Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 715/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 586/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 16 grudnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 586/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Izby Celnej w Warszawie przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...] " mieszczącym się przy ul. K. [...] w Ł., w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) i ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie BLACK HORSE nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzeń, eksperymenty procesowe w postaci gier kontrolnych, które to czynności wykazały, że na kontrolowanym automacie były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: "u.g.h."). Przeprowadzone przez funkcjonariuszy czynności kontrolne zostały opisane w stosownym protokole.

Ponadto funkcjonariusze ujawnili umowę najmu powierzchni Nr [...] zawartą w dniu [...] grudnia 2014 r. pomiędzy B. Sp. z o.o., a właścicielem lokalu, tj. A. Sp z o.o. Przedmiotem tej umowy było 30 m2 powierzchni lokalu przy ul. K. [...] w Ł., którą B. Sp. z o.o. miała wykorzystywać w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych według własnego uznania i możliwości. W art. 5 ust. 1 przedmiotowej umowy wskazano, że miesięczny czynsz najmu strony określają na stały miesięczny procent od przychodów – 70%. Aneksem z dnia [...] stycznia 2015 r. dokonano zmiany miesięcznego czynszu najmu określając jego wysokość na 50% przychodów.

Decyzją z [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Pruszkowie nałożył na A. Sp. z o.o. w W.(dalej "skarżąca") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzją z [...] lutego 2017 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Zdaniem organu, skarżąca była urządzającym gry na automatach, ponieważ czerpała korzyści finansowe z urządzania gier (czynsz z tytułu najmu powierzchni lokalu), zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów i serwis) - na zainstalowanych automatach do gier można było prowadzić gry.

Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu, z dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 K.c. – nie ma decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 K.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w określonej proporcji. W przedstawionych okolicznościach, – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącą, organy te miały podstawy do uznania skarżącej, co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Zdaniem WSA dotychczasowe rozważania prowadzą do konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również skarżąca "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można, zatem zarzucić, że skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola skarżącej nie ograniczała się, bowiem wcale – jak twierdzi – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się, bowiem bez wątpienia powinności skarżącej, zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej, a nadto czynności osób, które skarżący zatrudnił do pilnowania porządku w tym lokalu, włączania i wyłączania automatów. Powyższe niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była skarżąca.

Sąd I instancji stwierdził, że jest związany stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i podziela je.

WSA zauważył, że nie ma nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie technicznego charakteru (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) art. 6 u.g.h. były bezprzedmiotowe.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania;

1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 i. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej; dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej’

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n.u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. żart. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.,

4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017r. i po wejście w życie w/w nowelizacji.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj.

1) art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 12 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3- 5 u.g.h., uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jak i wart. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W piśmie z 20 marca 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna, jako niezasadna podlega oddaleniu.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka w ocenie skarżącego zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. Dlatego też za niezasadne należało uznać zarzuty podniesione w punkcie I.1) i 2) oraz II.1) petitum skarg kasacyjnej.

Autor skargi kasacyjnej kwestionuje również dokonaną przez sąd wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś, jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że urządzającym grę, jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Sposób sformułowania zarzutu I.3) (błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. żart. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.) uzasadnia przyjęcie, że skarga kasacyjna zmierza do podważenia oceny okoliczności faktycznych sprawy w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry, a w następstwie zastosowanie wobec niego wskazanych przepisów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednakże – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – Sąd I instancji nie twierdził – wbrew zarzutom skargi kasacyjnej – że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

WSA wyraźnie wskazał, bowiem, na podstawie, jakich okoliczności uznał skarżącą za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Mianowicie, stwierdził, że na skarżącej ciążyły obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Z umowy zawartej przez skarżącą z B. Sp. z o.o. wynika, że zapewniała pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewniała dostęp do automatów serwisantom i osobom wskazanym przez spółkę, powiadamiała spółkę i właściwy miejscowo organ Policji o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów, przechowywała klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie urządzeń oraz używanie opcji serwisowych. Skarżąca zobowiązała się również do nieprzekazywania i nieujawniania osobom trzecim informacji o przychodach B. z urządzeń. Tym samym skarżąca stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Co do zasady istotnie zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia urządzeń. Powyższe dodatkowo potwierdza sposób liczenia czynszu. Nie można też nie dostrzegać zapisu umowy, zgodnie z którym obowiązkiem skarżącej było informowanie najemcy o uszkodzeniach automatów, co wskazuje na jego obowiązek pieczy nad tymi urządzeniami.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że skarżąca dokonywała czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec niej pojęcia "urządzającego gry", które to określenie nie zostało skutecznie zakwestionowane. Powyższe czyni nietrafnym zarzut zawarty w punkcie I.3) oraz II.2) petitum skarg kasacyjnej.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia przepisów postępowania określony w II.3) petitum skarg kasacyjnej , przede wszystkim z uwagi na jego błędne sformułowanie. Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił, bowiem ani tego, jaki wpływ na wynik sprawy miało zarzucane naruszenie przepisów, ani nie uzasadnił tego zarzutu. Pomijając jednak tę wadliwość, NSA stwierdza, że nie ma racji skarżąca, że organy, a w ślad za nimi WSA, uchybiły przepisom albowiem nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., tzn. nie ocenił czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego. W tym miejscu przypomnieć należy, że wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, decyzje organu I, jak i II instancji wydane zostały przed wejściem w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonaną ustawą z 15 grudnia 2016 r. (odpowiednio 25 listopada 2016 r. i 16 lutego 2017 r.) W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że zdarzenie, które miało miejsce w czasie, gdy obowiązywał określony stan prawny, musi być oceniane wedle niego. Stanowisko takie wynika z zaaprobowania ugruntowanego w doktrynie poglądu, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Jednocześnie, co należy podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit. Trzeba, bowiem zauważyć, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem w konsekwencji nie znajduje ona zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08).

W rozpoznawanej sprawie stan prawny i faktyczny w zakresie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej ustawą z 15 grudnia 2016 r. (1 kwietnia 2017 r.). Przed tym momentem, bowiem miał miejsce kontrola w wyniku, której nałożono na skarżącą karę pieniężną w oparciu między innymi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obwiązującym w dacie kontroli. W tym stanie rzeczy nie można podzielić zasadności zarzutu podniesionego w I.4) petitum skarg kasacyjnej. Sąd I instancji prawidłowo uznał, że miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.