Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1243/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 86 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2301
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3774//21 w sprawie ze skargi B. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 17 maja 2021 r. nr PR.61.140.2020.NP.3 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Sp. z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 8 lutego 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3774/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę B. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 17 maja 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła B. Sp. z o.o. we W. (dalej "skarżąca"), wnosząc o jego uchylenie oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

I. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 2301; dalej "p.f.") poprzez jego błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług — co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie,

II. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładanie art. 94a ust. 1 polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać komunikat "[...]" przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie stanu zagrożenia epidemicznego stanowi naruszenie zakazu reklamy, podczas gdy działanie takie, ma umocowanie w art. 86 ust. 1 p.f. i stanowi kompetencję apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierza przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki, jak i ograniczenia czasu ich pobytu w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zakażenia wirusem COVID po stronie pacjentów i pracowników apteki.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skarżąca kasacyjnie zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, a organ w terminie 14 dni od daty doręczenia odpisu skargi kasacyjnej nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił zatem od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – najogólniej rzecz ujmując – wynika, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował dokonane przez organ administracji ustalenia faktyczne i uznał je za podstawę wyrokowania. Następnie Sąd stwierdził, że organ administracji publicznej wobec prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94 a ust. 1 p.f. słusznie przypisał przedsiębiorcy B. sp. z o.o. we W. naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w Z. przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na umieszczeniu w witrynie okiennej plakatu szczegółowo opisanego w zaskarżonej decyzji GIF.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność umieszczenia w witrynie okiennej ww. apteki plakatu opatrzonego logiem apteki i zatytułowanego: "[...]" wraz z umieszczoną niżej informacją o treści: "W czasie epidemii ograniczamy czas spędzany w sklepach i aptekach. W trosce o zdrowie i bezpieczeństwo skorzystaj z porad telefonicznych, [...] oraz numer telefonu Nie jest również sporne, że treści zawarte na wymienionym plakacie oraz wynikający z nich przekaz pochodzą od skarżącej spółki.

Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby odnieść się do łącznie do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 p.f. w związku z art. 129 ust. 1 p.f w związku z art. 84 ust. 1 p.f.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94 a ust. 1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z: 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że umieszczenie w witrynie okiennej plakatu o treści opisanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowi niedozwoloną reklamę apteki. WSA słusznie zaakceptował pogląd organu, że plakat w opisanej wyżej formie i treści jawi się jako informacja o nowej usłudze wprowadzonej w przedmiotowej aptece polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Niewątpliwie przeciętny odbiorca takiego komunikatu może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że działania polegającej na kontakcie telefonicznym z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy też w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie stanowią czynności zabronionych przez żaden przepis prawa. Tym niemniej inaczej należy potraktować propagowanie takich działań w sposób, jaki to miał miejsce w rozpoznawanej sprawie. Zasadnie zatem Sąd pierwszej instancji przyznał rację organowi, że analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, że stanowi on zachętę do skorzystania z usługi indywidualnie oznaczonej apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę (o czym świadczy wskazany w plakacie numer telefonu apteki), wywołuje w dużej liczbie przechodniów przekonanie, że oferowane w treści plakatu umieszczonego w witrynie okiennej usługi tej apteki są wyjątkowe w stosunku do innych aptek. Informacja ta – zachęcająca do skorzystania z usług danej apteki – zmierza do przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupów w konkretnej aptece, powodując przez to zwiększenie obrotu tej apteki, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Świadczy to jednoznacznie, że plakat szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji stanowi reklamę apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnośnie do jej intencji umieszczenia przedmiotowego plakatu, którym było ograniczenie do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem COVID. Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów między klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą jednak zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniają obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 p.f. zakazu reklamy apteki. Stąd też niewątpliwie zasługująca na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów nie może wyłączyć obowiązującego w kraju zakazu reklamy apteki.

Poglądu tego nie zmienia argumentacja, że apteka nie jest zwykłą placówką handlową, a placówką ochrony zdrowia, które może być również miejscem wykonywania usług z zakresu ochrony zdrowia, zobowiązana zatem jest do zapewnienia swoim klientom podobnej ochrony, jaka jest świadczona w analogicznych placówkach służby zdrowia. Raz jeszcze powtórzyć należy, że podejmowanie wszelkiego rodzaju działań związanych z ochroną zdrowia klientów apteki, nad wyraz potrzebnych i wpływających na zmniejszenie ryzyka rozpowszechniania się wirusa COVID, nie zmienia wynikającej z art. 94a ust. 1 p.f. generalnej zasady zakazu reklamy apteki.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f.

Wbrew zatem stanowisku skarżącej spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym, zgodnie z którym pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – jak wskazano powyżej ustawodawca potraktował szeroko. Mając powyższe uwagi na względzie, zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 pkt 4 p.f. również okazał się niezasadnym.

Dodatkowo w niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd pierwszej instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględniono okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Trafnie uznano, iż kwota 15 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Reasumując, w świetle przedstawionych na wstępie okoliczności i wskazanej wyżej szerokiej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., NSA uznał, że umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu szczegółowo opisanego w zaskarżonej decyzji GIF należało uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, której skutkiem było nałożenie na skarżącą spółkę – na podstawie art. 129b ust.1 p.f. – kary pieniężnej.

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji.