Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 35/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 9, art. 28 ust. 2 i 4, art. 33 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 11, art. 29a
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Katarzyna Matczak Protokolant specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skarg M. R., spółki A na decyzję Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody na rzecz M. R. kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego oraz na rzecz spółki A kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr "[...]" z dnia "[...]" r., Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce A (dalej jako: "Spółka") pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o mocy nominalnej do 2,5 MW, na działce nr "[...]", obręb S., gmina N.. Organ pierwszej instancji wyszczególnił numery dziewięciu działek objętych obszarem oddziaływania obiektu.

Decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" Wojewoda, w wyniku rozpatrzenia odwołań R. i P.K., E.i K. O. i L. Z., uchylił w całości zaskarżoną decyzję

i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że art. 4 ust. 1 obowiązującej od dnia 16 lipca 2016r. ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, określa odległości, w której mogą być lokalizowane i budowane względem siebie elektrownia wiatrowa i budynki mieszkalne, albo budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa. Zauważył jednocześnie, że zgodnie z art. 13 ust 3 tej ustawy, postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych. Z akt sprawy wynika zaś, że postępowanie w sprawie wydania zaskarżonej decyzji wszczęto dnia 1 lipca 2016 r., tj. przed wejściem w życie ustawy. Wobec tego, w powyższej sprawie, organ nie może oceniać projektu budowlanego w zakresie zgodności z przepisami powyższej ustawy, lecz z przepisami dotychczasowymi. Wojewoda wyjaśnił, że wprowadzony ustawą o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych zakaz przyszłej lokalizacji budynków mieszkalnych i budynków o funkcji mieszanej w promieniu 10-krotnej wysokości elektrowni, nie jest bezwzględnie obowiązujący od dnia wejścia w życie ustawy, co wynika z art. 14 ust. 1 i 2 tej ustawy. Stwierdził, że w badanej sprawie nie można odmówić udzielenia pozwolenia na budowę w oparciu o zakazy zawarte w przepisach tej ustawy. Zakazy te dotyczą bowiem jedynie przyszłych inwestycji i po okresie karencyjnym, określonym na 36 miesięcy, a fakt ich wprowadzenia może co najwyższej uzasadniać przyznanie statusu strony postępowania na podstawie art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), dalej powoływanej jako k.p.a.

Organ odwoławczy stwierdził, że nieprawidłowo ustalono obszar oddziaływania inwestycji. Podniósł, że z analizy nieruchomości objętych obszarem oddziaływania inwestycji wynika, że do kręgu stron zaliczono jedynie osoby posiadające nieruchomości znajdujące się w bezpośrednim oddziaływaniu inwestycji (działki znajdujące się w obszarze omiatania łopat wirnika i występowania hałasu), zgodnie z art. 28 ust 2 Prawa budowlanego. W ocenie organu odwoławczego, powyższe było nieprawidłowe, gdyż zgodnie z art. 28 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, przepisy art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 tej ustawy nie mają zastosowania w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę wymagającym udziału społeczeństwa zgodnie z przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2013 r. poz. 1235, ze zm.), dalej jako: "u.o.i.ś.". Wojewoda wywiódł z art. 79 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r., że ustawa ta wyróżnia dwa rodzaje decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody, to jest takie, których wydanie nie jest poprzedzane przeprowadzeniem oceny oddziaływania na środowisko oraz takie, które mogą być wydane dopiero po przeprowadzeniu takiej oceny, a ich wydanie wymaga udziału społeczeństwa. Jeśli decyzja była wydana w postępowaniu, w którym wymagany był udział społeczeństwa, to art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane nie ma zastosowania w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Ustalenie kręgu stron postępowania o wydanie pozwolenia na budowę powinno następować w oparciu o definicję strony zawartą w art. 28 k.p.a. nie zaś definicję strony zawartą w art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.

Wojewoda stwierdził także nieprawidłowość związaną z etapowaniem inwestycji. Wskazał, że z treści projektu budowlanego wynika, że zamiarem inwestora jest budowa I etapu inwestycji, obejmującego elektrownie wiatrową o mocy 2,0 MW, wysokości wieży 90,78 m, średnicy wirnika 114 m oraz jej fundamentu, stacji kontenerowej, połączenia kablowego stacji kontenerowej z siłownią wiatrową. Całościowo inwestycja składać się będzie także ze zjazdu z drogi gminnej, wewnętrznej drogi dojazdowej i przyłącza elektrowni do istniejącej sieci elektroenergetycznej wykonanych w podziale na kilka etapów. Zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy inwestycja obejmuje także budowę kablowych linii elektroenergetycznych (średniego napięcia), sygnalizacyjnych (niskiego napięcia), sieci technicznej. Taki zakres wynika również z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organ II instancji uwzględnił, że inwestor wskazał, iż elektrownia wiatrowa może funkcjonować jako samodzielny obiekt energetyczny bez konieczności w obecnym etapie inwestycji wyprowadzenia produkowanej mocy do krajowej sieci elektroenergetycznej, gdyż przystosowana jest do produkcji energii elektrycznej na własne potrzeby i magazynowania jej w zewnętrznych przewoźnych akumulatorach przemysłowych. Jednak w ocenie organu odwoławczego argumenty te nie zwalniały inwestora z obowiązku wystąpienia z wnioskiem o zatwierdzenie projektu zagospodarowania terenu dla całej inwestycji oraz udzielenie pozwolenia na budowę I etapu, obejmującego elektrownię wiatrową wraz z fundamentem. Projekt zagospodarowania terenu powinien zawierać wszystkie planowane elementy inwestycji, czyli elektrownię wiatrową wraz z fundamentem oraz zjazd z drogi gminnej, wewnętrzną drogę dojazdową z placem manewrowym, przyłącze elektrowni do istniejącej sieci elektroenergetycznej oraz sieć teleinformatyczną. Organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego. Wojewoda zaznaczył, że udzielenie pozwolenia na budowę I etapu, tj. elektrowni wraz z fundamentem, jest możliwe, gdyż elektrownia wiatrowa przystosowana jest do produkcji energii elektrycznej na własne potrzeby oraz magazynowania jej w zewnętrznych przewoźnych akumulatorach przemysłowych, czyli stanowi obiekt budowlany mogący samodzielnie funkcjonować. Analiza projektu budowlanego wykazała, że projekt zagospodarowania terenu zawiera lokalizację elektrowni oraz stacji transformatorowej, lecz brak jest wewnętrznego układu drogowego wraz ze zjazdem na drogę gminną oraz wyrysowanego przebiegu przyłącza elektroenergetycznego, stacji NN/SN, linii kablowej SN oraz linii telekomunikacyjnej. Wojewoda stwierdził, że obowiązkiem Inwestora będzie dostarczenie projektu zagospodarowania terenu obejmującego całość inwestycji z wszystkimi jej elementami oraz wyznaczenie rozszerzonego obszaru oddziaływania inwestycji uwzględniającego przebieg infrastruktury technicznej (drogi, sieci).

Wojewoda zarzucił ponadto, że oświadczenie o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane podpisał w imieniu inwestora pełnomocnik P. P. Jednak z treści pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do takiego działania i mimo wezwania pełnomocnik nie przedstawił odpowiedniego pełnomocnictwa.

Reasumując, Wojewoda uznał, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co uzasadniało rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Powyższa decyzja została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie przez Spółkę oraz odrębnie przez M. R., którego organ II instancji uznał za stronę postępowania.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Skarżąca Spółka podniosła, że decyzja Wojewody została wydana z naruszeniem:

- art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że inwestor zobowiązany był do przedłożenia projektu zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji uwzględniającego przebieg przyłącza elektroenergetycznego SN - stacji NN/SN, linii kablowej SN oraz linii telekomunikacyjnej, podczas gdy projekt zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji obejmuje całe zamierzenie budowlane objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę,

- art. 29 ust. 1 pkt 20 oraz art. 30 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że realizacja przyłącza i linii telekomunikacyjnej wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy budowa przyłącza jest wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i brak jest ustawowego wymogu, aby przyłącza były realizowane łącznie z obiektem budowlanym lub stanowiły inwestycję wyprzedzającą tę budowę,

- art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego przez błędne uznanie, iż krąg stron przedmiotowego postępowania powinien zostać ustalony w oparciu o art. 28 k.p.a. a nie o art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, choć w przedmiotowym postępowaniu nie istniał obowiązek przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko i nie była ona przeprowadzana, a tym samym, przedmiotowe postępowanie nie wymagało udziału społeczeństwa,

- art. 13 ust. 3 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych poprzez błędne uznanie, że kontrola obszaru oddziaływania przedmiotowej inwestycji powinna zostać przeprowadzona w oparciu o zapisy tej ustawy,

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie zakresu przedmiotowych robót budowlanych, objętych wnioskiem inwestora oraz zaniechania wyjaśnienia okoliczności warunkujących zastosowanie art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego,

- art. 138 § 2 k.p.a. w związku z niezaistnieniem przesłanek do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego, gdyż organ pierwszej instancji nie naruszył przepisów prawa.

-art. 9 i art. 11 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

M. R. zarzucił zaskarżonej decyzji:

- naruszenie art. 7 k.p.a., art. 9 k.p.a. w zw. z art.10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. - przez błędne ustalenie stanu faktycznego, w tym wskutek błędnej oceny dowodów i braku wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego, a także brak zapewnienia czynnego udziału w postępowaniu skarżącemu, a także pozbawienie skarżącego prawa do merytorycznego rozpatrzenia sprawy w administracyjnym postępowaniu dwuinstancyjnym (art. 15 k.p.a.),

- naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. - przez błędne wydanie decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji z wąskim zakresem zaleceń odnośnie dalszego postępowania przed organem I instancji, zamiast wskazania organowi I instancji przeprowadzenia postępowania w całości, w tym w celu umożliwienia m.in. skarżącemu uczestnictwa i ewentualnego odniesienia się do wszystkich czynności postępowania pierwszoinstancyjnego (m.in. art. 138 § 2 k.p.a.), a tym samym do zapewnienia postępowania dwuinstancyjnego (art.15 k.p.a.),

- naruszenie art.15 k.p.a. - przez pozbawienie m.in. skarżącego prawa do merytorycznego rozpatrzenia sprawy w administracyjnym postępowaniu dwuinstancyjnym.

W odpowiedziach na skargi organ odwoławczy wniósł o ich oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zarządzeniem z dnia 27 lutego 2017 r. Sąd połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy skarżących pod sygn. II SA/Ol 35/17, o czym zawiadomiono strony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi, w sytuacji gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że badaniu

w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów.

Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa.

Oceniając, w świetle powołanych wyżej kryteriów, legalność zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że skargi zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego w zakresie interpretacji art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem - pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego.

W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa

w art. 34 ust. 3 pkt 1, dla całego zamierzenia budowlanego.

Organ odwoławczy wywiódł, że inwestor winien wystąpić z wnioskiem

o zatwierdzenie projektu zagospodarowania dla całej inwestycji oraz udzielenie pozwolenia na budowę I etapu obejmującego elektrownię wiatrową wraz z fundamentem. Przy czym, projekt zagospodarowania terenu powinien zawierać wszystkie docelowo planowane elementy inwestycji, czyli: elektrownię wiatrową wraz z fundamentem, zjazd z drogi gminnej, wewnętrzną drogę dojazdową z placem manewrowym i przyłącze elektrowni do istniejącej sieci elektroenergetycznej, a także sieć teleinformatyczną. Tymczasem, analiza projektu budowlanego wykazała, że projekt zagospodarowania terenu zawiera lokalizację elektrowni wraz z stacją kontenerową i połączeniem kablowym. Brak jest natomiast wyrysowanego układu wewnętrznej komunikacji, przebiegu przyłącza elektroenergetycznego, stacji NN/SN, linii kablowej SN oraz linii telekomunikacyjnej.

Należy jednak zauważyć, że choć cytowany wyżej art. 33 ust. 1 zd. pierwsze zawiera zasadę, że pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego, to od tej zasady są wyjątki, co wynika z dalszej części tego przepisu. Za wyjątki należy uznać sposób realizacji przyłączy, regulowany art. 29a Prawa budowlanego, zgodnie z którym budowa przyłączy może następować albo na podstawie zgłoszenia (ust. 3), albo na podstawie przepisów prawa energetycznego, ustaw o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę

i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (art. 29a ust. 1 i 2). Nie ma żadnych przekonujących argumentów, by w obecnie obowiązującym stanie prawnym nie można było zatwierdzić projektu budowlanego budynku i udzielić pozwolenia na jego budowę, w sytuacji, gdy projekt ten nie zawiera przyłączy.

Należy bowiem zauważyć, że Prawo budowlane nie zawiera definicji użytego w art. 33 ust. 1 terminu "całe zamierzenie budowlane". Wykładnia tego terminu musi więc nastąpić w drodze orzecznictwa. Przy budowie budynku zdefiniowanego w art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego, przyłączy nie zalicza się do jego części składowych. Wynika to z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, który zalicza przyłącza do urządzeń budowlanych, które definiuje jako urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Do urządzeń budowlanych przepis ten zalicza również ogrodzenia, przejazdy, place postojowe, place pod śmietniki i same śmietniki i nie do przyjęcia byłby wniosek, że brak w projekcie budowlanym takich urządzeń uniemożliwiłby jego zatwierdzenie i udzielenie pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę obiektu budowlanego nie musi więc obejmować przyłącza, które nie jest jego częścią składową (zob. np. wyrok NSA z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 896/12, dostępny [w:] Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako: "CBOSA").

Te same uwagi należy odnieść do układu wewnętrznej komunikacji działki i zjazdu z drogi gminnej. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ II instancji, pozwolenia na budowę nie wymagała budowa zjazdów z dróg gminnych.

Należy zauważyć, że gdyby z art. 33 Prawa budowlanego wyprowadzić wniosek co do konieczności objęcia pozwoleniem na budowę obiektu budowlanego z wszystkimi przyłączami i układem komunikacyjnym wewnętrznym, to art. 29a tej ustawy, czy art. 29 ust. 1 stałby się w znacznej części przepisem martwym.

Przy czym, w ocenie Sądu, argumentację przedstawioną w powołanym wyroku należy także odnieść do budowli, jaką jest elektrownia wiatrowa. Dotyczy to

w szczególności takiego stanu faktycznego, jaki jest opisany w niniejszej sprawie, kiedy elektrownia może funkcjonować jako samodzielny obiekt budowlany i do jej działania nie jest konieczne połączenie elektrowni z systemem energetycznym za pomocą przyłącza.

Zasadnie zatem zarzucił Inwestor, że błędnie organ odwoławczy wywiódł z art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego obowiązek przedłożenia przez inwestora projektu zagospodarowania terenu obejmującego całość inwestycji z wszystkimi jej elementami,

w tym niewymagającymi uzyskania pozwolenia na budowę. W konsekwencji, niezasadnie organ odwoławczy zobligował organ pierwszej instancji do wyznaczenia obszaru oddziaływania inwestycji, uwzględniającego przebieg infrastruktury technicznej.

Błędnie również Wojewoda wywiódł w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, że ustalając obszar oddziaływania inwestycji należy stosować art. 28 k.p.a., a nie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 28 k.p.a. stroną jest każdy czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.

Nie ma w przedmiotowej sprawie żadnych przesłanek do zastosowania tego przepisu, bowiem kwestie strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę rozstrzyga art. 28 Prawa budowlanego.

Zgodnie z ust. 2 tego przepisu - stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu.

Natomiast w myśl ust. 4 art. 28 Prawa budowlanego - przepisów ust. 2 i 3 nie stosuje się w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę wymagającym udziału społeczeństwa zgodnie z przepisami u.o.i.ś.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, a nie jego ust. 4.

Z przepisu tego wynika, że ma on zastosowanie wówczas, gdy z u.o.i.ś. będzie wynikało, że postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę jest postępowaniem wymagającym udziału społeczeństwa. Według art. 79 ust. 1 powołanej ustawy, postępowaniem wymagającym udziału społeczeństwa jest postępowanie poprzedzające wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w ramach którego przeprowadza się ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Z kolei, według jej art. 72 ust. 1 pkt 1, wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje m.in. przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak jednak wyraźnego przepisu, który wskazywałby,

że jeżeli przed wydaniem pozwolenia na budowę wydano decyzję

o środowiskowych uwarunkowaniach po przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, to także postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę wymaga udziału społeczeństwa. Tezę, że przeprowadzenie przed uzyskaniem pozwolenia na budowę postępowania w sprawie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia nie przesądza o tym, że postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę jest zawsze postępowaniem wymagającym udziału społeczeństwa, potwierdzają inne przepisy u.o.i.ś., w szczególności, przepisy Rozdziału 4 Działu V u.o.i.ś. Wynika z nich, że w określonych sytuacjach ocenę oddziaływania

przedsięwzięcia na środowisko przeprowadza się w ramach postępowania w sprawie wydania m.in. decyzji o pozwoleniu na budowę i wówczas - jak wskazuje art. 90 ust. 2 pkt 1 tej ustawy - organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę może być zobowiązany

do zapewnienia udziału społeczeństwa w postępowaniu w sprawie wydania

tej decyzji. Wskazać też należy na art. 30 u.o.i.ś., zgodnie

z którym organy administracji właściwe do wydania decyzji lub opracowania projektów dokumentów, w przypadku których przepisy tej ustawy lub innych ustaw wymagają zapewnienia możliwości udziału społeczeństwa, zapewniają możliwość udziału społeczeństwa odpowiednio przed wydaniem tych decyzji lub ich zmianą oraz przed przyjęciem tych dokumentów lub ich zmianą. Z przepisu tego wynika, że to przepisy u.o.i.ś. decydują, kiedy wymagany jest udział społeczeństwa. Powyższe oznacza, że przyjęcie, iż w określonej sprawie zachodzi sytuacja uregulowana w art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego, wymaga wskazania przepisu u.o.i.ś. lub przepisu innej ustawy, który wymaga w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę udziału społeczeństwa (tak NSA w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II OSK 588/14, CBOSA). Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że niezasadnie zakwestionowano

w zaskarżonej decyzji sposób ustalenia kręgu stron niniejszego postępowania na podstawie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego.

Podzielając powyższe stanowisko, wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny, podkreślić należy dodatkowo, że zasadą wyrażoną w art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego jest to, że stroną postępowania są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Art. 28 ust. 4 ustanawia zaś wyjątek od reguły przewidzianej w art. 28 ust. 2. Tymczasem, wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Wskazać trzeba zatem, że tylko wówczas, gdy istnieje wyraźny przepis wskazujący, że przepisów art. 28 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego nie stosuje się w postępowaniu w sprawie wydania pozwolenia na budowę, należy ustalić krąg stron postępowania w oparciu o art. 28 ust. 4 tej ustawy. Takim przepisem jest art. 61

ust. 1 pkt 2 u.o.i.ś., który stanowi, że ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przeprowadza się w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji,

o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 1, 10, 14 i 18, oraz pozwolenia, o którym mowa

w art. 82 ust. 1 pkt 4b, jeżeli konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko została stwierdzona przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz w przypadku, o którym mowa w art. 88 ust.1. Tymczasem, w niniejszej sprawie, z decyzji Wójta Gminy z dnia "[...]" r. wynika wprost, że nie stwierdzono konieczności ponownego przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (ust. 7 sentencji decyzji).

W sprawie nie stwierdzono także istnienia przesłanek, wynikających z art. 88 ust. 1 ustawy do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko

w ramach wydania pozwolenia na budowę.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd nie podziela stanowiska, dotyczącego

powyższej kwestii, zawartego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 29 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1341/14, powołanego

w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego.

Prawidłowo natomiast organ odwoławczy stwierdził, że stosownie do art. 13 ust. 3 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, wszczęte w niniejszej sprawie

30 czerwca 2016 r. postępowanie, powinno być prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Przedmiotowe postępowanie zostało bowiem wszczęte wnioskiem inwestora z dnia z dnia 1 lipca 2016 r.

W myśl zaś postanowień art. 13 ust. 3 powołanej ustawy postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych. Ustawa weszła zaś w życie w dniu 16 lipca 2016 r.

Zasadnie więc organ odwoławczy zaznaczył, że w powyższej sprawie nie może oceniać projektu budowlanego w zakresie zgodności z przepisami powyższej ustawy, lecz z przepisami dotychczasowymi. Niekonsekwentnie zatem wskazał organowi pierwszej instancji na konieczność uwzględnienia przepisów ustawy o inwestycjach w sprawie elektrowni wiatrowych w zakresie kontroli obszaru oddziaływania spornej inwestycji.

Ze względu na powyższą argumentację, Sąd nie podzielił zarzutów Skarżącego M. R., zawartych w skardze, dotyczących konieczności przeprowadzenia postępowania w całości, w tym powtórzenia całości czynności dowodowych, przy umożliwieniu czynnego udziału w całym postępowaniu pierwszoinstancyjnym Skarżącemu oraz innym pominiętym osobom, które powinny występować w postępowaniu w charakterze strony.

Wskazać należy, że inwestor do wniosku o pozwolenie na budowę dołączył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Do skargi Spółka załączyła pełnomocnictwo (k.11 akt sądowych), potwierdzające umocowanie P. P. do złożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że organ II instancji wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie potwierdził bowiem naruszeń stwierdzonych przez organ II instancji w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Zauważyć trzeba, że organ odwoławczy może skorzystać z uprawnień kasacyjnych tylko w warunkach ściśle określonych w treści tego przepisu. Zgodnie z tym unormowaniem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Konstrukcja tego przepisu opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu przez organ I instancji decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Treść art. 138 § 2 k.p.a. winna być odczytywana w połączeniu z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Zwrócić też trzeba uwagę, że użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 i art. 205 § 1 powołanej ustawy.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ odwoławczy uwzględni powyższe rozważania Sądu. Organ, rozpatrując sprawę ponownie, powinien zweryfikować jakim podmiotom w toczącym się postępowaniu będzie przysługiwał status strony. Przy czym, ustalenia, kto może być stroną postępowania powinny być poczynione na podstawie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Na tej podstawie organ winien także zweryfikować przysługiwanie przymiotu strony skarżącemu M. R. Będzie on bowiem stroną postępowania tylko wtedy, gdy wykaże, że jest właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu.