej regulacji, stanowi jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede wszystkim do Zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. Zasady te znajdują swoje odzwierciedlenie w dalszych, szczegółowych przepisach ustawy, w tym m.in. związanych z uregulowaną w art. 8 jawnością postępowania realizowaną przez obowiązki publikacyjne.

Nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie może stawiać określone wymagania - powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, podporządkowane są przede wszystkim celom p.z.p., mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zasady te w sposób ustawowy niejako ograniczają się wzajemnie, tj. z jednej strony zamawiający tak winien ukształtować warunki udziału w postępowaniu, oraz opis przedmiotu zamówienia, aby w sposób nieuzasadniony nie ograniczać dostępu do ubiegania się o zamówienie. Z drugiej strony, winien kierować się zasadą optymalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający, aby nie wpaść w pułapkę możliwego udzielenia zamówienia podmiotowi niezdolnemu do należytej realizacji zamówienia musi tak rozeznać rynek potencjalnych wykonawców, aby skierować zamówienie podmiotom w pełni profesjonalnym w rozumieniu doświadczenia w realizacji podobnych zamówień pod względem celu, zakresu i wielkości.

W art. 22 ust. 1a ustawy Pzp wskazano, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ten wskazuje zamawiającemu dyrektywy postępowania przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, czyli uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zasada proporcjonalności oznacza , ze opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu musza być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.

Należy wskazać, że stosowanie wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych.

W okolicznościach nin. sprawy ZOZ w O., w treści SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Jednym z takich warunków było dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, w tym co najmniej 1 osobą na stanowisku kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, przynależącą do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i ubezpieczoną od OC, posiadającą co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy,

Istota stwierdzonej przez Zarząd Województwa, w nin. sprawie, nieprawidłowości sprowadza się zatem do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci opisu warunku w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Sąd akceptuje tak stanowisko, jak i argumentację organu w przedmiocie stwierdzenia naruszenia poprzez wskazany zapis określonej w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia.

W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję ( obecnie art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Z tej perspektywy, choć strona skarżąca zarzuca organowi dowolność w zakresie oceny zakwestionowanego w decyzji warunku, to jednak istota problemu tkwi w tym, że brak jest jakichkolwiek weryfikowalnych danych i parametrów pozwalających przyjąć proporcjonalność i adekwatność tak sprecyzowanego warunku, jak uczyniła to strona skarżąca, w relacji do przedmiotu zamówienia, czy nawet okoliczności towarzyszących jego realizacji. Nie sposób w związku z tym odrzucić argumentacji IZ, że sformułowany przez stronę skarżącą w treści SIWZ wymóg wcale nie gwarantował, iż planowana modernizacja będzie wykonana prawidłowo; kierownik budowy, który spełniał wymagania postawione w SIWZ to osoba posiadająca 10 lat doświadczenia przy kierowaniu budowami, lecz nie ma żadnych gwarancji, że brała ona udział w pracach o podobnym do przedmiotu zamówienia charakterze. Słusznie IZ stwierdziła, że zamawiający powinien był określić wymagania dla kierownika budowy odnosząc się do jego doświadczenia w ilości zrealizowanych - podobnych jak w przedmiocie zamówienia inwestycji budowlanych, przy których pełnił taką funkcję. Podziela Sąd stanowisko , iż o wiele bardziej zasadnym z punktu widzenia zamawiającego byłoby wprowadzenie krótszego czasu doświadczenia z jednoczesnym wskazaniem na to, aby wcześniej kierował on pracami na budynku użytkowanym w trakcie prowadzenia robót. Tak sformułowane kryterium o wiele bardziej zabezpieczałoby interes Zamawiającego w postaci realizowania inwestycji pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednio bogate doświadczenie.

Prawidłowo zatem organ uznał, że w okolicznościach nin. sprawy strona skarżąca nie przestrzegając zasad określonych w ustawie Pzp, przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkodę, a występujące naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego Sąd uznał za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Sąd orzekł jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.