Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 625/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S., na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 197 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613, dalej: "o.p.), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył D.K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: K.D. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach do gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że gry na automacie do gry [...] nr [...], ujawnionym w wyniku kontroli przeprowadzonej na Stacji [...] w K. przy ul. [...], dzierżawionym przez D.K. (dzierżawca), wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach. Zdaniem organu, w przypadku wspomnianych gier istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 u.g.h, przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w postaci punktów w kolejnych grach (możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze). Analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliła na ustalenie, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. jest D.K., który zapewnił warunki do korzystania z automatu do gier wstawionego do lokalu nieposiadającego statusu kasyna gry.

W odwołaniu od opisanej wyżej decyzji D.K. zarzucił:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.;

2) naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 o.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry.

4) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

5) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Niezależnie od powyższego, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. złożył wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r. (sygn. V Kz 142/15) oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w S. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S., w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...].

Organ ten, w motywach rozstrzygnięcia z dnia 14 kwietnia 2016 r., podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu 29 stycznia 2014 r. na stacji [...] w K. przy ul. [...] na automacie [...] nr [...] urządzane były gry na automatach w rozumieniu u.g.h. w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Analizując pierwszą przesłankę organ stwierdził, że wygląd i działanie – w oparciu o program komputerowy – przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Odnośnie drugiej przesłanki, organ uznał, że w przypadku gier prowadzonych na tym urządzeniu istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej oraz wygranej rzeczowej, co potwierdził biegły sądowy w swojej opinii z dnia 10 czerwca 2014 r. oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Na liczniku "kredyt" gromadzone są również punkty uzyskiwane w wyniku wygranych w poszczególnych grach i mogą być one wykorzystane do rozegrania kolejnych gier w ramach wykupionego czasu gry, przy czym po upływie wykupionego czasu gry lub rezygnacji przez gracza z dalszej gry, licznik "kredyt" nie jest kasowany, a po ponownym zakredytowaniu urządzenia otrzymuje punkty za adekwatną do kwoty zakredytowania powiększoną o punkty pozostałe z poprzednich gier. Wobec powyższego wspomniane gry wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym mają charakter losowy. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku start, a o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębna decyduje oprogramowanie.

Organ stwierdził nadto, że gry organizowane były w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, urządzającym gry na przedmiotowym automacie był D.K.

Organ wyjaśnił, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. i dlatego przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". W ocenie organu odwoławczego z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje te grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Organ odwoławczy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, że w dniu kontroli na ww. stacji znajdował się jeden podłączony do sieci i gotowy do prowadzenia do gier automat [...] nr [...]. Organ wskazał, że K.M. w dniu 01.08.2013r. zawarła z D.K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą; P. umowę dzierżawy powierzchni części lokalu - Stacja [...],ul. [...]. Następnie w dniu 01.10.2013r. D.K., zawarł ze spółką z o.o. T. umowę dzierżawy części ww. stacji celem zainstalowania urządzeń do gier. Zgodnie z załączoną do ww. umowy listą aktualizacji urządzeń strony potwierdziły, że w lokalu znajduje się urządzenie o nr [...]. Ponadto na podstawie umowy dzierżawy zawartej w dniu 1.10.2013r. pomiędzy spółką z o.o. H. a spółką z o.o. T. stwierdzono, iż od dnia 1.10.2013 r. Spółka z o.o. T. dzierżawi od spółki z o.o. H. urządzenia do gier rozrywkowych typu [...]. Organ zwrócił uwagę, że oprócz ww. umów, zgromadzono inne dowody potwierdzające okoliczność zaangażowania D.K. w proces urządzania gier na ujawnionym na stacji automacie należącym do innego podmiotu gospodarczego (zeznania świadków: K.S.; A.L., K.K.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości, że to właśnie D.K. zapewnił warunki do korzystania z automatu do gier wstawionego do lokalu nieposiadającego statusu kasyna gry, a ponadto był zaangażowany w proces urządzania gier na tym automacie, tj. wypłacał graczom wygrane pieniężne w sytuacji gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranych oraz zajmował się jego obsługą (wyjmował pieniądze z automatu, uzupełniał monety 5 złotowe niezbędne do wypłaty wygranych bezpośrednio przez automat).

Odnosząc się dalej do podnoszonego w odwołaniu zarzutu bezskuteczności przepisów u.g.h. ze względu na brak ich notyfikacji, organ wyjaśnił, że u.g.h. istotnie nie była notyfikowana (projekt ustawy nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego) jednak część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym. Ponadto, ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy ustawy o grach hazardowych aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 89 u.g.h. organ wyjaśnił, że fakt ukarania w postępowaniu karnym skarbowym nie ma wpływu na odpowiedzialność administracyjną. Odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna mają zupełnie odrębny, niezależny od siebie charakter. Odpowiedzialność karna skarbowa oparta jest o zasadę winy, natomiast kara pieniężna o jakiej mowa w art. 89 ust. pkt 2 u.g.h. stosowana jest automatycznie, z mocy ustawy, w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w powołanym przepisie, w oderwaniu od winy oraz okoliczności czynu. Z tych względów organ nie podzielił stanowiska skarżącego odnośnie niedopuszczalności zastosowania wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skardze na opisaną wyżej decyzję, D.K. zarzucił naruszenie:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez "Sąd meriti" faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p.;

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

4) naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

jednocześnie z ostrożności procesowej na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu V, z ostrożności procesowej skarżący zarzucił skarżonej decyzji:

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27.8.2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W nawiązaniu do powyższego, skarżący złożył wniosek o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. w całości, ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

a ponadto o zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W obszernym uzasadnieniu skargi powołał się na liczne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, sądów administracyjnych, sądów powszechnych oraz decyzji Dyrektorów Izb Celnych. Wraz ze skargą przedłożono kopie opinii prawnych, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, orzeczeń sądów, decyzji i postanowień organów celnych (k.3-96).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 625/16 Sąd odmówił zawieszenia postępowania.

Na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. Sąd na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej "p.p.s.a", oddalił wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie. Nastąpiło to na skutek błędu Sądu. W ocenie Sądu, nie miało to jednak znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm., dalej: "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 316, dalej: "o.p.").

Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli (29 stycznia 2014 r.) funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujący się w Stacji [...]przy ul. [...], automat do gier [...] nr [...].

Natomiast istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy u.g.h. (w tym, czy zasadnie uznał, że przedmiotowe urządzenia mają cechy automatów do gier w rozumieniu ustawy, a skarżący jest podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem) oraz, czy uwzględnił wymagane reguły zawarte w o.p.

Zgodnie z art. 120 o.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności).

Stosownie do art. 121 § 1 o.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ.

Na podstawie art. 123 § 1 o.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie z art. 187 § 1 o.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 o.p. Dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów o.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 o.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowana jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt I FSK 88/15; wyrok NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na podstawie art. 191 o.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Podkreślić należy, że wobec włączenia materiału dowodowego z innego postępowania do niniejszego postępowania administracyjnego organ zobowiązany jest do jego oceny zgodnie z przepisami o.p.

Podkreślić należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pojęcie "urządzić/urządzać" według Słownika Języka Polskiego, L. Drabik i inni Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2011 oznacza m.in. nadać czemuś pewien ład, porządek; zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne; przedsięwziąć, zorganizować np. wycieczkę, zabawę wystawę. Pojęcie "urządzić/urządzać" według Słownika Języka Polskiego pod red. M. Szymczaka, tom III, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 1996 oznacza m.in. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować; stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzić/urządzać" według Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego pod red. S. Dubisza Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2008 oznacza m.in. wyposażyć (wyposażać) coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć (zaopatrywać) w coś, zagospodarować (zagospodarowywać) jakieś miejsce lub pomieszczenie; zorganizować (organizować) jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie.

W ocenie Sądu, przedstawione wyżej rozumienie tego słowa wiąże się z konkretnym działaniem osoby, zaangażowanie jej w jakieś przedsięwzięcie.

Wskazać należy, że kara z ww. przepisu może być nałożona na prawnego dysponenta automatu (np. właściciela, dzierżawcy automatu), jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka by zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że skarżący był osobą urządzającą grę powinna nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, będących urządzeniami elektronicznymi, prowadzone były gry – o wygrane rzeczowe - mające charakter losowy, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Dodatkowo, z ustaleń tych wynika także, że gry były organizowane w celach komercyjnych bowiem rozpoczęcie gier mogło nastąpić jedynie po wcześniejszym zakredytowaniu automatów punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki, zaś dostęp do Stacji [...] w K. i możliwość udziału w grach miała nieograniczona liczba osób.

W toku postępowania organy prawidłowo zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ustawy o.p., zapewniając skarżącemu w postępowaniu czynny udział i możliwość wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w sprawie (postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 2 lipca 2015 r. doręczone skarżącemu w dniu 9 lipca 2015 r.). Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu, opinii biegłego, przesłuchania świadków Dokonały też właściwej oceny zgromadzonych dowodów, wskazując czym się przy tym kierowały. W szczególności opinia biegłego A.C. pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżący, będący dzierżawcą powierzchni części lokalu Stacji [...] w K. na podstawie umowy z dnia

1 sierpnia 2013 r., był urządzającym gry z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż z treści zeznań świadków wynikało, że skarżący zapewnił warunki korzystania z automatu do gier ustawionego w lokalu nieposiadającym statusu kasyna gry, a ponadto był zaangażowany w proces urządzania gier na tym automacie. Jak wynikało z zeznań świadków J.K., A.L. i K.M., które były ze sobą zbieżne, skarżący przyjeżdżał na stację i zajmował się obsługą automatów, otwierał je i odblokowywał, uzupełniał monety w automatach, wypłacał wygrane graczom.

Oceny tej nie zmieniają postanowienia zawartej przez skarżącego umowy o dzierżawę powierzchni z firmą T.. Na podstawie dokumentów zawartych w aktach nie można uznać, że skarżący był jedynie wydzierżawiającym powierzchnię w stacji [...] w K. (którą to wcześniej skarżący wydzierżawił od K.M.) i poza wydzierżawieniem tej powierzchni firmie T. nie podejmował żadnych czynności w stosunku do automatów. Skarżący w toku prowadzonego postępowania nie przedstawił się jako pracownik (serwisant) urządzeń firmie T. czy też H., lecz jako osoba prowadząca działalność gospodarczą (k.47). Jak wynikało z zeznań świadków skarżący miał dostęp do wnętrza tych automatów, co oznaczało, że dysponował do nich kluczami. Tym samym jego działania w postaci zapewnienia niezakłóconego działania automatów, opieki nad ich stanem technicznych, uzupełniania w nich monet, realizowania wygranych świadczyły o zaangażowaniu w działanie –urządzanie gier na automatach stosownie do art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji, wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (Dz.U. z 2015 r. poz. 369), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Sąd orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podzielił.

W ocenie Sądu, zarzut odnoszący się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. był niezasadny. Wskazać należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 K.k.s. była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz.U. z 2015 r. poz. 1742) Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, bowiem państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Wyjaśnił, że w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że jeżeli zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, to w pierwszej kolejności zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia jest, czy gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h. (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 125/13, Lex nr 1316509). Ponadto "do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry; gry (w rozumieniu u.g.h.) może urządzać podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier". W rezultacie "przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową; czyn ten jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym" (wyrok WSA w Gdańsku z 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, Lex nr 1277851; wyrok WSA w Rzeszowie z 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 204/11, Lex nr 1596434). Odmienne, zdaniem Trybunału trafne stanowisko w tej kwestii zajął WSA w Białymstoku, który w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) stwierdził, że z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że do skarżącego, będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą może mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, nie doszło również do naruszenia art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 180 § 1 o.p. Należy podkreślić, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Ustawa o Służbie Celnej dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.). Zdaniem Sądu, w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnioną podstawę, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Przy czym należy zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie, w szczególności ekspertyzami biegłego sądowego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając w graniach skargi jak i poza tymi granicami nie doszukał się dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie [...] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.