Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1063/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę WSA do ponownego rozpoznania 2.Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust.1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Małgorzata Ciach po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Gminy P. oraz Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 679/14 w sprawie ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. oddala skargę kasacyjną Gminy P.; 3. zasądza od Gminy P. na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 3700 (trzy tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 679/14, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uwzględnił skargę Gminy P. i uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] lipca 2014 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z [...] kwietnia 2014 r. określającą skarżącej kwotę przypadającego do zwrotu dofinansowania w wysokości 175 360,86 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przyznanego na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa Dolnośląskiego - Instytucja Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007 – 2013 zawarła z Gminą P. umowę na dofinansowanie projektu "Budowa przedszkola nr 6 w ramach rewitalizacji Osiedla H. ".

Zespół kontrolujący Instytucji Zarządzającej w okresie od [...] do [...] czerwca 2012 r. przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu, w zakresie prawidłowości jego realizacji.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego, uwzględniając ustalenia kontroli, decyzją z [...] kwietnia 2014 r., na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), określił Gminie P. kwotę środków przypadających do zwrotu - 175 360,86 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez Instytucję Zarządzającą na rachunek bankowy.

Gmina P. złożyła wniosek o ponownego rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego decyzją z [...] lipca 2014 r., na podstawie art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm., dalej u.z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 885, ze zm., dalej u.f.p.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z [...] kwietnia 2014 r.

W uzasadnieniu podano, że Gmina P. w toku udzielenia zamówienia na projekt budowy, w kosztorysie "Roboty budowlane" "Instalacje elektryczne wewnętrzne" dopisała pozycję nr 4.18. Spośród 15 złożonych ofert, 11 ofert nie zawierało tej pozycji, zaś w przypadku 5 ofert zamawiający dokonał dopisania pozycji uzasadniając to tym, że dopisana pozycja jest powtórzeniem pozycji 4.17 z identyczną podstawą wyceny, identycznym opisem, jednostką miary i ilością. Pozostałe oferty (również nie zawierające tej pozycji) podlegały wykluczeniu, bądź odrzuceniu. Zgodnie z zapisem SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) "Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy". Zdaniem Zarządu Województwa, skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: P.z.p.), poprzez dopisanie pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., poprzez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 kosztorysie.

Dalej organ podał, że w pozycji 22 Kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla teletechnicznego", skarżąca określiła pierwotnie, że wysokość ogrodzenia będzie wynosić 1,8 m. W odpowiedzi na zapytania złożone przez wykonawców, zamawiająca wskazała, że: "należy przyjąć wysokość 2,0 m". Z spośród 15 złożonych w omawianym postępowaniu ofert - 11 ofert w pozycji 22 zawierało nieprawidłową wysokość ogrodzenia (1,8 m.). W jednej z ofert (oferta nr 1) wykonawca dopisał, że: "uwzględniono odpowiedź na pytanie z dnia [...].11.2009 r." W przypadku pozostałych 3 ofert (nr 4, 8, 15) wykonawcy w opisie poz. 22 kosztorysu wskazali wysokość wynoszącą 2,0 m. Zamawiający na etapie weryfikacji ofert nie odrzucił żadnej oferty z powodu wskazania przez oferentów w opisie pozycji wysokości 1,8 m, nie wystąpił o wyjaśnienia do wykonawców, ani też nie dokonał ich poprawy.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej oferty, które zawierały błędny opis pozycji uwzględniający 1,8 m wysokości ogrodzenia, skarżąca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. powinna odrzucić jako niezgodne z SIWZ.

Dalej podniesiono, że zamawiający w ramach przeprowadzonego postępowania przetargowego odrzucił 4 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w związku z tym, że suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb muszą być wzajemnie tożsame i podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawcy w ofertach wskazali cenę kosztorysową brutto - Cb, natomiast w kosztorysach ofertowych wskazali wartości netto. Różnica w sumie pomiędzy kosztorysami ofertowymi a oferta dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług.

Zarząd Województwa uznał, że oferty w których nie ujawniono kwoty podatku VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 P.z.p. Tym samym naruszony został przez stronę skarżącą przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., poprzez jego zastosowanie, tj. odrzucenie ofert.

W ocenie organu, ocena złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej (zarówno przed jak i po złożeniu protestu) dokonana została przez stronę skarżącą wbrew postanowieniom SIWZ oraz z naruszeniem art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., a także stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa przedszkola nr 6 w ramach rewitalizacji Osiedla H. " stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymienione naruszenie prawa było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie wystąpił także trzeci elementem składający się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości – szkoda, która zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, określana jest na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta.

Zdaniem Zarządu Województwa, nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której w przypadku, gdyby skarżąca unieważniła postępowanie z uwagi na niezgodność ofert z SIWZ i ponownie ogłosił zamówienie na ten sam przedmiot zamówienia wówczas oferty, które by wpłynęły byłyby nie tylko sporządzone prawidłowo, co w konsekwencji pozwoliłoby dokonanie oceny i porównania ofert, ale również korzystniejsze cenowo. Dowodem na to jest fakt, że w kontrolowanym postępowaniu została złożona tańsza oferta, która jednak została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. Powyższe oznacza, że gdyby skarżąca ponownie przeprowadziła postępowanie, potencjalny wykonawca złożyłby tańszą ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a wówczas skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. W związku z tym należało stwierdzić, że ocena złożonych ofert oraz ich porównanie, przy istniejących przesłankach do unieważnienia zamówienia, mogła doprowadzić do szkody w budżecie UE

Odnosząc się do zarzutu błędnego zastosowania wytycznych tabel korekt dla ustalenia wysokości korekty, Instytucja Zarządzająca podniosła, że właściwą, znajdującą zastosowanie w sprawie wersją Taryfikatora jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia [...] grudnia 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalając skargę w całości podzielił ustalenia i ocenę prawną Zarządu Województwa, zgodnie z którą w postępowaniu przetargowym beneficjent naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1). Konsekwencją stwierdzenia wymienionych naruszeń, które było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu w zakresie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, będącej następstwem naruszeń prawa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu, w sprawie wystąpiły jednak przesłanki uzasadniające uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd pierwszej instancji zauważył, że umowa o dofinansowanie została zawarta [...] czerwca 2010 r., kiedy obowiązywała Uchwała Nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Natomiast, jak wynika z akt sprawy, w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca w decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. przyjęła, że właściwą, znajdującą zastosowanie w sprawie, wersją Taryfikatora jest zatwierdzony Uchwała nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie zmiany Uchwały nr [...] Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia [...] grudnia 2012 r. Z kolei w decyzji z [...] kwietnia 2014 r. przyjęto wersją Taryfikatora obowiązująca na dzień wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. w wersji zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r.

Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł Beneficjentowi jednostronnie narzucać wersji uchwały, zmieniona Uchwałą nr [...]. Uchwała w przedmiocie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Natomiast w umowie z [...] czerwca 2010 r. mowa jest o Taryfikatorze korekt finansowych dostępnym w Poradniku dla Beneficjenta i na stronie internetowej (§ 12 pkt 14), co sugeruje wersję obowiązującą na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie.

Sąd podzielił stanowisko zawarte w wyroku NSA z 17.12.2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13, że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych.

Postanowienie umowy (§ 12 ust.14 ), że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniki dla beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby nie tylko wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta, ale było by dopuszczalne w określonej sytuacji - jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Akta sprawy nie wskazują na istnienie jednoznaczne akceptacji skarżącej na zastosowania w sprawie innej wersji korekty, niż z daty zdarzenia. Zdaniem Sądu, nie wynika z nich, jak i z uzasadnienia rozstrzygnięcia, jednoznaczne i w sposób nie budzący wątpliwości, aby zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla strony skarżącej.

Niezależnie od powyższego Sąd zwrócił uwagę, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 k. p. a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego jej część dyspozytywną. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 k.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

Następnie Sąd zauważył, że w świetle art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, będącego podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej, motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, zwłaszcza gdy tak jak w rozpoznawanej sprawie chodzi o określone konsekwencje finansowe i decyzję nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

Zdaniem Sądu, organ w motywach decyzji, nie przedstawił takiego stanowiska, ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Następnie Sąd stwierdził, że Zarząd Województwa rozpatrując sprawę ponownie, powinien przy ocenie wskazanych nieprawidłowości wziąć pod uwagę, że postępowania przetargowe przeprowadzone w ramach kontrolowanego projektu miały miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, tak więc przynajmniej teoretycznie powinny podlegać ocenie w ramach konkursu. Zgodnie z art. 60 pkt a) rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za: zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.). Przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia określonych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu. Sąd pierwszej instancji podniósł, że przetarg, w którym dopatrzono się nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekt finansowych miał miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie ([...] października 2009 r. wszczęto postępowanie o udzielenie zamówienie publiczne, o wyborze oferenta poinformowano [...] stycznia 2010 r. a umowę z wykonawcą wyłonionym w ramach postępowania podpisano [...] lutego 2010 r.). Wobec otrzymania dofinansowania (umowa z dnia [...] czerwca 2010 r.) przez beneficjenta, zdaniem WSA, oczywistym jest, że w trakcie konkursowej kontroli zrealizowanego projektu żadna z osób oceniających ten projekt nie dopatrzyła się powyższych nieprawidłowości.

WSA zauważył, że z treści art. 207 u.f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Sąd podkreślił, że stosownie do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca), dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa ( art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a. ). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wyżej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał.

Gmina P. oraz Zarząd Województwa Dolnośląskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego złożyli skargi kasacyjne od wyroku Sądu pierwszej instancji.

Gmina P. , na podstawie art. 188 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. poprzez jego niezastosowanie a nadto poprzez błędne uznanie, że przepis ten nie daje podstaw prawnych do dokonania przez zamawiającego w toku postępowania przetargowego poprawy innej omyłki zawartej w ofercie wykonawcy polegającej na dopisaniu pominiętej pozycji w kosztorysie ofertowym w przypadku, gdy na podstawie danych zawartych w tym kosztorysie dało się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji (oferta nr 1 - złożona przez konsorcjum M.);

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. poprzez błędną subsumcję polegającą na jego nieuzasadnionym zastosowaniu pomimo prawnej dopuszczalności dokonania przez zamawiającego poprawy innej omyłki zawartej w ofercie polegającej na dopisaniu pominiętej pozycji w kosztorysie ofertowym w przypadku, gdy na podstawie danych zawartych w tym kosztorysie dało się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji (oferta nr 1 - złożona przez konsorcjum M. ) a w konsekwencji zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

3) art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez błędne uznanie, iż skarżąca w toku spornego postępowania przetargowego dopuściła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a tym samym naruszyła powołany przepis prawny;

4) art. 82 ust. 3 w związku z art. 14 P.z.p. w związku z art. 58 §§ 1 i 3 Kodeksu cywilnego poprzez ich niezastosowanie do postanowienia działu XII SIWZ dotyczącego odrzucenia oferty nie zawierającej wymaganej pozycji w kosztorysie ofertowym a nadto poprzez błędne uznanie, iż postanowienie SIWZ sprzeczne z ustawą nie jest nieważne i wiąże w toku postępowania przetargowego zamawiającego, jak również błędne przyjęcie, iż postanowienie SIWZ wyłącza możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p.;

5) art. 93 ust. 1 P.z.p. poprzez błędną subsumcję polegającą na jego zastosowaniu pomimo, iż w spornym postępowaniu przetargowym została złożona ważna oferta nie podlegająca odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu, której cena ofertowa mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (oferta nr 1 - złożona przez konsorcjum M. );

6) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną subsumcję polegającą na mylnym przyjęciu, że przepisy te odnoszą się do sytuacji w jakiej znalazła się skarżąca.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną Gminy P. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, wniósł o jego uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenia przepisów postępowania, mającego istotny wpływ na wynik sprawy:

1). art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez przeprowadzenie przez Sąd pierwszej instancji nieprawidłowej kontroli legalności działalności administracji publicznej i zastosowanie środka określonego w ustawie, bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy w niniejszej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2). art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 153 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez:

- sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie,

- niewyjaśnienie, w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez brak jakichkolwiek wskazań co do dalszego postępowania przez organ;

3). art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 k.p.a. oraz rozdz. 6.2 pkt 1 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR) - poprzez wadliwe uwzględnienie skargi na skutek uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, albowiem brak kontroli projektu zgłoszonego do dofinansowania pod względem zgodności zastosowanych procedur z przepisami prawa zamówień publicznych, na etapie oceny wniosku i kwalifikowalności wydatków stanowi "zaniechanie organu", którego skutków nie można przerzucać na jednostkę, czyli beneficjenta, podczas gdy organ prowadził procedurę naboru wniosków o dofinansowanie (w którym aplikowała strona), a następnie kontrolę projektu w sposób zgodny z prawem i systemem realizacji RPO WD i w ramach procedowania uwzględnił, że:

- beneficjentem w analizowanej sprawie jest jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych pod rygorem uznania jej działania za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, niezależnie od tego czy dane przedsięwzięcie będzie zawnioskowane do dofinansowania,

- na etapie oceny wniosku w procedurze naboru brak jest możliwości oceny kwalifikowalności In concreto poniesionych przez beneficjenta wydatków i w świetle prawnie usankcjonowanych reguł naboru wniosków do dofinansowania nie stanowi to zaniechania organu, a wobec tego nie można uznać, że niestwierdzenie naruszeń prawa zamówień publicznych podczas oceny wniosku przesądza o kwalifikowalności poniesionych wydatków,

- beneficjent otrzymujący dofinansowanie, w tym konkretnym przypadku jednostka sektora finansów publicznych - gmina, nie może być traktowany jak "jednostka" w zwykłym postępowaniu administracyjnym; w ramach j postępowania udzielenie dofinansowania jednostka aplikuje i otrzymuje środki finansowe bezzwrotnie, ale w zamian tego nakładane są na nią szczególne obowiązki, m.in. przestrzegania przepisów prawa unijnego i krajowego, co należy pojmować nie tylko jako deklarację na przyszłość - tak jest w przypadku projektów, które dopiero mają być realizowane, ale także deklarację, że wydatki już poniesione w projekcie są zgodnie z prawem - tak w przypadku przedmiotowego beneficjenta, gdzie dofinansowanie polegało wyłącznie na refundacji.

II. Naruszenia prawa materialnego:

1). art. 26 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 u.z.p.p.r., w związku z art. 60 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006r., Nr 210), zwanego dalej rozporządzeniem 1083/2006, art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., a także rozdz. 8 "Poradnika dla beneficjenta w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 z wyłączeniem Działania 1.1 i 1.2 oraz Priorytetu 10" (wersja nr 7) zatwierdzonego dnia 28 września 2009 r. przez Dyrektora Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego, na podstawie pkt 4 załącznika do Uchwały nr 2279/111/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 grudnia 2008 r. w sprawie "upoważnienia Dyrektora Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego do zatwierdzania, w imieniu Zarządu Województwa Dolnośląskiego, niektórych dokumentów dotyczących zarządzania i wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013" ze zm., zwanego dalej Poradnikiem beneficjenta - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w ramach procedury wyboru projektów do dofinansowania i ich oceny dokonywanej na tym etapie organ ma możliwość kontroli całego projektu, w sytuacji gdy został on zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, podczas gdy procedura wyboru projektów do dofinansowania w oparciu o kryteria i mieszcząca się w niej ocena projektu nie przewiduje możliwości kontroli projektu i polega wyłącznie na badaniu potencjalnej kwalifikowalości wydatków, co w ramach zamówień publicznych sprowadza się do oceny, czy wnioskodawca stosuje lub planuje stosować procedurę zamówień publicznych;

2). art. 35 ust. 3 pkt 4a u.z.p.p.r. w związku z art. 56 ust. 4 rozporządzenia nr 1083/2006 i w związku z rozdz. 6.2 pkt 1 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR), zwanych dalej wytycznymi ministerialnymi - poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niezastosowanie i pominięcie, że na etapie oceny wniosków w ramach naboru do dofinansowania sprawdzeniu podlega wyłącznie potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku;

3). art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. w związku z art. 60 lit b) rozporządzenia nr 1083/2006 oraz w związku z rozdz. 14 Poradnika beneficjenta - poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skoro na etapie naboru projektów do dofinansowania organ nie wykrył w projekcie strony naruszeń prawa zamówień publicznych, to prowadzenie kontroli takiego projektu po zawarciu umowy, wykrywanie naruszeń i nakładanie korekt finansowych stanowi "przerzucanie skutków własnych zaniechań na beneficjenta", a tym samym stanowi naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, podczas gdy kontrola projektu jest nie tylko uprawnieniem, lecz obowiązkiem nałożonym przepisami prawa bezwzględnie obowiązującego i może być prowadzona na różnych etapach dofinansowania;

4). art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., zgodnie z którym do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma Taryfikator obowiązujący w dacie zwarcia umowy.

Gmina P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarządu Województwa Dolnośląskiego wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie do stwierdzenia, że naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a w związku z tym zasadne było ustalenie korekty finansowej i ustalenie obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. W ocenie WSA, zachodziła jednak podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji, z tego powodu, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego nakładając korektę zastosował niewłaściwą wersję Taryfikatora tj. obowiązującą w dacie podpisania informacji pokontrolnej a nie z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, Instytucja Zarządzająca nakładając korektę powinna uwzględnić, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a w związku z tym istniała możliwość wykrycia naruszeń zanim doszło do zawarcia umowy. WSA uznał, że "(...) odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał."

Skarga kasacyjna wniesiona przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego kwestionująca przedstawione stanowisko Sądu pierwszej instancji jest zasadna.

Problematyka, której dotyczą zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej uzasadnia ich łączną ocenę.

Na wstępie należy przypomnieć, że WSA uchylając zaskarżony wyrok, w podstawie prawnej powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi inne, niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie pozostawia wątpliwości co do tego, że obejmuje on wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów proceduralnych, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. W związku z tym obowiązkiem sądu uwzględniającego skargę na tej podstawie jest nie tylko wskazanie przepisu czy przepisów postępowania, którym organ administracji publicznej uchybił i wyjaśnienie na czym to uchybienie polegało, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy administracyjnej.

Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie tylko nie wskazał wyraźnie przepisów postępowania, którym uchybił Zarząd Województwa Dolnośląskiego, ale także nie wyjaśnił wpływu stwierdzonych naruszeń na wynik sprawy, a tym samym w sprawie nie zostało wykazane, że zachodziły przesłanki uwzględnienia skargi wymienione w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika natomiast, że Sąd upatruje wadliwości zaskarżonej decyzji przede wszystkim w niewłaściwym ustaleniu korekty finansowej, a w konsekwencji określeniu kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. W istocie jest to kwestia o charakterze materialnoprawnym, lecz Sąd pierwszej instancji nie sformułował wobec zaskarżonej decyzji zarzutu naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W związku z tym powstaje wątpliwość co do tego jaka była w istocie podstawa prawna rozstrzygnięcia. W konsekwencji należało uznać, że podstawa prawna rozstrzygnięcia nie została należycie wyjaśniona, co z kolei oznacza naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a.

Jak już wspomniano WSA w zaskarżonym wyroku uznał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego nakładając korektę finansową powinien mieć na uwadze treść uchwały regulującej wielkość tych korekt, obowiązującej w chwili zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych regulacji dotyczących nakładania korekt łamie zasadę lex retro non agit. Formułując powyższe stanowisko Sąd pierwszej instancji nie sprecyzował jak należy rozumieć zwrot "zdarzenie rodzące obowiązek nałożenia korekty", ani też nie wskazał konkretnego Taryfikatora, który powinien mieć zastosowanie w sprawie. Podał jedynie, że w chwili zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywała Uchwała nr 1661/III/08 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, zaś w zaskarżonej decyzji uznano za właściwe zastosowanie Taryfikatora zatwierdzonego Uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 18 grudnia 2012 r. w sprawie zmiany Uchwały nr 640/IV/II Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- wersję obowiązującą na dzień podpisania informacji pokontrolnej z dnia 21 grudnia 2012 r. W związku z tym podkreślić trzeba, że lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że nie przedstawiono w nim jednoznacznego stanowiska odnośnie do tego którą wersję Taryfikatora powinien zastosować Zarząd Województwa Dolnośląskiego. Sąd nie przeprowadził także analizy odnoszącej się do poziomu korekty przewidzianej w kolejnych wersjach Taryfikatora za naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, których dopuściła się skarżąca, a tym samym nie zostało wyjaśnione, czy i jakie różnice występują w nich w zakresie istotnym dla rozpoznawanej sprawy. Innymi słowy Sąd pierwszej instancji nie wykazał, by zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania informacji pokontrolnej pogorszyło sytuację skarżącej w stosunku do tej w jakiej mogła się znaleźć gdyby zastosowano Taryfikator z "chwili zaistnienia nieprawidłowości", a tym samym by istotnie doszło do złamania zasady lex retro non agit. Według WSA naruszenie wspomnianej zasady poprzez zastosowanie Taryfikatora aktualnego w dniu podpisania informacji pokontrolnej stanowi zasadniczą wadę zaskarżonej decyzji. Dodać należy, że w przypadku ustalenia, że niezależnie od zastosowania Taryfikatora wskazanego przez Sąd pierwszej instancji lub uznanego za właściwy przez Instytucję Zarządzającą poziom korekty byłby taki sam nie byłoby podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ponadto należy zauważyć, że Sąd pierwszej instancji wyrażając pogląd, że taryfikatory (stosowane przez organy krajowe) mają walor szeroko rozumianego źródła prawa, stosowanego na gruncie dofinansowywania projektów w oparciu o przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, konsekwencją czego jest obowiązywanie zasady lex retro non agit, odwołał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionego w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że pogląd przyjęty przez Sąd pierwszej instancji nie uwzględnia, że korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Ponadto trzeba wskazać, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611).

Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny (represyjny), służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej.

Korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną, a w związku z tym także z tego powodu nie ma uzasadnionych podstaw do stosowania Taryfikatora z dnia zaistnienia nieprawidłowości.

Wymienione okoliczności prowadzą do wniosku, że pogląd WSA o zastosowaniu Taryfikatora z daty wystąpienia nieprawidłowości został sformułowany bez wszechstronnego rozważenia charakteru korekty finansowej i funkcji jaką ona spełnia.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także stanowiska Sądu pierwszej instancji, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, z uwagi na to, że było przeprowadzone przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, powinno podlegać ocenie w ramach naboru wniosków o dofinansowanie w trybie konkursowym. Powyższe stanowisko pomija bowiem, że podmioty ubiegające się o dofinansowanie w postępowaniu konkursowym wraz z wnioskiem o dofinansowanie nie miały obowiązku składania dokumentacji zamówień publicznych nawet wówczas, gdy postępowania te zostały już przeprowadzone. W związku z tym Instytucja zarządzająca nie badała tej dokumentacji przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Ponadto Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił, że ocena wniosku uwzględniająca przebieg już przeprowadzonych postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego oznaczałaby stosowanie różnych kryteriów oceny wniosków złożonych w ramach tego samego konkursu, co byłoby sprzeczne z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. wyrażającym zasadę równego traktowania beneficjentów i przejrzystości reguł.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną wniesioną przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego za zasadną, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

Sąd pierwszej instancji badając powtórnie zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, oceni z uwzględnieniem przedstawionego wyżej stanowiska zasadność nałożonej korekty finansowej i określenie kwoty środków przypadających do zwrotu, mając na uwadze, że Instytucja Zarządzająca obniżyła wskaźnik procentowy służący do obliczania korekty z 10% na 5% (por. s. 44-45 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna wniesiona przez Gminę P. nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczyły wyłącznie naruszenia przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie. Oznacza to, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia nie został podważony i w odniesieniu do tego stanu należało ocenić zarzuty skargi kasacyjnej Gminy P. .

Z ustaleń dokonanych przez Instytucję Zarządzającą i zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji wynika, że w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego skarżąca podejmowała czynności, które stanowiły naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Te ustalenia doprowadziły Sąd do trafnego wniosku, że działania skarżącej stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Należy zgodzić się z WSA, że SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Z kolei wykonawca składając ofertę winien postępować zgodnie z warunkami przetargu określonymi w SIWZ (art. 82 ust. 1 pkt 3 P.z.p.).

Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za prawidłowe ustalenia i ocenę Sądu pierwszej instancji odnośnie do naruszenia przez skarżącą art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., gdyż, wbrew postanowieniom SIWZ, że brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., w pięciu ofertach dopisała pozycję nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", zamiast odrzucić oferty, które nie zawierały wymienionej pozycji kosztorysu. Dodać należy, że jedenaście ofert nie zawierało danych w pozycji 4.17, jednak poprawiono jedynie pięć, zaś pozostałe oferty podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu.

WSA słusznie uznał także za naruszające art. 89 ust. 1 P.z.p. zaniechanie skarżącej, która nie odrzuciła ofert zawierających błędny opis pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" a przez to niezgodnych z treścią SIWZ. Zauważyć należy, że spośród 15 ofert złożonych w postępowaniu 11 ofert zawierało wadliwy opis wskazanej pozycji kosztorysu poprzez podanie nieprawidłowej wysokości ogrodzenia 1,8 m zamiast 2 m. Podkreślenia wymaga, że wygrała oferta zawierająca nieprawidłową wysokość ogrodzenia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma także podstaw do kwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który uznał, że skarżąca błędnie odrzuciła cztery oferty jako niezgodne z treścią SIWZ, gdyż suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb nie były wzajemnie tożsame. WSA trafnie zauważył, że w sytuacji gdy różnica pomiędzy kosztorysem ofertowym i ofertą dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług, ofert, w których nie ujawniono kwoty podatku VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny one zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 P.z.p. W związku z tym Sąd zasadnie przyjął, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. poprzez jego zastosowanie tj. odrzucenie ofert. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że na skutek protestu wniesionego przez jednego z wykonawców (konsorcjum M. ) doszło do poprawy oferty przez ujawnienie w cenie podatku VAT i doliczenie go do wartości podanych w kosztorysie ofertowym i przywrócenia jego oferty. W ten sposób skarżąca przyznała, że kosztorysy zawierające omawianą omyłkę powinien być poprawione, co w odniesieniu do pozostałych ofert nie miało miejsca, a zatem odrzucenie tych ofert nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 P.z.p. poprzez uznanie, że przetarg powinien być unieważniony. Nie ma racji Gmina P. , że w postępowaniu przetargowym została złożona ważna oferta nie podlegająca odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu tj. oferta nr 1 złożona przez konsorcjum M. Wspomniana oferta powinna bowiem zostać odrzucona z uwagi na nieprawidłowe opisanie pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" (podanie wysokości ogrodzenia 1,8 m zamiast zgodnie z SIWZ 2 m), co z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. nie nastąpiło. Podkreślenia wymaga, że skarżąca nie podważyła stanowiska WSA odnośnie do przyczyn odrzucenia pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak słusznie zauważył Sąd nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby skarżąca unieważniła postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu niezgodności ofert z SIWZ i przeprowadzenia go ponownie, wówczas mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze cenowo, a w efekcie skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację zamówienia i przedstawiła niższą kwotę do refundacji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez Gminę P.. Z uwagi na uwzględnienie skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego na podstawie art. 185 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji. O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 203 pkt 2 p.p.s.a.