Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1749/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Jacek Bursa (spr.) WSA Mariusz Kotulski Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2012 r. sprawy ze skargi A.C. i A.C. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 2 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących A.C. i A.C. kwotę 500 zł (słownie pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

wyroku z dnia 2 lutego 2012r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. decyzją z dnia 2 czerwca 2011r., znak: [....] w sprawie dotyczącej obiektu budowlanego – muru betonowego, zlokalizowanego na działce nr [....] w miejscowości L. gm. [....] , przy drodze dojazdowej klasy D gminnej oznaczonej jako działka nr [....] w miejscowości L. gm. [....] , nakazał inwestorowi i właścicielowi nieruchomości, na której położony jest mur oporowy Państwu A.C. i A.C. wykonać rozbiórkę w/w obiektu budowlanego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w 2010r.

Od powyższej decyzji odwołali się A.C. i A.C. (zwani dalej "inwestorami") wobec czego [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (zwany dalej MWINB) decyzją z dnia 2 września 2011r., znak: [....] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu MWINB w pierwszej kolejności przestawił przebieg dotychczasowych wydarzeń w sprawie wyjaśniając, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. (zwany dalej "PINB") wszczął postępowanie w niniejszej sprawie w wyniku rozpatrzenia protestu mieszkańców miejscowości [....] wobec wzniesienia przedmiotowego muru betonowego "na przepuście" pod drogą, uniemożliwiającego "przepływ wody do potoku tym samym woda zalewa drogę i ją niszczy".

Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [....] 2010r. PINB ustalił, że mur wybudowano "w poprzek przepustu na przedłużeniu linii ogrodzenia posesji A.C. i A.C. oddzielającego działkę nr [....] od drogi - działka nr [....] ...". Inwestorzy oświadczyli, że "betonowy mur wybudowali 2 sierpnia 2010r. (...) nie posiadają pozwolenia na budowę, ani nie dokonywali żadnego zgłoszenia". Fotografie wykonane na oględzinach ukazują mur obsypany ziemią. W piśmie z dnia [....] 2010r. A.C. i A.C. wyjaśnili PINB, że przedmiotowy mur zabezpiecza ich posesję przed wodą opadową, która powoduje obrywanie skarpy istniejącej nieopodal ich budynku mieszkalnego.

Prowadząc postępowanie organ I instancji badał ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [....] zatwierdzonego uchwałą Nr XVII/120/08 Rady Gminy P. z dnia 6 marca 2008r. (Dz.Urz.Woj.Małop. Nr 287, poz. 1853 z dnia 7 maja 2008r.). Ustalił, że mur został wybudowany w obszarze oznaczonym na mapie planu symbolem III-9KD(D), co oznacza "tereny dróg dojazdowych (klasy D) - gminnych". W miejscu istnienia muru pas drogowy przylega do terenu oznaczonego w planie zagospodarowania przestrzennego symbolem 111-27 oznacza "tereny lasów, w tym tereny lasów ochronnych".

Dnia 12 listopada 2010r. PINB wydał decyzję, którą w oparciu o art. 48 ust. 1 ust Prawo budowlane nakazał rozbiórkę muru. MWINB decyzją z dnia 31 stycznia 2011r., znak: [....] , uchylił w/w decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu zarzucono, że w materiale dowodowym brak dokumentu potwierdzającego rzeczywiste położenie muru. Ponadto uznano konieczność zbadania czy mur jest częścią przepustu.

W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB dokonał oględzin dnia [....] 2011r., na których nie zauważono zmian w stosunku do ustaleń dokonanych na kontroli dnia 14 października 2010r.

Następnie w dniu 2 czerwca 2011r. PINB wydał wspomnianą już na wstępie decyzję znak: [....] nakazująca rozbiórkę przedmiotowego muru. Od decyzji odwołali się A.C. i A.C. wobec czego MWINB wydał skarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie decyzję z dnia 2 września 2011r., znak: [....] utrzymującą w mocy decyzję PINB.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wyjaśniając powody swojej decyzji wskazał, że zebrany materiał dowodowy należy uznać za wystarczający do wydania orzeczenia i ustalony krąg stron postępowania należy uznać za prawidłowy. Obowiązek rozbiórki został nałożony prawidłowo.

W ocenie organu odwoławczego przedmiotowy mur jest obiektem nietypowym z uwagi na funkcję, jaka spełnia. Jest on swoistą zaporą zamykającą światło przepustu i zmieniającej kierunek odpływu wód opadowych. Podkreślono, że mur powstał w związku z istniejącym przepustem, ale nie stanowi jego części, co uzasadnia prowadzenie odrębnego postępowania w stosunku do samego muru, jako odrębnego obiektu. Organ II instancji zgodził się z organem I instancji, że mur należy uznać za "budowlę", o której mowa w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, gdyż użycie przez ustawodawcę słowa ,jak" w tym przepisie oznacza, że katalog wymienionych obiektów nie jest zamknięty i może być uzupełniany.

Dalej MWINB wskazał, że obiekt nie figuruje w zamkniętym katalogu obiektów zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ustawy Prawo budowlane), zatem na budowę obiektu było konieczne uzyskanie pozwolenia na budowę.

W ocenie organu odwoławczego, zasadne było zastosowanie w tym przypadku przez PINB art. 48 ustawy Prawo budowlane.

MWINB wskazał, że PINB stwierdzając niezgodność budowy muru z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przywołał przepisy § 32 uchwały zatwierdzającej plan zagospodarowania przestrzennego Gminy Pleśna przyjętego uchwałą Nr XVII/120/08 przez Radę Gminy P. z dnia 6 marca 2008r., nie wskazał jednak konkretnego przepisu, który zdaniem tego organu został naruszony. Zdaniem organu II instancji spowodowało to konieczność sprostowania i uzupełnienia uzasadnienia skarżonej decyzji PINB z dnia 2 czerwca 2011r. Mianowice, jak wskazał MWINB uzupełniając, w § 32 ust. 2 pkt 2 w/w uchwały zatwierdzającej miejscowy plan stwierdzono, że tereny oznaczone symbolem KD(D) oznaczają "tereny dróg dojazdowych (klasy D) - gminnych". Natomiast w § 32 ust. 3 pkt 2 zapisano: "Przyjęta szerokość pasa drogowego, określonego liniami rozgraniczającymi na rysunku planu dla poszczególnych dróg, o których mowa w ust. 2, wynosi: (...) 10 m dla dróg dojazdowych (klasy D) oznaczonych symbolem literowym KD(D)".

Dalej organ odwoławczy wskazał, że do "linii rozgraniczających" mają zastosowanie zarówno przepisy miejscowego planu jak i przepisy odpowiednich ustaw. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.99.43.430 z późn. zm.): "Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o liniach rozgraniczających drogę - rozumie się przez to granice terenów przeznaczonych na pas drogowy lub pasy drogowe ustalone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (...) w liniach rozgraniczających drogi na terenie zabudowy (ulicy) mogą znajdować się również urządzenia infrastruktury technicznej nie związane z funkcją komunikacyjną drogi" W opinii MWINB konkretne zakazy powinny znaleźć się w planie miejscowym.

Następnie organ II instancji podniósł, że w § 5 pkt 9 i pkt 10 uchwały zatwierdzającej miejscowy plan "w wyznaczonych liniami rozgraniczającymi terenach pasów drogowych" zakazano lokalizacji "obiektów malej architektury", "tymczasowych obiektów budowlanych" i "wszelkich urządzeń reklamowych". Zdaniem MWINB przedmiotowy obiekt nie jest obiektem małej architektury, obiektem tymczasowym ani urządzeniem reklamowym, zatem w zapisach planu brak zdecydowanego zakazu lokalizacji tego typu obiektu w pasie drogowym. Trudno zatem uznać w sposób jednoznaczny niezgodność budowy przedmiotowego obiektu z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na podstawie tych przepisów prawa.

Zdaniem organu odwoławczego budowa muru jest natomiast niezgodna z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.07.19.115 j.t. z późn. zm.), który stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

W ocenie MWINB z materiału dowodowego wynika, że przedmiotowy mur tamuje "przepływ wody do potoku tym samym woda zalewa drogę i ją niszczy". W opinii MWINB zamknięcie przedmiotowym murem światła przepustu może powodować destabilizację i uszkodzenie tego przepustu, czyli urządzenia związanego z drogą i zmniejsza trwałość samej drogi. Tym samym w niniejszej sprawie zachodzi niezgodność inwestycji z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Dalej MWINB stwierdził, że wszczęcie postępowania legalizacyjnego jest możliwe jedynie w razie łącznego spełnienia obu przesłanek wymienionych w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Skoro w niniejszej sprawie nie jest spełniona przesłanka wskazana w art. 48 ust. 2 pkt 2, zatem zasadne było zastosowanie art. 48 ust. 1.

Odnosząc się do treści odwołania organ odwoławczy stwierdził, że w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych określono dopuszczalną odległość od zewnętrznej krawędzi jezdni obiektów budowlanych przy drogach gminnych, która wynosi 6 m w terenie zabudowy, co w niniejszym przypadku także nie jest spełnione. Zgodnie z art. 43 ust. 2 tej ustawy odległość ta mogłaby być jedynie zmniejszona w szczególnie uzasadnionych przypadkach "za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych". MWINB zaznaczył w tym miejscu, że z akt sprawy wynika co prawda, że zmiana kierunku odprowadzenia wód opadowych poprzez zamknięcie przepustu, została wcześniej zaakceptowana przez władze Gminy (vide: notatka ze spotkania), jednak nie zwalniało to inwestorów z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Organ odwoławczy dodał ponadto, iż znane stronom przykłady samowoli budowlanej mogą stać się przedmiotem odrębnych postępowań przed organem nadzoru budowlanego I instancji.

Z powyższą decyzją [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2 września 2011r., znak: [....] nie zgodzili się A.C. i A.C. i złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

W uzasadnieniu podkreślono, iż głównym argumentem skargi jest fakt, że w dotychczasowym przebiegu postępowania zarówno Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. jak i [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nie zajął wyraźnego stanowiska w odniesieniu do meritum problemu jakim jest brak prawidłowego rozprowadzenia wód opadowych wzdłuż drogi nr [....] we wsi L. , spowodowany wcześniejszymi pracami wykonanymi, również bez wymaganych prawem projektów i pozwoleń na budowę, przez Urząd Gminy Pleśna, skupiając całą uwagę na wykonanym przez skarżących murze betonowym. Dalej wskazano, iż bezspornym jest fakt naruszenia przez skarżących przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych przez wybudowanie muru w trybie doraźnego zabezpieczenia posesji skarżących. Skarżący przyznali, że są świadomi sytuacji i deklarują gotowość poniesienia konsekwencji podjętych przez nich działań, tzn. pokrycia kosztów ewentualnej rozbiórki muru, ale wskazują równocześnie na wcześniejsze samowolne działania Gminy, które wykreowały problem. Ponadto A.C. i A.C. nadmienili, że na długo przed podjęciem zdecydowanego działania w kwestii zabezpieczenia ich działki przed niszczącym nadmiarem wody opadowej, to znaczy przed wybudowaniem muru, podejmowali wielokrotnie interwencje w Urzędzie Gminy P. Niestety jedynym rezultatem były dość ogólnikowe pisma.

Następnie wyjaśniono, że po pierwszej decyzji Wójta Gminy P. , wydanej 6 września 2010r., nakazującej rozbiórkę muru w terminie 21 dni, skarżący odwołali się do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. i orzeczeniem wyżej wym. Komisji z dnia 4 listopada 2010r. decyzja Wójta Gminy została uchylona w całości.

W uzasadnieniu wskazano na szereg uchybień proceduralnych i merytorycznych.

Skarżący dodali także, iż po ich interwencjach Urząd Gminy podjął próbę uregulowania spływu wód opadowych wzdłuż drogi [....] , ale na skutek sprzeciwu mieszkańców, których działki sąsiadują z tą drogą sprawa upadła.

W konkluzji stwierdzono, że intencją skarżących nie było i nie jest zalegalizowanie przedmiotowego muru, a wymuszenie na Gminie [....] uporządkowania sprawy wód opadowych w rejonie drogi nr [....].

W odpowiedzi na powyższą skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a., a orzekanie – w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań prawnych wskazać należy, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że wybudowany przez skarżących mur oporowy należy zdefiniować – tak jak przyjęły to organy obu instancji - jako budowlę, na budowę której skarżący winni uzyskać pozwolenie na budowę, czego jednak nie uczynili.

Zaskarżona decyzja nakazująca rozbiórkę wybudowanej bez pozwolenia na budowę w/w budowli zapadła jednak przedwcześnie. Organy bowiem zbyt pochopnie uznały, że przedmiotowa budowla nie może zostać zalegalizowana. Istotny w tym zakresie stan faktyczny nie został ustalony i rozważony, czym naruszono art. 77 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do dalszych rozważań należy podkreślić, że organ II instancji trafnie zwrócił uwagę na okoliczność, że przedmiotowa samowola budowlana nie jest jednoznacznie niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tę część rozważań, która doprowadziła do takiej konkluzji i została zresztą przytoczona w części historycznej uzasadnienia należy zdecydowanie podzielić. Zaznaczyć też w tym miejscu należy, że podstawą rozstrzygnięcia organu I instancji był pogląd, że budowa muru oporowego narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy P. Organ II instancji uznał natomiast, że w przedmiotowym wypadku zachodzą podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki, jednakże z innych przyczyn niż uczynił to organ I instancji tj z tego powodu, iż budowa muru oporowego jest niezgodna z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych - w uzasadnieniu organu II instancji pojawiło się w tym miejscu sformułowanie "przedmiotowego przepustu", które zostało przez Sąd ocenione jako oczywista omyłka pisarska. Tymczasem ustalony w sprawie stan faktyczny nie dawał jeszcze podstaw do wyrażenia takiej oceny.

Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, zaliczenie określonej drogi do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. W aktach sprawy brak jest natomiast takiej uchwały, a nawet ustaleń, czy takowa uchwała kiedykolwiek została podjęta. Tymczasem w świetle postanowień przywołanej ustawy, podjęcie takiej uchwały jest bezwzględnym wymogiem zaliczenia określonej drogi, do kategorii dróg publicznych. Jest to o tyle istotna kwestia, że ustalony dotychczas w sprawie stan faktyczny, poddaje w wątpliwość, czy działka nr [....] spełnia wymagania jakie dla drogi publicznej ustanawiają przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, w szczególności odnośnie szerokości tej drogi. W myśl natomiast licznych orzeczeń sądów administracyjnych, które tutejszy sąd podziela, konieczną przesłanką do skutecznego podjęcia przez radę gminy uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych jest legitymowanie się przez gminę prawem własności do gruntów, po których droga taka przebiega oraz spełnianie przez nią określonych parametrów technicznych. W szczególności należy przytoczyć wyrok NSA w Warszawie z dnia 20.10.2000 r., III SA 1432/99 (LEX nr 47974), w którym wyrażony został jednoznaczny pogląd, że: "Każda z kategorii dróg publicznych winna spełniać określone parametry techniczne oraz warunki formalne, prawne, tzn. zaliczenie do danej kategorii dróg winno nastąpić w formie przewidzianej prawem - tj. w formie uchwały. W przypadku dróg gminnych, a więc dróg o znaczeniu lokalnym, zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu (art. 7 ust. 2 ustawy z 1985 r., o drogach publicznych). Konstatując należy stwierdzić, iż o tym, czy dana droga jest drogą publiczną, stanowią względy techniczne i prawne. Brak jednego z tych elementów powoduje zaliczenie drogi do dróg wewnętrznych (art. 8 ust. 1 wskazanej powyżej ustawy)".

Uwzględniając powyższe należy zatem wskazać, że dotychczas zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że droga w miejscowości L., przy której skarżący wybudowali mur oporowy, jest tak jak przyjął to organ, drogą publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W ponownym postępowaniu, rzeczą organu będzie zatem poczynienie ustaleń, co do statusu tej drogi, przy uwzględnieniu powyższych rozważań. W tym celu w pierwszej kolejności organ winien ustalić, czy była podjęta uchwała o zaliczeniu przedmiotowej drogi do kategorii dróg publicznych, a jeśli tak to jaka jest jej treść. W przypadku jeśli z ustaleń organu będzie wynikać, że droga ta posiada status drogi publicznej, a przedmiotowa budowla znajduje się w pasie drogowym, zachodzić będą podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki wybudowanego bez pozwolenia na budowę muru oporowego. Zaznaczyć przy tym należy, że zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, przez pas drogowy należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą oraz, że "pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego" (tak wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7.05.2008 roku, II SA/Sz 86/08, LEX nr 522505).

Jeśli natomiast w/w droga nie jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych, lecz drogą wewnętrzną, do której nie mają zastosowania przepisy o pasie drogowym, rzeczą organu będzie wnikliwe rozważenie, czy wybudowany samowolnie mur oporowy jest zgodny z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy P. (art. 48 ust. 2 prawa budowlanego), a jeśli tak, do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Przy dokonywaniu tej oceny organ winien uwzględnić poglądy wyrażone przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 29.10.2008 roku, II SA/Kr 472/08 (LEX nr 484898), iż:

"1. W obu ustawach: o zagospodarowaniu przestrzennym i o drogach publicznych użyto tej samej nazwy "droga publiczna", choć jest oczywiste, że w pierwszej określenie to dotyczy nie tylko dróg istniejących, ale także dopiero planowanych. Opisana i ustalona co do przebiegu w planie zagospodarowania przestrzennego, ale jeszcze nieistniejąca droga publiczna, jest planowaną drogą publiczną, a nie drogą, której publiczny charakter został określony odpowiednim aktem przewidzianym ustawą o drogach publicznych. W planowaniu przestrzennym więc określenie "droga publiczna" spełnia inną funkcję niż w gospodarowaniu i zarządzaniu drogami publicznymi. W pierwszym przypadku służy określeniu zamierzenia planistycznego, w drugim skatalogowaniu istniejących zasobów podlegających określonym regułom administrowania.

2. Ustawa o drogach publicznych poza katalogiem dróg publicznych umieszcza drogi wewnętrzne, ale na tle jej przepisów czynnik wyróżniający jest oczywisty: zawsze jest to odpowiedni akt prawny zaliczający drogę do odpowiedniej kategorii. Takiego czynnika wyróżniającego na etapie planowania przestrzennego nie ma. Dla jednoznacznego więc określenia charakteru planowanej drogi konieczne są: analiza zapisów całego planu zagospodarowania przestrzennego, ustalenie funkcji jaką dana droga wedle zapisów planu ma spełniać i wreszcie rozszyfrowanie rzeczywistego znaczenia użytej w planie nazwy kategorii drogi i symbolu ją określającego."

Podkreślić w tym miejscu należy, że poglądy prawne wyrażone w powyżej zacytowanym wyroku organ winien na zasadzie analogii uwzględnić, przy ewentualnym ustalaniu szerokości pasa drogowego, jeśli przedmiotowa droga będzie miała status drogi publicznej. Pas drogowy w rozumieniu ustawy o drogach publicznych nie może być bowiem utożsamiany z liniami rozgraniczającymi wyznaczonymi w planie zagospodarowania przestrzennego.

Kończąc rozważania prawne dodać należy, że w dotychczas przeprowadzonym postępowaniu organ I instancji w ogóle, a organ II instancji niezwykle pobieżnie wskazał dlaczego przedmiotem niniejszego postępowania jest wyłącznie mur oporowy. Z uwagi na brak w aktach niniejszego postępowania wyczerpujących w tym zakresie ustaleń, brak też podstaw aby w tym względzie kierować do organu jednoznaczne i wiążące wytyczne. Niemniej jednak w ponownie toczącym się postępowaniu organ zobowiązany będzie do poczynienia wyczerpujących ustaleń i wnikliwego rozważenia, czy postępowanie to winno dotyczyć wyłącznie muru oporowego, czy też przepustu pod drogą, który jak podnoszą skarżący, również powstał jako samowola budowlana.

Mając zatem na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c oraz art. 135 i art. 152, przy czym o kosztach na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.