Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 388/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2007-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6194 Funkcjonariusze Służby Więziennej
Skarżony organ: Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie WSA Maciej Dybowski (spr.) As. sąd. Izabela Kucznerowicz Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Frankowska po rozpoznaniu w wydziale IV na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2007 r. sprawy ze skargi A.D. na decyzję Dyrektora Okręgowego Służby Więziennej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zawieszenia w czynnościach służbowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Zakładu Karnego w K. z dnia [...] nr [...] 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana /-/I.Kucznerowicz /-/P.Miładowski /-/M.Dybowski KP


UZASADNIENIE

sygn. IV SA/Po 388/06

U Z A S A D N I E N I E

A. Postanowieniem z dnia [...]nr [...] na podstawie § 6 ust. 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie regulaminu dyscyplinarnego funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. 135/96/634 ze zm.- dalej rozporządzenie), po otrzymaniu dnia [...] października 2005 r. wiadomości o tym, że zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przewinienia przez [...] A.D., kierownika działu penitencjarnego Zakładu Karnego w K. Dyrektor Zakładu Karnego w K. (dalej Dyrektor ZK) wszczął postępowanie dyscyplinarne przeciwko ppor. A.D., obwinionej o to, że: I. w okresie od stycznia do września 2005 r., nadużywając stanowiska służbowego, bez zgody przełożonych, potwierdzała nieprawdę o odbytych zajęciach terapeutycznych w czasie ich trwania, przez co umożliwiła osiąganie nienależnych korzyści materialnych osobom prowadzącym te zajęcia (dalej zarzut I lub pierwszy); II. wprowadziła w błąd przełożonego udzielając informacji, podpisując protokół z czynności wyjaśniających w sprawie podejrzenia pobicia osadzonego, które następnie zmieniła w trakcie czynności kontrolnych wykonywanych przez przedstawicieli Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w P. badających powyższą sprawę twierdząc, że nie brała udziału w prowadzeniu postępowania, a protokół podpisała będąc przymuszoną przez zastępcę dyrektora ZK (dalej zarzut II lub drugi- w brzmieniu pierwotnym), tj o naruszenie art. 125 ust. 2 i 3 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o służbie więziennej (j. t. Dz. U. 207/02/1761 ze zm.- dalej uSW; k. 9-10 akt administracyjnych).

B. Decyzją personalną z dnia [...]listopada nr [...] p.o. Dyrektora Zakładu Karnego w K. na podstawie 31 ust. 1 pkt 4 i ust. 2, art. 37 ust. 1 i 3, art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o służbie więziennej (j. t. Dz. U. 207/02/1761 ze zm.), zawiesił A. D. w czynnościach służbowych w okresie od [...] listopada 2005 do [...] lutego 2006 r. w związku z wszczęciem przeciwko Niej postępowania karnego o przestępstwo umyślne ścigane z urzędu; zawiesił od dnia najbliższego terminu płatności, wypłatę 50 % należnego ostatnio uposażenia; na podstawie art. 108 § 1 Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. 98/00/1071 ze zm., dalej kpa) nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności (k. 401 akt dyscyplinarnych).

C. Ostateczną decyzją personalną z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej w P. (dalej Dyrektor Okręgowy), na podstawie art. 156 § 1 pkt 2, art. 157 kpa, stwierdził nieważność decyzji personalnej nr [...] z dnia [...] listopada 2005 r. Dyrektora ZK. Przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] listopada 2005 r. było rażące naruszenie art. 37 ust. 1 uSW- w sytuacji, w której nie doszło do przedstawienia zarzutów A.D. popełnienia przestępstwa (art. 313 kpk), Dyrektor ZK błędnie uznał, że wszczęcie postępowania w sprawie (art. 303 kpk) było wystarczającym do uznania, że wszczęto przeciwko temu funkcjonariuszowi postępowanie karne o przestępstwo ścigane z urzędu. W istocie zatem nie doszło do przeobrażenia "postępowania w sprawie" w postępowanie "przeciwko osobie", co- przy braku tymczasowego aresztowania- skutkowało niemożnością obligatoryjnego zawieszenia Zainteresowanej w czynnościach służbowych (art. 37 ust. 1 uSW; k. 29-32 akt administracyjnych).

D. Decyzją personalną z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] p.o. Dyrektora Zakładu Karnego w K., działając na podstawie art. 31 ust. 1 pkt 4 i ust. 2, art. 37 ust. 2 i 3, art. 120 ust. 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o służbie więziennej (j. t. Dz. U. 207/02/1761 ze zm.) zawiesił A.D. w okresie od dnia [...] lutego 2006 r. do dnia [...] maja 2006 r. w czynnościach służbowych w związku z wszczęciem przeciwko Niej postępowania dyscyplinarnego z uwagi na dobro postępowania i dobro służby, jednocześnie na czas zawieszenia w czynnościach służbowych zawiesił od dnia najbliższego terminu płatności wypłatę 50% należnego ostatniego uposażenia. Na podstawie art. 108 § 1 kpa decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że postanowieniem z dnia [...]października 2005 r. przeciwko A.D. wszczęto postępowanie dyscyplinarne. Obwinionej postawiono dwa zarzuty: I. w okresie od stycznia do września 2005 r., nadużywając stanowiska służbowego, bez zgody przełożonych, potwierdzała nieprawdę o odbytych zajęciach terapeutycznych w czasie ich trwania, przez co umożliwiła osiąganie nienależnych korzyści materialnych osobom prowadzącym te zajęcia; II. wprowadziła w błąd przełożonego udzielając informacji, podpisując protokół z czynności wyjaśniających w sprawie podejrzenia pobicia osadzonego, które następnie zmieniła w trakcie czynności kontrolnych wykonywanych przez przedstawicieli Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w P. badających powyższą sprawę twierdząc, że nie brała udziału w prowadzeniu postępowania, a protokół podpisała będąc przymuszoną przez zastępcę dyrektora ZK. W powyższych sprawach Dyrektor ZK dnia [...] października 2005 r. złożył w trybie art. 304 § 2 ustawy z dnia 06 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U 89/97/555 ze zm.- dalej kpk) zawiadomienia do Prokuratury o podejrzeniu popełnienia dwu przestępstw: z art. 233 §1 i 226 § 1 oraz z art. 271 § 1 ustawy z dnia 06 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. 88/97/553 ze zm.- dalej kk). Za podjęciem decyzji o zawieszeniu w czynnościach służbowych przemawia to, że podejmowane przez A.D. działania i postępowanie winna cechować wysoka odpowiedzialność, wysoki poziom etyki zawodowej, a postawione w postanowieniu o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego zarzuty pozostają w bezpośrednim związku z wykonywanymi przez Obwinioną obowiązkami służbowymi. Uznano za istotne, by do czasu ukończenia toczących się postępowań odsunąć Obwinioną od wykonywania jakichkolwiek czynności służbowych, ponieważ zajmuje kierownicze stanowisko służbowe i istnieje zależność służbowa funkcjonariuszy związanych z toczącą się sprawą. Nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności organ I instancji kierował się ważnym interesem społecznym, wyrażającym się szczególnym statusem i zadaniami Służby Więziennej, mającymi bezpośredni wpływ na porządek prawny realizowany przez funkcjonariuszy Służby Więziennej (k. 24-25 akt administracyjnych).

E. W odwołaniu Strona podkreśliła, że podstawą podjęcia decyzji o zawieszeniu w czynnościach służbowych było toczące się postępowanie dyscyplinarne oraz dobro służby i napisała, że postępowanie dyscyplinarne zostało zawieszone dnia [...] stycznia 2006 r. do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego. Wskazała, że w dniu wręczenia decyzji nr [...], odmówiono Jej zapoznania się z postanowieniem o wznowieniu postępowania dyscyplinarnego i, że brak jest zależności służbowej funkcjonariuszy związanych z toczącą się sprawą. Wskazała, że postępowanie dyscyplinarne wszczęte 4 miesiące wcześniej stało się podstawą do zawieszenia w czynnościach służbowych oraz, że przez okres 4 miesięcy nie zrobiono nic w celu zakończenia postępowania dyscyplinarnego. Przypominając, że organ II instancji decyzją z dnia [...] nr [...] stwierdził nieważność decyzji Dyrektora ZK z dnia [...] nr [...] o zawieszeniu Zainteresowanej w czynnościach służbowych na okres trzech miesięcy wskazała, że obecna decyzja Dyrektora ZK nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa (k. 19-21 akt administracyjnych).

F. Decyzją z dnia [...]nr [...] Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej działając na podstawie art. 37 ust. 2 i 3 uSW w związku z art. 18 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie regulaminu dyscyplinarnego funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. 135/96/634 ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, że Dyrektor ZK słusznie przyjął, że zachodzą uzasadnione przesłanki do zawieszenia A.D. w czynnościach służbowych, ponieważ zajmuje kierownicze stanowisko w jednostce organizacyjnej Służby Więziennej i winna być poza jakimkolwiek podejrzeniem wprowadzania przełożonych w błąd czy też poświadczania nieprawdy. Uznano, że wyjaśnienie sprawy w postępowaniu dyscyplinarnym jest niezwykle istotne i może przebiegać w tej sytuacji jedynie przy zastosowaniu instytucji zawieszenia w czynnościach służbowych. Wskazano, że jednocześnie z decyzją o zawieszeniu w czynnościach służbowych organ I instancji wydał z dniem [...] lutego 2006 r. postanowienie o podjęciu zawieszonego postępowania. Zawarty w odwołaniu zarzut opieszałości w prowadzeniu postępowania dyscyplinarnego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie dopatrzono się naruszenia obowiązujących w tym zakresie przepisów (k. 50-52 akt administracyjnych).

G. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji. Zarzuciła, że postanowienie o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego z dnia [...] października 2005 r. zostało wydane przez Dyrektora ZK, który korzystał tego dnia ze zwolnienia lekarskiego, w związku z czym jest od samego początku nieważne i nie może wywoływać skutków prawnych. Art. 37 ust. 2 uSW jednoznacznie określa okoliczności, w których można zawiesić funkcjonariusza; ustawowe wymogi nie zostały spełnione, a decyzja organu I instancji została wydana bez podstawy prawnej. Postępowanie dyscyplinarne zostało przez Dyrektora ZK zawieszone do czasu zakończenia śledztwa w Prokuraturze Rejonowej w O. w przedmiotowej sprawie z uwagi na fakt, że śledztwo może mieć istotny wpływ na postępowanie dyscyplinarne. Zainteresowana dopiero dnia [...] lutego 2006 r. otrzymała postanowienie o podjęciu zawieszonego postępowania "podpisane z datą wsteczną [...]lutego 2006 r.". Uznała, że zaskarżona decyzja została podjęta z rażącym naruszeniem prawa.

H. W odpowiedzi na skargę Pełnomocnik organu odwoławczego wniosła o oddalenie skargi, powtarzając argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej. Brak znamion bezprawności wydania postanowienia o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego w rozumieniu art. 58 kc. Odpis postanowienia z dnia [...] lutego 2006 r. o podjęciu zawieszonego postępowania dyscyplinarnego doręczono Skarżącej, a zarzut przewlekłości nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ postępowanie dyscyplinarne pozostaje w toku i dopiero po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w przepisach pragmatyki służbowej, sprawa w odrębnym postępowaniu będzie podlegała rozpoznawaniu przed sądami administracyjnymi.

I. Pismem z dnia [...] maja 2006 r. Skarżąca poinformowała, że Prokuratura Rejonowa w O. umorzyła postępowanie w sprawie z art. 233 § 1 kk z powodu braku znamion przestępstwa. Odnośnie drugiego z toczących się postępowań Prokuratura nie zajęła jeszcze stanowiska, natomiast Komendant Centralnego Ośrodka Szkolenia Służby Więziennej w K. umorzył postępowanie dyscyplinarne współobwinionym w sprawie potwierdzania nieprawdy o odbytych zajęciach terapeutycznych, ponieważ zarzuty nie potwierdziły się.

J. Na rozprawie dnia [...] kwietnia 2007 r. Pełnomocnik organu odwoławczego wyraził zgodę na przeprowadzenie dowodu z akt postępowania karnego i dyscyplinarnego poza rozprawą. W tym celu pismami z dnia [...] kwietnia 2007 r. Sąd zwrócił się do Prokuratury Rejonowej w O. o nadesłanie akt sprawy zarejestrowanej pod sygnaturami: [...],[...],[...], a do Prokuratury Rejonowej w K. o nadesłanie akt sprawy 3 [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadną.

1. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zgodność z prawem decyzji o zawieszeniu A.D. w czynnościach służbowych. Sąd rozważał zatem jedynie zagadnienia istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; zagadnienia dotyczące postępowania dyscyplinarnego Sąd w niniejszej sprawie badał jedynie w takim zakresie, w jakim miało to znaczenie dla rozstrzygania o zgodności z prawem decyzji o zawieszeniu Skarżącej.

2. Zawieszenie funkcjonariusza w czynnościach służbowych pełni rolę podobną do środka zapobiegawczego w postępowaniu karnym. Na tle art. 552 § 4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. kodeks postępowania karnego (Dz.U. 89/97/555 ze zm.- dalej kpk) utrwalony jest pogląd, że odpowiedzialność Państwa za szkody wyrządzone przez jego funkcjonariuszy, w tym odpowiedzialność wynikająca z art. art. 552 § 4 kpk, jest oparta na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy ( "Kpk. Komentarz" pod red. P. Hofmańskiego CH Beck 2004 t. 3 s. 299 nb 26 i przytoczone przez Komentatora orzecznictwo i piśmiennictwo- w tym uchwała SN z 15.9.1999- I KZP 27/99- OSNKW 11-12/99/72). Stosowanie tymczasowe aresztowania narusza prawo także wtedy, gdy wprawdzie zastosowano je w sposób zgodny z prawem, ale nie uchylono go, względnie nie zamieniono na inny środek zapobiegawczy, mimo że odpadły przesłanki jego stosowania. W takiej sytuacji stosowanie tymczasowego aresztowania jest niesłuszne od pewnego momentu procesowego (odpowiednio- postanowienie SN z 3.6.1976- I KZ 59/76-OSNKW 7-8/76/98; red. P. Hofmański- op. cit. s. 302 nb 28).

3. Regulacja zawarta w art. 37 uSW jest identyczna jak w art. 39 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji ( t.j. Dz. U. 7/02/58 ze zm.-dalej uPol), zatem dorobek orzecznictwa i piśmiennictwa na tle art. 39 uPol znajduje zastosowanie do niniejszej sprawy. Zawieszenie funkcjonariusza Służby Więziennej w czynnościach służbowych jest ze swej istoty szczególnym uprawnieniem przełożonych dyscyplinarnych, (którymi są przełożeni właściwi w sprawach osobowych - art. 130 ust. 1 w zw. z art. 31 uSW), wyrażającym się w uniemożliwieniu funkcjonariuszowi wykonywania zadań i czynności właściwych nie tylko dla zajmowanego stanowiska służbowego, ale i w Służbie Więziennej w ogóle ( J. Paśnik "Prawo dyscyplinarne w Polsce" Oficyna Prawnicza MUZA SA 2000 s. 252 t.1, s. 167 t. 4). Utrwalonym w doktrynie jest pogląd, że zawieszenie funkcjonariusza w czynnościach służbowych może nastąpić nie wcześniej, niż gdy aktualny stan dowodowy sprawy jednoznacznie wskazuje na popełnienie przezeń przestępstwa i jednocześnie wyklucza sprawstwo innej osoby, stanowiąc podstawę do wydania przez organ procesowy postanowienia o przedstawieniu zarzutów i przesłuchaniu go charakterze podejrzanego (S. Łagodziński "Odmowa wydania postanowienia o przedstawieniu zarzutów i jej prawnokarne skutki" Prok. i Pr. 4/97/113). W postępowaniu dyscyplinarnym moment ten wyznacza wydanie postanowienia o wszczęciu i przedstawieniu konkretnemu funkcjonariuszowi zarzutów popełnienia przewinienia dyscyplinarnego (art. 125 ust. 1 i 2, art. 133 uSW, § 10 ust. 1 i 2 pkt 3, 5, 6 rozporządzenia; J. Paśnik- op. cit. s. 168 t. 6). Dobro postępowania lub dobro służby, o których mowa w art. 37 ust. 2 in fine uSW, to takie okoliczności faktyczne, z których wynika wysokie prawdopodobieństwo, że pozostawienie funkcjonariusza w służbie utrudniłoby dalsze prowadzenie postępowania lub pełnienie przezeń służby ( wyrok Sądu Najwyższego z 12.1.1994- III ARN 65/94- OSNP 3/95/31, akceptowane przez J. Paśnika- op. cit. s. 169 t. 10).

4. W sprawie dyscyplinarnej postawiono Skarżącej trzy zarzuty: I. że w okresie od stycznia do września 2005 r. nadużywając stanowiska służbowego, bez zgody przełożonych, potwierdzała nieprawdę o odbytych zajęciach terapeutycznych w czasie ich trwania, przekazywanych następnie do Urzędu Miejskiego w K., przez co umożliwiła osiąganie nienależnych korzyści materialnych osobom prowadzącym te zajęcia; II. że wprowadziła w błąd przełożonego udzielając informacji, podpisując protokół z czynności wyjaśniających w sprawie podejrzenia pobicia osadzonego, które następnie zmieniła w trakcie czynności kontrolnych wykonywanych przez przedstawicieli Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w P., badających powyższą sprawę, twierdząc, że nie brała udziału w prowadzeniu postępowania a protokół podpisała będąc przymuszoną przez zastępcę Dyrektora Zakładu Karnego w K.- tj o naruszenie art. 125 ust. 2 i 3 pkt 5 i 6 uSW. Owe zarzuty zawarte zostały w postanowieniu z dnia [...] października 2005 r. o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego, którego odpis doręczono A.D. dnia [...] października 2005 r. (k. 1-3 akt dyscyplinarnych= k. 9-10 akt administracyjnych).

5. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...]Dyrektor Zakładu Karnego w K. na podstawie art. 123 kpa i § 14 rozporządzenia, sprostował zapis postanowienia z dnia 21 października 2005 r. o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego przeciwko ppor. A.D. w ten sposób, że w przedstawieniu zarzutów: "podpisując protokół z czynności wyjaśniających w sprawie podejrzenia pobicia osadzonego", zmienił treść na: "podpisując sprawozdanie z czynności wyjaśniających okoliczności powstania i przebiegu wypadku nadzwyczajnego- w postaci samouszkodzenia osadzonego M.R. oraz obrażeń opisanych w notatce służbowej kierownika ZOZ ZK w K. stwierdzonych w badaniu w dniu [...] października 2004 roku".

Dyrektor Okręgowy Służby Więziennej w P. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...] na podstawie art. 157 § 1 i 2 w zw. z art. 126 kpa odmówił stwierdzenia nieważności postanowienia Dyrektora Zakładu Karnego w K. nr [...] (k. 114, 606-608 akt dyscyplinarnych).

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] Dyrektor Generalny Służby Więziennej (dalej Dyrektor Generalny) na podstawie art. 157 § 1 w zw. z art. 156 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 126 kpa uchylił postanowienie z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...] Dyrektora Okręgowego Służby Więziennej w P. Dyrektor Generalny wskazał, że żaden z przepisów rozporządzenia nie daje możliwości zmiany treści zarzutu w prowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym; nie dają takiej możliwości również przepisy kpa- stosowane odpowiednio w kwestiach nie uregulowanych w rozporządzeniu. Zgodnie z § 15 rozporządzenia, prawo zgłaszania wniosków w toku postępowania dyscyplinarnego przysługuje jedynie obwinionemu, a nie prowadzącym postępowanie. Brak było podstaw do uwzględnienia wniosku prowadzących postępowanie z dnia [...] lutego 2006 r. o sprostowanie treści zarzutu zawartego w postanowieniu z dnia [...] listopada 2005 r. o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego. Wobec powyższego postanowienie Dyrektora ZK z dnia z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...] wydane zostało bez podstawy prawnej (k. 854-856 akt dyscyplinarnych). W doktrynie powszechnie przyjmuje się, że moc obowiązująca orzeczenia, stwierdzającego nieważność innego orzeczenia, wywiera skutek wsteczny (od dna wejścia do obrotu prawnego aktu dotkniętego nieważnością), lecz także działa na przyszłość ( J. Borkowski w: "Kpa. Komentarz" CH Beck 2006 s. 762-764 nb 3, 5).

Trzeci zarzut postawiono Zainteresowanej dopiero postanowieniem dnia [...] marca 2006 r. nr [...] Dyrektora Zakładu Karnego w K.. Dyrektor ZK na podstawie § 14 rozporządzenia, rozszerzył zarzuty w postępowaniu dyscyplinarnym przeciwko ppor. A.D. o zarzut: III. "naruszenia dyscypliny służbowej polegającego na wykonaniu czynności służbowej w sposób niedbały albo sprzeczny z obowiązującymi zasadami, tj o nierzetelne i niesumienne wykonywanie polecenia Dyrektora Zakładu Karnego w K. dotyczącego potwierdzania faktu odbywających się na terenie tutejszego zakładu zajęć edukacyjno-korekcyjnych prowadzonych przez [...] M.C. i [...] D.J. w ramach umowy zawartej przez w/w z Urzędem Miejskim w K." , tj. o naruszenie art. 125 ust. 3 pkt 4 uSW (k. 296-297 akt dyscyplinarnych).

Istota czynu, objętego zarzutem trzecim, w istocie odpowiada istocie czynu objętego zarzutem pierwszym, opisanym w postanowieniu z [...] października 2005 r.

6. Nie ulega wątpliwości, że ów trzeci zarzut postawiony Skarżącej dnia [...] marca 2006 r., nie mógł być- z przyczyn chronologicznych- uwzględniony przez Dyrektora ZK przy ważeniu przesłanek zawieszenia Zainteresowanej w czynnościach służbowych decyzją nr [...] z dnia [...] ani przez Dyrektora Okręgowego decyzją nr [...] z dnia [...]. (odpowiednio- 35 i 13 dni wcześniej, niż postawiono ów trzeci zarzut). Tym samym dla oceny prawidłowości przesłanek zastosowania art. 37 ust. 2 uSW przy wydawaniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...]lutego 2006 r., należało brać pod uwagę wyłącznie fakt wszczęcia postępowania dyscyplinarnego w oparciu o zarzuty I i II w brzmieniu pierwotnym (postawione Zainteresowanej przed dniem [...] lutego 2006 r.), opisane w postanowieniu z dnia [...]października 2005 r.

7. Rozpatrując kolejno przesłanki fakultatywnego zawieszenia Zainteresowanej decyzją personalną z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] Dyrektora ZK, należy wskazać, że przeciwko A.D. nie doszło do wszczęcia postępowania karnego w sprawie o przestępstwo nieumyślne, ścigane z urzędu, bowiem nie przedstawiono Zainteresowanej zarzutu popełnienia takiego przestępstwa (art. 313 § 1 i 2 kpk).

Część doktryny uważa prawo dyscyplinarne za szczególną gałąź czy rodzajową odmianę prawa karnego ( pogląd M. Cieślaka "Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia" W-wa 1994 s. 22-23, akceptowany w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8.12.1998- K 41/97- OTK 7/98/117). Konstytucyjne pojęcie odpowiedzialności karnej ma szersze znaczenie od tego, jakie przyjmuje kodeks karny- obejmuje inne formy odpowiedzialności prawnej związanej z wymierzaniem kar wobec jednostki (wyroki TK z: 8.7.2003- P 10/02- OTK-A 6/03/62; 26.11.2003- SK 22/02- OTK-A 9/03/97; 3.11.2004- K 18/03- OTK-A 10/04/103; uzasadnienie uchwały 7 Sędziów Sądu Najwyższego z 28.9.2006- I KZP 8/06- OSNKW 10/06/87). W sytuacji, w której toczyło się równolegle postępowanie karne i postępowanie dyscyplinarne przeciwko funkcjonariuszowi- w wypadku jednoczesności i podmiotowo- przedmiotowej tożsamości tych postępowań- zagadnieniem fundamentalnym jest to, by nie doszło in concreto do zapadnięcia w takiej sytuacji odmiennych orzeczeń w postępowaniu dyscyplinarnym i w postępowaniu karnym. Jeżeli dochodzi do uniewinnienia w postępowaniu karnym, możliwość prowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec tego samego funkcjonariusza dotyczy tylko takiej sytuacji, w której postępowanie dyscyplinarne odnosi się do przewinienia dyscyplinarnego, nie wyczerpującego znamion przestępstwa (odpowiednio- uzasadnienie uchwały 7 Sędziów SN z 28.9.2006- I KZP 8/ 06- OSNKW 10/06/87).

8. Przenosząc owe zasady na uregulowania zawarte w ustawie o Służbie Więziennej należy zauważyć, że orzeczeniem z dnia [...] września 2006 r. nr [...] Dyrektor Zakładu Karnego w K. na podstawie art. 31 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o służbie więziennej (j. t. Dz. U. 207/02/1761 ze zm.) i § 21 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie regulaminu dyscyplinarnego funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. 135/96/634 ze zm.), uznał [...] A.D.- bez przydziału służbowego pozostającą w dyspozycji Dyrektora Zakładu Karnego w K., za winną zarzucanych przewinień opisanych w punktach II i III i po wysłuchaniu Obwinionej w dniach [...] lipca 2006 i [...] września 2006 r., na podstawie art. 126 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o służbie więziennej (j. t. Dz. U. 207/02/1761 ze zm.), wymierzył karę dyscyplinarną przeniesienia na niższe stanowisko służbowe- starszego inspektora; na podstawie § 56 rozporządzenia- mając na uwadze względy prewencyjne- polecił z niniejszym orzeczeniem zapoznać oficerów ZK w K.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Dyrektor ZK uznał Obwinioną za niewinną zarzucanego Jej przewinienia opisanego w punkcie I tj.: że w okresie od stycznia do września 2005 r. nadużywając stanowiska, bez zgody przełożonych, potwierdzała nieprawdę o odbytych zajęciach terapeutycznych, w czasie ich trwania, przekazywanych następnie do Urzędu Miejskiego w K., przez co umożliwiła osiąganie nienależnych korzyści materialnych osobom prowadzącym te zajęcia (k. 5-6 akt dyscyplinarnych).

Orzeczeniem z dnia [...]października 2006 r. nr [...]Sąd Dyscyplinarny przy Okręgowym Inspektoracie Służby Więziennej (dalej Sąd Dyscyplinarny) na podstawie art. 132 ust. 3 ustawy z dnia 26 kwietnia 1996 r. o służbie więziennej (j.t. Dz. U. 207/02/1761 ze zm.) i § 52 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie regulaminu dyscyplinarnego funkcjonariuszy Służby Więziennej (Dz. U. 135/96/634 ze zm.), zmienił orzeczenie Dyrektora Zakładu Karnego w K. z dnia [...] września 2006 r. nr [...]i wymierzył A.D. karę dyscyplinarną surowej nagany. W uzasadnieniu Sąd Dyscyplinarny "uchylił zarzut" (k. 43 akt [...]) dotyczący wykonywania czynności służbowej w sposób niedbały albo sprzeczny z obowiązującymi zasadami tj. nierzetelnie i niesumiennie wykonywanie poleceń Dyrektora ZK dotyczącego potwierdzenia faktu odbywania się na terenie ZK zajęć edukacyjno- korekcyjnych i skierowanych do realizacji zajęć na podstawie umowy zawartej z Urzędem Miejskim w K. (zatem uniewinnił Obwinioną w zakresie zarzutu III). Nie udowodniono jednoznacznie w zgromadzonym materiale dowodowym z powodu braku dokumentacji, czy zajęcia odbywały się w zaplanowanych terminach i ilościach oznaczonych w umowach; w związku z powyższym nie można stwierdzić, że Obwiniona dopuściła się zarzucanego Jej w/wym. przewinienia określonego w art. 125 ust. 3 pkt 4 uSW. Sąd Dyscyplinarny nie zmienił rozstrzygnięcia Dyrektora ZK w zakresie uniewinnienia Obwinionej od popełnienia czynu objętego zarzutem I. Ani w orzeczeniu z dnia [...] października 2006 r. nr [...]Sądu Dyscyplinarnego, ani w orzeczeniu Dyrektora ZK z dnia [...] września 2006 r. nie przyjęto, by wobec Obwinionej zasadnym był zarzut naruszenia art. 125 ust. 3 pkt 6 uSW (początkowo współobjęty zarzutem I).

Mimo zatem, że w zażaleniu z dnia [...] września 2006 r. Zainteresowana zaskarżyła "orzeczenie z dnia [...] września 2006 r. nr [...] Dyrektora Zakładu Karnego w K. i wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania dyscyplinarnego wszczętego postanowieniem z dnia [...] października 2005 r.", to uznać należy, że orzeczenie z dnia [...] września 2006 r. nr [...] Dyrektora ZK Obwiniona zaskarżyła jedynie w c z ę ś c i obejmującej uznanie Jej winną czynów objętych zarzutem II i III (bowiem uniewinnienie od zarzutu I jest korzystniejsze niż umorzenie postępowania dyscyplinarnego co do tego zarzutu), a orzeczenie I instancji w zakresie uniewinnienia stało się prawomocnym.

Skargi na orzeczenie z dnia [...] października 2006 r. nr [...]Sądu Dyscyplinarnego wnieśli: A.D. i Dyrektor Okręgowy. Sprawy z tych skarg o sygnaturach- odpowiednio- IV SA/Po 948/06 i IV SA/Po 949/06, oczekują w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Poznaniu na wyznaczenie terminu rozprawy (art. 106 § 4 ppsa).

9. Uniewinnienie od zarzutu I w postępowaniu dyscyplinarnym harmonizuje z prawomocnym postanowieniem z dnia [...] września 2006 r.- sygn. [...], którym Prokurator Rejonowy w O. na podstawie art. 17 § 1 pkt 1 kpk umorzył śledztwo w sprawie: a) poświadczenia nieprawdy w okresie od [...] lutego 2005 do [...] października 2005 r. w K. w warunkach przestępstwa ciągłego przez D.J. w dokumentach potwierdzających przeprowadzenie na terenie Zakładu Karnego w K. określonych w umowie- zleceniu nr [...] z [...] stycznia 2005 r. liczby i czasu zajęć grupy edukacyjno- korekcyjnej dla osób pozbawionych wolności, posiadających "problem alkoholowy" oraz popełniających przestępstwa z użyciem przemocy, pobraniu na tej podstawie, w okresie od [...] lutego do [...] października 2005 r., z Urzędu Miejskiego w K. nienależnego wynagrodzenia z tytułu przeprowadzenia zajęć, które w rzeczywistości się ["nie"- dopisek WSA] odbyły, względnie zostały przeprowadzone w okresie krótszym niż przewidywała umowa, tj. o czyn z art. 286 § 1 kk i z art. 271 § 1 i 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk- wobec braku danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienie przestępstwa- art. 17 §1 pkt 1 kpk; b) poświadczenia nieprawdy w okresie od [...] lutego 2005 do [...] października 2005 r. w K. w warunkach przestępstwa ciągłego przez M.C. w dokumentach potwierdzających przeprowadzenie na terenie ZK w K. określonych w umowie- zleceniu nr [...] z [...] lutego 2005 r. liczby i czasu zajęć grupy edukacyjno- korekcyjnej dla osób pozbawionych wolności, posiadających "problem alkoholowy" oraz popełniających przestępstwa z użyciem przemocy pobraniu na tej podstawie, w okresie od [...] marca do [...] października 2005 r. z Urzędu Miejskiego w K. nienależnego wynagrodzenia z tytułu przeprowadzenia zajęć, które w rzeczywistości się nie odbyły, względnie zostały przeprowadzone w okresie krótszym niż przewidywała umowa, tj. o czyn z art. 286 § 1 kk i z art. 271 § 1 i 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk- wobec braku danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienie przestępstwa- art. 17 §1 pkt 1 kpk; c) poświadczenia nieprawdy w okresie od [...] stycznia 2005 do [...] października 2005 r. w K. w warunkach przestępstwa ciągłego przez A.D. w dokumentach potwierdzających przeprowadzenie na terenie ZK w K., określonych w umowach- zleceniach nr [...] z [...] stycznia 2005 r. i nr [...] z [...] lutego 2005 r. liczby i czasu zajęć grupy edukacyjno- korekcyjnej dla osób pozbawionych wolności, posiadających "problem alkoholowy" oraz popełniających przestępstwa z użyciem przemocy, poprzez potwierdzenie na sprawozdaniach z realizacji tych zajęć, przeprowadzenia ich przez D.J. i M.C., co umożliwiło pobranie przez nie z Urzędu Miejskiego w K. nienależnego wynagrodzenia z tytułu przeprowadzenia zajęć, które w rzeczywistości się nie odbyły, względnie zostały przeprowadzone w okresie krótszym niż przewidywała umowa, tj. o czyn z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 286 § 1 kk i z art. 271 § 1 i 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk- wobec braku danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienie przestępstwa- art. 17 § 1 pkt 1 kpk. Postanowienie uprawomocniło się dnia [...] października 2006 r. (k. 867-869v akt [...]- k.32-34 akt [...]).

10. Prawomocnym postanowieniem z dnia [...] marca 2006 r.- sygn. Ds [...] Prokurator Rejonowy w O. na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 kpk umorzył śledztwo w sprawie: 1. złożenia dania [...] sierpnia 2005 r. w K. przez funkcjonariusza służby więziennej podporucznik A.D. fałszywych zeznań poprzez podanie, że w dniu [...] października 2004 r. skazany M.R., przebywający w Zakładzie Karnym w K., został pobity przez funkcjonariusza służby więziennej tego zakładu karnego, podporucznika A.B., tj o czyn z art. 233 § 1 kk- wobec braku znamion czynu zabronionego- art. 17 § 1 pkt 2 kpk; 2. znieważenia dnia [...] sierpnia 2005 r. w K. funkcjonariusza służby więziennej, podporucznika A.B. przez A.D. poprzez zeznanie, że pobił on skazanego M.R., tj o czyn z art. 226 § 1 kk- wobec braku znamion czynu zabronionego- art. 17 § 1 pkt 2 kpk. Postanowienie to stało się prawomocnym dnia [...] kwietnia 2006 r. (k. 101- 102v akt Ds 74/06).

W uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] marca 2006 r. sygn. [...]Prokurator Okręgowy w O. wskazał w szczególności, że w dniach od [...] do [...]sierpnia 2005 r. funkcjonariusze Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej w P. (dalej Okręgowy Inspektorat) przeprowadzili kontrolę doraźną, mającą na celu zbadanie zasadności zarzutów co do funkcjonowania ZK w K., zawartych w anonimowych skargach kierowanych do Dyrektora Generalnego Służby Więziennej i Dyrektora Okręgowego. Jednym z zadań kontroli było zbadanie okoliczności ewentualnych przypadków używania siły fizycznej wobec osadzonych, poza stosowaniem środków przymusu bezpośredniego-w tym spowodowania obrażeń ciała u odbywającego karę pozbawienia wolności M.R. Między innymi na te okoliczności przesłuchano A.D.- kierownik działu penitencjarnego ZK. A.D. zeznała, że w październiku 2004 r. wychowawczyni oddziału I [...] A.K. powiadomiła Ją, że stwierdziła u osadzonego M.R. ślady obrażeń na twarzy- zasinione oczy i rozciętą wargę; że obrażenia te miał spowodować podporucznik A.B. Zaistnienie obrażeń ciała u M.R. potwierdził także wychowawca- [...] R.C. M. R. miał także stwierdzić, że obrażenia te zostały spowodowane przez A.B.. W dalszych zeznaniach A.D. stwierdziła, że o całej sytuacji powiadomiła ówczesnego zastępcę dyrektora ZK- [...] L.S. Rozmawiała także z osadzonym R., który stwierdził, że wprawdzie rzeczywiście został pobity przez A.B., ale oficjalnie tego nie potwierdzi. Przesłuchana w toku śledztwa A.D. potwierdziła, że składała takiego rodzaju zeznania w toku postępowania prowadzonego przez Okręgowy Inspektorat i przedstawiła taki sam przebieg zdarzeń. A.K. potwierdziła, że prowadząc rozmowę z więźniem M.R., zauważyła u niego ślady obrażeń na twarzy. Mogło to być nawet wcześniej przed dokonaniem przezeń samouszkodzenia. O dokonanym spostrzeżeniu powiadomiła swą przełożoną- A.D.. A.K. dokładnie nie pamiętała, ale wydawało je się, że na pytanie o przyczynę powstania obrażeń ciała M. R. stwierdził, że były wynikiem upadku. R.C. nie był w stanie przypomnieć sobie, czy faktycznie widział jakieś obrażenia ciała u M. R. , niczego nie wykluczył. M.R. stwierdził, że nie pamięta, czy rozmawiał z A.D. o doznanych przezeń obrażeniach ciała i co Jej ewentualnie o tym powiedział. Zebrany materiał nie daje podstaw do przyjęcia, że A.D., składając zeznania, popełniła jakiekolwiek przestępstwo. Już analiza treści samych zeznań A.D. pozostawiała co do tego duże wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Zawiadamiającego, A.D. nie zeznała o tym, że A.B. pobił M.R. tylko, że dowiedziała się o tym, że M.R. doznał obrażeń ciała, które mogły być wynikiem działania A. B. Osoby, które A.D. jako te, które posiadały wiadomości o sprawie, albo potwierdziły posiadane przez nią fakty, albo stwierdziły, że okoliczności tych nie pamiętają. Brak przesłanek do stwierdzenia, że A.D. złożyła fałszywe zeznania. A.D. nie można przypisać popełnienia przestępstwa z art. 266 § 1 kk. A.D. ewentualnie mogłaby się dopuścić przestępstwa z art. 212 § 1 kk (zniesławienia funkcjonariusza służby więziennej), a nie jego znieważenia. Tym bowiem byłoby, jak to określił Zawiadamiający, "zdyskredytowanie" A.B. jako funkcjonariusza służby więziennej. Opisane przez A.D. w toku zeznań złożonych przed funkcjonariuszami Okręgowego Inspektoratu, okoliczności uzyskania informacji o obrażeniach ciała stwierdzonych u pozbawionego wolności M.R. i podjętych przez Nią w związku z tym działań, absolutnie nie można uznać za pomówienie A.B. A.D. nie rozgłaszała nieprawdziwych zarzutów odnośnie osoby A.B., tylko relacjonowała przesłuchującym ją osobom informacje, jakie uzyskała w związku z zaistniałym zdarzeniem- temu zresztą miała służyć ta czynność ( k. 101-102v akt [...]).

11. Wojewódzki Sąd Administracyjny w niniejszym składzie podziela ustalenia faktyczne i poglądy prawne, zaprezentowane w uzasadnieniu postanowień Prokuratora Rejonowego w O. z dnia: [...] marca 2006 r. sygn. [...] i [...] września 2006 r.- sygn. Ds [...]. Nie ulega wątpliwości, że gdyby A.D. nie udzieliła przedstawicielom Okręgowego Inspektoratu informacji dotyczących okoliczności, w jakich uzyskała informacje o pobiciu M.R. o, zataiłaby prawdę w rozumieniu art. 233 § 1 kk i uniemożliwiłaby w tym zakresie wypełnienie zadań powierzonych przedstawicielom Okręgowego Inspektoratu podczas kontroli ZK. Skoro zatem dla bytu przestępstwa z art. 266 § 1 kk konieczne było działanie sprawcy z winy umyślnej, a takiej winy nie sposób było od początku Zainteresowanej przypisać, to nietrafnym było zawieszenie A.D. w czynnościach służbowych z powodu wszczęcia przeciwko Niej postępowania dyscyplinarnego w oparciu o postanowienie z dnia [...] października 2005 r.

12. Fakultatywność zawieszenia funkcjonariusza w czynnościach służbowych na podstawie art. 37 ust. 2 uSW wymaga dużo staranniejszego uzasadnienia niźli w przypadku decyzji związanej (na podstawie art. 37 ust. 1 uSW). Organy obu instancji nie uzasadniły w sposób dostateczny celowości sięgnięcia do tego surowego i szczególnie dolegliwego dla funkcjonariusza środka, z którym wiąże się w szczególności otrzymywanie jedynie 50 % wynagrodzenia w okresie 3 miesięcy oraz trudność w wypłacie owego wynagrodzenia w razie uchylenia zawieszenia (art. 120 ust. 2 uSW). Przykładem takich komplikacji w przypadku Zainteresowanej była odmowa wypłaty odsetek od należności w kwocie [...] zł- decyzją personalną Dyrektora ZK z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] (wobec stwierdzenia nieważności decyzji personalnej nr [...] z dnia [...]listopada 2005 r. decyzją z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] Dyrektora Okręgowego- k. 29-32 akt administracyjnych; k. 410-411 akt dyscyplinarnych). W orzecznictwie i doktrynie jednoznacznie przyjmuje się, że uznanie administracyjne dotyczy przyszłości; przedmiotem uznania nie jest ustalenie znaczenia tekstu prawnego, ani ocena występujących faktów, lecz określenie skutku prawnego ( M. Mincer "Uznanie administracyjne" Toruń 1983 s. 63). Uznanie administracyjne ograniczone jest art. 7 kpa ( wyrok NSA z: 28.6.1982- SA/Wr 245/82- ONSA 1/82/62; 11.6.1981- SA 820/81- ONSA 1/81/57, akceptowane przez J. Borkowskiego w: "Kpa- komentarz" CH BECK 2006 nb. 3 do art. 107). Decyzje pozostawione uznaniu administracyjnemu wymagają szerszego uzasadnienia, niż decyzje podejmowane w warunkach ustawowego skrępowania ( E. Iserzon w: "Kpa- komentarz" W-wa 1970 s.209), tym więcej, że organ administracji publicznej ograniczony jest w szczególności zasadą praworządności i zasadą uwzględniania z urzędu interesu państwowego i słusznego interesu obywateli ( Z. Janowicz "Kpa- komentarz" WPr. PWN 1999 s. 304).

13. Dyrektor ZK dnia [...] lutego 2006 r. motywował spełnienie przesłanki dobra służby tym, że podejmowane przez Zainteresowaną działania i postępowanie z uwagi na zajmowane stanowisko służbowe, winno [zapewne "winny"] cechować wysoka odpowiedzialność, wysoki poziom etyki zawodowej, a zatem taki sposób postępowania, który nie stwarza nawet podejrzenia o dopuszczenie się czynów, które są przedmiotem postępowania dyscyplinarnego. Taka argumentacja nie stanowi in casu dostatecznego uzasadnienia dla fakultatywnego zawieszenia A.D. w czynnościach służbowych, skoro już dnia [...] lutego 2006 r. okazało się, że wobec tych samych zarzutów (I i II w brzmieniu pierwotnym), opisanych w postanowieniu dnia [...] października 2005 r., Prokurator Rejonowy nie wszczął postępowania karnego wobec Skarżącej, a następnie prawomocnymi postanowieniami z dnia: [...] marca 2006 r. i [...] września 2006 r. umorzył postępowania, ustalając, że: brak jest dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego popełnienia ( art. 17 § 1 pkt 1 kpk- w postępowaniu odpowiadającym w istocie zarzutowi I); czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego (art. 17 § 1 pkt 2 kpk- w postępowaniu odpowiadającym w istocie zarzutowi II). Na trafność argumentów A.D. wskazuje w szczególności to, że w istocie organ właściwy w sprawach osobowych pomylił dwa różne zdarzenia nadzwyczajne (samookaleczenie osadzonego M. R. i pobicie tegoż osadzonego) i błąd ów usiłował naprawić z rażącym naruszeniem prawa w drodze zmiany zarzutu II (postanowienie Dyrektora Generalnego z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] - k. 854-856 akt dyscyplinarnych).

Wzgląd na dobro służby prowadził do odmiennej oceny, niż zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej. Skoro bowiem w pracy ZK brak było przepisów szczegółowych, które regulowałyby: kto, w jaki sposób i na podstawie jakich dokumentów winien w imieniu ZK potwierdzać odbycie tego rodzaju zajęć przez osoby spoza tej jednostki penitencjarnej, a pewne zasady wprowadziła A.D., inicjując sporządzanie wykazów skazanych uczestniczących w zajęciach, które podpisywała, przekazując je następnie Dyrektorowi ZK do zatwierdzenia (ustalenia Prokuratora Rejonowego, które Sąd w niniejszym składzie podziela- k. 33 akt SD-I Pd-3-2006), nie sposób było przyjąć, by w zakresie opisanym w zarzucie I wzgląd na dobro służby przemawiał za zawieszeniem Zainteresowanej (art. 37 ust. 2 uSW). Nie sposób także pominąć, że trudności w ustaleniu długości konkretnych zajęć, ilości uczestniczących w nich osadzonych, formy części prowadzonych zajęć, wywołane były okolicznościami, za które w żaden sposób nie odpowiadała A.D. (w szczególności: nie stosowanie do końca września 2005 r. wszystkich rygorów wobec osób przebywających na terenie ZK w stosunku do D.J. i M.C.; zaginięcie: notatek służbowych dotyczących prawdopodobnego nie odbycia się zajęć dnia [...] lipca 2005 r. w formie grupowej, mimo, że obie Panie Psycholog przebywały tego dnia na terenie ZK; ograniczenia zarządzeniem Dyrektora zajęć w świetlicy do godziny 18.00 i doprowadzanie osadzonych czasami z opóźnieniem- k. 32-33 akt [...]). W aktach sprawy brak informacji, by wszczęto postępowania dyscyplinarne wobec osób, odpowiedzialnych za utratę owych dokumentów (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r.- Dz.U. 78/97/483, sprost. 28/01/ 319, zm. 200/06/1471). Brak zapisów wejść i wyjść z terenu ZK w 2005 r. [...]. D.J. i [...] M.C. (aż do dnia [...] października 2005 r.- od kiedy takie wpisy się pojawiły) potwierdził dnia [...] marca 2006 r. p.o. Kierownika Działu Ochrony ZK (k. 361 akt dyscyplinarnych).

14. Za fakultatywnym zawieszeniem Zainteresowanej nie przemawiał wzgląd na dobro postępowania. Ani M.C., ani D.J., nie były podwładnymi Obwinionej. Jako kierownik działu penitencjarnego nie miała także żadnego wpływu na przebieg postępowania dyscyplinarnego ani na treść zeznań funkcjonariuszy, przesłuchanych w postępowaniu. Pełnienie bądź brak pełnienia czynności służbowych przez Zainteresowaną nie miało żadnego wpływu na zaginięcie w ZK dokumentów, za przechowywanie których A.D. jako kierownik działu penitencjarnego nie odpowiadała- w szczególności notatek służbowych dotyczących prawdopodobnego nie odbycia się zajęć dnia [...] lipca 2005 r. w formie grupowej; zeszytu obserwacji oddziału mieszkalnego I z 2004 r.; zeszytu zgłoszeń osadzonych do dyrektora jednostki; zeszytu przyjęć interesantów przez dyrektora przed dniem [...] października 2004 r.; zeszytów zgłaszających się do kierowników oddziałów z oddziałów I i II (k. 70 akt dyscyplinarnych).

Także rodzaj zarzucanych czynów- w świetle ustaleń poczynionych w dalszym postępowaniu dyscyplinarnym i w przywołanych postępowaniach karnych, nie przemawiał za zawieszeniem Zainteresowanej w trybie fakultatywnym- nawet przy uwzględnieniu szczególnego statusu i zadań Służby Więziennej. Nie sposób także pominąć tego, że Zainteresowana była faktycznie odsunięta od wykonywania czynności służbowych w okresie od [...] listopada 2005 do [...] lutego 2006 r. (na podstawie nieważnej decyzji personalnej nr [...] z dnia [...] listopada 2005 r. Dyrektora ZK- wydanej z rażącym naruszeniem art. 37 ust. 1 uSW). Nie sposób wykluczyć sytuacji, w której po stwierdzeniu nieważności bądź uchyleniu decyzji z art. 37 ust. 1 uSW następuje nowe zdarzenie faktyczne bądź prawne, które w szczególnych sytuacjach umożliwia zawieszenie w trybie art. 37 ust. 2 uSW. W niniejszej sprawie zdarzenie takie nie zaistniało a organy obu instancji nie wykazały, że in concreto zachodziła szczególna sytuacja, przemawiająca za tym, by- po upływie trzech miesięcy faktycznego zawieszenia w czynnościach służbowych- nową decyzją z dnia [...]lutego 2006 r. nr [...] zawieszać A.D. na dalsze trzy miesiące. Mimo, że w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2006 r. Dyrektora ZK przywołano obok ust. 2 także ust. 3 art. 37 uSW, to nie ulega wątpliwości, że organy obu instancji przy dekodowaniu normy prawnej sięgnęli tylko do zdania pierwszego ust. 3 art. 37 uSW. W szczególności nie przedłużono okresu zawieszenia do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego, ani nie poczyniono ustaleń i nie rozważano przesłanek ze zdania 2 ust. 3 art. 37 uSW.

15. W doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalonym jest pogląd, że umorzenie postępowania z powodu faktycznych podstaw oskarżenia winno nastąpić w fazie postępowania przygotowawczego; tylko gdy brak podstaw oskarżenia nie jest oczywisty, sprawa winna być skierowana na rozprawę, a wówczas- gdy stwierdzenie braku faktycznej podstawy procesu nastąpi po rozpoczęciu przewodu sądowego, skutkować winno uniewinnieniem oskarżonego. Z oczywistych względów wydanie w takiej sytuacji wyroku uniewinniającego jest pełniejszym oczyszczeniem oskarżonego od postawionych mu zarzutów niż umorzenie w stosunku doń postępowania w związku z zaistnieniem negatywnej przesłanki procesowej wymienione w § 1 pkt 1 art. 17 kpk ( art. 414 § 1 zd. 2, art. 385 § 1 kpk; red. P. Hofmański "Kpk. Komentarz" CH Beck 2007 t.1 s. 144 nb 6). Nie ulega wątpliwości, że umorzenie postępowania- niezależnie od tego, na jakiej podstawie nastąpiło- nie obala domniemania niewinności (wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 28.11.2002 w sprawie Marziano v. Włochom- nr skargi 45313/99, akceptowany przez Komentatorów- red. P. Hofmański- op. cit. s.143 nb 3a).

16. Przestępstwo z art. 226 § 1 kk ścigane jest z oskarżenia publicznego. Przepis w art. 226 § 1 (w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy) zabezpiecza prawidłową działalność instytucji państwowych i samorządowych przez ochronę koniecznego dla wykonywania tej działalności poszanowania dla funkcjonariuszy publicznych pełniących obowiązki służbowe. Przedmiotem ochrony w art. 226, mającym charakter uboczny, jest godność osoby będącej funkcjonariuszem publicznym. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 226 § 1 może być każdy (przestępstwo powszechne); podmiotem może być także funkcjonariusz publiczny, pełniący w czasie popełnienia tego czynu obowiązki służbowe (zbieg właściwy z art. 231 § 1). Przestępstwo z art. 226 § 1 może być popełnione tylko umyślnie i to jedynie z zamiarem bezpośrednim. Motywem działania sprawcy jest chęć okazania pogardy funkcjonariuszowi publicznemu (Agnieszka Barczak-Oplustil w: "Kodeks karny. Część szczególna" Zakamycze 2006 s. 931- 739 uw. 1, 2, 4-6, 10, 14, 16, 23).

Przedmiotem ochrony występku określonego w art. 233 jest prawidłowe funkcjonowanie polskiego wymiaru sprawiedliwości, tj. prawidłowe funkcjonowanie instytucji, które w szerokim zakresie ten wymiar sprawiedliwości realizują i wiarygodność ustaleń dokonanych w postępowaniach przewidzianych na podstawie ustawy. Przestępstwo z art. 233 jest przestępstwem indywidualnym, o określonym kręgu podmiotów. Sprawcą przestępstwa określonego w § 1 może być tylko osoba występująca w charakterze świadka. Sprawca przestępstwa określonego w § 6 w związku z § 1 może być każda osoba wezwana do złożenia oświadczenia, o którym w przepisie tym mowa. Czyn sprawcy polega na podaniu wiadomości fałszywej (działanie) lub zatajeniu wiadomości prawdziwej (zaniechanie). Warunkiem odpowiedzialności za złożenie fałszywego oświadczenia jest, by przepis odpowiedniej ustawy przewidywał możliwość odebrania oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej. "Nieprawda" w rozumieniu art. 233 § 1 oznacza nieprawdę w sensie subiektywnym , tzn. że zeznanie jest nieprawdziwe, gdy sprawca uświadamia sobie, że kłamie. Przestępstwo z art. 233 § 1, 4 i 6 jest przestępstwem umyślnym, popełnionym, gdy sprawca miał zamiar zeznania nieprawdy lub zatajenia prawdy. Zamiar ten zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca ma pełną świadomość, że składa fałszywe zeznania lub zataja to, co mu jest wiadomo (zamiar bezpośredni), jak i wtedy, gdy z możliwością taką się liczy i godzi się na złożenie fałszywego zeznania lub zatajenie tego, co mu jest wiadome (zamiar ewentualny). Przestępczość czynu z art. 233 uzależniona jest od tego, czy składający zeznanie był uprzedzony o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania lub czy odebrano od niego przyrzeczenie (§ 2). Domniemanie organu, przyjmującego zeznanie, że składający je wie o grożącej za składanie fałszywych zeznań odpowiedzialności karnej, nie znosi wymogu uprzedzenia o tym. Niewypełnienie nakazu uprzedzenia, o którym mowa w § 2 mowa, wyłączy zawsze odpowiedzialność karną za przestępstwo z art. 233. Występek z art. 233 ścigany jest w trybie z oskarżenia publicznego (Maria Szewczyk w: "Kodeks karny. Część szczególna" Zakamycze 2006 s. 1011- 1025 uw. 1-4, 14-17, 30-32, 47).

Przestępstwo z art. 271 § 1 kk z 1997 r. ścigane jest z oskarżenia publicznego. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 271 (fałsz intelektualny), jest wiarygodność dokumentów w ich aspekcie dowodowym. Pośrednio przepis ten chroni także prawidłowe funkcjonowanie organów wymiaru sprawiedliwości, a także innych organów władzy publicznej, prowadzących postępowanie dowodowe. Przestępstwo poświadczenia nieprawdy ma charakter przestępstwa indywidualnego. Może je popełnić wyłącznie funkcjonariusz publiczny (art. 115 § 13 kk) lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu. Przestępstwo z art. 271 § 1 polega na poświadczeniu nieprawdy co do okoliczności mającej znaczenie prawne w autentycznym dokumencie wystawionym przez osobę składającą takie poświadczenia (fałsz intelektualny). Poświadczenie nieprawdy może polegać na potwierdzeniu okoliczności, które nie miały miejsca lub też ich przeinaczeniu albo zatajeniu. Przestępstwo poświadczenia nieprawdy ma charakter umyślny (W. Wróbel w: "Kodeks karny. Część szczególna" Zakamycze 2006 s. 1333-1343 uw. 1-3, 16, 17, 25, 34).

17. Obligatoryjne jest nadto umorzenie postępowania karnego, gdy czyn nie zawiera ustawowych znamion czynu zabronionego (art. 17 § 1 pkt 2 in pinc. kpk). Podobnie jak w przypadku przesłanki z § 1 pkt 1 kpk i z podobnych powodów, wystąpienie tej przesłanki powoduje zaniechanie wszczęcia postępowania, bądź jego umorzenie przed rozpoczęciem przewodu sądowego (in casu- postanowienie Prokuratora Rejonowego w . z [...] marca 2006 r.- sygn. [...]) czy uniewinnienie oskarżonego po jego rozpoczęciu. W odróżnieniu od przesłanki z § 1 pkt 1, przesłanka z § 1 pkt 2 związana jest nie z faktyczną podstawą procesu, ale z prawną oceną czynu, o który miałoby się toczyć postępowanie, albo będącego już jego przedmiotem. Postępowanie karne o czyn, który nie zwiera znamion czynu zabronionego, nie może doprowadzić do wydania wyroku skazującego, bowiem w ocenie prawa karnego czyn taki jest legalny (red. P. Hofmański- op. cit. s.144-145 nb 7-8). Jedynie na marginesie należy zauważyć, że Sąd Dyscyplinarny nie zapoznał się z postanowieniem Prokuratora Rejonowego w O. z [...] marca 2006 r.- sygn. [...], nie odniósł się doń w swym uzasadnieniu i nie załączył jego odpisu do akt [...] (zwłaszcza k. 43 owych akt).

Jedynie na marginesie należy podnieść, że podpisanie decyzji nr [...] przez Dyrektora ZK w dniu, w którym lekarz stwierdził Jego niezdolność do pracy, a przed przedłożeniem zwolnienia lekarskiego, nie skutkowało nieważnością tej decyzji w rozumieniu art. 58 kc. Przywołany art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (j.t. Dz.U. 31/05/267 ze zm.) nie zawiera sankcji nieważności czynności prawnej podjętej przez pracownika wykonującego w okresie orzeczonej niezdolności do pracy, pracę zarobkową lecz skutkować może jedynie utratą prawa do zasiłku chorobowego ( art.17 ust.1 ustawy; odpowiednio- wyrok SN z 07.10.2003- II UK 76/03-OSNP 14/04/247). Skarżąca nie wykazała, by postanowienie Dyrektora ZK z dnia [...] lutego 2006 nr [...] ( k.2-3 akt administracyjnych) było antydatowane.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, i art. 135, i art. 152 ppsa orzeczono jak w sentencji.

/-/ I. Kucznerowicz /-/ P. Miładowski /-/ M. Dybowski

M.K./KP