Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1660/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-08-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej WWIF) zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę – [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej skarżąca) prowadzącego aptekę ogólnodostępną pod nazwą [...] w R. [...] na podstawie zezwolenia nr [...] udzielonego przez WWIF w dniu [...] grudnia 2011 r. - przepisów art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym [...] majacym na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie, co wprost przekłada się na wzrost zysku jej właściciela. W zawiadomieniu organ wskazał, że tego typu działanie posiada atrybuty niedozwolonej reklamy apteki.

W piśmie z dnia [...] marca 2012 r. skarżąca podała, że nie jest organizatorem "Programu [...]". Program ten jest prowadzony przez spółkę [...] S.A. współpracującą z innymi podmiotami i obejmuje specjalną ofertę produktów oraz usług dla osób po sześćdziesiątym roku życia, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców. Skarżącej nie jest wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o tym programie, dystrybuowane przez jego organizatorów, zawierały publiczny (skierowany do konsumentów) komunikat o charakterze reklamowym zachęcający do korzystania z usług apteki prowadzonej przez skarżącą. Materiały dotyczące "Programu [...]" otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowąly się w tym programie; zawarte są w nich informacje o ofercie "Programu [...]", zasadach jego funcjonowania oraz o lokalizacji aptek, które honorują legitymację "Programu [...]". Nie narusza to zakazu reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Apteka uczestniczy w programie w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Zatem uczestnictwo apteki w "Programie [...]" wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Taka praktyka nie jest niedozwolona w świetle znowelizowanej ustawy Prawo farmaceutyczne, a fakt, iż działanie to może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym – w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji – zjawiskiem handlowym.

Natomiast w piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżąca podała, że odzwierciedleniem jej argumentów są tezy zawarte w opinii prawnej sporządzonej przez prof. dr hab. E. T. z dnia [...] czerwca 2012 r., przesłanej w toku postępowania oraz opinii prawnej sporządzonej przez dr hab. J. L. Jednakże jak wynika ze zgromadzonych dowodów w aktach sprawy, skarżąca przedstawiła jako materiał dowodowy jedynie opinię prawną dr hab. J. L.

Ze znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy "Oferty udziału w projekcie [...]" wynika, iż [...] S.A. we współpracy z [...] (jako głównym sponsorem pokrywającym część kosztów marketingowo-promocyjnych projektu) oraz [...] S.A. wdrożył "Projekt [...]", którego beneficjentami są osoby, które ukończyły sześćdziesiąty rok życia. Osoby te, po przystąpieniu do omawianego programu i wypełnieniu formularza zgłoszeniowego, otrzymują karty "Projektu [...]" uprawniające do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu. Celem "Projektu [...]" jest zapewnienie osobom nim objętym możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędność do kwoty 600 zł rocznie. W tym celu, po przeanalizowaniu danych rynkowych, [...] zaproponuje aptece sugerowany poziom odpłatności produktów leczniczych, przy czym w każdym przypadku poziom odpłatności pacjenta ustalony przez aptekę będzie mógł być niższy, tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie [...]". Jako korzyści dla apteki w ofercie wymieniono:

• klienta - będą nim także opiekunowie osób z docelowej grupy odbiorców po sześćdziesiątym roku życia, tj. ich dzieci ,wnuki,

• dodatkową sprzedaż - karta [...] uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu; ponadto osoby posiadające tę kartę będą dokonywały rownież zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece,

• reklamę – projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach i organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne.

Skarżąca wyraziła zgodę na uczestnictwo w "Projekcie [...]" jako współsponsor na zasadach opisanych w "Ofercie udziału w projekcie [...]“ (vide podpisana przez osoby uprawione do reprezentowania skarżącej "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]" w aktach administracyjnych sprawy).

Od dnia [...] stycznia 2012 r. nastąpiła zmiana zasad i warunków uczestnictwa w "Projekcie [...]" polegająca m.in. na wyłączeniu z oferty handlowej leków refundowanych ze środów publicznych, możliwości rozszerzenia oferty o wybrane produkty oraz możliwości uruchamiania kolejnych programów i emitowania kart o innych wizerunkach we współpracy z partnerami zewnętrznymi, np. bankami (vide "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia" w aktach administracyjnych sprawy).

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, WWIF decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., mając za podstawę art.112 ust. 3 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej pf), a także art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa), nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] w R. [...] polegającej na udziale w programie lojalnościowym [...] (dalej "Program [...]") oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. W oparciu o powyższe WWIF stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel jakim jest zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. Uczestnictwo apteki w "Programie [...]", który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta, ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Dlatego uczestnictwo apteki w "Programie [...]" narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 pf.

W odwołaniu skarżąca nie zgodziła się z powyższą decyzją wnosząc o jej uchylenie. W uzasadnieniu odwołania skarżąca nie kwestionowała stanu faktycznego sprawy, natomiast nie zgodziła się z wnioskiem organu, iż uczestnictwo apteki w "Programie [...]" zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów w tej aptece i tym samym stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a pf. Nie każda zachęta stanowi reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Takie działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Zdaniem skarżącej, do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

Odnosząc się do kwestii nałożenia kary finansowej określonej w art. 129b ust. 1 pf, skarżąca stwierdziła, że nie jest możliwe nałożenie tej kary w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust.1 pf. Kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r., na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4 pf, a także art. 138 § 1 pkt 1 kpa, Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w mocy ww. decyzję WWIF z dnia [...] stycznia 2013 r.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, GIF zaaprobował ocenę organu pierwszej instancji co do kwalifikacji uczestnictwa ww. apteki [...] w "Programie [...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Powołując się na treść przepisu art. 94a ust. 1 pf wskazał na brak legalnej definicji reklamy aptek; ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyprowadzając definicję reklamy należy zatem sięgnąć do orzecznictwa sądowoadministracyjnego. W tym kontekście organ przywołał następujące wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej WSA w Warszawie): z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1756/12), z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2618/12), z dnia 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07), z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07), a także z dnia 6 marca 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1985/07) i z dnia 17 października 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 698/08). Powyższe orzeczenia wskazują, że za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece. Zdaniem organu drugiej instancji, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program [...]" należy uznać właśnie za taki program.

Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzeczeniach sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, GIF stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, ponieważ stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Ustosunkowując się do twierdzenia skarżącej, że "Program [...]" nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż uczestnictwo w nich apteki nie jest komunikowane publicznie, organ wskazał, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne - ulotki na temat programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na jego temat. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat "Programu [...]". Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w "Programie [...]". Korzystając z usług konkretnej apteki, dogodnie zlokalizowanej (np. blisko miejsca zamieszkania) oraz otrzymując materiały dotyczące "Programu [...]", pacjent będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Trudno zatem twierdzić, iż informacja o "Programie [...]" nie ma charakteru publicznego.

W odniesieniu do opinii prawnej opracowanej przez prof. dr hab. E. T. i adw. J. A. w przedmiocie uczestnictwa aptek w "Programie [...]" (której wbrew twierdzeniom skarżąca nie przesłała organowi, jednakże organ odwoławczy będąc w jej posiadaniu, włączył ją jako materiał dowodowy w niniejszej sprawie), GIF podniósł, że autorki w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Tymczasem ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. W sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie z art. 94a ust. 3 pf -jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 pf karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a pf.

Powyższą decyzję GIF skarżąca zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest przepisów art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w R. [...] w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WWIF z dnia [...] stycznia 2013 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w R. [...] w "Programie [...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WWIF z dnia [...] stycznia 2013 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 pf stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w R. [...] w "Programie [...]," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WWIF z dnia [...] stycznia 2013 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 kpa.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca m.in. przedstawiła dwa sposoby rozumienia reklamy aptek w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego obowiązującego do dnia 31 grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a pf. Według pierwszego stanowiska, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07). Według drugiego poglądu, za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Skarżąca zacytowała również tezę wyroku WSA w Warszawie dnia 22 listopada 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nawiązującą do drugiego sposobu rozumienia reklamy. W ocenie skarżącej sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w ostatnim z ww. orzeczeń nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a pf w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r., kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazaniem apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki.

Zdaniem skarżącej, reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Wskazują na to również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2001 r. (sygn. akt II SA 1016/00) oraz wyrok Sądu Najwyższego w z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt V CSK 83/05). Okoliczność, że nowe brzmienie art. 94a pf nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz, nie odbiera reklamie jej tego istotnego, konstytutywnego elementu. Nie jest bowiem tak - jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postaci reklamy nieskierowanej do publicznej wiadomości. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent, mający do wyboru kilka aptek, w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona. Działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

Skarżąca zarzuciła także organowi, iż pomija istotną okoliczność - komunikaty o programie i wynikających z uczestnictwa w nim uprawnieniach nie mają charakteru publicznego, nie spełniają zatem cech reklamy. Dostęp do nich mają wyłącznie pacjenci dokonujący zakupów w aptece, jako uczestnicy programu. Korzystanie przez uczestników programu z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia tzw. punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Skarżąca podtrzymała zarzut braku podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej (wobec nieziszczenia przesłanek z art. 94a ust. 3 pf). Niezależnie od powyższego podniosła, iż przedmiotowa kara została ustalona w zbyt dużej wysokości, z pominięciem okoliczności takich jak kilkumiesieczny okres uznanej za niedopuszczalną działalności oraz brak uprzednich naruszeń przepisów ustawy.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. (dalej p.p.s.a.).

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym [...]. W celu ustalenia czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 pf należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z "Programem [...]". Są to: "Oferta udziału w projekcie [...]", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie [...]", "Załącznik do deklaracji uczestnictwa w programie [...]", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia", "Informacja na temat programów [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia" oraz wykaz aptek honorujących legitymację "Programu [...]" w województwie [...]. Z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie [...]" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie [...]"). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącego ją podmiotu) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę "Projektu [...]" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Wśród aptek honorujących legitymację "Programu [...]" w województwie [...] wymieniona jest apteka znajdująca się w R., [...], prowadzona pod nazwą [...], należąca do skarżącej spółki.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy

i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide Marta Koremba w Komentarzu/ Lex Omega do art. 94 a pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 pf, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego

2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a pf, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine pf). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej [...] w "Programie [...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z "Programu [...]" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a pf oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "Program [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu [...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 pf. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

Błędny jest także wniosek skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a pf nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w "Programie [...]" nie narusza przepisu art. 94a pf. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 pf działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 pf został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 pf. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że skarżąca poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki [...] i podjęły w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie.

W tym stanie rzeczy Sąd, nie dopatrując się naruszenia w sprawie norm prawa materialnego ani przepisów postępowania, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.