Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 58/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, ust. 4, art. 118, art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 par. 3, art. 134 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 30 września 2013 r. sygn. akt II SA/Op 94/13 w sprawie ze skargi M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. G. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 września 2013 r., sygn. akt II SA/Op 94/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z [...] grudnia 2012 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wnioskiem z [...] grudnia 2008 r. M. G. Spółka z o.o. w K. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w O. o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa o..

Decyzją z [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w O. umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ uznał, że z uwagi na to, że przed dniem wejścia w życie u.g.h. postępowanie z wniosku spółki nie zostało zakończone, postępowanie to należało umorzyć na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h.

Organ stwierdził, że zarzut naruszenia Konstytucji poprzez zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., który stanowi powszechnie obowiązujące w Rzeczypospolitej Polskiej prawo, do którego przestrzegania i stosowania obowiązane zostały instytucje i organy państwowe, jest bezzasadny.

Ponadto organ uznał, że przepisy art. 129 i 138 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych i nie podlegają notyfikacji. Organ stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h., pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. Podmioty zainteresowane mogą więc prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też, że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany. Organ podkreślił również, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Przez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, co jest zjawiskiem społecznie pożądanym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę na powyższą decyzję.

WSA stwierdził, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania u.g.h. mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Następnie Sąd podkreślił, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

W ocenie WSA, skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom u.g.h. nie podlegają i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, to trzeba przyjąć, że przepisy u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sąd zgodził się z organami, że w przypadku wpływu przepisów u.g.h. na sprzedaż urządzeń należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, ponadto w tej mierze organ celny trafnie wywiódł, wspierając swe twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Zdaniem WSA tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Ponadto WSA uznał, że sama konstrukcja przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Wobec tego Sąd I instancji uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Odnosząc się do zasady prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich WSA wyjaśnił, że ma ona zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Trzeba także mieć na uwadze ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym, konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego. Po wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawie zgodności z konstytucją przepisów u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność stosowania art. 135 ust. 2 przez organy administracji publicznej.

Zdaniem WSA, jeżeli Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z tego wyroku wyraźnie wynika, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie utracił waloru prawa obowiązującego.

Sąd I instancji zaakcentował, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

W ocenie WSA, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania u.g.h. zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to i z tego względu nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą oraz prawidłowej analizy technicznego charakteru zastosowanych przepisów;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą oraz brak wytłumaczenia technicznego charakteru przepisu w kontekście wytycznych Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy strona skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z prawem wyższego rzędu;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy strona skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami – sprzecznością z prawem europejskim;

5) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych;

6) art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód;

7) art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

8) art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11;

9) art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

Spółka wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie w sprawie następujących dowodów:

z załączonego do niniejszego pisma dokumentu w postaci analizy działalności spółki M. G. sp. z o.o. z siedzibą w K. w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych obejmującego zestawienie w latach od 2006 do 2012 r. oraz prognozę na lata kolejne, do roku 2015 roku włącznie, w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych,

z załączonego do niniejszego pisma dokumentu w postaci zestawienia zezwoleń wraz punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015 dotyczącego spółki M. G. sp. z o.o., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych,

z załączonego do niniejszego pisma dokumentu w postaci opinii oznaczonej jako "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" sporządzonego przez O. R. i K. S. w dniu [...].08.2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.,

z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci pisma M. G. sp. z o.o. oraz pisma J. sp. z o.o. z [...].08.2012 r. do A. sp. z o.o., w postaci informacji od A. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości, dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem wżycie regulacji u.g.h.,

z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci pisma M. G. sp. z o.o. do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego V. Sp. z o.o. z [...].08.2012 r., w postaci informacji od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego V. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h.,

z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci informacji A. S.A. dla M. G. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., informacji A. S.A. dla J. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem wżycie regulacji u.g.h.,

z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci informacji od Magazynu branży rozrywkowej Interplay dla J. sp. z o.o. oraz M. G. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., w postaci ogłoszenia w Magazynie branży rozrywkowej I. [...], w postaci oświadczeń zarządu spółki J. sp. z o.o. oraz M. G. sp. z o.o., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na terenie Polski' w związku z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności podejmowania bezskutecznych prób sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na terenie Polski przed podmioty prowadzące działalność w branży hazardowej,

z załączonych do niniejszego pisma dokumentów w postaci opinii technicznej nr [...] z [...].10.2012 r. dotyczącej analizy możliwości adaptacji funkcjonalnych automatów do gier o niskich wygranych przygotowanej przez rzeczoznawcę Z. S., analizy z [...].10.2012 r. pism Izby Celnej w P. i biegłego sądowego W. K. przygotowanej przez O. R. i K. S., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h..

W uzasadnieniu przedstawiono szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sprawie umorzenia postępowania z wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach i niskich wygranych. Przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni przepis art. 129 ust. 2 ustawy może być uznany przez sąd krajowy za przepis nietechniczny, a w konsekwencji za niewymagający notyfikacji.

Sąd I instancji podkreślił przy tym, że "sama konstrukcja przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych", a "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych" nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ta teza Sądu I instancji jest prawidłowa. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie na temat charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, uznając je za przepisy nietechniczne, nie wymagające notyfikacji (por. np. wyrok NSA z 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, czy też z 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15).

Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli – jak w niniejszej sprawie - wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych, powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela.

W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji co do uznania art. 129 ust. 2 za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji i co za tym idzie - mogący być podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego, umarzającego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 129 ust. 2 ma charakter techniczny, nie można też podzielić pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, zwłaszcza jeżeli się uwzględni sposób uzasadnienia tych zarzutów. I tak, kasator zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. stwierdził, iż Sąd nie rozstrzygnął w granicach danej sprawy, gdyż "w wystarczającym zakresie nie odniósł się merytorycznie do podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów" i "nie dokonał prawidłowej analizy technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h.".

Regulacja art. 134 § 1 p.p.s.a. o braku związania sądu administracyjnego zarzutami i wnioskami skargi (oraz powołaną podstawą prawną) oznacza m.in. dokonanie oceny zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z prawem, niezależnie od sformułowanych w skardze twierdzeń i zarzutów.

Takiej oceny Sąd I instancji dokonał, a okoliczność, iż ta ocena "nie zadawala" strony skarżącej nie usprawiedliwia zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

Nie można też mówić o naruszeniu przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy określone w tym przepisie.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji wyjaśnił też podstawę prawną rozstrzygnięcia, a okoliczność, iż to wyjaśnienie jest – zdaniem kasatora – niewystarczające, nie usprawiedliwia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Z kolei, jeżeli chodzi o zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 34, art. 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, to stwierdzić należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

W końcu zauważyć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego z dokumentów, o jakich mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosku kasatora o przeprowadzenie dowodu z różnych pism i dokumentów wymienionych w skardze kasacyjnej na okoliczność "wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych".

Przypomnieć przy tym jedynie należy, że z wypowiedzi TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, z rozumowania przeprowadzonego przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie wynika, że wprowadzone uregulowanie dotyczące umorzenia postępowania w sprawie wydawania nowych zezwoleń nie ma samodzielnego bytu i nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów. Ta ocena Sądu I instancji nie była dowolna, gdyż została oparta na weryfikowalnych przesłankach wskazanych przez ten Sąd.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 tej ostatniej ustawy.