Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1606/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2012 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego B. K. kwotę 5117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] maja 2011 r., podczas kontroli pasa drogowego ul. [...], w rejonie budynku nr [...] (protokól kontroli – k. 7 akt), pracownicy W. w [...] stwierdzili zlokalizowanie w tym pasie bez zgody zarządcy drogi czterech podświetlanych reklam oraz jednej dwustronnej reklamy (tzw. semaforowej) emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym, przymocowanych do elewacji budynku. Reklamy należą do B. K., prowadzącego w tym budynku działalność gospodarczą pod firmą "[...]" (dalej skarżący), którego pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. (k. 76 akt) zawiadomiono o wszczęciu postępowania administracyjnego “w sprawie umieszczenia w pasie drogowym ul. [...], w rejonie posesji nr [...] reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym bez wymaganego zezwolenia (...)".

Kolejne kontrole wykonane w toku postępowania administracyjnego, a to [...] maja; [...] czerwca; [...] lipca; [...] sierpnia; [...] września; [...] października 2011 r. były dokumentowane, oprócz zdjęć, notatkami służbowymi(za wyjątkiem [...] i [...] sierpnia, gdzie są tylko zdjęcia), w których stwierdzano, że “na miejscu zlokalizowano dwustronną reklamę typu LED o zmiennej treści (...)", z tym że kontrole przeprowadzone w dniach [...] (oględziny miejsca umieszczenia reklam, w których mimo powiadomienia skarżący nie brał udziału), [...] października 2011 r. wykazały , że ww. reklama (dwustronna) była przymocowana równolegle/płasko do elewacji/fasady budynku (czyli: złożona). Podczas następnych kontroli w dniach [...],[...] października 2011 r. stwierdzono zlokalizowanie dwustronnej reklamy “typu LED o zmiennej treści (...)", a w dniach [...] października 2011 r. “rekalmy LED o treści [...]" (także dwustronnej, co wynika ze zdjęć).

W wtyniku tak przeprowadzonego postępowania administracyjnego, decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. Zastępca Dyrektora Z. , działający z upoważnienia Prezydenta W., w oparciu o art. 104 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego - dalej kpa, art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), jak również na podstawie uchwały Nr XXXIV/1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. Rady m.st. Warszawy w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie § 1 i § 4 uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego Nr 148, poz. 3717 z późn. zm.), wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] złotych za zajęcie pasa drogowego - drogi powiatowej, ul. [...] w rej. posesji nr [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w nim:

a. czterech podświetlanych reklam o pow. 1,015 m2 /każda/,

b. dwustronnej reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym o pow. 2,50 m2,

c. jednostronnej reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym o pow.

1,25 m2.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, iż zgodnie z definicją reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi

i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, a nie będący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informacyjnym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Umieszczenie w pasie drogowym reklam wymaga zezwolenia zarządcy drogi wydanego w drodze administracyjnej (art. 40 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 powyższej ustawy). Wobec braku zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym ul. [...] w rej. posesji nr [...] reklam, zarządca drogi zobowiazany był do wymierzenia skarżącemu stosownej kary pieniężnej, zgodnie z art. 40 ust. 12, ustawy o drogach publicznych.

Organ pierwszej instancji argumentował, iż z analizy dokumentacji, a w szczególności materiału fotograficznego wynikało, że skarżący zajmował pas drogowy ul. [...] w rej. posesji nr [...] poprzez umieszczenie w nim czterech podświetlanych reklam o treści [...] oraz reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym o zmiennej treści m.in.: [...] w dniach [...] maja - [...] października 2011 r., bez decyzji zezwalającej Z. Wysokość kary z tego tytułu stanowi iloczyn niżej wymienionych pozycji:

1. powierzchni reklam:

a. podświetlanych reklam o łącznej pow. 4,06 m2,

b. dwustronnej reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym o pow. 2,50 m2,

c. jednostronnej reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym o pow.

1,25 m2,

2. stawki kar, która zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych stanowiła dziesięciokrotność opłaty ustalonej na podstawie § 1 i § 4 ww. Uchwały Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. Nr XXXI/666/2004 za 1,00 m2 powierzchni reklamy (w drodze powiatowej):

- reklama podświetlana [...]

- reklama emitowana na wyświetlaczu elektronicznym [...]

3. ilości dni zajęcia pasa drogowego:

a. w dniach od [...] maja do [...] października 2011 r. - 164 dni i wyniosła [...],

b. w dniach [...] maja 2011 r. - [...] oraz [...]października 2011 r. - 159 dni

i [...],

c. w dniach [...] października 2011 r. - 5 dni i wyniosła [...]

co dało w sumie kwotę [...] złotych

Kontestując stanowisko zawarte w ww. decyzji z dnia [...] listopada 2011 r., skarżący w odwołaniu zarzucił jej naruszenie art. 10 kpa w zw. z art. 61 § 4 kpa poprzez niezapewnienie mu prawa do wypowiedzenia się co do całego zebranego w toku postępowania materiału stanowiącego podstawę wydania decyzji administracyjnej, jak również naruszenie art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez przeprowadzenie dowodu z oględzin bez powiadomienia skarżącego o tej czynności. W dalszej części odwołania skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, iż umieścił reklamę w pasie drogowym, bowiem w jego ocenie, żadne urządzenie geodezyjne usytuowane na gruncie ul. [...] nie wykazuje przebiegu granicy pasa drogowego. Nadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie daje podstaw do naliczenia kary w wysokości określonej w decyzji, albowiem kara mogłaby zostać naliczona jedynie za te dni, w których rzeczywiście stwierdzono funkcjonowanie reklamy w formie wyświetlacza elektronicznego, tj. ich rzeczywiste wyświetlanie, czyli za dni określone w treści decyzji, w których przeprowadzono kontrole. Skarżący wyliczył w kontekście tego stwierdzenia karę w łącznej kwocie [...] złote, utrzymując, że kara wymierzona w pozostałym zakresie nie znajduje uzasadnienia w tresci decyzji.

Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej organ, SKO) w W., działając na podstawie art. 127 § 2 kpa w związku z art. 17 pkt 1 kpa oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, a także art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 ze zm.) oraz art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, utrzymało w mocy ww. decyzję z dnia [...] listopada 2011 r.

Nie znajdując podstaw do uwzględnienia odwołania, organ II instancji podniósł m.in., że fakt zajmowania pasa drogowego ul. [...] w rejonie posesji nr [...] przez umieszczenie ww. reklam został “udowodniony bogatym materiałem fotograficznym". Odpowiedzialność administracyjna za nieuprawnione zajęcie pasa drogowego ma charakter obiektywny, jest niezależna od winy sprawcy, bowiem ustawową przesłankę nałożenia kary pieniężnej stanowi faktyczne zajęcie pasa drogowego, zaś okolicznościami uwalniającymi od tej odpowiedzialności jest dysponowanie przez sprawcę stosownym zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia. Wobec powyższego, działania zarządcy drogi, który stosownie do treści art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, nałożył na skarżącego karę pieniężną były prawnie uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia procedury administracyjnej, organ odwoławczy wyjaśnił, że zarzutowi naruszenia art. 10 kpa przeczy treść zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia [...] czerwca 2011 r., w którym skarżący został wyraźnie pouczony o przysługujących mu uprawnieniach.

W dalszej części uzasadnienia, polemizując z zarzutem art. 79 § 1 i 2 kpa, organ odwoławczy stwierdził, że zarządca drogi zobowiązany jest do stałego

i systematycznego nadzoru nad stanem pasów drogowych. Dostrzegając dalsze zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia, jest również zobowiązany wszcząć postępowanie, zmierzające do ukarania sprawcy zajęcia pasa oraz do zebrania dowodów w tej materii. W aktach sprawy znajduje się dokument geodezyjny, określający linie pasa drogowego, o których mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Materiał dowodowy sprawy “świadczy niezbicie o fakcie, że reklamy umieszczone były w pasie drogowym w sposób ciągły

i nieprzerwany";doświadczenie wskazuje, że takich obiektów nie zdejmuje się co pewien czas, po to tylko żeby ponownie je założyć. Skarżący zaś nie przedstawił dowodów uzasadniających tezę, że reklamy funkcjonowały jedynie w dniach dokonywania kontroli.

Na powyższą decyzję SKO w W. skarżący złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W skardze zarzucił jej naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 kpa w związku z przepisami:

- art. 10 § 1 kpa poprzez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów;

- art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez przeprowadzenie dowodu z oględzin bez powiadomienia skarżącego o tej czynności;

- art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 29 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez zaliczenie do pasa drogowego gruntu niewydzielonego liniami granicznymi utrwalonymi widocznymi znakami na gruncie;

- art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa poprzez wymierzenie kary również za dni rzekomego zajęcia pasa drogowego, których nie wykazywały żadne zgromadzone w toku postępowania dowody;

- art. 8 kpa poprzez potraktowanie skarżącego w sposób rażąco odmienny od podmiotu gospodarczego korzystającego z reklamy zamieszczonej na sąsiednim budynku.

W uzasadnieniu skargi skarżący ponowił arumenty zawarte w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, dotyczące naruszenia art. 10 kpa oraz art. 79 § 1 i 2 kpa, jak również dotyczące granic pasa drogowego. Według skarżącego brak uwidocznienia przebiegu granicy pasa drogowego na odcinku ul. [...] jest “istotny w sytuacji objętej zaskarżoną decyzją", skoro zarówno cztery reklamy umieszczone w oknach sklepu skarżącego (podświetlane) jak i “reklama w postaci jednostronnego kasetonu, powstająca po złożeniu i przyciśnięciu do ściany budynku dwustronnej reklamy semaforowej, nie wykracza poza granice elewacji budynku przy ul. [...]". Za nietrafne skarżący uznał stanowisko organu “jakoby stwierdzenie istnienia reklamy w dni przeprowadzenia “tajnych" kontroli dawało podstawę do wniosku, iż istniały one we wszystkie te dni, za które wymierzono karę, nie na podstawie jakichkolwiek wymienionych w treści decyzji dowodów, ale na podstawie rozumowania przedstawionego przez organ". Semaforowa reklama na wyświetlaczu elektronicznym jest składana i tylko w niektóre dni w okresie objętym decyzją była rozkładana i przybierała formę reklamy dwustronnej. W pozostałe dni miała cechy reklamy jednostronnej, ściśle przylegającej do elewacji budynku. W tej sytuacji na organie spoczywa obowiązek wykazania, że w określonych dniach zajęcie pasa zostało dokonane przez reklamę o pow. 2,50 m2(dwustronną), a w określonych dniach o pow. 1,25 m2 (jednostronną). In fine skarżący zarzucił nierównoprawne traktowanie dwóch podmiotów gospodarczych, działających w sąsiednich lokalach; w lokalu obok reklama baru [...] stanowiąca wyświetlacz elektroniczny odstający od elewacji na ok. 15 cm, uznana została za niezajmującą pas drogowy, podczas gdy cztery podświetlane reklamy skarżącego odstające od elewacji na około 25 - 30 cm uznano za reklamy zajmujące pas drogowy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Dodał, że zarzut naruszenia art. 8 kpa jest niezasadny, bowiem wydając zaskarżoną decyzję, organ odwoławczy oparł się na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego podczas całego postępowania administracyjnego, podczas gdy skarżący w jego trakcie nie załączył żadnych informacji na temat odmiennego traktowania podmiotów trzecich, pomimo zawiadomienia go o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym oraz możliwości składania wyjaśnień i wniosków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny kontroluje zaskarżoną decyzję wyłącznie pod kątem zgodności z przepisami prawa materialnego i procesowego, przy czym stosownie do art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej ppsa, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Skargę w tej sprawie należało uwzględnić, gdyż organ odwoławczy (SKO), który w myśl zasady dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego (art. 15 kpa), skutkiem odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej obowiązany był rozpoznać sprawę na nowo w jej całokształcie, wyjaśniając stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa wszystkie istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia okoliczności faktycznoprawne sprawy, nie wywiązał się z tego zadania. Utrzymał bowiem w mocy decyzję organu pierwszej instancji, która wywołuje uzasadnione wątpliwości co do zakresu przedmiotowego postępowania w sprawie przed tym organem oraz co do ustalonego w niej stanu faktycznego i jego oceny w świetle mających zastosowanie, szczegółowo wskazanych w części historycznej niniejszego uzasadnienia, przepisów prawa materialnego, które wyznaczają zakres ustaleń koniecznych dla rozstrzygnięcia sprawy. Postępowanie wyjaśniające przed organem odwoławczym opiera się na tych samych zasadach co w pierwszej instancji. W szczególności organ odwoławczy musi uwzględnić zasadę prawdy materialnej, która zobowiązuje go do podjęcia działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Stąd też dokonuje oceny materiału dowodowego zebranego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i w zależności od jej wyniku przeprowadza uzupełniające postępowanie dowodowe (art. 136 kpa) albo kasuje decyzję organu I instancji i przekazuje mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, jeżeli uzna konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości (art. 138 § 2 kpa).

Czynienie w sprawie własnych ustaleń faktycznych i ocen nie leży natomiast w kompetencji sądu administracyjnego, który może jedynie skontrolować ustalenia i oceny poczynione w decyzji przez organ w kontekście obowiązującego prawa. Jeżeli takich wyczerpujących/niewątpliwych ustaleń i ocen brak kontrola sądowa decyzji jest niemożliwa, zaś sama decyzja podlega uchyleniu. Tak też stało się w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy czyniąc w zaskarżonej decyzji szerokie skądinąd rozważania prawne, obejmujące treścią cytaty i interpretacje przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie oraz orzecznictwa sądowego, nie przełożył tych rozważań na konkretne okoliczności stanu faktycznego/realia rozpatrywanej sprawy, skutkiem czego w znacznej części nie nawiązują one wprost do tych realiów, choć same w sobie są słuszne.

W pierwszej kolejności należy odnotować, że organ odwoławczy nie zwrócił uwagi na okoliczności wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie. W ww. protokole przeprowadzonej w dniu [...] maja 2011 r. kontroli pasa drogowego ustalono zlokalizowanie w tym pasie pięciu reklam, tj. jednej reklamy dwustronnej emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym i czterech reklam podświetlanych, przymocowanych do elewacji budynku ul. [...], ze wskazaniem treści reklam, wymiarów i odległości od krawędzi jezdni. Jednak w ww. piśmie z [...] czerwca 2011 r. organ pierwszoinstancyjny zgodnie z art. 61 § 4 kpa zawiadomił skarżącego, że "zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie umieszczenia w pasie drogowym ul. [...] w rej. posesji nr [...] reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym bez wymaganego zezwolenia (...)". O żadnych innych reklamach w ww. zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie nie ma mowy. Co więcej tylko o zlokalizowaniu reklamy "typu LED o zmiennej treści" (czyli reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym) stanowią notatki służbowe z kontroli pasa w okresie do dnia [...] czerwca 2011 r. (data wszczęcia postępowania w sprawie) i po tej dacie (por. akta administracyjne sprawy). Również zawiadomieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. (k. 206 tych akt) poinformowano skarżącego o oględzinach w dniu [...] października 2011 r. "miejsca umieszczenia reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym w pasie drogowym przy ul. [...] w rej. posesji nr [...]", a w protokole z tych oględzin ("dwustronnej reklamy typu LED") stwierdzono "nielegalne zajęcie pasa drogi publicznej reklamą świetlną typu LED o zmiennej treści" (k. 290 akt). Notatki służbowe z [...] oraz [...] października 2011 r. podają, że reklama ta była przymocowana "płasko do elewacji budynku" (czyli: złożona), zaś następne notatki z [...] października 2011 r. dalej traktują o zlokalizowaniu w pasie wyłącznie dwustronnej reklamy "typu LED o zmiennej treści (...)" zamocowanej do fasady budynku, czyli rozłożonej, czego dowodem jest "wykonana na miejscu dokumentacja fotograficzna".

W tak zarysowanych okolicznościach postępowania wszczętego ww. pismem/zawiadomieniem z dnia [...] czerwca 2011 r., organ I instancji ww. decyzją z [...] listopada 2011 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną zarówno za umieszczenie w pasie czterech reklam podświetlanych niewymienionych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania i ww. notatkach służbowych z kontroli pasa w toku sprawy, jak i za reklamę emitowaną na wyświetlaczu elektronicznym wymienioną w tym zawiadomieniu i notatkach służbowych.

Organ odwoławczy obowiązany jest przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wyjaśnić i zinterpretować ten stan rzeczy, bacząc przy tym na fakt , że zasada z art. 61 § 4 kpa wprowadza obowiązek zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania. Przepis ten stanowi instrument realizacji zasady ogólnej, zawartej w art. 10 § 1 kpa, nakazującej zapewnienie stronom udziału w każdym stadium postępowania od chwili jego wszczęcia, zatem w zakresie tego postępowania określonym zawiadomieniem o wszczęciu, co jest warunkiem zgodności postępowania z prawem. W szczególności organ odwoławczy winien odpowiedzieć na pytanie, czy treść ww. zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia [...] czerwca 2011 r. nie pozostaje odmienna od przeprowadzonego faktycznie postępowania w sprawie zakończonego decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., czy też pozostając w zgodzie z tym postępowaniem jest niezgodna wyłącznie z zakresem podjętego rozstrzygnięcia. W obu tych przypadkach zachodziłaby sprzeczność między określeniem postępowania administracyjnego wszczętego zawiadomieniem z dnia [...] czerwca 2011 r. a rozstrzygnięciem organu dotyczącym innego zakresu przedmiotu postępowania. Innymi słowy wychodzi na to, że organ zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania, ale w zakresie który nie odpowiada zakresowi decyzji kończącej postępowanie wszczęte tym zawiadomieniem. Z akt sprawy nie wynika przy tym, żeby do zmiany zakresu przedmiotu postępowania doszło w jego toku. Tymczasem przedmiot postępowania, który powinien być podany do wiadomości strony w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, zakreśla granice postępowania, które nie mogą być zmienione bez poinformowania strony. Poza tym, analizując treść przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 61 § 1 i 4 kpa, art. 10 kpa i art. 9 kpa, jest oczywiste, że dopiero wszczęcie postępowania umożliwia przeprowadzenie i zbieranie dowodów w sprawie. Nie jest więc dopuszczalne prowadzenie w sprawie postępowania dowodowego przed wszczęciem postępowania z urzędu.

Utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy SKO nie wyjaśniło również, w kontekście zarzutów odwołania, kwestii przeprowadzenia kontroli pasa w dniach określonych w decyzji przy jednoczesnym nałożeniu kary również za dni, w których kontroli tej nie przeprowadzono (brak w aktach materiału fotograficznego i notatek służbowych z kontroli), w tym kwestii rozłożenia/złożenia ww. reklamy dwustronnej emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym. Wiadomym jest, że kara za tę reklamę w stanie rozłożenia (czyli: dwustronną) jest inna niż w stanie złożenia (jednostronną). Reklamę jednostronną odnotowano w wyniku kontroli pasa w dniach [...] października 2011 r. (pięć dni) przyjmując (jak się wydaje) założenie, że w pozostałe dni (także nieobjęte kontrolą) pozostawała ona w stanie rozłożenia (reklama dwustronna). Brak jednak w decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i w decyzji SKO zaskarżonej do Sądu, pogłębionej analizy motywów tego założenia, w sytuacji gdy udokumentowanej kontroli pasa nie przeprowadzono we wszystkie dni objęte decyzją i brak jest materiału fotograficznego (zdjęć) oraz notatek urzędowych/służbowych z kontroli za każdy dzień nałożenia kary. W decyzji pierwszoinstancyjnej poprzestano na wymienieniu kontroli, "które wykazały, iż przedmiotowa reklama była złożona i zajmowała pas drogi jedną stronę", a "cztery podświetlane reklamy w dalszym ciągu zajmowały pas drogi". W zaskarżonej decyzji natomiast stwierdzono jedynie na tym tle, że fakt zajmowania ww. pasa drogowego w dniach [...] maja – [...] października 2011 r.(a więc nieprzerwanie przez cały ten okres czasu) przez umieszczenie czterech reklam podświetlanych oraz reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym "jest bezsporny – został udowodniony bogatym materiałem fotograficznym". Jednak w związku z zarzutami odwołania i skargi do Sądu nie sposób mówić o bezsporności tego faktu. Skarżący konsekwentnie kwestionuje bowiem w sprawie nałożenie kary za dni, w których kontrola pasa drogowego nie była wykonana (brak dokumentacji na ten temat), zaś stwierdzenie SKO na ostatniej stronie zaskarżonej decyzji, iż nie podziela stanowiska skarżącego o możliwości nałożenia kary tylko za dni, w których rzeczywiście stwierdzono funkcjonowanie reklamy, gdyż "bogaty materiał dowodowy zebrany w sprawie świadczy niezbicie o fakcie, że reklamy umieszczone były w pasie w sposób ciągły i nieprzerwany", zaś doświadczenie życiowe wskazuje, że takich obiektów nie zdejmuje się co pewien czas, po to tylko żeby ponownie je założyć, a w kolejnym czasie czynności te powtórzyć, w okolicznościach tej akurat sprawy nie przekonuje i jest dowolne. Wszak w sprawie sam organ ustalił złożenie reklamy dwustronnej w ww. dniach października 2011 r. Z uwagi natomiast na techniczną łatwość (jak się wydaje w świetle materiału fotograficznego w aktach administracyjnych) takiego założenia, nie ma pewności czy w inne dni, za które nałożono karę, mimo braku w tych dniach kontroli pasa drogowego potwierdzonej notatką służbową i zdjęciami, reklama nie była złożona. W skardze strona podnosi bowiem, że semaforowa (dwustronna) reklama na wyświetlaczu elektronicznym "jest składana i tylko w niektóre dni w okresie objętym decyzją była rozkładana i przybierała formę reklamy dwustronnej (...)". Aczkolwiek z materiałów sprawy (notatki służbowe, zdjęcia) wynika, że było raczej odwrotnie, to jest tylko w niektórych dniach reklamę złożono, jednak należy uwzględnić stanowisko skarżącego, że to na organie spoczywa obowiązek wykazania, że w określonych dniach zajęcie pasa drogowego dokonane zostało reklamą o pow. 2,50 m2 (rozłożoną), a w określonych dniach reklamą o pow. 1.25 m2 (złożoną). Tym samym Sąd nie podzielił stanowiska SKO, które przyjmując na bazie doświadczenia życiowego umieszczenie spornych reklam w pasie drogowym w sposób ciągły i nieprzerwany przez cały okres, za który naliczono karę pieniężną, podniosło w związku z tym, że skarżący nie przedstawił dowodów uzasadniających tezę o funkcjonowaniu reklam jedynie w dniach kontroli pasa. Uzasadnienie organu jest w tej części ogólnikowe, nie zajmuje stanowiska względem argumentacji odwołania i nie czyni zadość ponownemu rozpatrzeniu sprawy. Poza tym w postępowaniu administracyjnym obowiązek szczegółowego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania wyczerpującego materiału dowodowego obciąża organ, który podjęte rozstrzygnięcie może oprzeć wyłącznie na jednoznacznie wskazanych dowodach, a nie na domniemaniach czy przypuszczeniach.

W sprawie tej doświadczenie życiowe – tak jak rozumie je organ – mogłoby uzasadniać tezę o ciągłym i nieprzerwanym umieszczeniu w pasie ww. czterech reklam podświetlanych, gdyż są one – jak wynika ze zdjęć – trwale zamocowane na fasadzie budynku nad ramami okien i trudno zakładać ich ciągły montaż/demontaż. Jednak kwestia złożenia/rozłożenia reklamy dwustronnej na przystosowanym do tego zamocowaniu jest diametralnie inna (prostsza).

Dodatkowo Sąd zauważa, że wymienione w decyzji pierwszoinstancyjnej dni, w których wykonano kontrolę pasa drogowego nie zgadzają się w szczegółach z dniami kontroli wynikającymi z akt administracyjnych udokumentowanymi notatkami służbowymi i zdjęciami. Chodzi mianowicie o kontrolę wskazaną w decyzji w dniach [...] czerwca oraz [...] października 2011 r., podczas gdy z akt wynikają (tak jak to podano na wstępie części historycznej niniejszego uzasadnienia) kontrole odpowiednio [...] czerwca oraz [...] października 2011 r. Nie ma też bliższej analizy w jaki sposób odległościowo reklamy wchodzą w przestrzeń pasa drogowego poza granicę elewacji budynku. Podano tylko treść, powierzchnię reklam i dni zajęcia pasa. Wprawdzie w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej i skardze do Sądu skarżący kwestionuje przede wszystkim przebieg granicy pasa drogowego podnosząc, że na spornym odcinku nie został on uwidoczniony przez wydzielanie gruntu liniami granicznymi (o czym niżej), jednak podniósł też, że zarówno cztery reklamy podświetlane, jak i reklama "w postaci jednostronnego kasetonu" powstająca po "złożeniu i przyciągnięciu do ściany budynku dwustronnej reklamy semaforowej", nie wykraczają poza granice elewacji budynku przy ul. [...]. Brak w obu ww. decyzjach organów ustaleń w tym zakresie, popartych odpowiednimi pomiarami reklam w przestrzeni pasa, uniemożliwia Sądowi zajęcie stanowiska względem tej argumentacji skargi, skoro Sąd może jedynie skontrolować ustalenia zaskarżonej decyzji, a nie czyni własnych ustaleń.

Aczkolwiek w zaskarżonej decyzji organ wskazał na znajdujący się w aktach "urzędowy dokument geodezyjny określający linie graniczne pasa drogowego, o których mowa w art. 4 pkt 1 ustawy", jednak w ocenie Sądu cechy tej nie można przypisać mapie opisanej w karcie przeglądowej akt jako "podkład geodezyjny z zaznaczoną reklamą (...)" bez żadnego urzędowego opisu, tak że nie wiadomo kto ją wydał/sporządził i na jakiej podstawie (jest tylko adnotacja "[...].05.11 r. inspektor [...]" i podpis), czy też "geomapie z zaznaczoną reklamą" i "szkicowi sytuacyjnemu z dnia [...].05.2011 r.". Tymczasem dowód na okoliczności zamieszczenia reklam w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający z jednej strony linie graniczne pasa, z drugiej zaś kolizje umieszczonych w pasie reklam z tymi liniami, pozwalające stwierdzić przypadki jego zajęcia. Niemożliwość przedstawienia wielu takich kolizji w ujęciu kartometrycznym – z zachowaniem skali, uzasadnia przedstawienie ich w ujęciu ideograficznym, ale zawsze w związku z formalnie ustanowionymi liniami granicznymi pasa. Inny rodzaj dokumentacji, jak notatki służbowe czy dokumentacja fotograficzna, może mieć w tego rodzaju sprawie wyłącznie znaczenie pomocnicze (por. wyrok tut. Sądu z sprawie VISA/Wa 1819/05, Lex nr 222269).

Jednakże niezależnie od powyższego, Sąd w tej sprawie nie ma wątpliwości, że na spornym odcinku ulicy [...] chodzi o pas drogowy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Stosownie do tego przepisu pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym zlokalizowana jest droga (...). Droga mieści się więc w pasie drogowym, przy czym na terenie zabudowy droga ma charakter ulicy (art. 4 pkt 2 i 3 ustawy o drogach publicznych), która składa się z jezdni stanowiącej część drogi przeznaczoną do ruchu pojazdów i chodnika, który jest częścią drogi przeznaczoną do ruchu pieszych (art. 4 pkt 5 i 6 ustawy o drogach publicznych). Skoro budynek przy ulicy [...] przylega do chodnika, który jest częścią drogi, dzielącą ten budynek od jezdni, to jest oczywiste, że granica pasa drogowego biegnie po fasadzie/elewacji tego budynku, a wszystko co poza tę fasadę/elewację wychodzi w jego przestrzeń nad chodnikiem (i dalej nad jezdnią) należy uznać za umieszczone w pasie drogowym.

Reklamowy charakter ww. elementów zamontowanych na budynku przez skarżącego jest poza sporem. W sprawie zaś chodzi o wykazanie, czy zajmują one pas drogowy wchodząc w jego przestrzeń oraz okresu tego zajęcia podlegającego karze. Nie zostało to w szczegółach wyjaśnione, zwłaszcza gdy idzie o dni zajęcia pasa ustalonego w decyzji, które nie zostały udokumentowane wynikami kontroli. Jednak położenie budynku w układzie ulica – chodnik/jezdnia wyklucza wątpliwości w kwestii przebiegu granicy pasa drogowego i jego przestrzeni względem tego budynku. Zresztą wątpliwości w tym zakresie zdaje się nie mieć sam skarżący, skoro w innej sprawie dochodził zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w tym samym miejscu (ul. [...]) w celu umieszczenia reklamy (dwustronnego monitora reklamowego typu LED o pow. 3.92 m2) w okresie od [...] lutego 2011 r. do [...] lutego 2012 r. Decyzję odmowną organu w tej sprawie nr [...]z dnia [...] kwietnia 2012 r. dołączył bowiem do skargi w sprawie niniejszej.

Odnośnie zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów art. 10 § 1 i art. 79 § 1 i 2 kpa, ma niewątpliwie rację organ odwoławczy akcentując konieczność wykazania w związku z tym, że uchybienie pierwszemu z wymienionych przepisów miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jednak w tej sprawie organ nie wyjaśnił w motywach rozstrzygnięcia, dlaczego niepowiadomieniu skarżącego o możliwości zapoznania się z materiałami sprawy, a w konsekwencji wypowiedzenia się na ich temat przed wydaniem decyzji, nie należy przypisywać żadnego znaczenia, w sensie wpływu na wynik sprawy. Trzeba natomiast wiedzieć, że powinnością organu jest przestrzeganie obowiązku nałożonego przepisem art. 10 § 1 kpa. Zaniechanie tego obowiązku jest naruszeniem istotnej zasady postępowania administracyjnego – zasady uczestnictwa stron w postępowaniu. W postępowaniu odwoławczym pełnomocnik skarżącego był zawiadomiony na zasadzie ww. przepisu o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym (por. akta postępowania przed SKO).

Na tle zarzutów art. 79 § 1 i 2 kpa należy odnotować , że w protokole kontroli pasa drogowego z dnia [...] maja 2011 r. stwierdzono obecność przedstawiciela skarżącego ([...]), zaś o oględzinach w dniu [...] października 2011 r. "miejsca umieszczenia reklamy emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym" w ww. pasie skarżący został zawiadomiony pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. (por. k. 206 i 206 A akt administracyjnych). Z protokołu oględzin wynika, że mimo oczekiwania nie stawił się w miejscu tej czynności. Poza tym organ prawidłowo wywiódł w zaskarżonej decyzji, że zarządca drogi obowiązany jest prowadzić stały nadzór nad stanem pasów drogowych. Czyni to w drodze czynności kontrolnych, które nie zakładają powiadamiania innych osób o każdej z nich. W tych warunkach Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów art. 79 § 1 i 2 kpa.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy – w świetle powyższych wywodów i ocen dotychczasowego postępowania – należy w pierwszej kolejności sprecyzować jej przedmiot przez wskazanie, czy dotyczy on tylko reklamy tzw. semaforowej (dwustronnej) emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym (w szczególności we wszystkich ww. notatkach służbowych z kontroli pasa mowa jest wyłącznie o tej reklamie, tak samo jak w ww. zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego i ww. zawiadomieniu o oględzinach w dniu [...] października 2011 r., jak również w samym protokole tych oględzin, a znajdujące się w aktach zdjęcia terenu też zdają się być kadrowane tak żeby akurat ją wyeksponować), czy również ww. czterech reklam podświetlanych, które są przedmiotem podjętego w sprawie rozstrzygnięcia w postaci nałożenia kary pieniężnej, jednak z akt administracyjnych nie wynika, żeby na ich tle czynione były (poza odnotowaniem faktu ich zlokalizowania w ww. protokole z dnia [...] maja 2011 r.) ustalenia takie, jak w przypadku reklamy semaforowej. Następnie należy szczegółowo ustalić pozostałe wyżej wzmiankowane okoliczności umieszczenia tych reklam, w tym dni zajęcia pasa przez reklamę dwustronną w stanie złożonym i rozłożonym oraz odnieść się do ww. uwag sądu dotyczących niedostatków dotychczasowego postępowania przed organami administracji, analizując też argumentację strony i dając temu wyraz w uzasadnieniu decyzji. W razie doręczeń powiadomień skarżącego o ewentualnych czynnościach w sprawie organ zadba o ich skuteczność i dołączenie do akt dowodu doręczeń.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 152 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął na zasadzie przepisów art. 200 i nast. ppsa.