Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4227/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 501/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną 2) zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 1000 (tysiąc) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: "sąd I instancji", "WSA") wyrokiem z 4 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 501/17, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi [...] (dalej: "strona") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej: "DIAS") z [...] marca 2017r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, oddalił skargę.

Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 3 listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w lokalu o nazwie [...] znajdującym się przy ul. [...] dokonali kontroli, w trakcie której przeprowadzili eksperyment odtworzenia przebiegu gry na urządzeniach Apollo Games Quizomat nr [...] oraz Apollo Games Quizomat nr [...]. W protokole kontroli wskazano, że urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nich zawiera element losowości.

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego mgr inż. [...], który w opinii z 7 listopada 2016 r. wskazał, że zakredytowanie urządzeń następuje przez wpłatę do urządzeń wybranej przez grającego kwoty, za którą gracz otrzymuje określoną liczbę punktów; zasady prowadzenia gier na badanych urządzeniach są analogiczne, jak w automatach do gier – jedyną różnicą jest to, że po każdym zatrzymaniu bębnów wyświetla się pytanie, na które grający może odpowiedzieć ale nie musi; automaty umożliwiają realizację wygranych pieniężnych (posiadają wyrzutniki monet); w grach możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za punkty pobrane z licznika kredyt, jest także możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane w grach poprzednich, po uprzednim przelaniu punktów bank na licznik kredyt (poprzez opcje udzielania odpowiedzi).

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] grudnia 2016 r., nr [...], wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na powyższych automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł.

Na skutek złożonego odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

DIAS podzielił stanowisko, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."). W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na tych automatach jest strona i to ona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z treści umowy ramowej dzierżawy powierzchni z 18 sierpnia 2016 r. wynika, że wydzierżawiający przyjął na siebie część ryzyka prowadzonej działalności, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. Zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej, utrzymywania automatów w stanie umożliwiającym ich eksploatację, zapewnienie niezbędnych środków bezpieczeństwa, utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie automatów oraz do prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości jej zawieszenia. Podział przychodu oraz stały nadzór nad eksploatacją urządzeń jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność. Bez codziennej obecności strony w lokalu, funkcjonowanie automatów do gry byłoby niemożliwe.

W skardze skierowanej do WSA skarżący, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji, zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h., przez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości. a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty te nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność.

Na poparcie twierdzeń skarżący przedłożył opinie prawne prof. zw. dr hab. [...], doc. dr [...] i prof. dr hab. [...] oraz opinie techniczne.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zaskarżonym wyrokiem, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Stąd też sąd uznał za bezpodstawny zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów – urządzeń zwanych "quizomatami" – jako automatów do gier losowych.

Zdaniem sądu I instancji wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego WSA uznał, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów – jak dalej wskazał sąd I instancji – wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole, z którego wynika, że przedmiotowe urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, które realizują wygrane pieniężne i rzeczowe oraz oferują gry zawierające element losowości. Podobnie opinia biegłego z 7 listopada 2016 r. sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych. Ponadto sąd I instancji zauważył, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z [...] grudnia 2016 r., nr [...], rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku.

Z powyższego w ocenie WSA wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h. ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Odnosząc się do przedstawionej opinii prof. zw. dr hab[...] z 8 listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu Elektroniki z 5 sierpnia 2016 r. sąd I instancji zauważył, że rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr. [...], która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor, na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę. Tak samo opinia prof. R. [...] nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor, formalno-dogmatycznym.

WSA podzielił także ocenę organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W okolicznościach sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, dokonał ich wstawienia, zapewnił na nich ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej 18 sierpnia 2016 r. ze spółką [...]– skarżący osiągał korzyści finansowe z działania quizomatów. Pobierał bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 38% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy.

Konstrukcja "czynszu dzierżawnego" skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie pozwala zdaniem sądu I instancji na konkluzję, że bez wątpienia skarżący był osobą wspólnie działającą z [...] w celu urządzania gier poza kasynem gry. W konsekwencji w świetle zebranych dowodów organ zasadnie uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w kontrolowanej lokalizacji stały urządzenia do gier, których skarżący był dysponentem. Ponosił pełną odpowiedzialność za zapewnienie prawidłowego ich działania. Był też zainteresowany, aby urządzenia przynosiły jak największy dochód, bowiem w świetle zapisów umowy dzierżawy jego wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości przychodu generowanego przez automaty. Ewidentnie zatem skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na nich rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie sąd I instancji zwrócił uwagę na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, w świetle której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

WSA nie znalazł także podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. Sąd I instancji podniósł, że postępowanie organów odpowiadało wymogom stawianym przez art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

W skardze kasacyjnej strona zaskarżyła w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 4 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 501/17, zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., przez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wierzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnieniu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tę okoliczność;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędna wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

4) art. 65 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zw. z art. 659 § 1 i 2 Kodeksy cywilnego, przez dokonanie przez sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy [...] oraz stronę skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w szczególności określenie wysokości czynszu dzierżawy powierzchni lokalu proporcjonalnie do wysokości przychodów uzyskiwanych z urządzenia, podłączenie automatu do sieci elektrycznej, zgoda na zamontowanie urządzenia, udostępnienie lokalu do publicznego korzystania oraz zapewnienie bezpieczeństwa lokalu w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier"

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez nieuzasadnione oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi z uwagi na błędne objęcie skarżącego art. 98 u.g.h., co wyklucza wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz art. 133 § 1 oraz art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, przez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącego w niniejszym postępowaniu oraz nieprawidłowa ocenę materiału dowodowego, w tym w szczególności błędne przyjęcie, że: 1) dostarczanie energii elektrycznej odbywało się bez opłat, podczas gdy koszt ten jest ekonomicznie zawarty w samym czynszu najmu/dzierżawy powierzchni bez ich wyodrębnienia; 2) zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni urządzenia oraz udostępnienie lokalu do korzystania osobom trzecim oznacza współdziałanie z dzierżawcą powierzchni – co jest jedynie uprawnione w zakresie samego zawarcia umowy, jako immanentna cecha umowy dwustronnie zobowiązującej, nie stanowi natomiast w żadnym wypadku "współdziałania w urządzaniu gier".

Wobec powyższego skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia WSA oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 P.p.s.a., a także zasądzenie na jego rzecz od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje. Jednocześnie skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy.

DIAS w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy Sąd I instancji naruszył objęte zarzutami przepisy aprobując stanowisko organów, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Drugą wymagającą rozstrzygnięcia kwestią jest ocena stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i organów administracji co do tego, czy skarżącemu zasadnie przypisano przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie do dokonanej przez organy i zaakceptowanej przez Sąd I instancji kwalifikacji urządzeń wskazanych w zaskarżonej decyzji jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy przede wszystkim zauważyć, że przepis ten - w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy stanowił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W bogatym orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA).

W świetle ugruntowanego orzecznictwa wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań - tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie przesądza więc, że gra nie ma charakteru gry losowej. Innymi słowy uregulowania ustawy o grach hazardowych nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku.

W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13; wyroki z dnia11 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11; dostępne w CBOSA).

Powyższe koresponduje z powołanym przez stronę skarżącą kasacyjnie stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob.: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11).

Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 3754/15 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego.

W świetle powyższego, Sąd I instancji nie naruszył objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego. Trafnemu stanowisku Sądu, skarżący kasacyjnie nie przeciwstawił argumentów natury merytorycznej wskazujących na wadliwość poglądu co do wykładni prawa. Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja zmierza w kierunku podważania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Wyjaśnienia zatem wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, gdyż próba taka mogłaby odnieść zamierzony skutek wyłącznie w ramach drugiej podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla załatwienia sprawy, w szczególności ustaliły, że objęte kontrolą urządzenia umożliwiają prowadzenie gier, które zawierają elementy losowości i mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W świetle ustaleń dokonanych przez organy, grający miał możliwość wyboru tzw. "ceny za pytanie", czyli ilości punktów pobieranych z wykupionego kredytu za udział w grze. Wartość punktów możliwych do uzyskania tzw. "punktów za pytanie" (określane też w oprogramowaniu mianem "nagrody za pytanie", a nie - co znamienne w kontekście dalszych wywodów - "punktów za odpowiedź na pytanie"), nie zależała od wyboru grającego i nie była mu znana przed uruchomieniem funkcji "pytanie". Grający rozpoczynając grę nie był więc w stanie przewidzieć automatycznie wyznaczanej punktacji stanowiącej stawkę wygranej.

Twierdzenie skarżącego, że wykorzystane w grze wizualizacje nie mają wpływu na ilość przyznawanych "punktów za pytanie" nie podważa stanowiska organów, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego.

Zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym - szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji.

Opisany w protokole kontroli eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] jednoznacznie potwierdziły, że wartość punktowa wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego. Stanowiska tego nie podważa argument, że wartość pytania odpowiadała stopniowi jego trudności. Nawet jeśli w oprogramowaniu zapisane zostało takie rozwiązanie, to z punktu widzenia uczestnika gry było ono nieprzewidywalne. Przed uruchomieniem funkcji "pytanie" grający nie znał i nie miał możliwości dokonania wyboru poziomu punktacji, którą uzyska w związku z "wykupionym" pytaniem.

Ponadto w rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. W tym wariancie gra polegała wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "Konkursu Wiedzy Powszechnej" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co stanowi potwierdzenie tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, występowanie elementu losowości w "Konkursie Wiedzy Powszechnej" zostało potwierdzone decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 30 grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta nie figuruje w aktach obecnie rozpatrywanej sprawy, jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważała również stanowiska, że gry na spornych automatach odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.

W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Opinia techniczna Instytutu Elektroniki - Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w Warszawie z 5 sierpnia 2016 r., na którą powołał się skarżący, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji.

Zaznaczyć trzeba również, że opinia Instytutu Elektroniki oraz opinie prawne, na które powołuje się skarżący, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń, o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Powołanie się przez skarżącego na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 2 ust. 3 u.g.h.

Natomiast w kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niezakwestionowane skutecznie przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, iż zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jego lokalu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a spółką, która dostarczyła urządzenia do lokalu, a także sposób ich realizacji. Stwierdziły, że na mocy wskazanej umowy skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do udostępniania energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatów, do ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej przez czas trwania umowy, jak również do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony automatów.

Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącego ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawiają postanowienia umowy, w tym: uregulowanie dotyczące ochrony praw autorskich do programów komputerowych zawarte w części określającej przedmiot umowy (§1 pkt 3), uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji (§ 3 pkt 1), jak również uregulowanie wskazujące, że strony umowy przewidywały, że w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń niezbędne będzie korzystanie przez skarżącego z obsługi prawnej (§ 6 pkt 3 umowy). Natomiast w myśl § 3 pkt 2 umowy skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię lokalu osiągał korzyści finansowe z działania quizomatów w wysokości 38% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych urządzeniach umieszczonych w lokalu na podstawie umowy.

Tym samym skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany za jedynie podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 429/18). Nie negując zaś zasadności podnoszonego przez autora skargi kasacyjnej argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej), zwrócić uwagę należy na całość okoliczności w których umowa jest realizowana, co kasator już pomija.

Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie dzierżawcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy. Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącego za urządzającego grę, pobierającego zyski z tej działalności.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest zarzut naruszenia art. 65 § 1 i § 2 oraz art. 659 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, ponieważ WSA nie dokonywał wykładni tych przepisów, ani też nie stwierdził, że przywołane przez Sąd okoliczności, w tym ustalenie czynszu w stawce procentowej są "istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy".

Nie są także uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów art. 122, 191, 121§1 i 187§1 i 191 Ordynacji podatkowej. Skarżący kasacyjnie zarzuca, że ani organ II instancji ani Sąd nie uzupełniły materiału dowodowego zgromadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego i poprzestały na aprobacie jego ustaleń, a w toku postępowania dowodowego nie zostały wykazane w sposób niebudzący wątpliwości przesłanki odpowiedzialności skarżącego jako "urządzającego gry". Zarzut ten nie może zostać uwzględniony z dwóch powodów. Po pierwsze organ II instancji nie ma obowiązku uzupełniania materiału dowodowego zebranego przez organ I instancji, jeżeli jest to materiał dowodowy dostatecznie wyjaśniający stan sprawy, co miało miejsce w rozpoznanej sprawie. Sąd administracyjny może przeprowadzić postępowanie dowodowe tylko w zakresie dowodów uzupełniających z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. WSA w rozpoznanej sprawie takiej konieczności nie dostrzegł, a okoliczność ta, wobec braku zarzutu naruszenia art.106 § 3 p.p.s.a., nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Zarzut ten nie może zostać uwzględniony również dlatego, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania może być skuteczny, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący kasacyjnie nie wykazał jakie dowody w sprawie nie zostały przeprowadzone, ani jaki wpływ na wynik sprawy miało ich nieprzeprowadzenie.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto w pkt 2 sentencji stosownie do art. 204 pkt 1 P.p.s.a. Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. NSA miarkował koszty, ponieważ z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej

Sz.Widłak J.Sieńczyło-Chlabicz A.Skoczylas