Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 744/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 24 par. 1 pkt 5, art. 27 par. 1, art. 77, art. 80, art. 127 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 2 i 4, art. 67 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Ciechomska- Florek (spr.) Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miasto C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 1091/15 w sprawie ze skargi Gminy Miasto C. na decyzję Zarządu Województwa K.-P. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasadza od Gminy Miasto C. na rzecz Zarządu Województwa K.-P. kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 1091/15, oddalił skargę Gminy Miasta C. na decyzję Zarządu Województwa K.-P. z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa K.-P. zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur określonych ustawą z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.) oraz pobranego nienależnie, przyznanego na podstawie umowy z [...] marca 2009 r. na realizację projektu pn. "[...]", w ramach Osi priorytetowej 3 Rozwój infrastruktury społecznej Działanie 3.3 Rozwój Infrastruktury kultury Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K.-P. na lata 2007-2013, w kwocie 99 742,68 zł wraz z należnymi odsetkami, z uwagi na ustalenia kontroli przeprowadzonej w dniach [...] kwietnia 2010 r., [...] maja 2010 r. oraz [...] czerwca 2010 r. przez pracowników Biura Kontroli Wdrażania RPO.

Organ stwierdził następujące naruszenia:

1) w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przeprowadzenie działań informacyjno-promocyjnych w latach 2009-2012 dla projektu pn.[...], współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K.-P. na lata 2007-2013" przy wyborze wykonawcy beneficjent zastosował niewłaściwy tryb przeprowadzenia postępowania (zamówienie z wolnej ręki), co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i skutkuje korektą finansową w wysokości 20% kwoty wydatków kwalifikowanych (185 074,00 zł), co stanowi kwotę 24 059,62 zł, o którą nastąpiło obniżenie dofinansowania (185 074,00 zł x 20% x 65% EFRR), przy czym na moment ustalenia korekty kwota wypłaconego nienależnie dofinansowania stanowiła 7 163,96 zł;

2) w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie w latach 2009-2012 funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu pn. Ochrona dziedzictwa kulturowego miasta Ch. – II etap" beneficjent udzielił zamówienia przy zastosowaniu różnych wymagań w zakresie rodzajów dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę na terytorium RP oraz w stosunku do dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i skutkuje korektą finansową w wysokości 2% kwoty wydatków kwalifikowanych (84 808,60 zł), co stanowi kwotę 1 102,51 zł o którą nastąpiło obniżenie dofinansowania (84 808,60 zł x 2% x 65% EFRR), przy czym na moment ustalenia korekty kwota wypłaconego nienależnie dofinansowania stanowiła 798,72 zł;

3) w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego w latach 2009-2012 nad realizacją projektu pn. "[...]" przy składaniu ofert nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i skutkuje uznaniem wydatku w kwocie 4 800,00 zł w całości za niekwalifikowany, przez co dofinansowanie zostało obniżone o 3 120,00 zł (4 800,00 zł x 65% EFRR), przy czym kwota już wypłaconego nienależnie dofinansowania stanowiła 780,00 zł;

4) w przypadku robót budowlanych dotyczących elewacji budynku Zespołu Szkół [...] stwierdzono użycie przez Wykonawcę tańszych materiałów budowlanych bez uwzględnienia zmiany ceny jednostkowej, co skutkuje uznaniem za niekwalifikowalny wydatku odpowiadającego kwocie różnicy między materiałami wycenionymi w kosztorysach ofertowych, a faktycznie użytymi przez wykonawcę –140 000,00 zł. Dofinansowanie zostało obniżone o 91 000,00 zł (140 000,00 zł x 65% EFRR), przy czym kwota ta została nienależnie wypłacona w całości.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Zarząd Województwa K.-P., działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa K.-P. na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane w I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę Gminy na powyższą decyzję.

Zdaniem Sądu I instancji, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego doszło do nieprawidłowości w postaci naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z tym, iż wartość zamówienia nie przekraczała kwoty 14000 euro przedmiotowe postępowanie przeprowadzone było w oparciu o Regulamin Burmistrza Miasta Ch. z dnia [...] stycznia 2008 r. dotyczący udzielenia zamówień publicznych o wartości szacunkowej nieprzekraczającej równowartości kwoty 14000 euro, a więc według zasad przewidzianych przez Zamawiającego dla zamówień o wartości poniżej 14000 euro. Stosownie do treści § 2 ust. 2 ww. Regulaminu w dniu [...] lutego 2009 r. została powołana komisja przetargowa, której członkiem został K. G. Pomimo tej okoliczności K. G. złożył ofertę (jedyną) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego, która została wybrana i w konsekwencji została z tym oferentem zawarta umowa z dnia [...] kwietnia 2009 r. na pełnienie nadzoru archeologicznego.

W ocenie WSA, za element ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze środków publicznych, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. W tym kontekście nie można pomijać istnienia rzeczywistych, a nawet potencjalnych powiązań (osobowych, kapitałowych) między zamawiającym i potencjalnym wykonawcą zamówienia, które mogłoby zakłócić albo nawet tylko tworzyć ryzyko zakłócenia wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa sytuacja taka jak ta, która zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Udzielenie zamówienia na prowadzenie nadzoru archeologicznego członkowi komisji przetargowej, która rozpoczęła prace nad przygotowaniem postępowań o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, nad którymi nadzór archeologiczny miał być wykonywany, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności we wskazanym powyżej rozumieniu, a zwłaszcza równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz przejrzystości i transparencji działań podmiotu dysponującego środkami publicznymi. Nie ma przy tym znaczenia, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego złożył tyko jeden wykonawca.

Sąd I instancji uznał ponadto, że beneficjent (zamawiający) zastosował niewłaściwy tryb postępowania dla zamówienia publicznego na przeprowadzenie działań informacyjno-promocyjnych w latach 2009-2012, w związku z przeprowadzeniem całości ww. zamówienia w trybie postępowania z wolnej ręki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 p.z.p.). Okoliczność, że zamawiający może skorzystać z trybów innych niż przetargowy tylko w sytuacjach określonych ustawie i, że tryby te stanowią odstępstwo od zasady przetargowego trybu postępowania realizującego w pełni zasadę konkurencyjności oznacza, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia podstaw ustawowych zastosowania innych trybów wymienionych w art. 10 ust. 2 p.z.p., w tym w trybu zamówienia z wolnej ręki.

Przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wyszczególnione zostały w art. 67 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Sądu, żadna z przesłanek wymienionych w tym przepisie nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. W szczególności nie można mówić o wystąpieniu okoliczności określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w odniesieniu do całego zakresu działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia publicznego, ponieważ nieprzewidziana i niezależna od zamawiającego sytuacja wyjątkowa, wymagająca od niego natychmiastowego wykonania zamówienia, przy niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zaistniała w stosunku do całego zamówienia, a co najwyżej z uwagi na termin ich przeprowadzenia do dwóch działań promocyjno-informacyjnych, tj. wykonania tablic informacyjnych oraz przeprowadzenia konferencji rozpoczynającej realizację projektu (koniec czerwca 2009 r.). Skoro bowiem w stosunku do pozostałych działań promocyjno-informacyjnych (zamówień na te usługi) było możliwe zachowanie terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia określonych w ustawie p.z.p, to nie było konieczne i zasadne zastosowanie do nich trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, że takie działanie byłoby sprzeczne z przepisami ustawy p.z.p. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 tej ustawy nie można dokonywać podziału zamówienia, a udzielenie z wolnej ręki tylko części zamówienia prowadziłoby do nieuzasadnionego podziału zamówienia na części poprzez zaniżenie jego wartości. Stosowanie zaś do art. 32 ust. 4 p.z.p. jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem zakazany jest tylko taki podział zamówienia na części lub też zaniżenie jego wartości, którego celem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych w ogóle albo przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości. Zdaniem WSA, nie będzie zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie zamówienia z wolnej ręki jedynie w odniesieniu do części działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład omawianego zamówienia publicznego z uwagi na względy organizacyjne i techniczne związane z aspektem czasowym realizacji zamówienia, umożliwiłoby właśnie przy właściwym oszacowaniu całości zamówienia stosowanie przepisów ustawy (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) wobec pozostałej części zamówienia, a zatem w żaden sposób nie pozostawałoby w sprzeczności z treścią art. 32 ust. 2 p.z.p.

WSA podzielił również stanowisko organu, iż skarżący przez swoje działanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu nie zapewnił równego udział w tym postępowaniu wykonawcom mającym siedzibę lub miejsca zamieszkania na terytorium RP i wykonawcom nie mającym siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium RP, przez co naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., do którego stosowania był zobowiązany.

Z akt sprawy wynika, że zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zażądał od wykonawców krajowych złożenia w ofertach oświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego, a ponadto oświadczenia dotyczącego znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W odniesieniu natomiast do podmiotów zagranicznych zażądał nie oświadczeń, a dokumentów wystawionych przez właściwe organy potwierdzających niezaleganie z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a dopiero w sytuacji braku tych dokumentów – podmioty te miały możliwość złożenia oświadczeń złożonych przed wskazanym w ww. rozporządzeniu organem.

Ponadto, zdaniem WSA, słusznie organ stwierdził, iż zamawiający zażądał od wykonawcy krajowego oświadczenia nieprzewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów wymienionych w rozporządzeniach Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Chodzi o oświadczenie własne wykonawcy krajowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego, które nie zostało wyszczególnione w katalogu dokumentów, które zamawiający żąda lub może żądać od wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.

W aspekcie żądanych dokumentów od wykonawcy krajowego i zagranicznego nie budzi zdaniem Sądu wątpliwości, że okoliczność, iż od wykonawcy krajowego zażądano jedynie oświadczenia własnego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, zaś od wykonawcy zagranicznego zażądano w tym zakresie dokumentów wystawionych przez właściwe organy lub ewentualnie (w sytuacji braku dokumentów) oświadczenia wykonawcy złożonego przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, stanowi o zróżnicowaniu sytuacji wykonawcy krajowego i zagranicznego, w związku z postawieniem surowszych wymagań co do rodzaju dokumentów żądanych od tych podmiotów, jedynie ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby wykonawcy. W ocenie Sądu oznacza to, iż w postępowaniu przetargowym na wybór inspektora nadzoru inwestorskiego doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Sądu I instancji, uzasadnione było także uznanie przez organ za niekwalifikowalny wydatku poniesionego w ramach zdania inwestycyjnego dotyczącego robót budowlanych związanych z elewacją budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących [...] jako wydatku nieuwzględniającego zmiany ceny jednostkowej pomimo użycia przez wykonawcę tańszego materiału budowlanego niż to zostało wskazane w ofercie wykonawcy. Zgodnie z umową z dnia [...] maja 2009 r. na wykonawstwo m.in. tego zadania inwestycyjnego, oferta wykonawcy jako załącznik stanowi integralną część umowy. W ofercie, na podstawie której wykonawca wygrał przetarg, wykonawca zaoferował materiały do spoinowania firmy [...] w cenie 8,43 zł/1 kg. Pomimo tego, w trakcie prac użył materiały zamienne firmy [...] w cenie 2,70 zł /1 kg. Różnica cenowa z tego tytułu, wynosząca 140 000 zł, nie została jednak uwzględniona w wynagrodzeniu wykonawcy. Skarżąca nie zakwestionowała wskazanych okoliczności faktycznych, ale stwierdziła, że nie miały one znaczenia w sprawie, gdyż wynagrodzenie wykonawcy robót zostało ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe.

W ocenie WSA, późniejsza zmiana charakteru wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niedopuszczalna i stanowi istotną zmianę w stosunku do treści składanej oferty, bowiem dotyczącą elementu oferty, na podstawie której dokonano wyboru danej oferty. Dlatego też twierdzenie skarżącej (zamawiającego), że brak zapisu w umowie z wykonawcą, iż rozliczenie nastąpi w oparciu o kosztorys wykonawczy, świadczy o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, nie zasługuje na aprobatę, zwłaszcza że w umowie na wykonawstwo także zostało wprost określone, iż wartość umowna oznacza wynagrodzenie kosztorysowe ustalone w oparciu o wybraną do realizacji ofertę przetargową w ramach umowy za pełne wykonanie przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy działanie beneficjenta polegające na dopuszczeniu do użycia przez wykonawcę tańszego materiału budowlanego bez uwzględnienia zmiany ceny jednostkowej należało uznać za nieprawidłowe i skutkujące uznaniem wydatku odpowiadającego kwocie różnicy między materiałem wycenionym w kosztorysie ofertowym a rzeczywiście użytym, za niekwalifikowany.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca Gmina wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W granicach wskazanych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię a w szczególności:

art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że w postępowaniu na pełnienie nadzoru archeologicznego przy wyborze wykonawcy doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy sąd błędnie uznał, że do wyboru wykonawcy doszło w czasie, gdy był on członkiem komisji konkursowej oraz w sytuacji, gdy postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o regulamin zamówień publicznych obowiązujący u skarżącego

art. 7 p.z.p. poprzez uznanie, że w postępowaniu na pełnienie nadzoru archeologicznego przy wyborze wykonawcy doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy sąd błędnie uznał, że do wyboru wykonawcy doszło w czasie, gdy był on członkiem komisji konkursowej oraz w sytuacji, gdy postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o regulamin zamówień publicznych obowiązujący u skarżącego

art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez niezasadne uznanie przez sąd, że przy wyborze wykonawcy dla zamówienia na przeprowadzenie działań informacyjno - promocyjnych niezasadnie zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy zamawiający na wybór wykonawcy dwukrotnie przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego i dopiero na skutek konieczności wyłonienia wykonawcy tego zadana zdecydował się na zastosowanie trybu z wolnej ręki

art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie przez sąd, że skarżący mógł dokonać podziału zamówienia na przeprowadzenie działań informacyjno - promocyjnych, w sytuacji, gdy taki podział skutkowałby nałożeniem na zamawiającego korekty finansowej

art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez przyjęcie przez sąd, że żądanie w SIWZ od podmiotów zagranicznych innych dokumentów niż od podmiotów mających siedzibę na terenie RP stanowiło de facto czyn nieuczciwej konkurencji

art. 60 kc w związku z art. 629 kc poprzez uznanie przez sąd, że ustalone wynagrodzenie wykonawcy miało charakter kosztorysowy, pomimo braku w umowie zapisów o rozliczeniu robót przy pomocy obmiaru powykonawczego, a co za tym idzie niezgodnego z wolą stron ustalenia treści umowy.

W granicach wskazanych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania polegających na:

niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a. poprzez niezasadne oddalenie skargi na decyzję Zarządu Województwa K. - P. z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2015 r., w której decyzje te wydane zostały przez ten sam organ, a więc z naruszeniem art. 127 § 2 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ ten sam organ wydawał decyzję zarówno pierwotną jak i w ramach ponownego rozpoznawania sprawy, co powinno skutkować uchyleniem zaskarżonych decyzji,

niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i niezasadne oddalenie skargi na decyzję Zarządu Województwa K. - P. z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2015 r., w której decyzje te wydane zostały przez ten sam organ, a więc z naruszeniem art. 127 § 2 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ ten sam organ wydawał decyzję zarówno pierwotną jak i w ramach ponownego rozpoznawania sprawy, co powinno skutkować uchyleniem zaskarżonych decyzji.

niezastosowanie art. 1 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przez sąd wnikliwej kontroli legalności zaskarżonych decyzji oraz oddalenie skargi, pomimo że w toku postępowania administracyjnego nie odniesiono się do kryteriów pozwalających na obiektywną ocenę dowodów przedkładanych przez skarżącą.

Niezależnie od powyższego na podstawie art. 68 § 1 O.p. w związku z art. 60 pkt 6 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych skarżąca kasacyjnie zgłosiła zarzut przedawnienia uprawnienia do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania ze środków unijnych zadania pn. "Ochrona dziedzictwa kulturowego miasta Chełmna - II etap" przez organ administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi kasacyjnej. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 ppsa. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zatem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści określonej normy prawnej. Natomiast naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie - że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę normy prawnej.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty oparte zostały na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W tej sytuacji, co do zasady, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z 26 marca 2010r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Wobec tego, że skarżaca na podstawie art. 68 § 1 O.p. w związku z art. 60 pkt 6 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych podniosła zarzut przedawnienia uprawnienia do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania ze środków unijnych zadania pn. "[...]" przez organ administracji, w pierwszej kolejności należało się odnieść do tego zarzutu. Przede wszystkim zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej oparł ten zarzut na niewłaściwym akcie prawnym. Powołał ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podczas gdy, w sprawie zgodnie z przepisem art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. 2009, nr 157, poz. 1241 ze zm. ) zastosowanie mają przepisy ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (DZ. U. 2005, nr 249, poz. 2104 ze zm.). Dotacja udzielona skarżącemu miała bowiem miejsce przed 1 stycznia 2010 r. Zauważyć jednakże należy, że również ustawa o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. w art. 211 ust. 5 stanowi o odpowiednim stosowaniu przepisów działu III Ordynacji podatkowej.

Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę kasacyjną, przepisów Działu III Ordynacji podatkowej nie stosuje się w przedmiotowej sprawiez uwagi na przepis szczególny tj. Rozporządzenie Rady (WE,EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finanasowych Współnot Europejskich (Dz. U. UE. L. 1995.312.1). Art. 3 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że "Okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawwnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawninia biegnie na nowo. Upływ przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. "Ponieważ Regionalny Program operacyjny Województwa na lata 2007 - 2013 jest programem wieloletnim, uznać należy, na mocy wskazanego przepisu, że okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Termin zakończenia programu reguluje m.in. decyzja Komisji Zmieniającej decyzję [...] w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczacych zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności (2007-2013). Zgodnie z ww. zaleceniami wszystkie dokumenty zamknięcia należy złożyć do dnia [...] marca 2017 r., jak określono w art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1082/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczace Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Oznacza to, ż w ww. sprawie nie może być mowy o przedawnieniu co najmniej do terminu złożenia do Komisji Europejskiej dokumentów zamknięca, czyli do dnia [...] marca 2017 r. Dopiero po zweryfikowaniu dokumentów i po potwierdzeniu ich prawidłowości program zostanie zamknięty. Tak więc zarzut przedawnienia na podstawie art. 68 § 1 O.p. w związku z art. 60 pkt 6 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych jest nieskuteczny.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania tj. niewłaściwego zastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez niezasadne oddalenie skargi na decyzję Zarządu Województwa K. - P. z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2015 r., w której decyzje te wydane zostały przez ten sam organ, a więc z naruszeniem art. 127 § 2 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ ten sam organ wydawał decyzję zarówno pierwotną jak i w ramach ponownego rozpoznawania sprawy, co powinno skutkować uchyleniem zaskarżonych decyzji oraz na niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i niezasadne oddalenie skargi na decyzję Zarządu Województwa K. - P., w której decyzje te wydane zostały przez ten sam organ, a więc z naruszeniem art. 127 § 2 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ ten sam organ wydawał decyzję zarówno pierwotną jak i w ramach ponownego rozpoznawania sprawy, co powinno skutkować uchyleniem zaskarżonych decyzji jak również na niezastosowaniu art. 1 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przez sąd wnikliwej kontroli legalności zaskarżonych decyzji oraz oddalenie skargi, pomimo że w toku postępowania administracyjnego nie odniesiono się do kryteriów pozwalających na obiektywną ocenę dowodów przedkładanych przez skarżącą, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zarzuty te nie mają usprawiedliwionych podstaw. Autor skargi kasacyjnej nie zauważył, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie ma art. 211 ust. 4 b ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. który stanowi, iż w razie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, (a taką rolę w Regionalnym Programie oparacyjnym Województwa K. - P. na lata 2007 - 2013 pełni Województwo K. P.) beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowme rozpatrzenie sprawy. Zakwestionowanie decyzji wydanej w pierwszej instancji następuje więc w trybie wnisku o ponownne rozpatrzenie sprawy, a nie w trybie odwołania. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest rozpoznawany przez ten sam organ, który wydał pierwszą decyzję. Odnosząc sie do zarzutu, że sprawę rozpatrzywały te same osoby wskazać należy, że z ugruntowanego orzecznictwa administracyjnego wynika, że przy ponownym rozpoznaniu wniosku przez zarząd województwa działającego jako instytucja zarządzająca, nie może mieć miejsca wyłączenie członków zarządu lub też całego zarządu zgodnie z art. 24 par. 1 pkt 5 lub (i) art. 27 par. 1 kpa (por. wyroki NSA w sprawach: wyrok z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt II GSK 204/12, wyrok z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12. wyrok z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13 oraz wyroki z dnia 15 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 2103/14 i II GSK 2104/14). Nie uzasadnione są zarzuty naruszenia przez organ art. 7, art. 77 i art. 80 kpa. Jak wynika z akt admnistracyjnych sprawy, organ w ramach realizowanego projektu umożliwił skarżącemu możliwość przedstawienia swojego stanowiska i złożenia wyjaśnień na każdym etapie postępowania. Również wszystkie dokumenty składane przez skarżacego zostały przez organ starannie analizowane.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że autor skargi kasacyjnej w istocie powtórzył zarzuty podniesione w skardze do WSA w Bydgoszczy. Zarzut błędnej wykładni art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest nieuprawniony. Stanowi on w ust. 1 , że " czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Ustęp 2 tego przepisu podaje przykładowe czyny stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Jest to katalog otwary, a więc można sobie wyobrazić inne czyny będące czynami nieuczciwej konkurencji, jeżeli te czyny są działaniem sprzecznym z prawem, lub dobrymi obyczajami. Słusznie zdaniem NSA, uznał WSA w Bydgoszczy, że za element ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze środków publicznych, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. W tym kontekście nie można pomijać istnienia rzeczywistych, a nawet potencjalnych powiązań (osobowych, kapitałowych) między zamawiającym i potencjalnym wykonawcą zamówienia, które mogłoby zakłócić albo nawet tylko tworzyć ryzyko zakłócenia wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa sytuacja taka jak ta, która zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Udzielenie zamówienia na prowadzenie nadzoru archeologicznego członkowi komisji przetargowej, która rozpoczęła prace nad przygotowaniem postępowań o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, nad którymi nadzór archeologiczny miał być wykonywany stanowi naruszenie zasady konkurencyjności we wskazanym powyżej rozumieniu, a zwłaszcza równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz przejrzystości i transparencji działań podmiotu dysponującego środkami publicznymi. Nie ma przy tym znaczenia, że ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru archeologicznego złożył tyko jeden wykonawca. Z poglądem tym NSA w pełni się zgadza. Te same argumenty należy podnieść w stosunku do zarzutu błędnej wykładni art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ten zarzut NSA również uznaje za bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez niezasadne uznanie przez Sąd, że przy wyborze wykonawcy dla zamówienia na przeprowadzenie działań informacyjno - promocyjnych niezasadnie zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy zamawiający na wybór wykonawcy dwukrotnie przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego i dopiero na skutek konieczności wyłonienia wykonawcy tego zadania zdecydował się na zastosowanie trybu z wolnej ręki, Nsa zauważa, że zarzut ten również nie jest skuteczny. Prawidłowo organ, jak też Sąd I instancji uznał, że w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki na przeprowadzenie działań informacyjno - promocyjnych w latach 2009 - 2012 dla realizowanego przez skarżacego projektu doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia w tym trybie na całość działań promocyjno -informacyjnych. Należy zgodzić się zarówno z organem kontrolującym jak i Sądem I instancji, że ten tryb jest trybem szczególnym, stanowi wyjątek od generalnej zasady udzielania zamówień publicznych i jego zastosowanie jest dpuszczalne w wyjątkowych wypadkach, w niezbędnym zakresie oraz przy zaistnieniu przesłanek wskazanych enumeratywnie w ustawie Prawo zamówień publicznych, których w żadnym wypadku nie wolno interpretować rozszerzająco.

Przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wyszczególnione zostały w art. 67 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, żadna z przesłanek wymienionych w tym przepisie nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. W szczególności nie można mówić o wystąpieniu okoliczności określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w odniesieniu do całego zakresu działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia publicznego, ponieważ nieprzewidziana i niezależna od zamawiającego sytuacja wyjątkowa, wymagająca od niego natychmiastowego wykonania zamówienia, przy niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zaistniała w stosunku do całego zamówienia, a co najwyżej z uwagi na termin ich przeprowadzenia do dwóch działań promocyjno-informacyjnych, tj. wykonania tablic informacyjnych oraz przeprowadzenia konferencji rozpoczynającej realizację projektu (koniec czerwca 2009 r.). Skoro bowiem w stosunku do pozostałych działań promocyjno-informacyjnych (zamówień na te usługi) było możliwe zachowanie terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia określonych w ustawie p.z.p, to nie było konieczne i zasadne zastosowanie do nich trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Sąd I instancji prawidłowo nie podzielił stanowiska skarżącej, że takie działanie byłoby sprzeczne z przepisami ustawy p.z.p. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 tej ustawy nie można dokonywać podziału zamówienia, a udzielenie z wolnej ręki tylko części zamówienia prowadziłoby do nieuzasadnionego podziału zamówienia na części poprzez zaniżenie jego wartości. Stosowanie zaś do art. 32 ust. 4 p.z.p. jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem zakazany jest tylko taki podział zamówienia na części lub też zaniżenie jego wartości, którego celem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych w ogóle albo przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości. Nie będzie więc zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie zamówienia z wolnej ręki jedynie w odniesieniu do części działań promocyjno-informacyjnych wchodzących w skład omawianego zamówienia publicznego z uwagi na względy organizacyjne i techniczne związane z aspektem czasowym realizacji zamówienia, umożliwiłoby właśnie przy właściwym oszacowaniu całości zamówienia stosowanie przepisów ustawy (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) wobec pozostałej części zamówienia, a zatem w żaden sposób nie pozostawałoby w sprzeczności z treścią art. 32 ust. 2 p.z.p. Tym samym, niezasadny jest zarzut naruszenia przez błędną wykładnię art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie przez sąd I instancji, że skarżący mógł dokonać podziału zamówienia na przeprowadzenie działań informacyjno - promocyjnych, w sytuacji, gdy taki podział skutkowałby nałożeniem na zamawiającego korekty finansowej. Następnym zarzutem jest zarzut naruszenia przez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez przyjęcie przez sąd, że żądanie w SIWZ od podmiotów zagranicznych innych dokumentów niż od podmiotów mających siedzibę na terenie RP stanowiło de facto czyn nieuczciwej konkurencji. Słusznie zdaniem NSA, Sąd I instancji uznał, że skarżący przez swoje działanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie konserwatorskim nad pracami remontowo-konserwatorskimi związanymi z realizacją projektu, nie zapewnił równego udział w tym postępowaniu wykonawcom mającym siedzibę lub miejsca zamieszkania na terytorium RP i wykonawcom nie mającym siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium RP, przez co naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., do którego stosowania był zobowiązany.

Z akt sprawy wynika, że zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zażądał od wykonawców krajowych złożenia w ofertach oświadczenia, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego, a ponadto oświadczenia dotyczącego znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W odniesieniu natomiast do podmiotów zagranicznych zażądał nie oświadczeń, a dokumentów wystawionych przez właściwe organy potwierdzających niezaleganie z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a dopiero w sytuacji braku tych dokumentów – podmioty te miały możliwość złożenia oświadczeń złożonych przed wskazanym w ww. rozporządzeniu organem.

Ponadto, zamawiający zażądał od wykonawcy krajowego oświadczenia nieprzewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów wymienionych w rozporządzeniach Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Chodzi o oświadczenie własne wykonawcy krajowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne na rzecz ZUS oraz Urzędu Skarbowego, które nie zostało wyszczególnione w katalogu dokumentów, które zamawiający żąda lub może żądać od wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.

W aspekcie żądanych dokumentów od wykonawcy krajowego i zagranicznego nie budzi zdaniem NSA wątpliwości, że okoliczność, iż od wykonawcy krajowego zażądano jedynie oświadczenia własnego o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, zaś od wykonawcy zagranicznego zażądano w tym zakresie dokumentów wystawionych przez właściwe organy lub ewentualnie (w sytuacji braku dokumentów) oświadczenia wykonawcy złożonego przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, stanowi o zróżnicowaniu sytuacji wykonawcy krajowego i zagranicznego, w związku z postawieniem surowszych wymagań co do rodzaju dokumentów żądanych od tych podmiotów, jedynie ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby wykonawcy. W ocenie NSA oznacza to, iż w postępowaniu przetargowym na wybór inspektora nadzoru inwestorskiego doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 60 kc w związku z art. 629 kc poprzez uznanie przez, że ustalone wynagrodzenie wykonawcy miało charakter kosztorysowy, pomimo braku w umowie zapisów o rozliczeniu robót przy pomocy obmiaru powykonawczego, a co za tym idzie niezgodnego z wolą stron ustalenia treści umowy, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ten zarzut również nie ma uzasadnienia. Nie można zgodzić się ze skarżącym, że wynagrodzenie przewidziane w postępowaniu o zamówienie publiczne miało charakter ryczałtowy, bo w umowie nie przewidziano przedłożenia kosztorysu powykonawczego. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, w poszczególnych częściach dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skarżący wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym. pkt 4.1 SIWZ: " Wartość robót określona w oparciu o sporządzony przez wykonawcę kosztorys jest wynagrodzeniem kosztorysowym." pkt 19.4. SIWZ: "Wynagrodzenie kosztorysowe wykonawcy może ulec zmianie w przypadku nie zrealizowania pełnego zakresu robót określonych w (....) kosztorysie ofertowym (...)." " Wartość umowna oznacza wynagrodzenie kosztorysowe ustalone w oparciu o wybraną do realizacji ofertę przetargową płatną w ramach umowy za pełne wykonanie przedmiotu umowy" - str. 5 SIWZ. Nie bez znaczenia w sprawie jest to, że skarżący na etapie wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, działając jako zamawiający, poinformował wykonawców, że wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym i w oparciu o takie określenie wynagrodzenia wykonawcy przygotowywali oferty przetargowe i określali cenę. Wskazać także należy, że to cena była kryterium oceny ofert. Określenie w taki sposób wynagrodzenia miało wpływ na treść skaładanych ofert i wysokość oferowanych cen przez wykonawców. Nie ulga wątpliwości, że późniejsza zmiana charakteru wynagrodzenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niedopuszczalna i stanowi istotną zmianę w stosunku do treści składanej oferty, bowiem dotyczącą elementu oferty, na podstawie której dokonano wyboru danej oferty. Dlatego też twierdzenie skarżącej (zamawiającego), że brak zapisu w umowie z wykonawcą, iż rozliczenie nastąpi w oparciu o kosztorys wykonawczy świadczy o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, nie zasługuje na aprobatę, zwłaszcza że w umowie na wykonawstwo także zostało wprost określone, iż wartość umowna oznacza wynagrodzenie kosztorysowe ustalone w oparciu o wybraną do realizacji ofertę przetargową w ramach umowy za pełne wykonanie przedmiotu zamówienia. Zauważyć należy, że komisja przetargowa dokonująca oceny ofert złożonych w postępowaniu traktowała wynagrodzenie jako kosztorysowe. Dowodem na to jest zapis w sporządzonym protokole posiedzenia komisji w przedmiocie dokonania oceny złożonych kosztorysów, w którym stwierdzono, że "ujawnione nieścisłości i niedociągnięcia (...) z punktu widzenia kosztorysowego rozliczania wykonywanych robót budowlano - konserwatorskich nie mają żadnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowanie kryteriów oceny ofert przyjętych w toczącym sę postępowaniu przetargowym." NSA zwraca uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wielokrotnie wskazywała, iż do oceny charakteru wynagrodzenia za roboty budowlane należy brać całokształt zapisów dokumentacji przetargowej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2009 r. [...]). Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w kontrolowanym postępowaniu takiej analizy dokonano. W rozpoznawanej sprawie skarżący zmienił zasady wynagradzania wykonawcy dopiero na etapie wykonania umowy. Postąpił więc niezgodnie z zasadami ustalonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Trudno też uznać, że osoby odpowiadające za przedmiot zamówienia nie rozróżniały wnagrodzenia kosztorysowego od wynagrodzenia ryczałtowego i świadomie dopuściły do błędnego wskazania wynagrodzenia w specyfikacji, wprowadzając w błąd wykonawców przygotowujących oferty w tym postępowaniu. Zatem wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy jest prawidłowy i nie narusza prawa.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił z powodu braku usprawiedliwionych podstaw. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) ppsa w zw. z par. 2 pkt 6) i w związku z par. 14 ust. 1 pkt 2) lit b) rozporządzenia Ministra sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat zaczynności rradców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).