Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 948/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6209 Inne o symbolu podstawowym 620
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji w części, w pozostałym zakresie oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 27 c
journal: Dz.U. 2011 nr 212 poz 1263
law: Ustawa z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej - tekst jednolity.
article: Art. 44b, art. 44c
journal: Dz.U. 2012 poz 124
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii - tekst jednolity
article: Art. 79 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
Teza: 1. Wystarczającą przesłankę do wydania decyzji opartych na odpowiednio stosowanym art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, stanowi uzasadnione podejrzenie, że wytwarzany lub wprowadzany do obrotu produkt stanowi środek zastępczy w rozumieniu art. 44c w zw. z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

2. Wprowadzony art. 44 b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu środków zastępczych, z uwagi na cechy tych substancji i produktów, określone art. 4 pkt 27 tej ustawy implicite zawiera ustalenie, że środki te stwarzają zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi. Z tych względów do postępowań w przedmiocie podejrzenia, że takie środki są wytwarzane lub wprowadzane do obrotu, ma zastosowanie przepis art. 10 par. 2 k.p.a.

TEZY

1. Wystarczającą przesłankę do wydania decyzji opartych na odpowiednio stosowanym art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, stanowi uzasadnione podejrzenie, że wytwarzany lub wprowadzany do obrotu produkt stanowi środek zastępczy w rozumieniu art. 44c w zw. z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

2. Wprowadzony art. 44 b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu środków zastępczych, z uwagi na cechy tych substancji i produktów, określone art. 4 pkt 27 tej ustawy implicite zawiera ustalenie, że środki te stwarzają zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi. Z tych względów do postępowań w przedmiocie podejrzenia, że takie środki są wytwarzane lub wprowadzane do obrotu, ma zastosowanie przepis art. 10 par. 2 k.p.a.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2014 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w P na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 23 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie wycofania z obrotu handlowego produktów I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części, w jakiej utrzymuje w mocy punkt pierwszy decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak [...] w zakresie słów: "oraz innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi", oraz nieważność decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak [...] w zakresie słów: "oraz innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi", II. oddala skargę w pozostałym zakresie, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego na rzecz strony skarżącej A Sp. z o.o. z siedzibą w P kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Sanitarny, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez A Sp. z o. o w P, decyzją z dnia 23 maja 2013 r. znak [...], utrzymał w mocy decyzję nr [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r., znak: [...], którą:

1) wycofano z obrotu z Punktu sprzedaży w T przy ul. P, należącego do A Sp. z o. o w P produkty w opakowaniach foliowych o wymiarach 13 x 5,5 cm:

a) "I" – w środku saszetka z suszem – 21 szt.

b) "P" – w środku saszetka z białym proszkiem - 17 szt.

c) "J" – w środku saszetka z suszem – 25 szt.

d) "M" – w środku saszetka z białym proszkiem – 25 szt.

na czas niezbędny do przeprowadzenia oceny i badań bezpieczeństwa, nie dłuższy niż 18 miesięcy od dnia ich zabezpieczenia oraz wstrzymano wprowadzenie do obrotu produktów, o których mowa w pkt 1 a-d oraz innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi;

2) zatrzymano produkty, o których mowa w pkt 1 lit. a-d

3) nadano decyzji rygor natychmiastowej wykonalności

W podstawie prawnej decyzji Organu odwoławczego powołano przepisy art. 27c ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tj.: z 2011 r. Dz.U. nr 212, poz. 1263 ze zm.), dalej "ustawa o PIS", w związku z art. 44b i art. 44c ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tj.: Dz.U. z 2012 r., poz. 124) oraz art. 138 §1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 267), dalej "K.p.a.".

Uzasadniając decyzję Wojewódzki Inspektor Sanitarny wskazał następujące okoliczności.

W dniu 6 marca 2013 r. organ I instancji przeprowadził we wskazanym sklepie kontrole sanitarną, w związku z pismem z dnia 5 marca 2013 r. znak: [...] Komendy Miejskiej Policji dotyczącym podejrzenia wprowadzania do obrotu środków zastępczych, które stanowią bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego. Potwierdzeniem takiego zagrożenia był fakt hospitalizacji w dniu 1 marca 2013r. nieletniego, który zakupił produkt w kontrolowanym punkcie sprzedaży. Kontrole przeprowadzono w obecności przedstawicieli Komendy Miejskiej Policji.

Przedstawiciele Powiatowego Inspektora Sanitarnego przed podjęciem czynności kontrolnych w dniu 6 marca 2013 r. przedstawili się pracownikowi sklepu, okazali legitymacje służbowe i poinformowali o zakresie kontroli oraz prawach i obowiązkach kontrolowanego.

Organ I instancji mając na względzie podejrzenie, że sprzedawane w sklepie produkty mogą stwarzać bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi skorzystał z uprawnień wskazanych w art. 10 § 2 K.p.a., odstąpił od zasady czynnego udziału strony postępowaniu, co zostało zapisane w książce kontroli przedsiębiorcy oraz w protokole z kontroli dnia 6 marca 2013 r., którego podpisu odmówiła osoba zatrudniona w sklepie, argumentując, że nie posiada pełnomocnictwa właściciela do jego podpisu.

W czasie kontroli przeprowadzonej w dniu 6 marca 2013 r. nr protokołu: [...] ustalono następujący stan faktyczny: na podstawie ustnych informacji uzyskanych od sprzedawcy ustalono, iż sklep prowadzi sprzedaż produktów w opakowaniach jednostkowych o nazwach "J", "I", "M", "P" z etykietami o treści: "[...] (...). Umiejscowić w glinianych naczyniach i rozłożyć w czterech kątach pokoju. Prosimy o zapoznanie się z mitologią indyjską, w której każdy Bóg ma inną symbolikę. Nie wysypywać zawartości. Chronić przed dziećmi! Produkt nie do spożycia! A Sp. z o.o. P ul. W lok. [...] Nip: [...]; Regon: [...]".

Z uwagi na podejrzenie wprowadzania do obrotu produktów mogących być środkami zastępczymi, w trakcie kontroli zapakowano i odebrano produkty poniżej wymienione: "I" – 21 sztuk o wartości 420 zł; "P" – 17 sztuk o wartości 255zł; "J" – 17 sztuk o wartości 510zł; "M" – 25 sztuk o wartości 1000zł.

W dniu kontroli Powiatowy Inspektor Sanitarny wydał opisaną decyzję.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji A Sp. z o.o w P (dalej "skarżąca") zarzuciła decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013 r. znak: [...] naruszenie:

1. art. 10 §1 oraz art. 81 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz niezasadne odstąpienie Powiatowego Inspektora Sanitarnego od obowiązku zapewnienia stronie prawa do wypowiedzenia się w sprawie oraz uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione mimo uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów,

2. art. 77 ust. 6 w zw. z art., 79, art. 79a, art. 79b, art. 80 ust. 1, art. 84c ust. 5, art. 82 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przez jego niezastosowanie i wydanie decyzji na podstawie dowodów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,

3. art. 7, art. 11, art. 77 §1 oraz art. 107 §3 K.p.a. w sposób istotnie wpływający na treść rozstrzygnięcia poprzez brak właściwego uzasadnienia decyzji zarówno na płaszczyźnie uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególności poprzez niewskazanie faktów i dowodów na podstawie których organ uznał, że istnieje "zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi", a także nie wyjaśniono zasadności nadania rygoru natychmiastowej wykonalności,

4. art. 107 §1 K.p.a. poprzez błędne sformułowanie treści rozstrzygnięcia poprzez nieprecyzyjne wskazanie czasu, na który organ nakazuje wstrzymać wprowadzenie do obrotu,

5. art. 108 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności mimo braku do tego podstaw faktycznych i prawnych,

6. art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej poprzez jego zastosowanie mimo braku "uzasadnionego podejrzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi".

Organ odwoławczy, badając zasadność powyższych zarzutów dokonał oceny materiału dowodowego i nie znalazł podstaw prawnych i merytorycznych do uchylenia decyzji i umorzenia postępowania organu I instancji, o co wnioskowała w odwołaniu skarżąca.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów stwierdził, że organ I instancji przeprowadził w należącym do skarżącej sklepie w T prawidłowe oraz zgodne z ustawowymi uprawnieniami postępowanie kontrolne, a ze względu na ochronę życia i zdrowia ludzi miał prawo do zastosowania przepisów, których naruszenie zarzuciła w odwołaniu skarżąca.

W świetle opisanych ustaleń faktycznych i w oparciu o ocenianą dokumentację sprawy Organ Odwoławczy uznał, że zaskarżona decyzja organu I instancji wydana ze względu na ochronę zdrowia i życia ludzi wbrew twierdzeniom skarżącej ma uzasadnienie prawne i faktyczne. Wyrażone w decyzji "zobowiązanie podmiotu do zabezpieczenia wstrzymanych do obrotu wyżej wymienionych podejrzanych produktów na czas niezbędny do przeprowadzenia ich oceny i badań na okres nie dłuższy niż 18 miesięcy jest terminem ustawowym, który podyktowany jest faktem, że zarówno badania jak i ocena produktu dokonywana jest przez wyspecjalizowane i niezależne od inspekcji sanitarnej laboratoria".

Analizując zarzuty skarżącej, organ odwoławczy uznał, że Organ I instancji nie naruszył przepisów art. 10 §1 oraz art. 81 K.p.a. z powołaniem na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt Visa/Wa 1387/12, przedstawiono pogląd, że zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z ustawy o PIS, w przypadku stwierdzenia na podstawie wiarygodnych informacji, że wprowadzane na rynek produkty mogą stwarzać realne zagrożenia zdrowia i życia ludzi, organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej powołane do ochrony zdrowia publicznego, zobligowane są do podjęcia odpowiedniej interwencji i zastosowania środków przewidzianych w ustawie, w tym także działań o charakterze przyspieszonym i nadzwyczajnym.

Przyjęto, że w okolicznościach sprawy uzasadnione było podejrzenie, że objęte decyzją produkty mogą stanowić zagrożenie dla życia lub zdrowia i ich wycofanie z obrotu dla przeprowadzenia analizy usprawiedliwiało odstępstwo od zasady określonej art. 10 §1 K.p.a. oraz art. 81 K.p.a.

Organ I instancji nie naruszył przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów art. 77 ust.6; art. 79b oraz art. 84c ust. 5 powyższej ustawy, które ze względu na realne zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi nie mogły być zastosowane w sprawie.

Z materiału dowodowego sprawy wynika, że przeprowadzenie czynności kontrolnych przez organ I instancji, w sklepie w T pozostawało w związku z uzasadnionym podejrzeniem, że sprzedawane w nim produkty są środkami zastępczymi, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu jest zabronione.

W sytuacji podejrzenia realnego, bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi, organ I instancji nie tylko miał uzasadnione prawo ale i obowiązek przeprowadzenia szybkiej interwencji bez powiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli.

Organ odwoławczy stwierdził, że wobec uzasadnionego podejrzenia, że w kontrolowanym sklepie prowadzona jest działalność, która jest działaniem zabronionym opisanym w art. 44b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, to wniesienie sprzeciwu przez stronę, na mocy art. 84d ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest niedopuszczalne, co miało związek z zarzutem naruszenia art. 84c ust. 5

Uznano, że organ I instancji nie naruszył przepisów K.p.a. określonych wyżej w pozycjach 3, 4 i 5 i zasadnie wydał na podstawie art. 27c ust.1 ustawy o PIS, zaskarżoną decyzję.

Decyzja została wydana na podstawie ustaleń protokołu z kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji w dniu [...] 2013 r. w związku z otrzymaną informacja, wskazującą że sklep w T sprzedaje produkty, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu jest zakazane przepisem art. 44b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

W czasie kontroli stwierdzono, że sklep sprzedaje produkty, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie, że są środkami zastępczymi, czyli tzw. "dopalaczami", za czym przemawiała forma handlowa tych produktów, brak prawidłowego oznakowania (składu, przeznaczenia i pochodzenia produktu), a informacje zawarte na naklejkach mogły sugerować używanie ich jako środków zastępczych.

Organ odwoławczy stwierdził, że zawarte w uzasadnieniu decyzji I instancji sformułowanie "Informacja zawarta na naklejkach produktów może sugerować używanie ich zamiast środków odurzających lub substancji psychotropowych" na tym etapie postępowania jest wystarczająca jako uzasadnienie faktyczne. Potwierdzono, że art. 27c ustawy o PIS stanowi podstawę uprawnienia o charakterze prewencyjnym do podejmowania przez organy inspekcji sanitarnej działań w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że wytwarzany i wprowadzany do obrotu produkt stwarza zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi.

Produkty, których dotyczy omawiany przepis, nie muszą w istocie posiadać faktycznie przymiotu "stwarzających zagrożenie życia lub zdrowia", a tylko w momencie wydawania decyzji musza wzbudzać podejrzenie (uzasadnione), że taki przymiot (cechę) posiadają.

Produkty będące przedmiotem wstrzymania i zabezpieczenia zaskarżonej decyzji takie cechy posiadały.

Zdaniem organu odwoławczego z dyspozycji przepisu art. 27c ustawy o P.I.S, wynika obowiązek natychmiastowego wykonania decyzji wydanej w oparciu o ten przepis, a zatem zgodnie z treścią art. 108 K.p.a. organowi państwowej inspekcji sanitarnej przysługuje prawo nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności gdy uzna, iż jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia, lub życia ludzkiego, co w sprawie niniejszej nastąpiło.

Reasumując w uzasadnieniu decyzji Organ Odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone postępowanie administracyjne przez organ I instancji, w związku z uzasadnionym podejrzeniem, że w kontrolowanym sklepie należącym do Spółki sprzedawane są produkty, które mogą stwarzać zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi było prawidłowe, a wydana w jego wyniku zaskarżona decyzja ma cechy ważności o których mowa w art. 107 K.p.a.

A Sp. z o. o w P wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z wnioskiem o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie powołanych przepisów w odwołaniu. Podniosła nadto, że organ nakazał wstrzymanie wprowadzenia do obrotu na nieokreślony czas także: "innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi". Niejasne jest odniesienie się w sentencji do produktów "co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi". Podkreślono, że z decyzji nie wynika, u kogo ma zachodzić powyższe podejrzenie oraz kryteria, które mają je wzbudzać.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca podniosła, że decyzja została wydana w dniu wszczęcia kontroli mimo złożenia przez stronę w trakcie czynności kontrolnych sprzeciwu w trybie art. 84c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Organ nie wyjaśnił w decyzji przesłanek zastosowanych przepisów i podstawy prawnej swojego działania. Nie uzasadnił na jakiej podstawie przyjął, że zachodzi "uzasadnione podejrzenie, że produkt stwarza zagrożenie".

Skarżąca podniosła, wobec wskazania przez organ braku składu chemicznego na opakowaniach produktów, że w obrocie występują liczne produkty, na których również nie występują takie informacje.

Organ nie wskazał żadnych dowodów, które potwierdzałyby istnienie zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzi.

W celu wykazania prawidłowej konstrukcji uzasadnienia decyzji administracyjnej skarżąca przywołała wyroki: WSA w Poznaniu z dnia 30 listopada 2010 r. sygn. III SA/Po 499/10 i WSA w Gdańsku z dnia 30 grudnia 2011 r. sygn. II SA/Gd 783/11. W kwestii naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu skarżąca przywołała wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 lipca 2011 r. sygn. II SA/Gd 254/11. Odnośnie rygoru natychmiastowej wykonalności przywołano wyrok NSA z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. II OSK 1134/09, LEX nr 597140.

Skarżąca podniosła, że wobec naruszenia w trakcie kontroli przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dotyczących sprzeciwu, zgodnie z art. 77 ust. 6 tej ustawy dowody uzyskane w jej toku nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym (...).

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Sanitarny wniósł o jej oddalenie. W jego opinii wydane w sprawie decyzje są prawidłowe i uzasadnione merytorycznie, nie są tez obarczone żadną wadą formalną.

Inspektor wskazał również, że w sprawie prawidłowo wydane zostało postanowienie o kontynuowaniu czynności kontrolnych z dnia 6 marca 2013 r. znak [...], w związku z wniesionym tego dnia pismem. Wobec czego zarzuty dotyczące kontynuowania kontroli są chybione.

Zdaniem Organu odwoławczego w rozstrzygnięciu wyraźnie wskazano, jakie produkty podlegają wycofaniu – przez podanie ich nazwy i opisaniu opakowań oraz etykiet i jest to opis wystarczający do identyfikacji produktów podlegających wycofaniu z obrotu i do wykonania decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył.

Skarga jest tylko w części uzasadniona.

Zgodnie z przepisem art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012 r., poz. 270 z późn. zm – dalej ustawa o P.p.s.a.), w związku z art. 1 §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) przedmiot kontroli działalności administracji publicznej wywołanej skargą stanowi zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Stosując tę kontrolę, zgodnie z art. 134 §1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku wyrażonego na wstępie.

I. W myśl art. 145 §1 pkt 3 Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości albo w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Przepis art. 135 P.p.s.a. stanowi natomiast, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Powołany wyżej przepis art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) w §1 pkt 5 wymienia jako przyczynę nieważności decyzji jej niewykonalność w dniu wydania i trwały charakter tej niewykonalności.

Taka podstawa nieważności ma miejsce w odniesieniu do utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją, decyzji [...] Powiatowego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2013r. w tej części końcowej punktu 1go, w którym orzekając o wstrzymaniu wprowadzenia do obrotu produktów, o których mowa w pkt 1 Lit. a-d orzeczono także ("oraz") o wstrzymaniu wprowadzania do obrotu "innych produktów, co do których zachodzi podejrzenie, że są środkami zastępczymi".

W tym zakresie skarga zasadnie podnosi, że takie rozstrzygnięcie ani nie określa podmiotu, u którego ma zajść "podejrzenie" co do charakteru wprowadzonych do obrotu produktów, ani zarazem nie definiuje (opisuje) cech produktu, które mają to podejrzenia wzbudzić.

Nieokreślenie konkretnych cech produktu (tak jak to uczyniono w odniesieniu) do produktów opisanych w pkt 1 Lit. a-d decyzji, powoduje faktyczną przyczynę niemożności wykonania decyzji i nie dającą się usunąć. Jest to druga, obok przyczyn prawnych przesłanka niewykonalności decyzji w rozumieniu art. 156 §1 pkt 5 k.p.a. (Por. np. wyroki NSA III GSK 8089/10, 2011-10-18, LEX nr 1244473, czy II OSK 1101/10, 2011-06-17 LEX nr 992 474).

Zarazem utrzymanie w mocy zaskarżoną decyzją Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia 23 maja 2013, decyzji organu I instancji w części dotkniętej wadą nieważności stanowiło – zdaniem Sądu – rażące naruszenie prawa – przepisu art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 k.p.a.

Z tych przyczyn orzeczono jak w I punkcie sentencji wyroku.

II. W pozostałym zakresie zarzuty skargi są bezzasadne.

Wyjść należy od przypomnienia, że ustawa z dnia 29 lipca 2005 o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz.U. 2012.124 z późn. zm. – dalej u.p.n.), przepisem art. 44b statuuje zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych.

Przepisem art. 4 pkt 2 w/w ustawy, środek zastępczy definiowany jest jako substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślina, grzyb lub ich część, zawierająca taką substancję, używane zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawy przepisów odrębnych; do środków zastępczych nie stosuje się przepisów o ogólnym bezpieczeństwie produktów.

Wprowadzeniem do obrotu w myśl tej ustawy (art. 4 pkt 34) jest udostępnianie osobom trzecim, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów lub środków zastępczych.

Zawarty również w Rozdziale 5 tej ustawy dotyczącym prekursorów, środków odurzających, substancji psychotropowych i środków zastępczych, przepis art. 44c w ust. 1 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego lub produktu, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest on środkiem zastępczym, właściwy państwowy inspektor sanitarny stosuje odpowiednio przepisy art. 27c ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz.U. z 2011r. Nr 112, poz. 1263, z późn. zm. – dalej u.P.I.S.)

Przepis art. 27c ulokowany jest w rozdziale 3 powołanej ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej określającym uprawnienia Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Przepis art. 25 ust. 1 tego rozdziału przydaje państwowemu inspektorowi sanitarnemu lub Głównemu Inspektorowi Sanitarnemu w związku z wykonywaną kontrolą szereg uprawnień, z m.in. prawo do;

- wstępu na terenie miast i wsi do wszystkich obiektów użyteczności publicznej, obiektów handlowych, ogrodów działkowych i nieruchomości oraz wszystkich pomieszczeń wchodzących w ich skład (ust. 1 pkt 1 Lit.b),

- żądania pisemnych lub ustnych informacji oraz wzywania i przesłuchiwania osób (pkt 2),

- żądania dokumentów i udostępnienia wszelkich danych (pkt 3),

- pobierania próbek do badań laboratoryjnych (pkt.4).

Natomiast powołany wyżej przepis art. 27c ustawy o P.I.S, określa rodzaje rozstrzygnięć zawartych w decyzji w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi. Regulacja powyższa bezpośrednie zastosowanie ma w odniesieniu m.in. do obowiązków podmiotów określonych przepisem art. 4 ust.1 pkt 8 i 9, a związanych m.im. z wprowadzaniem do obrotu wyrobów wskazanych tymi przepisami , a więc nie mających charakteru środków zastępczych.

W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że "odpowiednie" stosowanie określonych przepisów innej ustawy, może polegać na ich stosowaniu wprost, z modyfikacjami, lub nie stosowaniu ich w ogóle. O zakresie i sposobie stosowania odpowiedniego przepisów innej ustawy, decyduje ratio legis i przepisy ustawy przewidującej odesłanie.

Istota przewidzianego art. 44c ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii odesłania do stosowanych odpowiednio przepisów art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej sprowadza się do tego, że wystarczającą przesłankę do wydania decyzji opartych na odpowiednio stosowanym art. 27c stanowi uzasadnione podejrzenie, że wytwarzany lub wprowadzany do obrotu produkt stanowi środek zastępczy w rozumieniu art. 44c w zw. z art. 4 pkt 27 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Ustawa ta w przepisie art. 44b przesądziła, że – z uwagi na cechy i właściwości środka zastępczego – jego wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu na terenie Państwa jest zabronione. Zbędne natomiast jest traktowanie zagrożenia życia lub zdrowia ludzi jako dodatkowej przesłanki oparcia na przepisie art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej decyzji wydawanej w związku z uzasadnionym podejrzeniem wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego.

Zgodnie zatem z odpowiednio stosowanym art. 27c ust. 1 ustawy o P.I.S, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że produkt stanowi środek zastępczy wytwarzany lub wprowadzany do obrotu, właściwy państwowy inspektor sanitarny wstrzymuje w drodze decyzji jego wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu lub nakazuje wycofanie produktu z obrotu na czas niezbędny do przeprowadzenia oceny i badań jego bezpieczeństwa, nie dłuższy jednak niż 18 miesięcy.

W okolicznościach sprawy, powzięta dnia 5 marca 2013r. na podstawie zawiadomienia policji informacja, że punkcie sprzedaży strony skarżącej nabyła wyrób osoba hospitalizowana w następstwie jego użycia stanowiła wystarczającą podstawę do powzięcia uzasadnionego podejrzenia w rozumieniu art. 44c ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, że nabyty produkt stanowiący zagrożenie dla życia lub zdrowia jest środkiem zastępczym. Podejrzenie to stanowiło podstawę do podjęcia przez Państwową Inspekcję Sanitarną działań przewidzianych w art. 25 ust. 1 Lit. b, pkt pkt 2,3 i 4 w ramach tzw. bieżącego nadzoru sanitarnego.

Trzeba mieć na uwadze, że zwarte w art. 4 ust.1 wyliczenie przepisów określających zakres działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej ma charakter jedynie przykładowy. Z przepisów art. 44c w zw. z art. 44b powołanej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – jako przepisów szczególnych – wynika obowiązek Państwowej Inspekcji Sanitarnej nadzoru nad przestrzeganiem ustawowego zakazu wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terytorium Państwa środków zastępczych.

Zachodziły zatem w sprawie warunki do zastosowania materialnoprawnej podstawy z art. 27c ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o P.I.S do wydania decyzji nakazującej wycofanie z obrotu opisanych decyzją produktów na czas niezbędny do przeprowadzenia oceny i badań jego bezpieczeństwa, nie dłuższy jednak niż 18 miesięcy i do zatrzymania produktów.

Z przepisu art. 27c ust. 1 nie wynika obowiązek organu państwowej inspekcji sanitarnej określenia decyzją konkretnego, krótszego niż 18 m-cy terminu, na jaki następuje wycofanie produktu z obrotu w związku koniecznością poddania go ocenie, badaniom bezpieczeństwa pod względem zagrożenia życia lub zdrowia ludzi albo badania czy produkt podlega zaliczeniu do środków zastępczych. Jest to o tyle zrozumiałe, że do przeprowadzenia badań laboratoryjnych w świetle art. 15a ustawy właściwe są tylko niektóre stacje sanitarno-epidemiologiczne i laboratoria na terenie kraju i nie leży w możliwościach organu wydającego decyzję ustalenie konkretnej daty, do której badanie ma zostać przeprowadzone. Instytucja prowadząca badania nie jest stroną postępowania i adresatem decyzji.

Natomiast upływ przewidzianego art. 27c ust.1 in fine okresu czasu dłuższego niż 18 m-cy od wycofania produktu z obrotu w celu przeprowadzenia jego oceny i badań bezpieczeństwa powoduje z mocy ustawy ten skutek, iż odpada postawa do uznania okresu po tym terminie za niezbędny dla podjęcia decyzji w przedmiocie wycofania produktu z obrotu.

Analogiczne stanowisko zająć należy, gdy przedmiotem decyzji opartej na art. 27c ust. 1 jest wstrzymanie wprowadzenia do obrotu produktu w sytuacji uzasadnionego podejrzenia, że stanowi on środek zastępczy. W istocie decyzja organu I instancji w punkcie 1-szym obejmowała obie te postaci rozstrzygnięcia, wycofując z obrotu opisany produkt zastany w punkcie sprzedaży i wstrzymując wprowadzenie do obrotu tego samego produktu, do czasu przeprowadzenia jego oceny i badań.

Obie te formy rozstrzygnięcia dotyczą sytuacji, kiedy decyzja wydana jest z uwagi na uzasadnione podejrzenie, że produkt ma charakter środka zastępczego.

Zgodnie natomiast z art. 27c ust. 6 stwierdzenie, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi – a odpowiednio - , że jest środkiem zastępczym, obliguje właściwego państwowego inspektora sanitarnego do zakazania (a nie tylko wstrzymania), w drodze decyzji, wytwarzania produktu lub wprowadzania produktu do obrotu, a także wycofania produktu z obrotu oraz jego zniszczenie na koszt strony postępowania.

Z tych względów zarzut skargi naruszenia art. 27c ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej – uznał sąd za nieuzasadniony.

W myśl art. 37 ust.1 ustawy, w postępowaniu przed organami Państwowej Inspekcji Sanitarnej stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), a zgodnie z ust. 2 tego artykułu do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej.

Wszystkie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 w swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. 2013.672 z późn. zm. – dalej k.p.a.), których naruszenie zarzucono w skardze, zamieszczone są właśnie w rozdziale 5 tej ustawy zatytułowanym kontrola działalności gospodarczej.

Otwierający przepisy rozdziału 5 art. 77 w ust. 1 stanowi, że kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzona jest na zasadach określonych w niniejszej ustawie, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo ratyfikowanych umów międzynarodowych.

Wbrew zatem stanowisku prezentowanemu w skardze, przepisy Rozdziału 5 u.s.d.g. mają charakter przepisów regulujących zasady i tryb procedury kontrolnej, a nie przepisów prawa materialnego.

Rozpoznając zarzut skargi naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o s.d.g. przez wydanie decyzji na podstawie dowodów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wyjść należy od konstatacji, że strona skarżąca nie określiła "dowodów", które miały być pozyskane z naruszeniem przepisów prawa i które stanowiły podstawę wydania decyzji.

Skarga upatruje naruszenia przepisów art. art. 79, 79a, 79b, 80, 82 w/w ustawy, przydając im walor przepisów prawa materialnego. Z przepisu art. 79 ust. 2 pkt 5 wynika, że organy kontroli nie dokonują zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli m.in. w przypadku gdy jej przeprowadzenie jest uzasadnione bezpośrednio zagrożeniem życia, zdrowia lub środowisk naturalnego.

Przepis art. 79a, określa zasady wykazywania się przed pracowników organów kontroli upoważnieniem do jej przeprowadzenia. Zarzut naruszenia tego przepisu musi być oceniony poprzez regulację art. 81 ustawy, który nakłada na przedsiębiorcę obowiązek prowadzenia i przechowywania książki kontroli obejmujących m.in. oznaczenie organu kontroli, i jej przedmiotowego zakresu, oraz datę podjęcia i zakończenia kontroli.

W aktach sprawy znajduje się datowana na 6.03.13 kopia upoważnienia do przeprowadzania kontroli, określająca jej przedmiot i wyznaczającego osoby kontrolujące.

Z protokołu kontroli wynika, że obecny w punkcie sprzedawca okazał książkę kontroli, w której dokonano wpisu.

W tej sytuacji zarzut skargi, że kontrolę rozpoczęto i przeprowadzono "bez doręczenia upoważnień" jest gołosłowny.

W aktach sprawy znajduje się wręczony osobom kontrolującym, przez pracownika sklepu, nie wypełniony i nie podpisany ale zawierający zarzuty egzemplarz sprzeciwu z niewypełnionym drukiem pełnomocnictwa in blanco podpisanym przez Prezesa Zarządu strony skarżącej. Nie został zatem wykazany zarzut naruszenia art. 76b ustawy przez zaniechanie pouczenia o prawach i obowiązkach kontrolowanego przedsiębiorcy.

Nie został naruszony przepis art. 80 ustawy. Wprawdzie obecny w punkcie sprzedaży pracownik strony skarżącej oświadczył, że nie jest upoważniony przez kontrolowanego do obecności w czasie kontroli, to zastosowanie miał przepis art. 80 ust.5. Zgodnie z art. 80 ust. 5 w razie nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, albo nie wykonania przez kontrolowanego obowiązku, o którym mowa w ust. 3 (t.j. pisemnego wskazania osoby upoważnionej) czynności kontrolne mogą być wykonane w obecności innego pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – kodeks cywilny lub w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, nie będący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę. Powołany przepis art. 97 Kodeksu cywilnego stanowi natomiast, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do czynności prawnych.

Nie został zatem naruszony wynikający z art. 80 ust. 1 zakaz wykonywania kontroli pod nieobecność kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej.

Skarga nie przytacza żadnej okoliczności faktycznej mającej świadczyć o naruszeniu art. 82 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten w ust.1 zawiera zasadę, że nie można jednocześnie podejmować i prowadzić więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy, określając w punktach 1-8 sytuacje, których zasada ta nie dotyczy.

Zarazem art. 82 w ust. 1a stanowi, że jeżeli przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą w więcej niż jednym zakładzie, lub w innej wyodrębnionej części swojego przedsiębiorstwa, zasada określona w ust. 1 zdanie pierwsze odnosi się do zakładu lub części przedsiębiorstwa z zastrzeżeniem ust.1b. Ten ostatni przepis pozwala na równoczesne prowadzenie czynności kontrolnych niezbędnych do zakończenia innej kontroli tego przedsiębiorstwa.

Za ugruntowane w orzecznictwie sądowo administracyjnym przyjmuje Wojewódzki Sąd Administracyjny stanowisko, w myśl którego postępowanie kontrolne prowadzone w trybie przepisów Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Jego przedmiotem jest wyłącznie ustalenie stanu faktycznego, a wydane w tym postępowaniu postanowienia nie podlegają kontroli sądów administracyjnych na postawie art. 3 §2 pkt 2 lub pkt 4 P.p.s.a. (Por. np. Postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17.12.2010r. I OSK 1030/10, LEX nr 741496, z dnia 14.01.2012r. II GSK 1431/12, LEX nr 1282279, czy WSA w Warszawie z 24.04.2012r. II GSK 120/12, LEX nr 1244512).

W powołanym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraźnie stwierdzono, że postanowienia w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych wydane na podstawie art. 84 z ust. 9 pkt 2 nie podlegają kontroli sądów administracyjnych. Wskazano, że postanowienie w przedmiocie kontynuowania czynności kontrolnych wydane na podstawie art. 84c ust. 9 pkt 2 nie stanowi aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej, ponieważ nie kształtuje bezpośrednio uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.), nie kończy postępowania, nie rozstrzyga sprawy co do istoty, nie jest też wydane w postępowaniu egzekucyjnym lub zabezpieczającym (art. 3 §2 pkt 2 i 3).

Wyjaśniono też, że zawarte w art. 84 ust. 16 odesłanie do stosowania w zakresie nieuregulowanym, do postępowań o których mowa w ust. 9 i 10 (t.j. w podmiocie sprzeciwu i zażaleń) przepisów k.p.a., nie nadaje temu postępowaniu charakteru prawnego postępowania administracyjnego. Stosowanie reguł k.p.a. (w zakresie nieuregulowanym ustawą) tylko co do rozpoznania sprzeciwu i zażalenia, potwierdza natomiast stanowisko, że całość postępowania kontrolnego jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego.

W tym kontekście zarzut skargi naruszenia prawa materialnego – art. 84c ust 5 u.s.d.g. poprzez niewstrzymanie czynności kontrolnych po złożeniu zawiadomienia o złożeniu sprzeciwu nie jest uzasadniony.

Zgodnie z art. 84c ust.5 wniesienie sprzeciwu powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych przez organ kontroli, którego sprzeciw dotyczy, z chwilą doręczenia kontrolującym zawiadomienia o wniesieniu sprzeciwu do czasu rozpatrzenia sprzeciwu, a w przypadku wniesienia zażalenia do czasu jego rozpatrzenia.

W świetle brzmienia tego przepisu nie wniesienie sprzeciwu, lecz moment doręczenia kontrolującemu zawiadomienia o wniesieniu sprzeciwu, powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych.

Czynności kontrolne rozpoczęto o godz. 13:10 i zakończono w punkcie sprzedaży o godz. 17:10 dnia 6 marca 2013 r. Skarżąca nawet nie twierdzi, by przed tą datą kontrolujący zostali poinformowani o wniesieniu sprzeciwu faxem nadanym o godz. 14:03. Nawet wykazanie takiej okoliczności nie jest równoznaczne z wykazaniem "naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" w rozumieniu art. 145 §1 ust. 1 P.p.s.a.

Wprowadzony art. 44b ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu środków zastępczych, z uwagi na cechy tych substancji i produktów, określone w art. 4 pkt 27 tej ustawy, implicite zawiera ustalenie, że środki te stwarzają zagrożenie dla zdrowa i życia ludzi. Z tych względów do postępowań w przedmiocie podejrzenia, że takie środki są wytwarzane lub wprowadzane do obrotu, ma zastosowanie przepis art. 10 §2 k.p.a. zezwalający na odstąpienie od zasady czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania i umożliwieniu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, bez ograniczania uprawnień wynikających z przepisów działu 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W świetle powyższych ustaleń i ocen bezpodstawne są zarzuty naruszenia art. 7, 10, 11, 77 § 1, 81 i 107 §3 k.p.a. Z ustaleń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w sposób wystarczający wynika okoliczność, która uzasadniała podejrzenie, że w kontrolowanym punkcie wprowadza się do obrotu produkty, które mogą mieć charakter środków zastępczych.

Z tych samych względów istniała podstawa w przepisie art. 108 §1 k.p.a. do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Mając powyższe na uwadze orzeczono na podstawie art. 145 §1 pkt 3 w zw. z art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 156 §1 pkt 5 k.p.a. w zakresie punktu I sentencji wyroku, oraz na podstawie art. 151 P.p.s.a w zakresie punktu II sentencji.

Orzeczenie w przedmiocie zwrotu na rzecz skarżącej kosztów postanowienia na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012r. poz. 270 z późn. zm).