Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 850/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 4
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: art. 40 § 2, art. 75 § 1, art. 145 § 1 pkt 3, art. 156 § 1 pkt 2, art. 268a
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 188, art. 189, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 25, art. 26 ust. 1, art. 37
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 144 ust. 1, art. 165 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 59 ust. 3, art. 60 lit. b, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Kondratowice od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 676/15 w sprawie ze skargi Gminy Kondratowice na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 29 maja 2015 r. nr DEF-Z.IV.433.3.2015 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Kondratowice na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA) wyrokiem z 10 marca 2016 r., III SA/Wr 676/15, oddalił skargę Gminy Kondratowice (dalej: Gmina lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 29 maja 2015 r., nr DEF-Z.IV.433.3. 2015 w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego (dalej: RPO WD) na lata 2007-2013, zawarł 29 stycznia 2010 r. z Gminą umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie Kondratowice" (dalej: umowa).

Prawidłowość realizacji projektu została poddana kontroli. Zgodnie § 14 umowy, 6-7 lutego i 5 marca 2014 r., przeprowadzono kontrolę doraźną, ogłoszonego – w ramach projektu – 18 kwietnia 2013 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku kontroli, wykryto uchybienia ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i zamówieniem publicznym pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Białobrzezie, Karczyn, Księginice, Rakowice, Prusy, Górka Sobocka, Gołostowice wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w Kondratowicach - dokończenie robót w ramach projektu: Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie Kondratowice". Ustalono, że Gmina, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w części III, Opis przedmiotu zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, Specyfikacja techniczna ST-00.00 - Warunki ogólne/Wymagania ogólne, opisała przedmiot zamówienia w sposób dyskryminujący wielu potencjalnych wykonawców, poprzez zawarcie zapisu: "Użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej", co stanowi naruszenie § 12 umowy w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm.; dalej: p.z.p.). Naruszenie to wiązało się z nałożeniem 5% korekty finansowej faktycznych wydatków kwalifikowalnych objętych umową.

Gmina nie zgodziła na nałożenie korekty finansowej, a jej zastrzeżenia zostały odrzucono w całości przez zespół kontrolujący.

W efekcie IZ wezwała Gminę do zwrotu środków wraz z odsetkami, w terminie 14 dni. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu na zwrot środków, IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

W trakcie prowadzonego postępowania IZ stwierdziła, że zachodzi konieczność zmiany kwalifikacji nieprawidłowości, ponieważ dodatkowo powinno zostać wykazane naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. Spowodowało to wymierzenie korekty finansowej w wysokości 10%.

IZ decyzją z 23 stycznia 2015 r. określiła Gminie kwotę przypadających do zwrotu środków (202.428,62 zł) wraz z odsetkami. Decyzję doręczono ustanowionemu przez Gminę pełnomocnikowi. W decyzji zastrzeżono, że zwrot zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta.

Wniosek Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, został rozpoznany decyzję IZ z 29 maja 2015 r. o utrzymaniu w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej. Jako podstawę prawną decyzji wskazano m.in.: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.; dalej: rozporządzenie 1083/2006); art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 z 20 grudnia 2013, s. 320, ze zm.; dalej: rozporządzenie 1303/2013); art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1 w zw. z ust. 2 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: k.p.a.); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.; dalej: u.s.w.); art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1-3 p.z.p.

Uzasadniając swoje stanowisko, IZ uznała, że wydanie decyzji określającej kwotę środków do zwrotu poprzedziło postępowanie, w którym podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia całokształtu okoliczności faktycznych sprawy.

Organ odwoławczy zgodził się z Gminą, że część korespondencji błędnie adresowano bezpośrednio do strony, z pominięciem ustanowionego przez nią pełnomocnika, przez co naruszono przepisy prawa. Jednak nie miało to wpływu na ostateczny wynik sprawy, a w sprawie nie doszło do kwalifikowanego naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu. Z tego tytułu strona nie poniosła żadnych negatywnych dla siebie konsekwencji.

Ustosunkowując się do meritum sprawy, IZ podniosła, że ocena przeprowadzonego przez Gminę postępowania przetargowego nakazywała przyjąć, że Gmina dopuściła się nie tylko naruszenia ogólnej zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p., lecz że jej działania wprost naruszyły zakaz ustanowiony w art. 29 ust. 3 p.z.p., co spowodowało konieczność dokonania korekty w wysokości 10% kwoty wydatków kwalifikowanych. Wynika to z faktu użycia przez Gminę w SIWZ – przy sporządzaniu opis przedmiotu zamówienia – zapisu wskazującego, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE. IZ uznała, że zapis ten ograniczał konkurencję i krąg wykonawców (faworyzował część wykonawców, redukował ilość potencjalnych ofert) oraz skutkował nierównym traktowaniem wykonawców.

Przy wymiarze korekty, zastosowano metodę wskaźnikową, biorąc pod uwagę uchwałę nr 5003/IV/13 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 26 listopada 2013 r. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach RPO WD" (dalej: Taryfikator). W sprawie przyjęto Taryfikator, obowiązujący w dniu sporządzenia informacji pokontrolnej, w której dokonano wykrycia nieprawidłowości. Przy czym zaznaczono, że Taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy i w dniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty finansowej także przewidywał tożsamą rodzajowo stawkę korekty w wysokości 10%. Jednocześnie z uwagi na to, że beneficjent dopuścił się rażącego naruszenia – nałożonego ustawą – zakazu, uznano że brak jest podstaw do zastosowania obniżonego wymiaru stawki korekty.

IZ wyjaśniła także, że brak jest wymogu wystąpienia przez IZ o przeprowadzenie kontroli doraźnej do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), pomimo że IZ może z pomocy tego organu korzystać, o ile uzna to za potrzebne.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Gminy na decyzję IZ.

W motywach wyroku WSA wyjaśnił, że w przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 u.f.p. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

WSA podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie przyczyną korekty jest naruszenie przez beneficjenta procedur związanych z realizacją zamówień publicznych, zawartych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2-3 p.z.p., do przestrzegania których beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.: przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2); przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

Powyższe oznacza, że tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek, zamawiający mógł podać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach, tego typu określenia były niedopuszczalne. Treść art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazuje, że – opisując przedmiot zamówienia – zamawiający nie mógł pominąć możliwości złożenia ofert równoważnych (nie mógł pominąć w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów "lub równoważne" albo innych o podobnym znaczeniu). W konsekwencji, winien on wyjaśnić także, na czym ta równoważność polega, gdyż tylko w ten sposób mógł ocenić jej wystąpienie. W SIWZ zamawiający zastrzegł, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE.

WSA podkreślił, że Gmina nie wskazała w SIWZ, że dopuszcza rozwiązania równoważne, tj. że dopuszcza możliwość wykonania zamówienia z użyciem materiałów i urządzeń pochodzących z krajów innych niż kraje UE. Ponadto za zwolnieniem z zakazu wynikającego z art. 29 ust. 3 p.z.p. nie przemawiała specyfika przedmiotu zamówienia, gdyż było to zamówienie typowe - na roboty budowlane: budowa kanalizacji, budowa oczyszczalni ścieków. Na rynku budowlanym istnieje zaś wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów z różnych krajów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne. Skarżąca miała możliwość dokonania opisu materiałów i urządzeń za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych, czego nie uczyniła.

W rezultacie WSA stwierdził, że Gmina opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ na konkretne pochodzenie – co do materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia – naruszyła zasadę z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, pomijając oferujących roboty budowlane z zastosowaniem materiałów/urządzeń niepochodzących (niewytworzonych, niewyprodukowanych) z państw UE. Utrudnienie konkurencji i równego traktowania wykonawców polegało więc na ograniczeniu swobody wykonawców w wyborze materiałów i urządzeń, które mogły zostać użyte do wykonania zamówienia. Jednocześnie, wprowadzone ograniczenie spowodowało nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do UE, w sytuacji, gdy brak jest krajowych i unijnych uregulowań prawnych zakazujących wprowadzania do obrotu (użycia) materiałów i urządzeń pochodzących z innych krajów, bądź nakazujących stosowanie tylko materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do UE. W tej sytuacji, WSA uznał, że wystąpiła (przynajmniej potencjalna) szkoda w budżecie UE, gdyż do przetargu – gdyby zamawiający nie zawarł przedmiotowego wymogu – mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku, kwota wskazana do refundacji i wypłacona beneficjentowi z budżetu UE – z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków UE – byłaby (mogłaby być) niższa.

WSA za chybione uznał zarzuty skargi traktujące – ogólnie – o naruszeniu przez IZ zasady działania na podstawie ustawy i w granicach przez tę ustawę wytyczonych a w konsekwencji naruszeniu Konstytucji RP i prawa międzynarodowego - prawa unijnego (także traktatowego).

WSA nie podzielił zarzutu, że decyzję oparto o materiał dowodowy zgromadzony bez koniecznego upoważnienia. Tym samym, za chybione uznał zarzuty naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. i art. 75 § 1 k.p.a. oraz zaistnienia w sprawie sytuacji określonej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa). WSA wskazał, że realizując postanowienia u.z.p.p.r., Zarząd Województwa Dolnośląskiego przyjął 1 lutego 2011 r. uchwałę nr 218/IV/11 w sprawie upoważnienia do zatwierdzania i podpisywania dokumentów w zakresie upoważnienia do przeprowadzania kontroli oraz wydawania zaleceń pokontrolnych związanych z kontrolą projektów w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontrolą systemową w ramach RPO WD na lata 2007-2013 w imieniu IZ RPO WD na lata 2007-2013. Uchwała ta przywołana jest w podstawie prawnej upoważnień nr [...] (M.W.) i nr [...] (D. O.). Następnie, Zarząd Województwa Dolnośląskiego przyjął uchwałę nr 2072/IV/12 z 30 marca 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 218/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 1 lutego 2011 r. w sprawie upoważnienia do zatwierdzania i podpisywania dokumentów w zakresie upoważnienia do przeprowadzania kontroli oraz wydawania zaleceń pokontrolnych związanych z kontrolą projektów w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontrolą systemową w ramach RPO WD na lata 2007-2013 w imieniu IZ RPO WD na lata 2007-2013. Przywołana uchwała zwrot "Dyrektora Departamentu Marszałka" zastępuje zwrotem "Sekretarza Województwa Dolnośląskiego". Zgodnie z brzmieniem powyższych uchwał, A. G. - będąca 3 lutego 2014 r. (dzień wydania upoważnień) Dyrektorem Wydziału Kontroli Zadań RPO - udzieliła, zgodnie ze stanem prawnym ustanowionym przez przywołane uchwały, upoważnień pracownikom Wydziału. Następnie, upoważnienia zostały zarejestrowane pod numerem [...] (dla M. W.) i [...] (dla D. O.).

Powyższe – w ocenie WSA – stanowiło, że niezasadne są zarzuty:

1) braku uchwał Zarządu Województwa Dolnośląskiego upoważniających M. W. i D. O. do przeprowadzenia kontroli, gdyż zgodnie z uchwałą 218/IV/11 z 1 lutego 2011 r. ze zm. taka uchwała w celu upoważnienia do kontroli dla pracowników Wydziału Kontroli Zadań RPO nie jest wymagana;

2) braku uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego upoważniającej Dyrektora Wydziału Kontroli Zadań RPO A. G. do upoważnienia określonych pracowników w imieniu zarządu do przeprowadzenia kontroli - upoważnienie takie zawiera uchwała nr 218/IV/11 z 1 lutego 2011 r. ze zm.

WSA za chybiony uznał zarzut odstąpienia przez IZ, przed wydaniem decyzji, od realizacji dyspozycji art. 207 ust. 8 u.f.p., tj. od wystosowania do beneficjent określonego tam wezwania. Wezwanie do zwrotu środków/wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności zawierało skierowane do Gminy pismo z 15 lipca 2014 r. (doręczone 18 lipca). Pismo to podpisała osoba posiadająca wystarczające upoważnienie, tj. Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszu Europejskich ds. Wdrażania EFRR M. K.. Osoba ta posiadała upoważnienie do "podpisywania wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p.". WSA zaznaczył, że bez znaczenia jest to, że osoba ta posiadała upoważnienie do "podpisywania wezwania" nie zaś do "wzywania do zwrotu". Tym samym, WSA nie podzielił zarzutu skargi traktującego o rażącym naruszeniu art. 207 ust. 8 u.f.p.

WSA nie podzielił także zarzutu: a) braku kompetencji IZ do wykonywania wiążącej kontroli w dziedzinie zamówień publicznych; b) wpływającego na wynik sprawy odstąpienia przez IZ od konieczności zastosowania art. 165 ust. 4 p.z.p.; c) pozbawienia strony prawa do obrony przed wyspecjalizowanym w dziedzinie zamówień publicznych organem, tj. Krajową Izbą Odwoławczą (KIO). W powyższym zakresie, WSA odwoła się do stanowiska zawartego w prawomocnym wyroku z 25 lutego 2015 r., III SA/Wr 881/14, przyjmując je za własne. Przede wszystkim WSA podkreślił, że IZ jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). WSA dodał, że aktywność IZ w tym zakresie podlega kontroli sądowej.

WSA podzielił stanowisko IZ, że częściowe pominięcie w postępowaniu pełnomocnika Gminy nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy.

W ocenie WSA zarzut naruszenia art. 188 ust. 1 oraz art. 189 ust. 1 u.f.p. nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ przepisy te dotyczą wyłącznie sposobu wystawiania i realizowania zleceń o płatność, dokonywanych przez IZ na rzecz beneficjentów, w relacji z dysponentem części budżetowej (art. 188). Natomiast art. 189 ust. 1 wskazuje jedynie, że zlecenie płatności może zostać wystawione tylko w zakresie wydatków kwalifikowalnych w projekcie, ustalonych zgodnie z kryteriami przyjętymi dla danego programu operacyjnego.

WSA twierdził, że wbrew zarzutom skargi pomniejszenie płatności nie zostało dokonane bez podstawy prawnej czy też z naruszeniem art. 80 rozporządzenia 1083/2006.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zastosowania błędnego Taryfikatora, WSA zauważył, że dla zaistniałej w sprawie sytuacji oba Taryfikatory przewidują identyczną stawkę korekty w wysokości 10%. W tej sytuacji, zastosowanie Taryfikatora z daty wykrycia nieprawidłowości, aczkolwiek nieprawidłowe, nie zmieniło treści decyzji, ani obowiązku nałożonego na stronę. Przy czym z uwagi na fakt, że beneficjent, działając jako zamawiający, dopuścił się rażącego naruszenia – nałożonego ustawą – zakazu, w sprawie brak było podstaw do zastosowania obniżonego wymiaru stawki korekty. Ponadto za wymierzeniem stawki 10% korekty, jako stawka maksymalna, przemawia fakt, że było to kolejne zamówienie dokonane w ramach tego samego projektu, w którym w SIWZ beneficjent, w sposób nieuprawniony, wskazał na pochodzenie produktów i materiałów. Co więcej, poprzednie zamówienie publiczne było kontrolowane przez IZ a przeprowadzona kontrola wprost wskazała na taki sam zapis w SWIZ, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Beneficjent znał więc wynik ww. kontroli w momencie dokonywania ogłoszenia przetargowego z 18 kwietnia 2013 r. i mimo to nie dokonał poprawy treści SIWZ przygotowanej dla kolejnego zamówienia.

Zdaniem WSA nie stanowiło podstawy dla uchylenia skarżonej decyzji fakt, że w wydaniu obu decyzji w sprawie (w I i II instancji) brał udział ten sam członek Zarządu Województwa Dolnośląskiego. W ocenie WSA, obowiązujące regulacje prawne nie sprzeciwiają się temu, aby Zarząd Województwa, jako IZ, mógł podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy.

WSA za chybione uznał zarzuty skargi, że zaskarżona decyzja nie zawiera wszystkich elementów określonych w art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.

Z tych wszystkich względów, WSA na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) orzekł o oddaleniu skargi.

Skargę kasacyjną (uzupełnioną pismami z 12 i 13 maja 2016 r.) od wyroku WSA złożyła Gmina, zaskarżając to orzeczenie w całości. Skarga kasacyjna oparta została na podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a.:

1. naruszeniu przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a);

2. naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a)

Wskazując na powyższe, Gmina wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku WSA oraz uchylenie w całości decyzji administracyjnych organu I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Według kasatora, zaskarżony wyrok narusza: art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 135 § 1, art. 138, art. 141 § 4, art. 145 § 1, art. 151 p.p.s.a. oraz art. 184 Konstytucji RP. Kasator wskazał, że obowiązek kontroli działalności administracji publicznej zostanie zrealizowany jedynie wówczas, gdy orzeczenie sądu ujawni wszystkie przypadki naruszenia prawa w zaskarżonej decyzji lub innym akcie. Samo wydanie wyroku obowiązku tego nie spełnia.

Następnie kasator – powołując się na powyższe naruszenia – w kolejnych niżej opisanych punktach podniósł następujące kwestie.

10.1. – 10.2. Kontrola poprzedzająca wydanie skarżonego wyroku (wcześniej decyzji) została przeprowadzona bez jakiegokolwiek upoważnienia (umocowania) ze strony Zarządu. W związku z tym zgromadzony w wyniku kontroli materiał dowodowy jest bezwartościowy jurydycznie, gdyż został zgromadzony sprzecznie z prawem tj. bez koniecznego upoważnienia do kontroli ze strony IZ.

11.1. – 11.7. Wyrok niewłaściwe zastosował w toku kontroli sądowoadministracyjnej art. 207 ust. 8 u.f.p. Wynika to z bezpodstawnego przyjęcia, że Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich ds. Wdrażania EFRR M. K. została upoważniona przez Zarząd Województw Dolnośląskiego do wzywania do zwrotu środków. W konsekwencji skarżone orzeczenie nie dostrzegło, że decyzja organu ma wadę przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. ("rażące naruszenie prawa"), ponieważ przed wydaniem skarżonej decyzji Zarząd nie zastosował obligatoryjnej części normy z art. 207 ust. 8 u.f.p. (w zakresie wzywania do zwrotu środków).

12.1. – 12.9. IZ (zespół kontrolny) nie miała koniecznej kompetencji wynikającej z prawa powszechnie obowiązującego ani też z umowy do "wiążącej" kontroli udzielania zamówień publicznych. Wbrew wyrokowi IZ nie wykonywała swoich zadań w pełnej zgodności z systemem prawnym RP tak jak tego wymaga art. 59 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji skarżone orzeczenie niezasadnie utrzymało w mocy decyzję mającą wadę przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. ("rażące naruszenie prawa"), ponieważ przed wydaniem tej decyzji Zarząd nie zastosował obligatoryjnych norm z art. 165 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. (art. 145 § 1 pkt 6 i 7 k.p.a.).

13.1. – 13.5. W wyroku niezasadnie przyjęto, że uchybienie organu w zakresie pominięcia pełnomocnika nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy i wydana później decyzja organu jest zgodna z prawem.

14.1. – 14.7. WSA mylnie przyjmuje, że decyzja organu nie jest wynikiem uprzednich zaniedbań wypełniania obowiązków prawnych przez IZ w związku z realizacją wniosków o płatność kierowanych przez gminę, a zwłaszcza naruszeń: art. 60 lit. b rozporządzenie 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 u.z.p.p.r., art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p. oraz § 8 umowy o dofinansowanie.

15.1. – 15.3. WSA niewłaściwie stwierdza, że pomniejszenie płatności nie zostało dokonane bez podstawy prawnej powołując się na art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 2 u.f.p. Wyrok pomija wiążący sąd art. 80 rozporządzenia 1083/2006.

17.1 – 17.3. W wyroku nie zastosowano w szczególności prawidłowo art. 98 ust. 2 zd. 3 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, bezpodstawnie odstąpiono od metody dyferencyjnej i niezasadnie uznano, że wydana później decyzja organu jest zgodna z prawem pomimo naruszenia art. 107 § 3 k.p.a.

18.1. – 18.3. Uszło uwadze WSA, że wystąpiły podstawy do obniżenia korekty finansowej o 50% (tj. do 5%) i niezasadnie uznano, że wydana później decyzja organu jest zgodna z prawem.

19.1. – 19.3. Uszło uwadze WSA, że przed wydaniem kontrolowanej decyzji pominięto art. 76 § 1 k.p.a., gdyż nie uwzględniono 2 dokumentów urzędowych sporządzonych przez Prezes UZP, niezgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. uformowano stan faktyczny sprawy, nie podjęto wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony (art. 7 k.p.a.); w sposób wyczerpujący nie zebrano i rozpatrzono całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.). W rezultacie przyjęto niewłaściwy stan faktyczny jakoby Gmina naruszyła art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.

20.1. – 20.10. Wbrew stanowisku WSA ulokowany w SWIZ zwrot "użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej" - zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p. należy do "formalnych" naruszeń prawa, które nie mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej. Beneficjent nie naruszał zatem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. O czym dodatkowo świadczy to, że w toku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ani też po jego zakończeniu żaden podmiot prywatny ani publiczny (wykonawcy, Prezes UZP i inni) – z wyjątkiem WSA (wcześniej IZ) – nie zgłosili w tym zakresie wątpliwości.

21.1 – 21.2. Wyrok marginalizuje znajdujący się w aktach sprawy istotny materiał dowodowy (opinię prawną).

22.1. – 22.4. WSA błędnie uznał, że w sprawie nie było podstawy do uchylenia decyzji organu ze względu na fakt, że wydaniu decyzji w sprawie w I oraz II instancji brał udział ten sam członek Zarządu Województwa Dolnośląskiego. Jest to wada o jakiej mowa w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.

23.1. – 23.4. Wyrok narusza bezpośrednio treść art. 141 § 4 p.p.s.a. gdyż nie przedstawia "zarzutów poniesionych w skardze" i pismach procesowych nr 1 i 2 .

Zdaniem kasatora, istotne naruszenia prawa dokonane przez skarżony wyrok, opisane w powyższych punktach (art. 174 pkt 2 p.p.s.a) doprowadziły do niewłaściwego zastosowania przez WSA prawa materialnego: art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. pkt 15a u.z.p.p.r.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od strony skarżącej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Sformułowanie zarzutów w ramach obu podstaw kasacyjnych, w pierwszej kolejności wymaga rozpoznania zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania. Niemniej należy podkreślić, że zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty sformułowane zostały w sposób rozproszony, często opisowy, ogólnie prezentujący zagadnienie prawne oraz odnoszące się do niego przepisy, bez istotnej w konstruowaniu podstaw kasacyjnych i związanych z nimi zarzutów, konkretyzacji.

W zawartej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej części, oznaczonej jako: "Ramy prawne skargi kasacyjnej", jej autor, podał w pkt 01. naruszone przez wyrok WSA przepisy tj.: art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 135 § 1, art. 138, art. 141 § 4, art. 145 § 1, art. 151 p.p.s.a. oraz art. 184 Konstytucji RP, do których naruszenia odwołuje się również w dalszej części uzasadnienia skargi kasacyjnej, prezentując poszczególne, sporne w sprawie kwestie prawne. Należy podkreślić, że formułując ten zarzut, jego autor nie wskazuje koniecznego w tym wypadku stopnia wadliwości podanych naruszeń, tj. czy miały one istotny wpływ na wynik sprawy, oraz w jaki, konkretny sposób przepis ten, jak i pozostałe w nim wskazane, zostały przez sąd I instancji naruszone. Można zatem jedynie domniemywać, że znajdują one odzwierciedlenie w dalszej części uzasadnienia skargi kasacyjnej, w którego treści formułowane są kolejne zarzuty. W tym miejscu należy zatem jedynie wskazać, że naruszenie przepisu art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., a więc normy o charakterze ustrojowym, mogłoby mieć miejsce wówczas, gdyby sąd administracyjny nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub rozpoznając skargę, przyjął do oceny zaskarżonego aktu, czy czynności organu, inne kryterium, aniżeli zgodność z prawem. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca.

Sposób zatem przedstawienia zarzutów powoduje, że należy je rozpoznać zgodnie z kolejnością ich sformułowania.

W punktach 10.1. – 10.2. oraz pkt 6.2. kasator zarzucił, że kontrola poprzedzająca wydanie skarżonego wyroku (wcześniej decyzji) została przeprowadzona bez odpowiedniej treści uchwał i dokumentów pełnomocnictw, uprawniających do przeprowadzania kontroli przez D. O. i M. W. Wskazane przez WSA uchwały (nr [...] i nr [...]) nie zawierają imion i nazwisk pracowników umocowanych do podejmowania jakichkolwiek czynności w zakresie kontroli Gminy. Nie spełniają więc przepisów art. 57 ust. 4 u.s.w. i art. 268a k.p.a.

Odnosząc się do tego zarzutu (jak i części kolejnych), skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego odwołuje się i podziela zapatrywania, także ze skargi Gminy w sprawie o podobym stanie faktycznym i prawnym, wyrażone w uzasadnieniu do wyroku NSA z 11 kwietnia 2018 r. I GSK 676/18.

Stwierdzić zatem należy, że tak sformułowany zarzut, pomijając nieprawidłowy sposób jego zredagowania, nie jest usprawiedliwiony. Wskazać należy, że przepis art. 268a k.p.a. nie znajdował zastosowania do prowadzonego w sprawie postępowania kontrolnego, zmierzającego do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Zgodnie bowiem z art. 37 u.z.p.p.r. do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie niniejszej ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Wyłączenie to ma charakter generalny i obejmuje zakres spraw w przepisie wymienionych, a więc także ustalanie i nakładanie korekt finansowych.

Argumentacji wspierającej to stanowisko, dostarcza uzasadnienie, podjętej w składzie 7 sędziów, uchwały NSA z 27 października 2014 r., II GSK 2/14. Podejmując bowiem uchwałę, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej", NSA w jej uzasadnieniu wskazał jednocześnie, że działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Za oczywiste NSA uznał twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. W konkluzji NSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Z istotnych wniosków wypływających z przywołanych tez uchwały wynika, że kontrola, której wynikiem jest ustalenie i nałożenie korekty finansowej, jest etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne dotyczące tego zwrotu. Zatem na etapie tej kontroli, z mocy art. 37 u.z.p.p.r., przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie mają zastosowania.

W rozpoznawanej sprawie – co istotne – nie jest kwestionowane, że M. W. i D. O., wykonujący czynności kontrolne, byli pracownikami Wydziału Kontroli Zadań RPO, do obowiązków których należało prowadzenie czynności kontrolnych.

Powyższe należy mieć na uwadze przy ocenie zapisów uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 1 lutego 2011 r. nr 218/IV/11 i uchwały zmieniającej z 30 marca 2012 r. nr 2072/IV/12 w sprawie upoważnienia do zatwierdzania i podpisywania dokumentów w zakresie upoważnienia do przeprowadzania kontroli oraz wydawania zaleceń pokontrolnych związanych z kontrolą projektów w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontrolą systemową w ramach RPO WD na lata 2007-2013 w imieniu IZ RPO WD na lata 2007-2013. W § 1 postanowiono, że upoważnia się Marszałka Województwa Dolnośląskiego, Dyrektora Departamentu Marszałka oraz Dyrektora Wydziału Kontroli Zadań RPO do zatwierdzania i podpisywania jednoosobowo, w imieniu Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013, dokumentów w zakresie kontroli projektów w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontroli systemowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013: 1) upoważnień do przeprowadzenia kontroli; 2) zaleceń pokontrolnych. Zmiana uchwały polegała na tym, że zwrot "Dyrektora Departamentu Marszałka" zastępuje zwrotem "Sekretarza Województwa Dolnośląskiego".

Zgodnie z brzmieniem powyższych uchwał, A. G. – będąca 3 lutego 2014 r. (dzień wydania upoważnień) Dyrektorem Wydziału Kontroli Zadań RPO – udzieliła, zgodnie ze stanem prawnym ustanowionym przez przywołane uchwały, upoważnień pracownikom Wydziału, którymi jak wyżej wskazano byli M. W. i D. O. Uchwały przywołana jest w podstawach prawnych obu upoważnień, tj. nr [...] dla M. W. i nr [...] dla D. O.

Powyższe oznacza, że WSA prawidłowo uznał, iż brak uchwał Zarządu Województwa Dolnośląskiego upoważniających M. W. i D. O. do przeprowadzenia kontroli, jako dla pracowników Wydziału Kontroli Zadań RPO, nie było wymagane. Podobnie brak uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego upoważniającej Dyrektora Wydziału Kontroli Zadań RPO A. G. do upoważnienia określonych pracowników w imieniu zarządu do przeprowadzenia kontroli, było zbędne z uwagi, że upoważnienie takie zawiera uchwała nr 218/IV/11 z 1 lutego 2011 r. ze zm. Oznacza to, że zarówno przeprowadzone czynności kontrolne jak i sporządzona w ich następstwie informacja pokontrolna, miały swoje prawne umocowanie. Tym samym WSA zasadnie uznał, że sprawie nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. i art. 75 § 1 k.p.a. oraz zaistnienia w sprawie sytuacji określonej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Kolejny zarzut sformułowany w puntach 11.1. – 11.7. dotyczył niewłaściwego zastosowania w toku kontroli sądowoadministracyjnej art. 207 ust. 8 u.f.p. Wynika to z bezpodstawnego przyjęcia, że Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich ds. Wdrażania EFRR M. K. została upoważniona przez Zarząd Województw Dolnośląskiego do wzywania do zwrotu środków.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Odnośnie braku podstaw do zastosowania także w tym wypadku przepisu art. 268a k.p.a., aktualne pozostają rozważania przedstawione przy omawianiu poprzedniego zarzutu i nie ma potrzeby ponownego ich przytaczania.

Z niespornych ustaleń faktycznych wynika, że pismem z 4 czerwca 2013 r. do Gminy wystosowano pismo zatytułowane: "wezwanie do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności", na podstawie art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26.ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. art. 207 ust. 8 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p. Pismo zostało podpisane przez Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich, ze wskazaniem, że podpis ten złożono z upoważnienia Zarządu Województwa Dolnośląskiego. W tym dniu obowiązywała uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego 2728/IV/13 z 19 marca 2013 r. (zmieniona uchwałą nr 4375/IV/13 z 5 lipca 2013 r), która upoważniała Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich (oraz jego zastępcę) m.in. do: "podpisywania wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w ramach działań 1.3, 1.4, 2.1-4.7, 5.2, 5.4, i 6.1-10.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego 2007-2013".

Dla porządku należy podać, że stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W wymiarze teoretycznym, można zgodzić się z kasatorem, że występują sytuacje, kiedy aktem woli będzie stosowna uchwała organu kolegialnego, a odrębną czynnością, będzie czynność techniczna (wykonawcza), polegająca na sporządzeniu dokumentu w oparciu o uprzednio podjętą uchwałę i złożeniu na nim podpisu.

Niemniej jednak, w okolicznościach tej sprawy, upoważnienie do podpisywania wezwania do zwrotu środków, zawierało w sobie umocowanie także do wzywania do zwrotu środków. Upoważnienie do złożenia podpisu na dokumencie czy akcie, jest również upoważnieniem do wyrażenia woli w imieniu upoważniającego, do określonego zachowania, zgodnego z treścią tego dokumentu. Podpis złożony bowiem na piśmie wzywającym do zwrotu środków, nie jest osobnym elementem, oderwanym i nie poświadczającym treści czy woli w nim wyrażonej. Podpisanie dokumentu o określonej treści przez upoważnionego do tego, w tym wypadku urzędnika, nadaje mu charakter oświadczenia woli, upoważniającego go do tej czynności organu. Skoro zatem Dyrektor Departamentu Funduszy Europejskich został upoważniony do podpisywania czy też innymi słowy, wystosowywania wezwań wobec beneficjentów, stanowią one odzwierciedlenie wiedzy i woli upoważniającego, tj. Zarządu Województwa Dolnośląskiego, pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej dla RPO WD 2007-2013.

W punktach 12.1. – 12.9. zarzucono, że IZ (zespół kontrolny) nie miała kompetencji wynikającej z prawa powszechnie obowiązującego ani też z umowy do "wiążącej" kontroli udzielania zamówień publicznych. Wbrew wyrokowi IZ nie wykonywała swoich zadań w pełnej zgodności z systemem prawnym RP tak jak tego wymaga art. 59 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia 1083/2006. Kasator wskazuje, że Prezes UZP zgodnie z art. 165 ust. 4 p.z.p. wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Kastor w istocie rzeczy zmierza do podważenia uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa oraz osób kontrolujących, do stwierdzenia naruszenia przez Gminę przepisów prawa zamówień publicznych. Tymczasem w kontekście regulacji unijnych należy dostrzec, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei w myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W praktyce przyjmuje się szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Oznacza to, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego w sposób, który powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Z definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b) sektorowego rozporządzenia 1828/06 wynika, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. W rezultacie, wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5 ).

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. stosownie do art. 26 ust. 1) u.z.p.p.r.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 /../ (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6); określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 (pkt 15a).

Rację ma zatem WSA, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Na gruncie krajowym umocowanie to wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r., a przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Dodać należy, że pogląd ten jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym.

Nie jest również trafna, argumentacja skargi kasacyjnej o konieczności wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych. Obowiązek ten nie wynika z przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p., który w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania w sprawie stanowił, że Prezes UZP wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Przepis ten nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem (por. wyroki NSA z 9 grudnia 2016 r., II GSK 2698/16 i II GSK 2699/16).

Instytucja Zarządzająca jest zatem uprawniona do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych i samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz nie ma obowiązku występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na podstawie art. 165 ust. 4 p.z.p. IZ wykonując nałożone na nią obowiązki, musi być wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań.

Mając na uwadze rozwiązania prawne przyjęte w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w rozporządzeniu 1083/2006, które mają istotne znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji IZ w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie, za dysfunkcjonalne należałoby uznać przyjęcie takich rozwiązań, które faktycznie pozbawiałyby tą jednostkę czy też istotnie ograniczały, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Za niezasadną i nielogiczną należałoby zatem uznać argumentację, której rezultatem byłoby przyjęcie, że IZ mogłaby stwierdzić tylko niektóre z elementów składających się na nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzależniając istnienie podstawowego warunku nałożenia korekty finansowej (w tym przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych) od oceny dokonanej przez inny organ.

Skład orzekający podziela przy tym stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 10 października 2017 r., II GSK 197/16, że kompetencje Prezesa UZP do dokonywania kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą (art. 154 pkt 11 p.z.p.) nie kolidują i nie ograniczają kompetencji instytucji zarządzającej w procesie stwierdzenia nieprawidłowości, ustalenia korekt finansowych oraz dochodzenia zwrotu środków od beneficjentów. Kontrola przestrzegania przepisów Prawa zamówień publicznych sprawowana przez Prezesa UZP oraz przez instytucje zarządzające, mają różne cele i różne skutki. Prezes UZP kontroluje przestrzeganie wymogów tej ustawy przez pryzmat wpływu naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jest natomiast ustalenie, czy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających m.in. z ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego, kryterium oceny, czy zaistniała podstawa do zwrotu środków spowodowana naruszeniem procedur w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych jest ustalenie, czy to naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Istnieją zatem zasadnicze różnice pomiędzy zakresem i celem kontroli przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych przez Prezesa UZP, a zakresem kontroli instytucji zarządzającej. Nie każde bowiem naruszenie przepisów zamówień publicznych mające wpływ na wynik postępowania będzie jednoznaczne z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych stanowiącym nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Konsekwentnie, w sytuacji wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, prawo do obrony beneficjenta, jest realizowane poprzez możliwość złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie, wniesienia skargi do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego, a ostatecznie skargi kasacyjnej do NSA.

Powyższe stanowi o nieskuteczności podniesionego w tym zakresie zarzutu.

W punktach 13.1. – 13.5. zarzucono, że niezasadnie przyjęto, iż uchybienie organu w zakresie pominięcia pełnomocnika nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy i wydana później decyzja organu jest zgodna z prawem.

Przypomnieć należy, że WSA istotnie nie kwestionował tego, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 40 § 2 k.p.a., ponieważ doręczenie Gminie części korespondencji przez organ nastąpiło z pominięciem ustanowionego pełnomocnika. Jak zauważa się w jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., to prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia, a więc na ukształtowanie stosunku administracyjnego, materialnego lub procesowego. Sąd uchylając z tych powodów decyzję lub postanowienie musi wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (p. wyroki NSA: z 9 lipca 2014 r., II GSK 808/13, LEX nr 1519206; z 10 czerwca 2014 r., II GSK 608/13, LEX nr 1485554; z 25 marca 2014 r., II GSK 62/13, LEX nr 1488135 czy z 11 stycznia 2006 r., II GSK 332/05, LEX nr 193380).

W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z niekwestionowanych ustaleń przyjętych przez WSA, 24 października 2014 r. Gmina ustanowiła w sprawie pełnomocnika, który zapoznał się ze zgromadzonym w sprawie – na ten dzień – materiałem dowodowym. Po tym dniu, IZ wystosowała wezwania do uzupełnienia materiału dowodowego, kierując je bezpośrednio do Gminy. Gmina odpowiedziała na te wezwania dostarczając dodatkowe dowody. IZ przesłała do Gminy także informacje o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy oraz informację o prawie zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do niego o jakim mowa w art. 10 § 1 k.p.a. Istotne jest to, że decyzja kończąca postępowanie w I instancji została już bezpośrednio skierowana do pełnomocnika.

Powyższe dawało podstawy do stwierdzenia przez WSA, że naruszenie to pozostawało bez wpływu na ostateczny wynik sprawy, a jako takie nie stanowi naruszenia prawa procesowego w stopniu, który nakazywałoby uchylenie decyzji IZ na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Tym bardziej, że w skardze kasacyjnej nie wykazano, co by się innego w sprawie zadziało (jakie inne, ważne okoliczności sprawy byłyby podniesione), gdyby w omawianej fazie postępowania administracyjnego nie został pominięty przez IZ pełnomocnik Gminy.

W punktach 14.1. – 14.7. zrzucono, że WSA mylnie przyjął, że decyzja organu nie jest wynikiem uprzednich zaniedbań wypełniania obowiązków prawnych przez IZ w związku z realizacją wniosków o płatność kierowanych przez Gminę, a zwłaszcza naruszeń: art. 60 lit. b rozporządzenie 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 u.z.p.p.r., art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p. oraz § 8 umowy o dofinansowanie.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony. Przede wszystkim dlatego, że kasator nie wyjaśnia na czym polega błędna wykładnia wskazanych przepisów dokonana przez WSA w zaskarżonym wyroku. Przy czym WSA w sposób prawidłowy wytłumaczył, że kwalifikowalność poniesionych wydatków a także prawidłowość ich poniesienia przez beneficjenta na podstawie obowiązujących przepisów i procedur oceniana może być na każdym etapie realizacji projektu.

Przypomnieć zatem należy, że na etapie oceny wniosków sprawdzeniu podlega tylko potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Zgodnie z § 14 ust. 2 umowy – kontrole mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz do dnia upływu 3 lat od dnia zamknięcia Programu przez Komisję Europejską lub do dnia upływu 3 lat, następujących po roku, w którym Komisja Europejska dokonała częściowego zamknięcia Programu. Sama IZ posiada uprawnienia do kontroli projektu również w okresie trwałości projektu, który wynosi 5 lat od dnia zakończenia realizacji projektu przez beneficjenta. Oczywistym jest przy tym, że beneficjent będzie zmuszony ponieść skutki związane z dokonaną kontrolą, w sytuacji, gdy wynik kontroli okaże się dla niego negatywny. W przypadku ustalenia, że doszło do nieprawidłowości w toku realizacji projektu, IZ będzie zobligowana do uznania części/całości wydatków za niekwalifikowalne lub nałożenia korekty finansowej i wyrównania w ten sposób uszczerbku, którego doznał budżet UE z powodu wydatkowania środków z tego budżetu w sposób nieprawidłowy (z naruszeniem procedur programu, przepisów prawa). Przywoływany przez kasatora art. 60 lit. b rozporządzenia 1083/2006, który m.in. nakazuje weryfikację, czy zadeklarowane przez beneficjentów wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi oraz art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 u.z.p.p.r., które mówią o zadaniach IZ polegających na zarządzaniu środkami finansowymi w ramach programu operacyjnego i dokonywaniu płatności z puli tych środków na rzecz beneficjentów, stanowią potwierdzenie przedstawionego powyżej stanowiska. Przepisy zaś art. 188 ust. 1 oraz art. 189 ust. 1 u.f.p. nie znajdują uzasadnienia w niniejszym przypadku, gdyż przepisy te dotyczą wyłącznie sposobu wystawiania i realizowania zleceń o płatność, dokonywanych przez IZ na rzecz beneficjentów, w relacji z dysponentem części budżetowej (art. 188). Natomiast art. 189 ust. 1 wskazuje jedynie, że zlecenie płatności może zostać wystawione tylko w zakresie wydatków kwalifikowalnych w projekcie, ustalonych zgodnie z kryteriami przyjętymi dla danego programu operacyjnego. Podobnie, § 8 umowy ustanawia procedurę przekazywania środków dofinansowania na rzecz beneficjenta, nie odnosi się zatem do zwrotu środków i ustaleń dotyczących korekt finansowych. Ponadto, z treści § 8 umowy wynika, że warunkiem przekazania beneficjentowi środków dofinansowania jest m.in. dokonanie przez IZ weryfikacji formalnej, merytorycznej i rachunkowej wniosku o płatność, w tym zaakceptowanie części sprawozdawczej z realizacji projektu w ramach wniosku o płatność oraz potwierdzenie faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności.

W rozpoznawanej sprawie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych stwierdzone zostało w toku kontroli doraźnej zamówienia publicznego z 18 kwietnia 2013 r., przeprowadzonej przez IZ. Fakt, że naruszenia tego nie wykryto na etapie weryfikacji "wcześniej złożonych przez Gminę wniosków o płatność", a ostatecznej kwalifikacji prawnej nieprawidłowości/naruszenia i wymiaru korekty dokonano w wydanej decyzji administracyjnej, nie ma wpływu na to, że naruszenie w rzeczywistości miało miejsce i zostało wykryte podczas kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wbrew wywodom kasatora, nie można twierdzić, że przed wydaniem kontrolowanej przez WSA decyzji IZ nie działała na podstawie i w granicach przepisów prawa. Nie można także twierdzić, że to jej działania przyczyniły się do powstania szkody po stronie Gminy za jaką uważa określenie kwoty środków przypadających do zwrotu.

W punktach 15.1. – 15.3. zarzucono, że WSA niewłaściwie stwierdził, że pomniejszenie płatności nie zostało dokonane bez podstawy prawnej powołując się na art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 2 u.f.p. Ponadto wyrok pomija wiążący sąd art. 80 rozporządzenia 1083/2006.

Jest to kolejny chybiony zarzut, który jest powtórzeniem zarzutu przedstawionym w skardze i nie nawiązuje do odpowiedzi WSA z tego zakresu.

W tej sytuacji należy stwierdzić jedynie, za prawidłowym wywodem WSA, że pomniejszenie płatności nie zostało dokonane bez podstawy prawnej czy też z naruszeniem art. 80 rozporządzenia 1083/2006.

Stosownie do art. 207 ust. 9 u.f.p. – w wydawanej decyzji – określa się kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Zgodnie z powyższym, IZ – wydając decyzję – dokonuje wyboru formy zwrotu właściwej do skutecznego odzyskania należnych jej środków. Mając na względzie art. 207 ust. 2 u.f.p. – w drodze decyzji – IZ określiła sposób zwrotu środków, zgodnie z którym powinien on zostać dokonany poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Zostało to wskazane zarówno w sentencji decyzji, jak i w jej uzasadnieniu.

Zasada zaś niepodzielności płatności na rzecz beneficjentów, określona w art. 80 rozporządzenia 1083/2006, nie dotyczy przypadków, kiedy potrącenie wynika np. ze stwierdzonej nieprawidłowości w realizacji projektu, niezrealizowania projektu w pełnym zakresie lub w wymaganym terminie zgodnie z umową o dofinansowanie, z przedłożenia do rozliczenia faktur uwzględniających wydatki niekwalifikowalne bądź w sytuacji, gdy stwierdzony został błąd systemowy (błąd całego systemu zarządzania i kontroli w odniesieniu nie tylko do tej operacji). (p. wyrok SN z 28 stycznia 2015 r., I CSK 741/13; LEX nr 1656477).

Przed rozpoznaniem zarzutów w zakresie przyjętej metody nałożenia korekty i jej obliczenia (punkty 17.1 – 17.3. oraz 18.1. – 18.2. skargi kasacyjnej) należało rozpoznać zarzuty sformułowane w punktach 19.1. – 19.3., 20.1. – 20.10, i 21.1 – 21.2. skargi kasacyjnej. W ramach tych zarzutów kasator podnosi, że WSA przyjął do rozpoznania sprawy niewłaściwy stan faktyczny, poprzez pominięcie 2 dokumentów Prezesa UZP oraz opinii prawnej, a w efekcie tak ustalonego stanu faktycznego nieprawidłowo przyjął, że Gmina naruszyła art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. Zdaniem kasatora ulokowany w SWIZ zwrot "użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej", zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p. należy do "formalnych" naruszeń prawa, które nie mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej. Kasator podnosi także, że w toku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ani też po jego zakończeniu żaden podmiot prywatny ani publiczny (z wyjątkiem IZ i WSA) nie zgłosili w tym zakresie wątpliwości.

Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Przede wszystkim wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie nie został pominięty materiał dowodowy w postaci dokumentów Prezesa UZP. WSA słusznie wskazał – odnosząc się do tak samo sformułowanego zarzutu w skardze – że IZ uznała za dowód i poddała ocenie dwa dokumenty urzędowe w postaci pism Prezesa UZP, o czym traktuje treść skarżonej decyzji. Przyjęto jednak, że pisma te pozostają bez wpływu na wynik sprawy, gdyż zawierają one ocenę spornego przetargu w innym zakresie. Kasator nie wyjaśnia, formułując ten zarzut, dlaczego uważa inaczej. WSA słusznie zauważył, że Prezes UZP prowadził postępowanie wyjaśniające w związku z wnioskiem [A] Sp. z o.o. Stwierdził brak podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP nie dopatrzył się bowiem dokonania przez Gminę naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., co podnosiła [A] Sp. z o.o. Ww. organ nie oceniał natomiast przedmiotowego przetargu w kontekście naruszenia art. 7 i art. 29 p.z.p.

W zakresie zaś opinii prawnej z 15 kwietnia 2014 r. WSA również zasadnie przyjął, że opinia ta nie była dla IZ wiążąca. Sama zaś treść opinii nie odnosiła się w ogóle do kwestii – opisującego przedmiot zamówienia – zapisu SIWZ, który uznano za naruszający przepisy art. 29 p.z.p.

Powyższe prowadzi do wniosku, że nie można zarzucić WSA, iż przyjął do rozpoznania nieprawidłowo ustalony stan faktyczny, który naruszałby przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

W dalszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 29 p.z.p. – przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1); przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2); przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

Wskazać należy, że ustęp 3 komentowanego przepisu nakłada na zamawiającego zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. Oznacza to, że tylko wyjątkowo, jak trafnie wywodzi WSA, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek, zamawiający może podać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach, tego typu określenia są niedopuszczalne. Treść art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazuje zatem, że – opisując przedmiot zamówienia – zamawiający nie mógł pominąć możliwości złożenia ofert równoważnych (nie mógł pominąć w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów "lub równoważne" albo innych o podobnym znaczeniu). W konsekwencji, winien on wyjaśnić także, na czym ta równoważność polega, gdyż tylko w ten sposób mógł ocenić jej wystąpienie.

W rozpoznawanej sprawie – w SIWZ – zamawiający zastrzegł, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE. Jednocześnie Gmina nie wskazała w żadnym miejscu SIWZ, że dopuszcza rozwiązania równoważne, tj. że dopuszcza możliwość wykonania zamówienia z użyciem materiałów i urządzeń pochodzących z krajów innych niż kraje UE.

Przy czym niezasadna jest argumentacja kasatora, że kwestionowany przez WSA zwrot: "(...) użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej", służył w szczególności efektywnej realizacji normy z art. 29 TFUE. Norma ta uznaje produkty pochodzące z państw trzecich za będące w swobodnym obrocie w jednym z państw członkowskich, jeżeli dopełniono wobec nich formalności przywozowych oraz pobrano wszystkie wymagane cła i opłaty o skutku równoważnym w tym państwie członkowskim i jeżeli nie skorzystały z całkowitego lub częściowego zwrotu tych ceł lub opłat. Kasator podnosi, że zwrot ten dążył do tego aby w stosunku do produktów pochodzących z państw trzecich, które będą miały być wykorzystane u strony i finansowane z udziałem środków UE zostały dopełnione wszystkie formalności przywozowe oraz wszystkie wymagane cła i opłaty we właściwym państwie członkowskim. W związku z tym zwrot ten był przejawem najwyższej dbałości Gminy o pełną realizację art. 29 TFUE.

Przede wszystkim zauważyć należy, że powyższa argumentacja kasatora skupia się na statusie celnym towaru a nie jego pochodzeniu w rozumieniu prawa celnego. W takiej sytuacji istotnie, zgodnie z przepisami TFUE, można byłoby identycznie traktować zarówno towary pochodzące z UE, jak i towary pochodzące z państw trzecich, ale znajdujące się w swobodnym obrocie w państwach członkowskich, których warunkiem wejścia do swobodnego obrotu jest uiszczenie należności celnych. Jednak w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, nie można dać wiary kasatorowi, że o takie rozumienie zapisu SIWZ "(...) użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej", Gminie chodziło. Przeczy temu sformułowanie – i to przytoczone przez kasatora – zawarte w SIWZ Część III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dla postępowania prowadzonego, które brzmią "(...) Wskazywanie nazw zwyczajowych czy producentów w zamieszczonych elementach opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) służy wyłącznie określeniu standardu." Oznacza to, że zamawiającemu chodziło o pochodzenie, które kojarzy się z miejscem wytworzenia, uzyskania towaru, a jako takie została wskazana Unia Europejska a nie państwa trzecie, co prawidłowo przyjęto w zaskarżonym wyroku.

W dalszej kolejności wskazać należy, że WSA właściwie przyjął, że za zwolnieniem z zakazu wynikającego z art. 29 ust. 3 p.z.p. nie przemawiała specyfika przedmiotu zamówienia, gdyż było to zamówienie typowe na roboty budowlane: budowa kanalizacji, budowa oczyszczalni ścieków. Na rynku budowlanym istnieje zaś wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów z różnych krajów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne. Tym bardziej, że w omawianej sytuacji, Gmina miała możliwość dokonania opisu materiałów i urządzeń za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych. Oznacza to, że nie spełniony został żaden z warunków określonych w art. 29 ust. 3 p.z.p., uprawniający do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Dlatego też, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ na konkretne pochodzenie – co do materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia – zamawiający naruszył zasadę z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, pomijając oferujących roboty budowlane z zastosowaniem materiałów (urządzeń) niepochodzących z państw UE. Utrudnieniu konkurencji i równego traktowania wykonawców polegało na ograniczeniu ich swobody w wyborze materiałów i urządzeń, które mogły zostać użyte do wykonania zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego spowodowało nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do UE, w sytuacji, gdy brak jest krajowych i unijnych uregulowań prawnych zakazujących wprowadzania do obrotu (użycia) materiałów i urządzeń pochodzących z innych krajów, bądź nakazujących stosowanie tylko materiałów i urządzeń pochodzących z krajów UE.

W efekcie prawidłowo WSA stwierdził, że wskazane naruszenie doprowadziło do powstania sytuacji, która mogła utrudnić uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.) poprzez utrudnienie dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby użyć również materiałów pochodzących z krajów nienależących do UE, bądź też zamierzającym złożyć wspólną ofertę lub zlecić część prac podwykonawcom chcącym użyć materiałów wyprodukowanych w innych państwach (lub np. firmie europejskiej, która produkcję swoich wyrobów umiejscowiła poza UE). W takim przypadku, kwota wskazana do refundacji i wypłacona beneficjentowi z budżetu UE byłaby (mogłaby być) niższa.

Nie znajduje również usprawiedliwienie zarzut kasatora, że zwrot "użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej", zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p., należy do "formalnych" naruszeń prawa, które nie mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej. Zdaniem kasatora pogląd ten jest od 2009 r. powszechnie znany, czego dowodem jest artykuł zmieszczony w periodyku Pracowników Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego.

Przede wszystkim wskazać należy, że przeczy powyższemu twierdzeniu kasatora jasne i liczne orzecznictwo w zakresie takiego typu naruszenia jak omawiane w rozpoznawanej sprawie.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p. – specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Przy czym należy opracować opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając przepisy rozdziału 2 – Przygotowanie postępowania (art. 29–31), a więc m.in. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.), nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (art. 29 ust. 3 p.z.p.).

Przykładowo wskazać należy, że NSA w wyroku z 24 listopada 2016 r., II GSK 1090/15 (LEX nr 2199126) stwierdził, iż zamawiający, korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p. Brak tego elementu jest naruszeniem p.z.p. W innym wyroku z 20 kwietnia 2017 r., II GSK 2846/15 (LEX nr 2301473) NSA wskazał, że jeżeli polski ustawodawca – korzystając z przyznanej w tym zakresie swobody – wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, które nie wywołuje skutków finansowych dla budżetu UE. Z kolei KIO w wyroku z 9 marca 2015 r., KIO 349/15 (LEX nr 1666923) wskazała, iż pomimo, że zamawiający nie wymienia przy opisie ani marki, ani nazwy tylko podaje nazwę substancji czynnej (...) to przez podanie wartości 400 mg wskazuje na markę, a to odnosi się do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. W uchwale z 2 stycznia 2015 r. KIO/KD 109/14 (LEX nr 1661431) KIO wskazała, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.

Wszystkie te orzeczenia prowadzą do wniosku, że sporny zapis SIWZ nie może być uznany za błąd formalny, który nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Podkreślić należy, że w dokumencie "Wymierzenie korekt finansowych (...)" wskazano przykładowe naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wskazano: naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 p.z.p., poprzez nie zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji o dniu jego przekazania UOPWE; naruszenie art. 12 ust. 3 pkt 2) p.z.p., poprzez nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia w DUUE, w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji; naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeśli nie powoduje ono zejścia poniżej progów wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.; błędne określenie kodu CPV.

Lektura wskazanego przykładowego katalogu naruszeń formalnych, prowadzi do wniosku, że stwierdzone w rozpoznawanej sprawie naruszenie ma o wiele wyższą wagę, a zatem IZ i WSA trafnie uznały, że naruszenie to winno powodować dokonanie korekty finansowej za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych.

Kolejne zarzuty sformułowane w punktach 17.1 – 17.3. oraz 18.1. – 18.3. jako ze sobą powiązane należało rozpoznać łącznie. Zrzuty te dotyczą nieprawidłowego zastosowania art. 98 ust. 2 zd. 3 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz bezpodstawnego odstąpienia od metody dyferencyjnej. Kasator podnosi także, że uszło uwadze WSA, że wystąpiły podstawy do obniżenia korekty finansowej o 50%.

Są to zarzuty nieusprawiedliwione.

WSA w tym zakresie wyjaśnił, że istotnie – jak wskazuje kasator – wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Powyższe w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uwagi na zasady, jak i charakter stwierdzonego naruszenia Prawa zamówień publicznych, uniemożliwia określenie szkody i korekty w sposób sugerowany przez Gminę. W tym zakresie odwołać trzeba się do punktu 4 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych (...)", w którym jako przykład naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych uzasadniającego wymierzenie korekty metodą dyferencyjną podano sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i dokonuje wyboru oferty droższej. W tym przykładzie wysokość korekty finansowej da się odnieść do różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej. Możliwe jest zatem ustalenie rzeczywistej szkody dla budżetu UE, a wysokość szkody stanowi różnica między ceną zaproponowaną przez oferenta, który został wybrany, a ceną zaproponowaną przez oferenta, którego oferta została bezzasadnie odrzucona, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Natomiast w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, tak jak w przypadku spornego w sprawie naruszenia, trudne jest oszacowanie szkody. Tak więc w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową i obliczyć wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. W przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych z reguły stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że IZ nie jest w stanie obiektywnie to oceniając określić rzeczywistej wysokości szkody. Z tego względu nie ma potrzeby przeprowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń faktycznych. Przyjmuje się, że wysokość szkody jest ujęta w poszczególnych pozycjach Taryfikatora, w którym poszczególnym, zindywidualizowanym naruszeniom przypisana jest wysokość korekty. Wysokość tej korekty jest ustalana w Taryfikatorze relatywnie do szkody powodowanej przez dane naruszenia i wagi tego naruszenia. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE, oraz skoro dane naruszenie zostało wymienione w tabeli Taryfikatora to jego waga i znaczenia dla budżetu UE jest duża. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, w tym wskazanego w Taryfikatorze, obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik %. Przypisany w Taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w % stopień (wysokość) korekty odpowiada wysokości szkody, wadze naruszenia i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Każdy wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. Ponadto procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych oraz zawarta w Taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. Trzeba także podkreślić, że Taryfikator jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i jest na bieżąco uaktualniany poprzez uwzględnienie wytycznych tego Trybunału. Przyjęte w Taryfikatorze stawki % są więc efektem tych wytycznych i państwo członkowskie nie ma możliwości w inny sposób określania wysokości szkody w razie stwierdzenia tego rodzaju naruszeń Prawa zamówień publicznych.

Wskazać należy, że – jak wyżej wytłumaczono – stwierdzone w sprawie naruszenie nie miały wyłącznie charakteru formalnego, a więc wywołują skutki finansowe dla budżetu UE. Naruszenie to nie zostało – stosownie do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych (...)" – wymienione w przykładowym wykazie tego rodzaju naruszeń, jak i nie ma cech zbliżonych do wymienionych tam naruszeń. Analiza tych naruszeń pozwala na określenie ich właściwości i wagi, co biorąc pod uwagę przykładowe ich wyliczenia, umożliwia z kolei uznać za tego rodzaju naruszenia inne naruszenia posiadające takie same właściwości i wagę. Uwzględniając powyższe nie budzi wątpliwości, że określona korekta finansowa uwzględnia wagę naruszenia, jego charakter i szkodę dla funduszy unijnych. Przy czym jej wymiar zachowuje zasadę proporcjonalności co do wagi i rozmiaru naruszenia. Waga zaś naruszenia, wyrażona przyjętym wskaźnikiem procentowym i relatywizowana w odniesieniu do skutków finansowych dla budżetu UE, dowodzi, że stwarza ona potencjalną szkodę dla tego budżetu. Wystąpienie zaś choćby zagrożenia powstania takiej szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, jak prawidłowo przyjął WSA.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał także, że WSA trafnie stwierdził, iż w sprawie brak było podstaw do zastosowanie wnioskowanej przez kasatora obniżki korekty. Wskazać należy, że aby obniżka ta mogła być dopuszczalna musiałyby zaistnieć okoliczności uzasadniające tę obniżkę. Takie okoliczności nie wynikają z akt sprawy. Argumentu takiego w żadnym razie nie stanowi okoliczność, że żaden z oferentów i organów (oprócz IZ i WSA) nie zakwestionował prawidłowości przeprowadzenia przetargu. Nie sposób bowiem ocenić, czy i ilu potencjalnych oferentów zrezygnowało z udziału w przetargu właśnie z uwagi na posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia koniecznością dysponowania materiałami i urządzeniami pochodzenia unijnego. Ocenę szkody należy relatywizować nie w stosunku do oferentów biorących udział w przetargu, lecz w stosunku do tych którzy rozważali udział w przetargu i mogli odstąpić od tego udziału z uwagi na opis przedmiotu zamówienia. Tego w niniejszej sprawie kasator nie wykazał, a waga przewinienia dawała podstawy do wymierzenia korekty finansowej w pełnej przewidzianej Taryfikatorem wysokości. Tym bardziej, że – jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – było to kolejne zamówienie dokonane w ramach tego samego projektu, w którym w SIWZ beneficjent, w sposób nieuprawniony, wskazał na pochodzenie produktów i materiałów. Co więcej, poprzednie zamówienie publiczne było kontrolowane przez IZ a przeprowadzona kontrola wprost wskazała na taki sam zapis w SWIZ, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Gmina znała więc wynik ww. kontroli w momencie dokonywania ogłoszenia przetargowego z 18 kwietnia 2013 r. i mimo to nie dokonała poprawy treści SIWZ przygotowanej dla kolejnego zamówienia.

W punktach 22.1. – 22.4. zarzucono, że WSA błędnie uznał, iż w sprawie nie było podstawy do uchylenia decyzji organu ze względu na fakt, że wydaniu decyzji w sprawie w I oraz II instancji brał udział ten sam członek Zarządu Województwa Dolnośląskiego. Jest to wada o jakiej mowa w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.

Wskazać należy, że podnoszony problem wyłączenia członka zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzają, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji, został rozstrzygnięty uchwałą składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 grudnia 2016 r., II GPS 2/16. Sentencja tej uchwały stanowi, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wobec tego oceniany zarzut należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdza również, aby WSA naruszył art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. Naruszenie tego przepisu o charakterze ustrojowym mogłoby wystąpić, gdyby WSA odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie, czego autor skargi kasacyjnej skutecznie nie wykazał.

Nie został naruszony również przepis art. 133 § 1 p.p.s.a., WSA orzekał bowiem na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, zgromadzonego przez organy w toku całego postępowania administracyjnego.

Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności (§ 2). Rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności lub bezczynności organu administracji publicznej. Te reguły zostały przez WSA zachowane.

W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono także naruszenia art. 138 p.p.s.a., ponieważ struktura wyroku jest prawidłowa, a sentencja wyroku zawiera wszystkie niezbędne elementy, o których mowa w tym przepisie. Nadto, ponieważ WSA nie stwierdził naruszeń prawa materialnego i procesowego zasadnie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., nie naruszając tym samym art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) oraz c) p.p.s.a. W konsekwencji nie został również naruszony art. 184 konstytucji RP, WSA dokonał bowiem kontroli działalności administracji publicznej, weryfikując zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem.

Nie mógł również zostać uznany za zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (sformułowany w punkach 23.1. – 23.4.). Przepis ten ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie i pozwala ustalić przesłanki, jakimi kierował się sąd pierwszej instancji podejmując zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera też stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wspomniana regulacja prawna nie nakłada na sąd administracyjny obowiązku szczegółowego odniesienia się do wszystkich argumentów powołanych w skardze i pismach procesowych, jeżeli argumentacja sądu łącznie przesądza o ich bezzasadności (por. wyrok NSA: z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 1695/06), co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Jeżeli zatem uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wskazuje jaki stan faktyczny sprawy został przez sąd przyjęty oraz wyjaśnia powody jego przyjęcia, to wówczas naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. należy uznać za nieskuteczne.

W ostatnim zarzucie kasacyjnej, jej autor wskazał, że istotne naruszenia prawa mające wpływ na wynik sprawy dokonane przez skarżony wyrok, opisane w punkach od 01 do 23.4 (art. 174 pkt 2 p.p.s.a) doprowadziły do niewłaściwego zastosowania przez WSA prawa materialnego: art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. pkt 15a u.z.p.p.r. Zaskarżone orzeczenie WSA niewłaściwe zastosowało normy postępowania z pkt 01 skargi kasacyjnej, w rezultacie błędnie uznano, że wydana decyzja organu w sposób uprawniony ustaliła i nałożyła korektę finansową na Gminę i jest zgodna z prawem, co w efekcie doprowadziło do nieuprawnionego oddalenia skargi w całości przez WSA.

Wskazane przepisy były już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego i stanowiły podstawę do stwierdzenia, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik oraz, że na gruncie krajowym umocowanie to wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r., a przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Wobec powyższego, a także mając również na uwadze, że brak jest uzasadnienia tego zarzutu, nie mógł on zostać uwzględniony.

Reasumując, zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły zostać uznane za usprawiedliwione i skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku WSA. Sąd ten prawidłowo przyjął, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, nie została również wydana w warunkach, o których mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Zasądzone koszty (7.200 zł) obejmują wynagrodzenia radcy prawnego za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną liczone jako 50% od kwoty 14.000 zł wynikającej z wartości przedmiotu sprawy (202.428,62 zł).