Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 157/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 par. 1, art. 11, art. 61 par. 1 i par. 4, art. 107 par. 3, art. 138 par. 2, art. 140
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant p.o. ref. staż. Agnieszka Fidor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z "(...)" stycznia 2015 r. nr "(...)", na podstawie art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm., dalej: "P.f."), art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: "K.p.a."), po rozpoznaniu odwołania "(...)"Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), uchylił decyzję "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w "(...)"z "(...)"października 2014 r., w części nakazującej Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie: "(...)", "(...)", ul. "(...)", "(...)"", Bytom, ul. "(...)", ""(...)"", "(...)", ul. "(...)", polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i w tym zakresie umorzył postępowanie administracyjne, w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano między innymi, że wszczęcie przez "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego postępowania administracyjnego wobec Spółki nastąpiło pismem z 11 czerwca 2013 r. w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności trzech ww. aptek ogólnodostępnych, polegającej na umieszczaniu na stronach dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" danych dotyczących nazwy i adresu aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Pismem z 17 czerwca 2013 r., Strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, twierdząc, że przepisy Prawa farmaceutycznego wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych oraz produktów leczniczych. Reklamy aptek nie stanowi wskazanie jej adresu apteki i godzin jej otwarcia. Spółka podkreśliła, że ceny produktów umieszczone w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" oznaczone są wyraźnie jako sugerowane dla pacjentów. Nie sposób więc przyjąć, zdaniem Spółki, że cena detaliczna sugerowana przez producenta, wskazana w ogłoszeniach reklamowych, mogła zachęcać do nabycia danych produktów w konkretnych aptekach. Takie ceny mogą najwyżej zachęcać do nabycia produktu w ogóle, nie zaś w konkretnym miejscu. Strona postępowania nie była nigdy wydawcą czasopisma.

Pismem z 17 lipca 2013 r. Strona przesłała umowę zawartą między Stroną a spółką "(...)" Sp. z o. o. z siedzibą w "(...)". Zgodnie z postanowieniami umownymi, wydawca zobowiązał się do udostępnienia na łamach czasopisma modułów ogłoszeniowych (w każdym wydaniu), celem zamieszczenia w nich informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek należących do Strony. Ilość modułów, ich wielkość i treść ustala Strona, natomiast o umiejscowieniu decyduje wydawca.

Organ I instancji, w piśmie z 28 października 2013 r., zwrócił się do Spółki z prośbą o udzielenie informacji, czy w dalszym ciągu przedsiębiorca zamieszcza dane aptek w kolejnych numerach powyższej gazetki, wydawanych od marca 2013 r. Strona nie odpowiedziała na zadane pytanie.

Organ I instancji wydał decyzję z "(...)" stycznia 2014 r., znak: "(...)", którą GIF po rozpoznaniu odwołania Spółki, uchylił decyzją z "(...)" czerwca 2014 r., znak: "(...)"uchylił i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy "(...)"Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z "(...)" października 2014 r., znak: "(...)", wydaną na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2, w związku z art. 94a ust. 1 P.f., art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a.: 1) stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych: ""(...)"", "(...)", ul. "(...)", ""(...)", "(...)", ul. "(...)"", "(...)", ul. "(...)", polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia; 2) nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 30.000,00 zł; 3) nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Strona, w piśmie z 20 października 2014 r., złożyła od powyższej decyzji odwołanie.

GIF, rozpatrując powyższe odwołanie wskazał między innymi, że: podziela ocenę organu I instancji co do nałożenia kary pieniężnej, jednakże w związku z oświadczeniem Strony o wypowiedzeniu umowy ramowej pomiędzy Spółką a "(...)" Sp. z o. o., organ odwoławczy postanowił umorzyć postępowanie administracyjne w zakresie pkt 1 zaskarżonej decyzji.

GIF wskazał następnie, że zgodnie z orzecznictwem reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. W ocenie organu z analizy przykładowych egzemplarzy periodyku "Po Stronie Pacjenta" jakie znajdują się w aktach postępowania wynika, że przybrał on postać kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "Sugerowana cena dla Pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "Sugerowana cena producenta w okresie promocji". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie (na przykładzie wydania z października 2013 r.) znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowych aptekach.

GIF stanął na stanowisku, że informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki nie narusza zakazu z art. 94a ust. 1 P.f., jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. W ocenie organu odwoławczego, umieszczenie danych przedmiotowych aptek na zlecenie Strony, w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonych przez spółkę aptekach. Czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się przecież jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Stąd, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w niej produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron. Samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Zdaniem GIF, nie sposób przyjąć, że w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują, czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 P.f. i orzecznictwo sądów administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 P.f., w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

Organ wyjaśnił, że umowa zlecenia zawarta między Stroną a "(...)"Sp. z o. o. z siedzibą w "(...)"nie wyłącza w żaden sposób ciążącego na zezwoleniobiorcy obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia.

GIF wyjaśnił, że skoro w dniu wydania przez organ decyzji, strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych byłaby bezprzedmiotowa, w zakresie owego zakazu. Stąd organ II instancji umorzył postępowanie, określając dokładnie zakres umorzenia.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 K.p.a.

GIF nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł za zbyt wysoką. Konstrukcja przepisu przesądza o obowiązku, nie zaś możliwości, nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a P.f. Organ wskazał też dokładnie jakie okoliczności wziął pod uwagę ustalając wysokość nałożonej kary pieniężnej.

W skardze z 10 stycznia 2015 r., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżąca zaskarżając decyzję Prezesa NFZ w części wniosła o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz decyzji I instancji, a także o zasądzenie na Jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 P.f., polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu, co skutkowało błędnym przyjęciem, że Strona, poprzez zlecenie zamieszczenia na łamach dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez nią aptek, naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis ten wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy aptek informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki,

2) art. 105 ust. 1 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego również w zakresie nałożenia na stronę kary, pomimo, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości,

3) art. 138 ust. 2 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji w części nakładającej karę i tym samym nieusunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez "(...)"Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego polegającego między innymi na niepoinformowaniu Strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania; na braku wezwania Strony do udziału w postępowaniu; na nieprzeprowadzeniu postępowania o uchyleniu decyzji w sposób uwzględniający wytyczne organu II instancji,

4) art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 K.p.a., poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji lub lakoniczne, bardzo generalne odniesienie się do nich, które w żaden sposób nie wyjaśnia przyczyn, dla jakich organ uznał zarzuty podniesione przez Stronę za bezzasadne,

5) art. 107 ust. 1 i 3 K.p.a., poprzez uznanie, iż kara nałożona przez organ I instancji w kwocie 30.000,00 zł jest adekwatna, pomimo rzekomego uwzględnienia przez organ dodatkowych przesłanek przemawiających na korzyść Strony oraz pominięcia przez organ niektórych przesłanek przemawiających na niekorzyść Strony, co pozwala na konstatację, że kara nałożona przez organ powinna być niższa niż kara nałożona przez organ I instancji (skoro organ I instancji nie uwzględnił okoliczności wpływających na mniejszy wymiar kary) - naruszenie w/w przepisu polega na braku należytego uzasadnienia przez organ powyższych okoliczności, uzasadnienie wskazane w zaskarżonej decyzji budzi poważne wątpliwości w tym zakresie,

6) art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 K.p.a.

Z najdalej idącej ostrożności procesowej zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła również naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 1 P.f. polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że kara w wysokości 30.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomych naruszeń.

W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że uchylenie decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie powinno nastąpić z tego powodu, iż działalność Skarżącej nie stanowiła reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f., nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tym świetle trudno jest przyjąć, że zamieszczenie dozwolonej prawem, informacji wypełnia znamiona zakazanej reklamy apteki. Podawanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki niewątpliwie może mieć wpływ na zwiększenie sprzedaży produktów w danej aptece, bowiem wskazuje potencjalnym klientom, gdzie i kiedy należy udać się celem zakupienia produktów czy wyrobów leczniczych. Skoro jednak ustawodawca postanowił wyłączyć ogłoszenie o charakterze informacyjnym w powyższym zakresie spod zakazu reklamy aptek, nie sposób przyjąć za słuszne uznanie takich ogłoszeń przez organ za niedozwoloną reklamę apteki z uwagi na ewentualną możliwość zwiększenia sprzedaży produktów oferowanych w aptece. O przesądzeniu, czy dane działanie jest reklamą, czy też nie należy poddać analizie nie ewentualną możliwość wpływu działania na poziom sprzedaży, ale okoliczności, czy działanie to jest ukierunkowane na zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece.

Skarżąca podkreśliła, że nie ma jakiegokolwiek wpływu na treść gazetki "Po stronie pacjenta".

Skarżąca podkreśliła także, że postępowanie w sprawie rzekomego charakteru reklamowego ogłoszeń dotyczących aptek prowadzonych przez Stronę prowadzone było przez Sąd Rejonowy "(...)", Wydział "(...)". Wyrokiem z "(...)"grudnia 2014 r. (sygn. "(...)") w/w Sąd uniewinnił Pana R. S. od popełnienia zarzucanego mu czynu. Uzasadniając treść wyroku, odnosząc się do treści art. 94a P.f., Sąd podkreślił, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Skarżącej, wystąpienie w stanie faktycznym sprawy przesłanki bezprzedmiotowości spowodowało, iż organy nadzoru farmaceutycznego nie miały podstaw do nałożenia na Stronę kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b P.f. W związku z tym, utrzymanie przez GIF decyzji I instancji pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 105 ust. 1 K.p.a.

Skarżący podkreślił, że nie miał wpływu na okoliczności od których organy uzależniły wysokość kary pieniężnej. Publikacja spornej gazetki oraz nakład pozostają zastrzeżone do wyłącznego uznania wydawcy - spółki "(...)"spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Również wydawca był odpowiedzialny za kolportaż gazety, a zatem trudno jest uczynić zarzut z tytułu sposobu jego prowadzenia Stronie. GIF nie tylko powielił wskazanie powyższej okoliczności (która została zawarta również w uzasadnieniu decyzji organu I instancji), ale też w żaden sposób nie uzasadnił i nie odniósł się do zarzutów podniesionych przez Stronę w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Skarżąca podtrzymała dotychczasową argumentację w piśmie z 23 lipca 2015 r.

Wyrokiem z 14 września 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 724/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił powyższą skargę Skarżącej na decyzję GIF z "(...)"stycznia 2015 r.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 22 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 844/16, uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że jak wynika z akt administracyjnych organ wszczął postępowanie z urzędu i zawiadomił Stronę na podstawie art. 61 § 1 i 4 oraz art. 10 § 1 K.p.a. o tym wszczęciu 11 czerwca 2013 r. w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a P.f., przez prowadzenie zabronionej reklamy polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów poprzez umieszczenie jej na stronach ww. wskazanego dwumiesięcznika nr "(...)"z "(...)" 2013 r. Natomiast decyzja organu I instancji wprawdzie w petitum nie określała ściśle jakiego wydania przedmiotowego periodyku dotyczy, lecz w jej uzasadnieniu znalazło się stwierdzenie, że działania reklamowe prowadzone przez stronę za pomocą ww. gazety nie były jednorazowe, gdyż w aktach sprawy znajdują się dwa numery ww. gazetki, tj. Nr "(...)" z "(...)"i "(...)" z "(...)" 2013 r. Powyższe organ wziął pod uwagę również przy wymierzeniu kary, podkreślając wielokrotność działań reklamujących, w tym wydanie gazety z "(...)" 2013 r., co do którego nie nastąpiło wszczęcie postępowania i o czym strona wcześniej nie została powiadomiona. Tego rodzaju naruszenie proceduralne, a konkretnie przepisów art. 61 § 1 i 4 i art. 10 K.p.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a szczególnie rzutować na wymiar kary, która zależy, jak to zaznaczył organ, od powtarzalności działań reklamowych, rozmiarów tych działań i czasu trwania.

NSA podkreślił następnie, że Sąd I instancji wskazał na błędną wysokość kary 10.000 zł, gdy w rzeczywistości jak to ewidentnie wynika z treści decyzji organów obu instancji wymierzono stronie karę w wysokości 30.000 zł. Sąd I instancji odnosząc się do wysokości kary podanej przez siebie wskazał na szereg okoliczności obciążających, jednak nie można stanowczo potwierdzić, czy Sąd odnosił je do błędnie podanej przez siebie wysokości kary 10.000 zł, czy też wynikającej z zaskarżonej decyzji kwoty 30.000 zł. Ten błąd mógł wynikać z oczywistej omyłki, ale też mógł determinować rozważania Sądu co do wysokości wymierzonej kary.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po ponownym rozpoznaniu sprawy zważył, co następuje:

Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Wyjaśnienia wymaga, że ponieważ rozpatrywana sprawa była już przedmiotem rozpoznania przez NSA, zastosowanie znajduje art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Związanie dokonaną przez NSA wykładnią oznacza, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie może formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, jak i konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Wykładnia prawa, o której mowa w omawianym przepisie, obejmuje zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Związanie wykładnią dokonaną w wyroku sądu kasacyjnego oznacza również, że sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, nie może stosować postanowień art. 134 § 1 P.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w ww. przepisie, podlegają bowiem zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną NSA i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05).

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowiły art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

W myśl art. 94a ust. 1 P.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przytoczone brzmienie tego przepisu zostało unormowane z dniem 1 stycznia 2012 r., nowelizacją zawartą w art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego ustawodawca wprowadził w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności".

Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Działalność, za którą w niniejszej sprawie została na Spółkę nałożona kara pieniężna w wysokości 30.000 zł uznana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej za reklamę trzech aptek ogólnodostępnych, polegała na umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Jak wynika z akt sprawy dwumiesięcznik ma postać kilkustronicowej gazety wypełnionej w przeważającej części tzw. modułami, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "Sugerowana cena dla Pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "Sugerowana cena producenta w okresie promocji". Na ostatniej stronie znajdują się wyraźnie widoczne, nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia.

Okoliczność, że powyższe działania Spółki stanowiły zabronioną reklamę trzech aptek wskazanych w zaskarżonej decyzji została przesądzona przez NSA w wiążącym w niniejszej sprawie Sąd, wyroku z 22 listopada 2017 r. NSA odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej od wydanego w tej sprawie wyroku WSA w Warszawie z 14 września 2015 r., stwierdził, że: "(...) w żadnym stopniu NSA nie podzielał pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, a w szczególności zarzutów naruszenia prawa materialnego art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b prawa farmaceutycznego. Sąd I instancji prawidłowo i wyczerpująco uzasadnił, dlaczego powyższe przepisy miały w niniejszej sprawie zastosowanie względem strony skarżącej. Ustalenia faktyczne organów nadzoru farmaceutycznego obu instancji w zakresie odpowiedzialności skarżącej spółki za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek, a w szczególności ocena materiału dowodowego w postaci tekstu gazety reklamowej "Po Stronie Pacjenta" oraz umowy łączącej skarżącą z wydawcą gazety nie budzą wątpliwości."

Będąc zatem związanym oceną prawną NSA zawartą w powyższym wyroku, z którą zresztą Sąd się całkowicie zgadza, Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a ust. 1 P.f., polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu i przyjęciu, że Strona, prowadząc opisaną powyżej działalność, naruszyła zakaz prowadzenia reklamy aptek. W konsekwencji też, ponieważ Spółka naruszyła zakaz prowadzenia reklamy aptek, prowadzone przez organy Inspekcji Farmaceutycznej postępowanie administracyjne w tej sprawie nie było bezprzedmiotowe, zatem zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 105 ust. 1 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie i nie umorzenie postępowania administracyjnego, jest również niezasadny.

NSA w wiążącym Sąd wyroku z 22 listopada 2017 r. uznał, że: "(...) pozostaje przy ponownym rozpatrzeniu sprawy do rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji jedynie problem wysokości kary oraz ścisłe określenie czasokresu naruszenia zakazu działań reklamowych, czy obejmuje on okres od marca do października 2013 r., czy tylko dotyczy to naruszenie wydania gazety z marca 2013 r., co do którego wszczęto postępowanie administracyjne, czy też karą objęte zostały również działania z października 2013 r., co wynikałoby z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji winien również odnieść się bardziej precyzyjnie co do wysokości kary z uwagi na powyższe wątpliwości wywołane błędem we wskazaniu tej wysokości w rozważaniach Sądu zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku."

Sąd stwierdza, że w związku z naruszeniem przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie zakazanej reklamy aptek, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo nałożyły na Skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Organy Inspekcji Farmaceutycznej nakładając na Spółkę karę w wysokości 30.000 zł, uwzględniły te przesłanki, odnosząc je do naruszeń stwierdzonych w niniejszej sprawie. W zaskarżonej decyzji GIF wskazał, że w odniesieniu do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, organ uwzględnił okoliczności że: działalność reklamowa przybrała postać publikacji, która była skierowane do szerokiego grona odbiorców, nakład wydań złożonych do akt sprawy wynosił 600 000 i 700 000 egzemplarzy, działalność reklamowa dotyczyła aż 3 aptek, Strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, Strona w toku postępowania zaprzestała wydawania kolejnych edycji periodyku, kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów, Strona była uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy, co też uwzględnił organ I instancji.

W ocenie Sądu organy w przekonywujący sposób uzasadniły wysokość kary, która nie została nałożona w maksymalnej wysokości, jednak jej wysokość jest na tyle dolegliwa aby spełnić swoją funkcję, w pierwszej kolejności – prewencyjną, ale również – dyscyplinująco-represyjną, a ponadto odpowiada wadze stwierdzonego naruszenia zakazu reklamy aptek (reklama dotyczyła trzech aptek, skierowana była do szerokiego grona odbiorców, nie stanowiła pierwszego takiego naruszenia Spółki), przy uwzględnieniu okoliczności przemawiających na korzyść Skarżącej, a więc zaprzestanie spornej działalności w toku postępowania. Nie są przekonywujące wyjaśnienia Skarżącego, że nie miał wpływu na okoliczności od których organy uzależniły wysokość kary pieniężnej, tj. na formę publikacji spornej gazetki, jej nakład oraz kolportaż, co pozostawało zastrzeżone do wyłącznego uznania wydawcy tej publikacji. Skarżąca jest profesjonalnym podmiotom funkcjonującym w branży farmaceutycznej podlegającej bardzo szczegółowej i rygorystycznej reglamentacji. Prowadząc taką działalność gospodarczą Skarżąca jest zobligowana do znajomości i przestrzegania przepisów prawa, w tym całkowitego zakazu reklamy aptek. Podkreślenia wymaga, że wydawca spornej publikacji nie działał samowolnie bez wiedzy Skarżącej, umieszczając w tej publikacji dane aptek prowadzonych przez Skarżącą, lecz był motywowany podpisaną ze Skarżącym umową cywilno-prawną. Podpisując umowę z wydawcą spornej gazetki, Skarżąca zobowiązana była do dopilnowania, aby sporna publikacja w odniesieniu do aptek prowadzonych przez Skarżącą, nie naruszyła normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f. Nie można natomiast przyjąć, że Skarżący, pozostawiając kwestię formy publikacji jej nakładu i kolportażu tylko wydawcy i praktycznie godząc się na każdą ich formę, przeniósł również na wydawcę wszelką odpowiedzialność za ewentualne naruszenia zakazu reklamy aptek, wynikające z wydanej publikacji. Takie postępowanie Skarżącej mieści się w kategoriach niedołożenia należytej staranności profesjonalisty w prowadzeniu swoich spraw, co w żadnym razie nie może zwolnić Skarżącą z jakiejkolwiek odpowiedzialności wynikającej z obowiązujących Skarżącą przepisów prawa.

Z powyższych względów, Sąd doszedł do wniosku, że niezasadne są zarzuty Skarżącego co do niezasadności kary w wysokości 30.000 zł i jej nieadekwatności do stopnia naruszeń oraz naruszenia art. 129b ust. 1 P.f.

Sąd stwierdza, że NSA słusznie wskazał w wyroku z 22 listopada 2017 r., że organ I instancji wszczął postępowanie z urzędu i zawiadomił o tym Stronę na podstawie art. 61 § 1 i § 4 oraz art. 10 § 1 K.p.a., wskazując jako przedmiot postępowania, podejrzenie naruszenia art. 94a P.f., przez prowadzenie zabronionej reklamy polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów poprzez umieszczenie jej na stronach dwumiesięcznika nr 01/2013 z marca 2013 r. NSA słusznie też wskazał, że w uzasadnieniu wydanej decyzji znalazło się stwierdzenie, że działania reklamowe prowadzone przez Stronę za pomocą ww. gazety nie były jednorazowe, gdyż w aktach sprawy znajdują się dwa numery ww. gazetki, tj. Nr 1 z marca i Nr 3 z października 2013 r. Powyższe organ wziął pod uwagę również przy wymierzeniu kary, podkreślając wielokrotność działań reklamujących, w tym wydanie gazety z października 2013 r., co do którego nie nastąpiło wszczęcie postępowania i o czym Strona wcześniej nie została powiadomiona. NSA w swej ocenie prawnej wskazał, że jest to naruszenie proceduralne, a konkretnie przepisów art. 61 § 1 i § 4 i art. 10 K.p.a., Sąd stwierdza jednak, że naruszenie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Organ wprawdzie nie dokonał formalnego rozszerzenia przedmiotu postępowania, po pozyskaniu egzemplarza gazetki Nr 3 z października 2013 r., jednakże materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu był dla Strony dostępny i Strona mogła zgodnie z wymogami art. 10 K.p.a., wypowiedzieć się również w tym zakresie. Dodać należy, że ocena materiału dowodowego dokonana przez organ I instancji była znana Stronie przed wydaniem decyzji I instancji z 6 października 2014 r., ponieważ organ I instancji wydał wcześniej decyzję z "(...)" stycznia 2014 r., zawierającą podobne rozstrzygnięcie, która został uchylona przez GIF, w wyniku czego, sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skarżący miał więc pełen ogląd w sprawie oraz możliwość czynnego udziału w postępowaniu. Brak zatem formalnego rozszerzenia przedmiotu postępowania, nie wpłynął na ograniczenie praw procesowych Skarżącego w postępowaniu administracyjnym, co oznacza, że naruszenie art. 61 § 1 i § 4 i art. 10 K.p.a., nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, a tylko takie naruszenia przepisów postępowania, może stanowić podstawę uwzględnienia skargi (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.).

Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 art. 11, art. 107 § 1-3 oraz art. 140 K.p.a. Organy obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzje prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie można zatem organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wyniku tego, że organ I instancji dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu zgromadzonego, wyczerpującego materiału dowodowego. Uznanie zatem za udowodnione działanie Spółki, które naruszało zakaz reklamy aptek mieściło się w ramach zasady swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia. W konsekwencji została również zachowana zasada zaufania do organów, wyczerpującego informowania stron postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na prawa i obowiązki stron oraz zasada wyjaśniania stronom przesłanek, którymi organy kierują się przy załatwieniu sprawy.

Sąd stwierdza również, że decyzja I instancji odpowiada przepisom prawa, w związku z czym nie było podstaw do uchylenia jej przez GIF na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Również zarzut naruszenia tego przepisu jest zatem niezasadny.

Z powyższych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd na mocy art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.