Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1719/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust. 8
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia del. NSA Anna Apollo Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 17 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Krajowej Izby Gospodarczej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 831/16 w sprawie ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej w Warszawie na decyzję Ministra Rozwoju z dnia 8 lutego 2016 r. nr DZF.IV.0251.11.2016.MCze.2 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Krajowej Izby Gospodarczej w Warszawie na rzecz Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 831/16, oddalił skargę Krajowej Izby Gospodarczej na decyzję Ministra Rozwoju z 8 lutego 2016 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty części dofinansowania na realizację projektu z udziałem środków unijnych.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Skarżąca w dniu 20 maja 2013 r. zawarła z Samorządem Województwa Wielkopolskiego umowę o dofinansowanie projektu "Kompetencje IT na miarę potrzeb wielkopolskich MMŚP". Projekt był realizowany w okresie od dnia 1 lutego 2013 r. do dnia 31 lipca 2014 r., a jego głównym celem był wzrost kompetencji IT wykorzystywanych na stanowiskach pracy u 119 pracowników z województwa wielkopolskiego, prowadzący z kolei do wzrostu potencjału 90 wielkopolskich mikro, małych i średnich przedsiębiorstw.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu beneficjent zaplanował realizację szkoleń autoryzowanych Microsoft, szkoleń autoryzowanych CISCO oraz szkoleń z wykorzystania narzędzi graficznych o łącznej wartości 956 556 zł. Szkolenia te miały zostać zrealizowane w oparciu o podwykonawstwo. Beneficjent przy udzielaniu zamówienia był zobowiązany do zastosowania zasady konkurencyjności zgodnie z podrozdz. 3.1.3.1 pkt 1 Wytycznych. Stanowi on, że zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto.

Beneficjent w dniu 24 stycznia 2013 r. wszczął procedurę w ramach zasady konkurencyjności celem wyłonienia wykonawcy planowanych do zlecenia usług wysyłając zapytanie ofertowe do 5 wybranych przez siebie podmiotów, zamieszczając je jednocześnie na stronie internetowej. Z opisu przedmiotu zamówienia przeprowadzenia szkoleń autoryzowanych Microsoft i CISCO oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych, stanowiącego załącznik do zaproszenia ofertowego, wynikało, że warunkiem uczestnictwa w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w realizacji projektów szkoleniowych dofinansowanych ze środków EFS w roli lidera bądź partnera obejmujących autoryzowane szkolenia informatyczne, przez co rozumieć należy zrealizowane w okresie ostatnich 3 lat przynajmniej 3 projektów szkoleniowych obejmujących przynajmniej 120 uczestników szkoleń autoryzowanych Microsoft i/lub CISCO każdy.

W dniach 29-30 września 2014 r. przeprowadzona została kontrola planowa projektu, w wyniku której stwierdzono m.in., że w przypadku wyboru wykonawcy usługi z zakresu zorganizowania i przeprowadzenia szkoleń autoryzowanych w zakresie technologii Microsoft i rozwiązań CISCO oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych beneficjent w zapytaniu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia określił dyskryminujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia wykonawcy w realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), co uznane zostało za niezgodne z podrozdziałem 3.1.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (w wersji z dnia 14 sierpnia 2012 r., dalej: "Wytyczne") oraz podrozdziałem 2.2.7 Zasad finansowana PO KL (w wersji z dnia 24 grudnia 2012 r. dalej: "Zasady finansowania PO KL").

W opinii Zespołu Kontrolującego beneficjent nie przygotował i nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a określenie w zapytaniu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym zorganizowania i przeprowadzenia ww. szkoleń kryterium oceny ofert związanego z doświadczeniem wykonawcy w realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego i przydzielenie mu 50% wagi ogólnej ocenie ofert nie było uzasadnione, gdyż doświadczenie w projektach bądź usługach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie jest niezbędne do realizacji zamówienia w postaci usług szkoleniowych, lecz odnosi się wyłącznie do źródła finansowania zamówienia. Dodatkowo w opinii Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Poznaniu dyskryminujący charakter zamieszczonego w ww. zapytaniu ofertowym kryterium oceny ofert potwierdzać mógł również fakt, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe w ramach przeprowadzonej procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności nadesłano tylko jedną ofertę.

Z uwagi na powyższe na beneficjenta nałożono korektę finansową w wysokości 240 499,99 PLN, tj. wysokości odpowiadającej 25% wartości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla usługi wybranej w drodze procedury przeprowadzonej zgodnie z zasadą konkurencyjności (961 999,96 PLN x 25%). Wysokość nałożonej korekty finansowej wynikała z zapisów Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS stanowiących załącznik do Zasad finansowania PO KL w wersji z dnia 24 grudnia 2012 r. (obowiązującej w trakcie przeprowadzania procedury na zorganizowanie i przeprowadzanie szkoleń autoryzowanych w zakresie technologii Microsoft i rozwiązań CISCO oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych, a także obowiązującej w trakcie podpisywania umowy o dofinansowanie projektu).

Decyzją z dnia 19 maja 2015 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego zobowiązał skarżącą do zwrotu kwoty 223 062,80 zł. stanowiącej kwotę nieprawidłowości finansowej rozliczonej we wnioskach o płatność nr WNP-POKL.08.01.01-30-156/12-03, WNP-POKL.08.01.01-30-156/12-04 oraz WNP-POKL.08.01.01-30-156/12-06, wynikającej z zastosowania dyskryminującego kryterium oceny ofert odnoszącego się do posiadania przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach przeprowadzonej zasady konkurencyjności na wybór wykonawcy usługi. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy decyzją Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 15 lipca 2015 r. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3815/15, oddalono skargę Krajowej Izby Gospodarczej na tę decyzję.

Natomiast wydatki w wysokości 17 437,19 PLN ujęte we wniosku beneficjenta o płatność nr WNP-POKL.08.01.01-30-156/12-07 zostały uznane za niekwalifikowane na etapie jego weryfikacji w decyzji Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 1 grudnia 2015 r., którą zobowiązano skarżącą do zwrotu części dofinansowania projektu w ww. wysokości.

Organ uznał, że w przypadku wyboru wykonawcy usługi z zakresu zorganizowania i przeprowadzenia szkoleń autoryzowanych w zakresie technologii Microsoft i rozwiązań CISCO oraz szkoleń z obsługi aplikacji graficznych beneficjent w zapytaniu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia określił dyskryminujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia wykonawcy w realizacji usług w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), co uznane zostało za niezgodne z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL.

Beneficjent w odwołaniu od tej decyzji wniósł o jej uchylenie, umorzenie postępowania w sprawie lub zmniejszenie kary finansowej z 25% do poziomu 5%.

W wyniku rozpatrzenia odwołania decyzją Ministra Rozwoju z dnia 8 lutego 2016 r. utrzymano w mocy decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 1 grudnia 2015 r., wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji podtrzymano wszystkie argumenty wynikające z decyzji organu I instancji, a ponadto wskazano, że aby zachować zasady uczciwej konkurencji, beneficjent zobowiązany był m.in. do określenia kryteriów oceny oferty, które w jak najwyższym stopniu będą odpowiednie dla przedmiotu postępowania, a jednocześnie nie spowodują nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Zdaniem organu odwoławczego, warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z EFS był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Beneficjent mógł żądać od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień poprzez wskazanie wymogów dotyczących np. wielkości usługi, stopnia jej złożoności czy wykonywanych przez podmiot funkcji przy jej realizacji. Niezrozumiałym było natomiast określenie kryterium doświadczenia w projektach EFS, które nie odnosi się do przedmiotu zlecanej usługi. Przez tak sformułowane kryterium beneficjent ograniczył konkurencję. Organ podkreślił, że ostatecznie w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła tylko 1 oferta, co potwierdziło tezę, że kryterium było nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego, w opinii organu odwoławczego, doszło do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie wskazanym w rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, pkt 2) poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu w kryterium posiadania doświadczenia w realizacji projektów EFS. Uzasadniało to nałożenie korekty finansowej, o której mowa w umowie o dofinansowanie projektu (§ 20b) w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (tzw. Taryfikator), wg pozycji 11 "określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów". Zastosowanie Taryfikatora wynikało z braku możliwości zastosowania w tym przypadku metody dyferencyjnej.

Odnośnie do wniosku beneficjenta o ewentualne miarkowanie wysokości korekty i jej obniżenie, IZ POKL stwierdziło, że ze względu na znaczną wagę naruszenia brak jest przesłanek do obniżenia korekty. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że Taryfikator obowiązujący zarówno w dniu zawarcia umowy o dofinasowanie projektu jak i w dniu ogłoszenia przez beneficjenta zapytania ofertowego (24 stycznia 2013 r.) dla wyżej wskazanego naruszenia przewidywał wyłącznie korektę w wysokości 25%, bez możliwości jej obniżenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Krajowej Izby Gospodarczej na powyższą decyzję.

Sąd wskazał, że skarżąca została zobowiązana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 9 u.f.p. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na naruszenie przez skarżącą zasady konkurencyjności, do której stosowania zobowiązana była na mocy umowy o dofinansowaniu oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, będących jej integralnym załącznikiem. Do naruszenia wymienionej zasady doszło zdaniem organu poprzez ograniczenie grona podmiotów, które mogły być zainteresowane realizacją zlecanych przez skarżącą zamówień.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że wskazane w zapytaniu ofertowym warunki naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz dopuszczenia do procedury jak najszerszego grona podmiotów zainteresowanych wykonaniem zlecenia. Określenie kryterium wyboru ofert odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji usług w projektach współfinansowanych z EFS i przydzielenie temu kryterium aż 50% udziału w ogólnej ocenie ofert było nieuzasadnione z punktu widzenia merytorycznego charakteru zlecanych usług szkoleniowych. Usługi te, jak wynika z dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem oraz z umowy zawartej z wyłonionym wykonawcą do szkolenia w zakresie technologii Microsoft i rozwiązań CISCO czy obsługi aplikacji graficznych, nie są powiązane z tematyką EFS, POKL czy ogólnie pojętej Unii Europejskiej. Mogą być realizowane na zasadach komercyjnych i nie różnią się w przypadku ich realizacji przy współfinansowaniu ze środków europejskich. Wymagają takich samych czynności związanych z ich przygotowaniem i realizacją. Beneficjent powiązał przedmiotowy wymóg z odpowiednim oznakowaniem materiałów szkoleniowych oraz dokumentowaniem ich realizacji zgodnie z wymogami realizacji szkoleń w ramach projektów EFS. Sąd zauważył jednakże, że beneficjent udostępnił wykonawcy wzory dokumentacji szkoleniowej i rekrutacyjnej oraz zapewnił sobie możliwość kontroli prawidłowej realizacji usługi. Ponadto, w ramach projektu beneficjent zatrudniał personel w osobach: specjalisty ds. rekrutacji, specjalisty ds. przetwarzania dokumentów uczestników i badania efektywności szkoleń, którzy w ramach przydzielonych im zakresów czynności mogli pomagać wykonawcy. Skarżąca nie przekazała więc na zewnątrz wszystkich kwestii związanych z realizacją szkoleń.

W ocenie WSA działanie Beneficjenta naruszyło zasady konkurencji wskazane w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 L210/25) oraz naruszało zasady – równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wymienione w Traktacie o Unii Europejskiej. Jako nieprawidłowość bowiem należy traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zasadnie zatem organ uznał, że w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich, ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Skoro przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa, to adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia. Nie znajduje zatem uzasadnienia okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu. Warunek ten nie określa zdolności do wykonywania zamówienia, lecz ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takiego warunku skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności. Naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.

Dalej Sąd wskazał – odnosząc się do korekty finansowej – iż podstawą jej nałożenia była umowa stron i jej wyraźna regulacja zawarta w § 20, zgodnie z którym naruszenie zasady konkurencyjności daje podstawę do zastosowania korekty finansowej. Jest to zmniejszenie dofinansowania z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Beneficjent nie wykonał prawidłowo umowy, a zatem instytucja, która zawarła umowę jest uprawniona i zobowiązana do stwierdzenia jej naruszenia.

Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy organ nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków (kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. w decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty.

Zdaniem WSA, odnośnie do zastosowania korekty finansowej nie ma też potrzeby wykazywania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest bowiem koniecznym elementem nieprawidłowości. Powoływanie się przy tym przez skarżącą na art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje uzasadnienia w sprawie. Wymieniony przepis nie był stosowany w sprawie. Odnosi się on do korekt finansowych dokonywanych na poziomie państwa członkowskiego w relacji z Komisją Europejską i nie dotyczy stosunków beneficjent – instytucja zarządzająca/ pośrednicząca.

Wskazywane naruszenia stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 u.f.p. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Ponadto, w myśl umowy beneficjent zobowiązał się do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jeśli zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest przez beneficjenta wykorzystane z naruszeniem cyt. powyżej procedur.

W tym stanie rzeczy za zasadne Sąd uznał żądanie przez organy zwrotu wypłaconych środków wraz z odsetkami w kwocie wskazanej w decyzji organu I instancji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza wskazywanych w skardze przepisów prawa, wykładnia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych była prawidłowa, a ich zastosowanie w związku z treścią Wytycznych i treścią umowy zostało dokonane właściwie. Nie zasługiwały też na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 8, 11, 77 § 1 k.p.a.

WSA nie uwzględnił też zarzutu dotyczącego niewyjaśnienia podstaw nałożenia na skarżącą korekty w wysokości 25%. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że szkoda wywołana przez skarżącą nie jest "mierzalna", a w związku z tym nie można wskazać, jaki konkretnie uszczerbek został wywołany działaniem skarżącej w budżecie UE. W konsekwencji organ posłużył się metodą wskaźnikową zawartą w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, tzw. Taryfikatorze. Organ wyjaśnił również skarżącej, że zastosował korektę przewidzianą za naruszenie, którego dopuściła się skarżąca, wskazaną w pozycji nr 11 Taryfikatora. Uwzględniono w nim konsekwencje, jakie dany rodzaj naruszenia powoduje lub może powodować w budżecie ogólnym UE, a ustalenie określonej kwoty stawki korekty wynika z dokonanego miarkowania wysokości szkody wynikającej z konkretnego naruszenia.

Zdaniem WSA, nawet jeśliby przyjąć, że zastosowanie mógłby mieć wskazany przez skarżącą Taryfikator, to słusznie podniósł organ odwoławczy, że zasadą jest korekta w wysokości 25%, a miarkowanie jej wysokości jest jedynie możliwością organu. W niniejszej sprawie w pełni uzasadnione było tym samym przyjęcie, że naruszenie, którego dopuściła się skarżąca jest znaczne, ponieważ ustaliła, że posiadanie doświadczenia w realizacji projektów EFS będzie kryterium decydującym o możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu, a nie tylko kryterium oceny już złożonej oferty.

Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia innych przepisów postępowania w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń strony skarżącej. Spowodowało to brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., w tym wskazywanych przez skarżącą w treści skargi, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Krajowa Izba Gospodarcza, wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie art. 151 p.p.s.a.:

- w zw. z art. 98 ust. 2 zd. 1-3 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.) poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis ten nie dotyczy stosunków pomiędzy beneficjentem (skarżącym) a instytucją zarządzającą/pośredniczącą (organem administracji);

- w zw. z pkt 11 wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS stanowiących załącznik nr 11 do Zasad finansowania POKL w wersji z 24.12.2012 w zw. z § 20b ust. 2 umowy z 20 maja 2013 r. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez zastosowanie w sprawie pkt 11 wytycznych;

- w zw. z pkt 7 wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS stanowiących załącznik nr 10 do Zasad finansowania POKL w wersji z 9.09.2014 (obowiązujących od 1.10.2014) w zw. z § 20b ust. 2 umowy z 20 maja 2013 r. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez niezastosowanie pkt 7 tych wytycznych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie art. 151 p.p.s.a.:

- w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 20b ust. 2 umowy z 20 maja 2013 r. poprzez dokonanie kontroli decyzji Ministra Rozwoju przy zastosowaniu pkt 11 wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS stanowiących załącznik nr 11 do Zasad finansowania POKL w wersji z 24.12.2012, w sytuacji gdy wytyczne te nie powinny być stosowane w sprawie i zaniechanie kontroli decyzji w oparciu o pkt 7 wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS stanowiących załącznik nr 10 do Zasad finansowania POKL z 9.09.2014, a tym samym nierozpatrzenie sprawy co do istoty, tzn. które z wytycznych powinny mieć zastosowanie w sprawie;

- w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8 k.p.a. w zw. z art. 385 § 2 kodeksu cywilnego poprzez oddalenie skargi pomimo zaniechania przez Sąd dokonania kontroli w zakresie prawidłowości oparcia decyzji o pkt 11 wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS stanowiących załącznik nr 11 do Zasad finansowania POKL w wersji z 24.12.2012, w sytuacji gdy decyzja powinna być oparta o pkt 7 wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS stanowiących załącznik nr 10 do Zasad finansowania POKL z 9.09.2014,

- w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 zd. 1-3 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w zw. z art. 11 i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo niedokonania kontroli decyzji poza granicami zakreślonymi zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, w sytuacji gdy doszło do naruszenia przez organ art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Skargę kasacyjną, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 p.p.s.a, zatem do rozważania pozostały podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Sformułowanie zarzutów w obrębie obu podstaw kasacyjnych wymaga – co do zasady – rozpoznania zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania. Wymaga przy tym przypomnienia, że o skuteczności tych zarzutów nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, tj. wiąże się z obowiązkiem wykazania i uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, tak aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny wpływ na wynik sprawy.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie zostały naruszone przepisy art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. art. 6, 7, 8, 11 k.p.a. W sprawie został zebrany cały materiał niezbędny do wydania rozstrzygnięcia, organy rozważyły przedstawione przez stronę argumenty, a także zbadały wszystkie dowody składające się na materiał stanowiący podstawę rozstrzygnięcia. Organy dokonały następnie analizy wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przeprowadziły wyczerpującą wykładnię przepisów oraz regulacji obowiązujących skarżącą i poddały zgromadzony materiał dowodowy wszechstronnej ocenie, zgodnej z zasadami logiki i prawidłowego rozumowania. Przy tym treść uzasadnienia decyzji organu odwoławczego zawiera wszelkie elementy z art. 107 § 3 k.p.a.

Sposób sformułowania zarzutów postępowania wskazuje na to, że skarżąca w rzeczywistości nie zarzuca organom zaniechania podjęcia określonych czynności w sprawie, ale zaniechanie podzielenia stanowiska skarżącej, że Wytyczne w wersji z 24 grudnia 2012 r. nie mogły być zastosowane w sprawie, gdyż w momencie wydawania decyzji przez organ I instancji były one nieobowiązujące, a organ wydając decyzję miał obowiązek uwzględnienia stanu prawnego istniejącego w dacie wydania decyzji. Sąd I instancji, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, zaniechał ustalenia, jakie Wytyczne, tj. z jakiej daty powinny mieć zastosowanie w sprawie.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów, podkreślić należy, że zgodnie z § 3 ust. 4 Umowy Beneficjent przy wydatkowaniu środków zobowiązał się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych. Zgodnie z § 20b ust. 2 umowy o dofinansowanie, a także z Wytycznymi w wersji z dnia 24 grudnia 2012 r. oraz w wersji z dnia 9 września 2014 r., Instytucja Pośrednicząca jako druga strona umowy o dofinansowanie mogła podjąć decyzję o uznaniu za niekwalifikowane całości lub części wydatków poniesionych w ramach projektu w przypadku naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności, poprzez nałożenie korekty finansowej. Zgodnie z Wytycznymi w przypadku określenia przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów, wskaźnik procentowy do wyliczenia wartość korekty finansowej to 25%. W dniu podpisania umowy o dofinansowanie na stronie internetowej wskazanej w § 20b ust. 2 Umowy, tj. www.efs.wup.poznan.pl zostały zamieszczone Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych stanowiące załącznik nr 11 do Zasad finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki w wersji z dnia 24 grudnia 2012 r. Wytyczne obowiązywały w czasie, kiedy skarżąca kasacyjnie prowadziła postępowanie, w którym zastosowała dyskryminujące kryteria udziału podmiotów. Natomiast w momencie, kiedy Beneficjent otrzymał informację pokontrolną stwierdzającą, jakie wydatki w ocenie organu są niekwalifikowane, obowiązywały już Wytyczne w wersji z dnia 9 września 2014 r., które weszły w życie 1 października 2014 r. Jednakże obie wersje Wytycznych przewidywały za ten rodzaj naruszenia jednakowy wskaźnik korekty na poziomie 25%. Przy czym Wytyczne w wersji obowiązującej od 1 października 2014 r. przewidywały w zależności od wagi nieprawidłowości, możliwość obniżenia do 10% lub 5% wysokości korekty. Beneficjent nie kwestionuje zatem zasadności zwrotu wykorzystanego z naruszeniem procedur dofinansowania, lecz jedynie wysokość kwoty określonej przez organ do zwrotu. Oznacza to, że nie ma sporu w rozpoznawanej sprawie co do tego, że uchybienie zasadzie konkurencyjności stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Autor skargi kasacyjnej nie ma racji, twierdząc, że wcześniejszy taryfikator nie może stanowić podstawy do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej. Należy przypomnieć, iż przyznanie dofinansowania następuje dwuetapowo i do pewnego stopnia ma charakter administracyjno-cywilny. W pierwszej kolejności rozstrzygana jest w sposób władczy kwestia przyznania dofinansowania. W jej ramach co do zasady prowadzony jest nabór projektów do dofinansowania, które następnie podlegają ocenie. Dopiero pozytywne zakończenie tego etapu postępowania powoduje, że otwiera się droga do podpisania umowy o dofinansowanie z wyłonionym tak beneficjentem. Projekt takiej umowy jest znany stronie już na etapie starania się o wsparcie i nie ma ona – z nielicznymi wyjątkami – możliwości negocjowania jej warunków. Jest to więc swego rodzaju umowa adhezyjna, nawiązywana przez stronę bez negocjacji, na warunkach wcześniej jej zakomunikowanych. W związku zatem z postanowieniami § 20b ust. 2 Umowy, łączącej strony, do wymierzania korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Ocena tej kwestii jest złożona i wymaga w każdym przypadku odniesienia się do konkretnych okoliczności danej sprawy. W tym zakresie można przyjąć jednak ogólne założenie, bazujące na ukształtowanym w orzecznictwie przekonaniu, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony. W rozpoznawanej sprawie w obu wersjach Wytycznych w przypadku określenia przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów, przyjmuje się jednakowy wskaźnik procentowy do wyliczenia wartości korekty finansowej na poziomie 25%. Jednocześnie organ oceniając wagę naruszeń i wysyłając do Strony Skarżącej wezwanie do zwrotu uznał, że waga naruszeń nie uzasadnia obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub 5%. W decyzji z dnia 19 maja 2015 r. organ I instancji wskazał, że Instytucja Pośrednicząca nie znajduje przesłanek do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, gdyż w zaistniałej sytuacji Beneficjent przede wszystkim określił kryterium, które nie miało znaczenia dla prawidłowej merytorycznie realizacji usługi, a wymogi postawione potencjalnym wykonawcom odnosiły się do elementów jedynie czysto technicznych związanych z realizacją usług, a także przydzielił mu aż 50% wagę w ogólnej ocenie ofert.

Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji oraz organów, że w sprawie brak było podstaw do zastosowania obniżki korekty. Wskazać należy, że aby obniżka ta mogła być dopuszczalna, musiałyby zaistnieć okoliczności uzasadniającej jej obniżenie. Takie okoliczności nie wynikają z akt sprawy. Autor skargi kasacyjnej także nie wykazał, że waga naruszenia dawała podstawy do wymierzenia korekty w obniżonej wysokości. W tym miejscu należy wskazać, że możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty istnieje po stronie organu tylko w przepadku naruszeń mniejszej wagi.

Tym samym nieuzasadnione jest również stanowisko autora skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji zaniechał dokonania kontroli w zakresie prawidłowości ustalenia wysokości korekty w oparciu o pkt 11 Wytycznych. Przeciwnie, WSA oraz organy trafnie wskazały, że wskazane w zapytaniu ofertowym beneficjenta warunki naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz dopuszczenia do procedury jak najszerszego grona podmiotów zainteresowanych wykonaniem zlecenia. Określenie kryterium wyboru ofert odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji usług w projektach współfinansowanych z EFS i przydzielenie temu kryterium aż 50% udziału w ogólnej ocenie ofert było nieuzasadnione z punktu widzenia merytorycznego charakteru zlecanych usług szkoleniowych. Usługi te jak wynika z dokumentacji oraz umowy zawartej z wyłonionym wykonawcą do szkolenia w zakresie technologii Microsoft i rozwiązań CISCO czy obsługi aplikacji graficznych nie są powiązane z tematyką EFS, PO KL. Mogą być realizowane na zasadach komercyjnych i nie różnią się w przypadku ich realizacji przy współfinansowaniu ze środków europejskich. Wymagają takich samych czynności związanych z ich przygotowaniem i realizacją. Posiadanie doświadczenia powiązano z odpowiednim oznakowaniem materiałów szkoleniowych oraz dokumentowaniem ich realizacji zgodnie z wymogami realizacji szkoleń w ramach projektów EFS. Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do zastosowania właściwej stawki korekty, tj. 25%. Jest to stawka podstawowa, uwzględniająca konsekwencje, jakie dany rodzaj naruszenia powoduje lub może powodować w budżecie UE.

Podsumowując, zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się nieusprawiedliwione.

Chybione okazały się również zarzuty naruszenia prawa materialnego, których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Ustawa o finansach publicznych normuje zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl art. 184 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów z ww. środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1. wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych zawarte zarówno w umowie jak i Wytycznych zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL wydanych m.in. na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r., do których stosowania zobowiązała się skarżąca podpisując umowę. Zgodnie z Wytycznymi Beneficjent przy udzielaniu zamówienia był zobowiązany do zastosowania zasady konkurencyjności zgodnie z podrozdz. 3.1.3.1 pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (od wersji z dnia 14 sierpnia 2012 roku dalej: wytyczne). Stanowi on, że "Zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto". Zgodnie z podrozdz. 3.1.3.1 pkt 5 lit. a, w celu zachowania zasady konkurencyjności beneficjent zobowiązał się m.in. do "wysłania zapytania ofertowego, do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. Równocześnie Beneficjent był zobowiązany do upublicznienia powyższego zapytania ofertowego, co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile taką posiada; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oraz termin.

W niniejszej sprawie organ ustalił, co prawidłowo zaakceptował Sąd I instancji, że w dniu 24 stycznia 2013 roku skarżąca kasacyjnie wszczęła procedurę w ramach zasady konkurencyjności celem wyłonienia wykonawcy planowanych do zlecenia usług wysyłając zapytanie ofertowe do 5 wybranych przez siebie podmiotów, zamieszczając je jednocześnie na stronie internetowej. Wskazane w zapytaniu ofertowym warunki naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz dopuszczenia do procedury jak najszerszego grona podmiotów zainteresowanych wykonaniem zlecenia. Określenie kryterium wyboru ofert odnoszącego się do posiadania doświadczenia w realizacji usług w projektach współfinansowanych z EFS i przydzielenie temu kryterium aż 50% udziału w ogólnej ocenie ofert było nieuzasadnione z punktu widzenia merytorycznego charakteru zlecanych usług szkoleniowych. Usługi te, jak wynika z dokumentacji oraz umowy zawartej z wyłonionym wykonawcą do szkolenia w zakresie technologii Microsoft i rozwiązań CISCO czy obsługi aplikacji graficznych, nie są powiązane z tematyką EFS, PO KL. Mogą być realizowane na zasadach komercyjnych i nie różnią się w przypadku ich realizacji przy współfinansowaniu ze środków europejskich. Skoro przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa, to adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia. Nie znajduje zatem uzasadnienia okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu. Warunek ten nie określa zdolności do wykonywania zamówienia, lecz ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. Przez postawienie takiego warunku skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności. Naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej. Taką analizę przeprowadził organ, a Sąd I instancji słusznie uczynił, aprobując stanowisko organu jasno wyrażone w podjętych rozstrzygnięciach.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowy jest więc pogląd Sądu I instancji, że działanie Beneficjenta naruszyło zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu nr 1083/2006 oraz zasady – równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wymienione w Traktacie o Unii Europejskiej. Naruszenie zasady konkurencyjności przez Skarżącą kasacyjnie nastąpiło poprzez zastosowanie dyskryminującego kryterium w postaci doświadczenia w realizacji usług w ramach projektów EFS. Stawianie wykonawcy warunku doświadczenia w projektach EFS nie wiąże się w rzeczywistości z warunkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Warunek ten odnosi się, bowiem do źródła finansowania zamówienia. Źródło finansowania projektu nie jest natomiast powiązane z przedmiotem zamówienia i faktycznie stanowi dodatkowe kryterium, oderwane od przedmiotu zamówienia i od niego niezależne. W kontekście zamówionej usługi istotne jest samo doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Brak jest natomiast podstaw uzasadniających odmienne traktowanie wykonawców jedynie z tego powodu, że posiadają doświadczenie w realizacji zamówień finansowanych z określonych źródeł.

Opisane wyżej nieprawidłowości (złamanie przez skarżącą zasad zawartych w Wytycznych oraz § 30 Umowy) spełniały przesłankę z art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. stanowiły złamanie obowiązujących przy wydawaniu środków projektowych procedur.

W konsekwencji organ prawidłowo wydał w stosunku do skarżącej decyzję na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uznając na podstawie § 20 Umowy, całość wydatków związanych z omawianym zamówieniem za niekwalifikowane oraz ustalił wymiar korekty w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych dla zamówienia zgodnie z Wytycznymi.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zgodnie z regulacjami zawartymi w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą a beneficjentem (art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2). W ogłoszeniu o konkursie na projekty, które mogą ubiegać się o dofinansowanie instytucja ogłaszająca konkurs określa wzór umowy o dofinansowanie (art. 29 ust. 1 pkt 10). Ustawa nakłada na instytucję zawierającą z beneficjentem umowę o dofinansowanie obowiązki związane z realizacją projektu: prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Te obowiązki składają się na warunki dofinansowania w rozumieniu art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. i stanowią element umowy o dofinansowanie projektu. Według art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 u.f.p. w zakres określonych w umowie warunków dofinansowania projektu wchodzą: zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny. Natomiast art. 207 ust. 8 u.f.p. stanowi, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (por. wyrok NSA z 21 października 2015 r., II GSK 2119/14). Na podstawie przepisu art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p., właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy także wskazać, odnosząc się do zarzutu wymienionego w pkt 1 osnowy skargi kasacyjnej, że obowiązkiem instytucji zarządzającej, wynikającym z przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest rozważenie zasadności miarkowania korekty finansowej. Z przepisu tego także wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie dokumentu pod nazwą "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnej kategorii naruszenia zasady konkurencyjności przypisany jest wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych (zob. wyrok NSA z 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji stwierdził, że organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił z jakich powodów zastosował korektę przewidzianą za naruszenie, którego dopuściła się Skarżąca, wskazaną w pozycji nr 11 Taryfikatora. Wskaźnik korekty w wysokości 25% uwzględnia konsekwencje jakie dany rodzaj naruszenia powoduje lub może powodować w budżecie ogólnym UE, a z kolei ustalenie określonej kwoty stawki korekty wynika z dokonanego miarkowania wysokości szkody wynikającej z konkretnego naruszenia. Zatem i ten zarzut nie mógł odnieść oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej skutku.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w związku z 14 ust. 1 lit. a) w związku z § 14 ust 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.u. z 2015 r., poz. 1804).