Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1577/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38  par. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Leszek Tyliński Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak(spr.) sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant asystent sędziego Maciej Hoffman po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 lutego 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] nr [...], o odmowie przedłużenia zezwolenia udzielnego spółce M. w K., decyzją z dnia [...] nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływanej jako ustawa o grach hazardowych), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, a więc udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy zezwolenia m.in. na prowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane i zachowują ważność w myśl art. 117 tej ustawy jedynie do czasu ich wygaśnięcia.

W motywach rozstrzygnięcia organ podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji pierwszoinstancyjnej, iż na uwzględnienie wniosku spółki o przedłużenie zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej powoływanej jako ustawa o grach i zakładach wzajemnych) nie pozwala przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływanej jako ustawa o grach hazardowych), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. oraz że przepis ten, wbrew stanowisku spółki, nie ma technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, i jako taki nie podlega notyfikacji Komisji Europejskiej, w związku z czym nie można mówić o jego bezskuteczności i braku podstaw do stosowania go przez organy administracyjne, jak chce tego strona skarżąca.

Organ podkreślił, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził o niegodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, że sformułował on swoje tezy warunkowo nie przesądzając o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych i że wskazał on w nim, iż techniczny charakter mają jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które w sposób "istotny" mogą wpływać na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier o niskich wygranych), które to ustalenie należy do sądu krajowego.

Zdaniem organu, w przypadku przedmiotowego przepisu wpływ ten jest nieistotny, gdyż istnieje możliwość dalszego wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych zarówno po ich przeprogramowywaniu czy powtórnym zaprogramowaniu jako automatów do gier - tak w Polsce w kasynach gry, jak i innych państwach członkowskich lub państwach spoza UE, jak też nawet bez ich przekwalifikowywania w automaty do gier i w tym wypadku dalszego ich wykorzystywania jako automatów do gier o niskich wygranych - w Polsce w kasynach gry, a do czasu wygaśnięcia udzielnych zezwoleń w dotychczasowych miejscach, a ponadto poza granicami kraju. Organ zaznaczył przy tym, że kwestia wpływu nowych przepisów na obrót automatami do gier o niskich wygranych, po wejściu w życie nowych przepisów, powinna być rozpatrywana nie tylko i wyłącznie na rynku krajowym, lecz w układzie transgraniczym, gdyż w przepisie art. 1 pkt 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) mówi się jedynie ogólnie o "obrocie" produktem i stwierdza się, że innymi wymaganiami są warunki, które na taki "obrót" mogą istotnie wpłynąć. Wynika z tego wniosek, jak stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być przedmiotem sprzedaży do innego kraju Unii Europejskiej. Nie ma więc warunków do przyjęcia, że nowe przepisy ustawy o grach hazardowych ograniczają obrót produktem, a tym bardziej, że ograniczają go w sposób istotny. Świadczy o tym także okoliczność, że z danych statycznych systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu Intrastat wynika, iż automaty do gier o niskich wygranych są nadal sprowadzane do Polski i z niej wywożone oraz, że po spadku takiego obrotu, odpowiednio w 2009-2010 r. (import) i w 2008 r. (eksport), następnie nastąpił ponowny wzrost obrotu produktem (import) bądź utrzymywał się on na zbliżonym poziomie (eksport). Powyższe potwierdza zatem, że nowe przepisy nie prowadzą do gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych oraz ich bezużyteczności.

Organ zwrócił również uwagę, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej nie mogą powodować uznania istnienia specyficznego produktu. W przepisach art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa się bowiem nie specyficzne cechy produktu, lecz cechy szczególne specyficznego rodzaju działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych, do której to działalności mogą być używane różne produkty o różnych cechach (urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne albo elektroniczne; służące do wygranych pieniężnych lub rzeczownych; "grające" za żetony lub bilony). W ocenie organu, podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był i jest de facto podziałem sztucznym zwłaszcza, że definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim tylko w zakresie stawki i wysokości wygranej. W rzeczywistości więc czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Co więcej - w zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Stawka nie jest więc także cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych.

Organ powołał się również na okoliczność, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają przedsiębiorcom kontynuowanie działalności na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń (w przedmiotowej sprawie jeszcze przez 3,5 roku), że ustawodawca założył 6 letni termin na transformację tej działalności i że nawet w dotychczasowym stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość, dalszego przedłużenia udzielonego zezwolenia.

Stwierdził także, że przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, którego efektem będzie dopuszczenie wyższych wygranych nie spowoduje zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy, gdyż poprzez stopniowe ulokowanie tych automatów w kasynach gry zmniejszy się ich dostępności, a to właśnie duża dostępność gier jest istotnym czynnikiem powstawania zjawiska uzależnienia od hazardu. Wskazując na dane statystyczne mówiące o ilości zarejestrowanych (86 059 sztuk) i ilości użytkowanych (53 156 sztuk) automatów do gier o niskich wygranych w 2009 r. podkreślił, iż przeprowadzone analizy wykazały, że wraz ze wzrostem liczby udzielonych zezwoleń i liczy zarejestrowanych urządzeń wzrosła znacząco liczba osób uzależnionych do hazardu, a także, że w związku z dynamicznym wzrostem liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych wzrosły kilkukrotnie przychody podmiotów prowadzących taką działalność, co świadczy o upowszechnieniu się tej formy rozrywki oraz o zwiększeniu intensywności grania, z czym wiąże się ryzyku uzależnienia się gracza.

W ocenie organu, ustawa o grach hazardowych, jako zmierzająca do uniknięcia szkodliwych społecznie i finansowo konsekwencji hazardu i wprowadzająca w związku z tym system zezwoleń administracyjnych, opary na niedyskryminacyjnych, obiektywnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie prawem regulować na swym terytorium działalność w zakresie gier hazardowych (np. C-243/01, C-338/04, C-359/04, C-203/08, C-275/92), oraz jest przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez unijne akty prawne (art. 36, art. 52 ust. 1 TFUE), i jako taka także z tego powodu nie podlega notyfikacji, gdyż przepisy techniczne wykonujące orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości lub stosujące klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez wspólnotowe akty prawne są zgodnie z art. 10 dyrektywy 98/34/WE zwolnione z obowiązku uprzedniej ich notyfikacji. Zatem nawet gdyby przejąć, jak stwierdził organ, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji, gdyż są one wyłączone z tej procedury ze względu na klauzulę derogacyjną z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. W sposób niedyskryminacyjny chronią one bowiem moralność publiczną i porządek publiczny i pozwalają uniknąć szkodliwych społecznie skutków hazardu.

Organ powołał się też na skalę stwierdzonych w 2009 r. w trakcie przeprowadzonych kontroli nieprawidłowości zaznaczając, że wprowadzenie nowych regulacji przyczyniło się do zmniejszenia skali ujawnianych nieprawidłowości, o czym świadczą dane z 2010 r.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie organ wskazał także na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013 r. o sygn. akt III SA/GL 1703/13 oraz wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 czerwca 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 192/13 i z dnia 19 czerwca 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 269/13, a ponadto na okoliczność dwutorowości sposobu legislacji przez ustawodawcę przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. na oddzielenie przez ustawodawcę materii z zakresu gier hazardowych, która nie podlegała obowiązkowi notyfikacji (ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.) od tej, która takiemu obowiązkowi podlegała stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustawa, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów).

W konsekwencji powyższego organ stwierdził, że wszystkie przytoczone okoliczności, stanowią o prawidłowości stanowiska organu, iż art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych, w oparciu o który podjęto rozstrzygnięcie w sprawie jest przepisem obowiązującym, a akt prawny, w którym został on zawarty wydany został zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będąc w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem prawa unijnego.

Odnosząc się do załączonych do odwołania dokumentów, o których dopuszczenie jako dowodów wniosła spółka organ wskazał, że choć przedłożone przez spółkę dokumenty (analiza działalności spółki w latach 2006-2012 w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych wraz z prognozą na lata kolejne, zestawienie zezwoleń wraz z punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015) potwierdzają- począwszy od 2010 r.- spadek ilości pozwoleń, punktów oraz automatów eksploatowanych przez spółkę, to jednak dokumenty te nie wskazują na wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Podkreślając, że zmniejszenie liczby automatów eksploatowanych poza kasynami gry wiąże się w sposób oczywisty z celem ustawy o grach hazardowych, jakim jest stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, w związku z potrzebną ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu organ stwierdził, że nie oznacza to jednak, że przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do tego celu spowodują bezużyteczność lub też gospodarczą nieprzydatność tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Organ zaznaczył, że należy mieć na uwadze także okoliczność, że do spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej doszło- niezależnie od zmiany stanu prawnego- także z innych powodów, w tym z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, jako że nie wykorzystywali oni, w tym spółka, w pełni możliwości, jakie dawały im posiadane zezwolenia, eksploatując mniejszą ilości automatów niż ta wynikająca z udzielonych zezwoleń i nie uruchomiając wszystkich punktów gry objętych udzielonymi zezwoleniami, a także z powodów związanych z ilością wykrywanych nieprawidłowości i w efekcie cofanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz z ilością wszczętych postępowań karnych. Wskazane okoliczności wpłynęły też, zdaniem organu, na obrót i sprzedaż przedmiotowych automatów. W tym zakresie organ wskazał na konieczność uwzględnienia okoliczności, że przedsiębiorcy eksploatowali jedynie część zarejestrowanych urządzeń i w związku z tym w magazynach znajdowały się i nadal znajdują znaczne ich zapasy, a także okoliczność, że średnia żywotność automatów to najczęściej nie więcej niż 6 lat i że posiadane urządzenia stają się przestarzałe technologiczne, a jako takie tracą na wartości i są mało atrakcyjne dla konsumenta, oraz okoliczności, że cześć z automatów została wycofana z rynku w związku ze sprzedażą ich jako automatów zręcznościowych. Na wielkość sprzedaży wywarł także wpływ kryzys konsumencki ograniczający wydatki na rozrywkę oraz duża konkurencja na rynku. W świetle powyższego organ stwierdził, że niewątpliwym jest, iż liczba automatów o niskich wygranych uległa zmniejszeniu, niemniej miały na to wpływ nie tylko regulacje ustawy o grach hazardowych.

W kontekście przedłożonych dokumentów (korespondencji spółki z jej kontrahentami: dostawcą automatów – [...], oraz producentami automatów i oprogramowania – [...], [...]) organ wskazał także, że firmy zajmujące się na co dzień sprzedażą lub produkcją automatów do gier nie są i nigdy nie będą zainteresowane odkupieniem sprzedanych już wcześniej urządzeń czy też ich przeprogramowaniem, jako że generują one zyski wprowadzeniem na rynek nowego towaru. Ponadto organ stwierdził, że wbrew temu, co twierdzi spółka, przystosowanie automatów niskowygraniowych do pracy w kasynach gry w większości sprowadza się do konieczności dokonania nieskomplikowanych, niekosztownych i nieczasochłonnych modyfikacji zwłaszcza, że skala wykrytych nieprawidłowości dotyczyła głównie przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze (co potwierdza łatwość przeprogramowania ich w automaty wysokowygraniowe). Wskazał, że istnieje też możliwość przekształcenia ich w automaty zręcznościowe. Odnosząc się do kwestii możliwości i opłacalności przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe oraz do kwestii możliwości ponownego ich wykorzystania lub sprzedaży, organ zakwestionował twierdzenia zawarte w przedłożonych przez spółkę dokumentach w postaci: opinii technicznej nr [...] z dnia [....] - analiza możliwości adaptacji funkcjonalnych automatów do gier o niskich wygranych, przygotowanej przez rzeczoznawcę Z. S., analizy pism Izby Celnej w P. i biegłego sądowego W. K. z dnia [...], przygotowanej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...], oraz oszacowania obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej z dnia 27 sierpnia 2012 r., sporządzonej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu [...]. Powołując się na stanowisko wyrażone w pismach Izby Celnej w P. z dnia [....] i z dnia [...] i podkreślił, że wbrew twierdzeniom spółki istnieje możliwość (z wyłączeniem niewielkiej grupy automatów bębnowych) wykorzystania dotychczasowych automatów o niskich wygranych w kasynach bez potrzeby wymiany oprogramowania i wprowadzenia nowych oznaczeń klawiszy poprzez ustawienie maksymalnej stawki za jedną grę do 10000 pkt – 1000 PLN z poziomu opcji serwisowych. W ocenie organu nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie, iż zmiana oprogramowania wymaga dokonania zmian w układach elektronicznych na płytach głównych i że konieczne jest rozwijanie nowego oprogramowania lub ingerencji w kod źródłowy programu stosowanego w automatach o niskich wygranych, jako że automaty o niskich wygranych pracują na tych samych płytach głównych co automaty w kasynach, a producenci dysponują programami otwartymi dedykowanymi do danych płyt głównych. Organ zaznaczył, że automaty go gier o niskich wygranych mogą być użytkowanie w kasynach nawet bez koniczności zmiany ich oprogramowania, a tym samym ponoszenia kosztów, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje ograniczeń, które uniemożliwiałyby wykorzystania takich automatów w kasynach gry.

Ustosunkowując się natomiast do dokumentów w postaci: pisma od Magazynu branży rozrywkowej [...] do spółki z dnia [...] oraz do spółki J. z dnia [....], ogłoszenia w Magazynie branży rozrywkowej [...] [....], oraz oświadczenia zarządu spółki J. i spółki organ stwierdził, że choć wskazane dokumenty potwierdzają, iż ww. firmy umieściły w czasopiśmie [...] w roku [...] (6 razy) i roku [...] (1 raz) ogłoszenia o sprzedaży automatów do gier oraz, że ze złożonych przez prezesów tych firm oświadczeń wynika, że spółki nie dokonały sprzedaży wobec braku zainteresowania ofertą, to jednak podjęta prze ww. spółki próby sprzedaży automatów nie mogą stanowić dowodu na potwierdzenie wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych na obrót przedmiotowymi automatami zwłaszcza, że wykazane działania spółek ograniczały się tylko do jednej z bardzo wielu możliwości jakie mają przedsiębiorcy, a ponadto dotyczyły one tylko dwóch podmiotów, które podjęły działania w bardzo ograniczonym zakresie i jako takie nie stanowią one reprezentatywnej próby sprzedaży w odniesieniu do całego sektora hazardowego. Poza tym, jak zaznaczył organ, na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych miały wpływ nie tylko regulacje ustawy o grach hazardowych, ale przede wszystkim działania samych przedsiębiorców z branży rozrywkowej.

W tym stanie rzeczy, w ocenie organu, przedłożone przez spółkę dokumenty nie mogły wywrzeć zamierzonego skutku oraz doprowadzić do uwzględnienia odwołania spółki i wyrażonego w nim stanowiska co do istotnego wpływu nowej regulacji na skład, sprzedaż, właściwości i ilość eksploatowanego produktu, tj. automatu do gier o niskich wygranych.

Niezależnie od powyższego organ podkreślił, że nawet gdyby zostało uznane, że przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 09/34/WE i że jako nienotyfikowany nie może być stosowany, to i tak nie byłoby materialnoprawnej podstawy do przedłużania zezwolenia, gdyż przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stanowiące dotychczas taką podstawę zostały już uchylone, zaś ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej procedury umożliwiającej przedłużenie zezwolenia, a przewidziana w niej możliwość stosowania w pewnym zakresie przepisów dotychczasowych dotyczy jedynie działalności przedsiębiorców, a nie organów administracji. Zdaniem organu, wydanie decyzji administracyjnej w sprawie przedłużenia zezwolenia pomimo braku ku temu podstawy ustawowej byłoby sprzeczne z fundamentalną zasadą polskiego porządku prawnego jaką jest zasada legalizmu.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, domagając się uchylenie wydanych w obu instancjach decyzji oraz o stwierdzenia nieważności zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 2) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływanej jako ppsa).

Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej powoływanego jako rozporządzenie w sprawie notyfikacji), poprzez nieprawidłowe utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowania w sytuacji, gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być on stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, a także poprzez błędne przyjęcie, iż brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony w niniejszej sprawie;

2. z ostrożności procesowej - art. 210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez nie odniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania;

3. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE) oraz art. 267 TFUE poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości UE w opublikowanym 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-231 /11, C-214/11 i C-217/11.

W uzasadnieniu bardzo obszernej skargi spółka podtrzymała w całości swoje stanowisko o technicznym charakterze przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz o braku podstaw do jego stosowania jako nienotyfikowanego przepisu technicznego. Argumentując powyższe stanowisko strona skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał wskazał na konieczność dokonania przez sąd krajowy weryfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania oraz zmiany zezwoleń, pod kątem tego, w jakim zakresie ustanawiają one "warunki" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, iż Trybunał w przywołanym wyroku przesądził, że w kontekście ustawy o grach hazardowych automat do gier o niskich wygranych stanowi produkt w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku) oraz przesądził wpływ regulacji na sprzedaż tego typu produktu wskazała, iż ewentualne wątpliwości w tym zakresie zostały sprowadzone tylko i wyłącznie do ustalenia oraz oceny, czy wpływ regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości tego typu produktu ma charakter istotny, czy też nieistotny. W ocenie Skarżącej, choć wytyczne sformułowane przez TSUE we wskazanym wyroku odnośnie regulacji ustawy o grach hazardowych są jednoznaczne oraz konkretne, to jednak organ nie dokonał należytej weryfikacji sprawy pod kątem wskazanych przez TS kryteriów. W szczególności organ nie dokonał analizy w powołanym zakresie dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania i nie ustosunkował się w treści zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę, które to potwierdzają, że istotne dla sprawy normy ustawy o grach hazardowych stanowią nienotyfikowane przepisy techniczne. Skarżąca zarzuciła organowi, że nie wskazał on w szczególności, czy i którym z przedłożonych przez nią dowodów dał wiarę oraz przyczyn dla których odmówił im ewentualnie wiarygodności. Zaznaczając, że przedłożone przez nią dowody wprost potwierdzają, że po wejściu w życie nowych regulacji handel automatami do gier o niskich wygranych praktycznie zamarł oraz że ewentualne modyfikacje tych automatów w celu wykorzystania ich w kasynach gry są nieopłacalne i w każdym wypadku należy traktować je jako mające istotny wpływ na właściwości tego typu urządzeń, skarżąca wskazała, iż niezrozumiałym jest dla niej dlaczego organ nie wziął pod uwagę oczywistego związku zachodzącego pomiędzy spadkiem sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych oraz utratą ich wartości, a regulacjami ustawy o grach hazardowych.

Spółka podkreśliła również, że okoliczność, iż TSUE nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wynika z faktu, że nie zajmuje się on wykładnią prawa krajowego. Pomimo tego kryteria sformułowane w tym zakresie, w ocenie spółki, w zasadzie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że rozstrzygnąć problem regulacji ustawy o grach hazardowych jako przepisów "potencjalnie technicznych" można tylko w ten sposób, iż należy je uznać za przepisy o charakterze technicznym. Wskazała, że choć teza wyroku jest warunkowa, to w istocie zarówno z jej treść, jak i treści pozostałej części orzeczenia wynika, iż TSUE zasugerował pewien kierunek wykładni. Zaznaczając, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. dokonał łącznie interpretacji art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazała na konieczność łącznego rozpatrywania tych przepisów w ramach niniejszego postępowania.

Skarżąca podważyła też stanowisko organu o zasadności badania wpływu nowych regulacji na sprzedaż produktu w kontekście całego rynku wewnętrznego UE. W jej ocenie kwestię tego wpływu należy rozpatrywać wyłącznie na rynku krajowym. Wyniku to bowiem z istoty dyrektywy 98/34/WE, okoliczności, że konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność właśnie przepisów krajowych, a także okoliczności, iż badanie wpływu regulacji krajowych na produkt w ramach rynku UE de facto prowadziłoby do pozbawienia skuteczności dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem skarżącej, gdyby faktycznie należało rozważać wpływ nowych regulacji w kontekście całego rynku wewnętrznego UE, jak to uczynił organ, Trybunał niewątpliwie zwróciłby na to uwagę w treści swojego orzeczenia.

W kontekście twierdzeń organu dotyczących swobody regulowania przez państwa członkowskie obszaru gier hazardowych spółka stwierdziła, że nie budzi wątpliwości fakt, że państwa członkowskie mogą sięgać po daleko idące środki w zakresie regulowania obszaru gier hazardowych i posiadają duży zakres swobody w tej kwestii, niemniej nie oznacza to, że są one zwolnione z obowiązku notyfikacji tego typu uregulowań. Zaznaczyła przy tym, że należy odróżnić kwestię swobody regulacji w zakresie hazardu od obowiązku notyfikacji oraz, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż regulacje ustawy o grach hazardowych nie wymagały notyfikacji.

Odnosząc się do argumentacji i danych organu dotyczących liczby przeprowadzonych kontroli i wykrytych nieprawidłowości na rynku gier na automatach o niskich wygranych oraz liczby osób uzależnionych od hazardu, a także wpływu tych okoliczności na obrót i sprzedaż i automatów do gier o niskich wygranych spółka stwierdziła, że wszystkie twierdzenia organu w tym zakresie są gołosłowne i nie poparte odpowiednim materiałem dowodowym, że opierają się one na argumentacji poczynionej ex post, a nie na etapie uchwalania ustawy o grach hazardowych, że organ nie wskazał, czy stwierdzone nieprawidłowości zostały we właściwym postępowaniu przed organem państwowym ostateczne potwierdzone i czy wnioski w tym przedmiocie oparte były na kluczowym dowodzie w postaci opinii jednostki badającej. Zdaniem spółki, wpływ ww. okoliczności na spadek ilości eksploatowanego produktu jest marginalny w stosunku do spadku wywołanego regulacjami ustawy o grach hazardowych.

Spółka wskazała również na błędność sugestii organu co do możliwości przeniesienia w prosty sposób automat o niskich wygranych do kasyn gry. W kasynie gry nie może być bowiem eksploatowany, jak zaznaczyła, automat do gier o niskich wygranych, lecz automat do gier (należy wyraźnie odróżniać te kategorie). Dopiero więc po przeprogramowaniu oraz poddaniu ponownemu badaniu, automat do gier o niskich wygranych można "przekwalifikować" na automat do gier. Wymaga to jednak konieczności dokonania szeregu czynności oraz spełnienia szeregu warunków. Jednocześnie w kwestii przeprogramowania lub przerobienia produktu spółka stwierdziła, że dokonanie tego w celu wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych jako automatów w kasynach gry lub jako urządzeń do gier zręcznościowych będzie skutkowało w każdym wypadku istotną zmianą właściwości produktu w postaci likwidacji istotnej właściwości, jaką jest odpowiednio: ograniczenie wysokości stawek i wygranych, czy losowość. Zdaniem spółki, TSUE w przedmiotowym wyroku zwrócił uwagę nie tyle na sam problem uzależnienia graczy, ile na okoliczność, że przeprogramowanie lub zaprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry może w sposób istotny wpłynąć na właściwości tych automatów, gdyż spowoduje podwyższenie wygranych możliwych do uzyskania. Ponadto skarżąca wskazała na nieuzasadnienie ekonomiczne przeprogramowania automatów, na możliwość podjęcia tej czynności tylko i wyłącznie na małą skalę (maksymalnie 3 tysięcy automatów), tymczasem problem dotyczy dużo większej skali (kilkudziesięciu tysięcy urządzeń), oraz na założoną przez ustawodawcę (w toku prac legislacyjnych) możliwość relokacji jedynie części automatów do gier z salonów gier do kasyn i nie rozważenie nawet możliwości wykorzystania w ramach kasyn gry po przeprogramowaniu automatów do gier o niskich wygranych używanych dotychczas w punkach gry. W kwestii możliwości technicznej przeprogramowania czy przerobienia automatów do gier o niskich wygranych, wpływu takich czynności na produkt oraz wpływu nowych regulacji na produkt, spółka powołała się również na przedłożone w toku postępowania dowody z dokumentów oraz twierdzenia z nich wynikające.

Skarżąca zwróciła ponadto uwagę na spadek wartości produktu, który choć nie świadczy bezpośrednio o technicznym charakterze jakiejkolwiek regulacji, może jednak w jej ocenie w sposób pośredni taki jej charakter uprawdopodabniać w tym sensie, że odzwierciedleniem wpływu regulacji na sprzedaż produktu jest też jego rynkowa cena. Tym samym zachodzi ścisła korelacja pomiędzy marginalizacją popytu na dany produkt, a nadzwyczajnym spadkiem jego wartości. Produkt, którego zastosowanie zostało nadzwyczajnie ograniczone i który nie może pełnić funkcji, do których został przeznaczony albo też może być używany tylko w bardzo ograniczonym, wręcz marginalnym zakresie, w istocie staje się bowiem bezwartościowy.

Zakwestionowała ona także przywołane przez organ okoliczności, mające zdaniem organu wpływ, poza nowymi regulacjami, na ilość użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych oraz obrót nimi, a dotyczące okresu amortyzacji tych automatów, nasycenia rynku tymi automatami, czy światowego kryzysu gospodarczego. W ocenie spółki twierdzenia organu w tym zakresie są gołosłowne, ogólnikowe, nie poparte dowodami oraz odpowiednią analizą i badaniami. To nie te okoliczności, lecz system zakazów wprowadzony ustawą o grach hazardowych, w tym zakaz udzielania nowych i przedłużania dotychczasowych zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry, oznaczający niemożność wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych, spowodował – jak podkreśliła – ograniczenie i znaczny spodek ilość użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych oraz wpłynął na obrót nimi jako towarem. Zatem to ustawodawca nowymi i radykalnymi regulacjami ustawy o grach hazardowych, tworząc wskazany system zakazów, usuwając jednocześnie kategorię automatów do gier o niskich wygranych, oraz zakładając systematyczne znikanie z rynku tych urządzeń, spowodował bezpośrednio niemożność wykorzystania ich, i tym samym w sposób istotny wpłynął na zakres wykorzystania produktu, obrót nim oraz na jego właściwości. Z dziesiątek tysięcy tego typu urządzeń, nawet po przeprogramowaniu (zakładając stopniowe wygasanie zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) będzie mogło być zgodnie z ustawą o grach hazardowych eksploatowanych zaledwie 3.640 automatów i to tylko w kasynach gry. Wpływ nowych regulacji na sprzedaż oraz właściwości produktu jest więc zdaniem skarżącej oczywisty, a powołane przez organ inne okoliczności mogące mieć wpływ na te kategorie nie są w stanie w żaden sposób tego zniwelować. Nagłe "zwolnienie" bardzo dużej ilości urządzeń tego typu w efekcie wejścia w życie nowych regulacji, w sytuacji, gdy w dotychczasowym stanie prawnym zakładano funkcjonowanie znacznej ilości tego typu urządzeń w skali kraju oraz dużą dynamikę wzrostu w tym zakresie prowadzi w sposób oczywisty do zachwiania rynku podaży i popytu na produkt oraz ogranicza w sposób istotny możliwość jego wykorzystania.

W tym kontekście spółka zaakcentowała konieczność oddzielenia wpływu faktów (stanu rynku) na sprzedaż oraz właściwości produktu, od wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie. Wszystkie okoliczności wskazują bowiem, że to właśnie te regulacje miały istotny wpływ na sprzedaż oraz właściwość automatu do gier o niskich wygranych, a brak jest z kolei przekonujących argumentów potwierdzających wpływ mechanizmów rynkowych w tej kwestii. Jednocześnie spółka wskazała na konieczność rozważenia w pierwszej kolejności kwestii regulacji ustawy o grach hazardowych na płaszczyźnie normatywnej i narzuconych w tym zakresie ograniczeń, zaznaczając przy tym, że kwestia faktów ma w tym wypadku wtórne znaczenie.

Spółka zanegowała też statystyki z systemu Intrastat zaprezentowane przez organ wskazując na ich niemiarodajność i nieprzydatność. Stwierdziła, że przedstawione przez organ dane dotyczą ilości urządzeń objętych procedurą dopuszczenia do obrotu, co nie jest równoznaczne z tym, że jest to ilość automatów, które faktycznie będą eksploatowane na terytorium UE, że nawet te dane, które przedstawił organ wskazują, że ilość automatów do gier o niskich wygranych, które będą wycofywane z eksploatacji z rynku polskiego wskutek nowej regulacji, stanowi istotną wartość w kontekście całego rynku UE zwłaszcza, że w tym roku przestało być aktywnych więcej automatów niż łącznie urządzeń tego typu sprowadzonych według organu w ramach całej UE.

Ponadto zakwestionowała ona twierdzenie organu, jakoby przepisy techniczne zostały wyłączone z ustawy o grach hazardowych do odrębnej regulacji. Jej zdaniem, twierdzenie to jest bezpodstawne i jest próbą kreowania argumentacji ex post. Na etapie uchwalania ustawy o grach hazardowych ustawodawca nie dokonał bowiem weryfikacji jej regulacji pod kątem konieczności ich notyfikacji. Nie mógł zatem wyłączyć przepisów wymagających notyfikacji do odrębnego projektu.

Stwierdziła ona też, iż już sam przebieg prac legislacyjnych potwierdza, że zmiany wywołane ustawą o grach hazardowych dokonywano ze świadomością, iż całkowita możliwa ilość automatów do gier, które będą mogły być eksploatowane po zmianie stanu prawnego nie pozwoli na "wchłonięcie" automatów do gier eksploatowanych dotychczas w ramach salonów gier, nie mówią już o automatach do gier o niskich wygranych eksploatowanych w punktach gier. Brak możliwości wykorzystania wycofywanych z rynku automatów do gier o niskich wygranych od początku potwierdzał, iż zmiany wprowadzone ustawą o grach hazardowych będą miały potencjalnie istotny wpływ na ich właściwości oraz sprzedaż. Skarżąca zaznaczyła przy tym, że handel w Polsce przedmiotowymi urządzeniami, z uwagi na brak zapotrzebowania, obecnie w istocie nie jest prowadzony ze względu na całkowity brak popytu. Wskazała, że skala zmniejszenia tego rynku była widoczna już na pierwszy rzut oka na etapie prac legislacyjnych, co potwierdza również, że normy ustawy o grach hazardowych uznać należy za przepisy techniczne.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie spółka powołała się także na dowody z dokumentów przedłożonych organowi w toku postępowania wskazując m.in. na dane statystyczne wynikające z Biuletynów Statystycznych Służby Celnej obrazujące, jak w Polsce na przestrzeni lat zmieniały się ilości punktów gier na automatach o niskich wygranych (lata 2004-2011) oraz ilości samych automatów eksploatowanych w tych punktach (lata 2007-2011), a także na Analizę działalności spółki w latach 2006 -2012 w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych obrazującą, jak te ilości kształtowały się w odniesieniu do działalności spółki i jakie są prognozy na lata 2013-2015 oraz na Zestawienie ilości zezwoleń spółki wraz z punktami gier wygaszanymi w latach 2009-2015. Zdaniem skarżącej, dokumenty te i dane z nich wynikające jednoznacznie wskazują na istotny wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na skład, właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

W kontekście treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2013 r. spółka zaznaczyła, że dyrektywa interpretacyjna sformułowana w sentencji wyroku, odwołująca się do hipotetycznej możliwości istotnego wpływu przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu oznacza, że przepis te mogą i de facto powinny być interpretowane rozszerzająco, tj. w ten sposób, że konieczność notyfikacji norm technicznych obejmuje nie tylko przepisy mające, ale również mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Wskazała też, że gdyby przepisy ustawy o grach hazardowych podlegały wyłączeniu spod obowiązku notyfikacji, a zatem gdyby nie stanowiły przepisów technicznych, byłaby to niewątpliwie podstawowa kwestia na którą zwróciłby uwagę TS w ww. wyrok.

W świetle wszystkich przytoczonych powyżej okoliczności spółka podsumowała, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym w szczególności przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, składają się na normy ustanawiające warunki nie tylko mogące, ale determinujące i mające w sposób realny istotny wpływ na właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Powołane twierdzenie, jak podkreśliła, znajduje oparcie zarówno na płaszczyźnie normatywnej (prawne ograniczenie ilości automatów, które mogą być eksploatowane na terenie kraju) jak i faktycznej (realny wzrost ilości automatów do gier o niskich wygranych, z którymi nie można nic zrobić, choćby z uwagi na brak popytu). O tym pierwszym świadczy m.in. szereg materiałów z przebiegu prac legislacyjnych, szacowane statystyki oraz treść i konstrukcja właściwych norm. To drugie natomiast potwierdzają m.in. statystyki odzwierciedlające rzeczywistą skalę zjawiska oraz oświadczenia podmiotów działających w branży hazardowej objętej regulacjami, w tym informacje od producentów automatów o niskich wygranych. Nie znajduje też uzasadnienia hipotetyczna możliwość przekwalifikowania automatów do gier o niskich wygranych w automaty do gier, jako że jest to nieopłacalne i nieracjonalne w związku z zakresem koniecznych zmian, koniecznością poddania urządzenia badaniu technicznemu i weryfikacji przez jednostkę badającą. Analizowane przepisy zatem, jako mające taki charakter, stanowią w świetle ww. wyroku TSUE przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekt – jak zaznaczyła - powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Brak zaś notyfikacji tych norm powinien skutkować niemożnością ich stosowania. Z orzecznictwa TSUE jednoznacznie bowiem wynika, że jeśli państwo członkowskie narusza obowiązek notyfikacji przepisów technicznych, każdy podmiot może przed sądem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś sąd krajowy jest zobowiązany odmówić ich stosowania. Niemożność stosowania analizowanych przepisów prowadzi z kolei do wniosku, że rozstrzygnięcie, którego podstawę prawną stanowił taki właśnie przepis jest rozstrzygnięciem wydanym bez podstawy prawnej (przeciwny wniosek prowadziłby do absurdalnej i niedopuszczalnej konkluzji, że podstawę rozstrzygnięcia może stanowić przepis, który nie może być stosowany), co skutkować winno stwierdzeniem nieważności takiego rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jako wydanego bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Skarżąca stwierdziła poza tym, że odstąpienie przez organ od stosowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych w wąskim ujęciu, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych spowodowałoby niemożliwość merytorycznego rozpoznanie wniosku spółki, gdyż brak jest w ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego pozwalających na przedłużanie przedmiotowego zezwolenia. Dlatego też, skoro złożyła ona wniosek o przedłużenie zezwolenia, a przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE uniemożliwiają merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Bowiem również art. 144 ustawy o grach hazardowych należy uznać, w realiach niniejszej sprawy, za przepis techniczny, gdyż norma prawna uniemożliwiająca przedłużenie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 138 ust. 1, ale także art. 118 i art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Na potwierdzenie zajętego stanowiska w sprawie oraz jego argumentacji skarżąca przywołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych. Również w piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2014 r. spółka przywołała orzeczenia sądów administracyjnych odnoszące się do kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. W piśmie tym powołała się ona także na pytanie prawne skierowane przez NSA do TK w sprawie o sygn. II GSK 686/13.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddaleni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotową sprawę zainicjował wniosek skarżącej z dnia 5 grudnia 2012 r. o przedłużenie na okres kolejnych 6 lat zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielnego spółce decyzją z dnia [...] w czasie obowiązywania ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Wniosku tego orzekające w sprawie organy nie uwzględniły wskazując na brak możliwości dokonania wnioskowanej zmiany ze względu na wyrażony w treści przepisu art. 138 § 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. - zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych, a więc zezwoleń na prowadzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy. Skarżąca zakwestionowała legalność wydanych w sprawie decyzji, powołując się na bezskuteczność regulacji zawartej w art. 138 § 1 ww. ustawy, stanowiącej podstawę materialnoprawną rozstrzygnięć Dyrektora Izby Celnej w T., z uwagi na jej techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej powoływanej jako dyrektywa nr 98/34/WE) i nie poddanie spornej regulacji procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, do czego obliguje wskazana dyrektywa w przypadku technicznego charakteru przepisu prawa krajowego. Jej zdaniem, wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o bezskuteczny przepis, powinno skutkować stwierdzeniem jego nieważności, jako wydanego bez podstawy prawnej.

Z powyższego wynika, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny kwestii, czy istnieją podstawy do braku zastosowania przez organy administracyjne przepisu art. 138 § 1 w zw. art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w świetle wymogów prawa unijnego, określonych w dyrektywie nr 98/34/WE dla przepisów technicznych. Innymi słowy rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stosowany w związku z art. 129 ust.1 tej ustawy, będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach i niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy w związku z tym, przed wejściem jego w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Odnosząc się do wskazanej istoty sporu między stronami Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie wskazuje, iż podziela i przyjmuje w całości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 16 grudnia 2013 r. o sygn. akt II SA/Bd 850/13, a w którym do skład orzekający odniósł się szczegółowo, wyczerpująco i prawidłowo do przedmiotowej kwestii.

Do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1992 r. Nr 68, poz. 341), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - art. 144 tej ustawy. Zgodnie z treścią zawartego w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych przepisu art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że zezwolenia, o których mowa w art. 138 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia, co do zasady według przepisów dotychczasowych z tym, że w przypadku, gdy nowa ustawa stanowi inaczej, należy stosować nowe regulacje. Te zaś w przypadku materii dotyczącej przedłużania zezwoleń wyraźnie stanowią o niemożności przedłużenia zezwoleń udzielonych w dotychczasowym stanie prawnym (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Nie ulega zatem wątpliwości, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 i 4), ustawodawca wprowadził przepisem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych materialnoprawny zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy. Bezsprzeczny jest również fakt, że ustawa o grach hazardowych w brzemieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. nie została poddana procedurze notyfikacji. Dyrektywa nr 98/34/WE w art. 8 ust. 1 nakłada zaś na państwa członkowskie, z zastrzeżeniem art. 10, obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Ocena, czy przepisy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych powołane jako podstawa prawna zakwestionowanych przez stronę skarżącą decyzji stanowią przepisy techniczne, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy wymagały one zgodnie z art. 8 tej dyrektywy dopełnienia procedury informacyjnej określonej we wskazanym artykule tj. notyfikacji Komisji Europejskiej i w związku z tym, czy w świetle zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym dopuszczalne było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia w sprawie wymaga odwołania się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, którym to Trybunał udzielił w trybie prejudycjalnym (art. 267 TFUE) łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na podstawie art. 267 TFUE, trzy pytania w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczące interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w kontekście ewentualnego technicznego charakteru regulacji wprowadzonych ustawą o grach hazardowych, tj. mających za przedmiot rozstrzygnięcie kwestii, czy w świetle wskazanego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE należy zaliczyć do przepisów technicznych, które powinny zostać poddane procedurze notyfikacyjnej, przepisy ustawy hazardowej zakazujące przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), zakazujące wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zakazujące zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Wyjaśniając w uzasadnieniu wyroku, że pojęcie przepisów technicznych w świetle art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 obejmuje, poza bezprzedmiotową dla sprawy (z uwagi na okoliczność, iż dotyczy ona produktu – automatu do gier o niskich wygranych, a nie usługi) kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), obejmuje trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), 2) inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, oraz wykluczając jednocześnie możliwość kwalifikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do kategorii specyfikacji technicznych (jako że dotyczą one w swej istocie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie samych produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych czy ich opakowań, w związku z czym inaczej niż specyfikacje techniczne nie określają one żadnej cechy tego produktu) i kategorii zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy (gdyż skutek zakazów wyrażonych w przepisach przejściowych nie jest tak daleko idący, że pozwala jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, co jej cechą immanentną wskazanej kategorii przepisów technicznych), Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych należy rozpatrywać w kontekście kategorii przepisów technicznych w postaci innych wymagań. W tym zakresie wskazał w pkt 35 wyroku, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, natomiast w pkt 36 wyroku stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Dlatego też, jak podkreślił w pkt 37 wyrok, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W ramach dokonywanie tego ustalenia Trybunał nałożył na sąd krajowy powinność uwzględnienia m.in. okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a także ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39).

Zdaniem Sądu, z treści przytoczonej sentencji oraz fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika po pierwsze, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 tej ustawy), stwierdzając wyłącznie, że przepisy takie mogą znajdować się w tej ustawie, a po drugie, że nie przesądził on w sposób bezwarunkowy technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem oceny Trybunału, a więc przepisów przejściowych tej ustawy zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. W przedmiotowym wyroku Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym jako takie stanowią one wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, jak sugeruje to strona skarżąca, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił to Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy. Nie ma więc racji skarżąca twierdząc, że już w treści samego wyroku Trybunał wskazał de facto na techniczny charakter analizowanych przepisów, w tym więc i art. 138 § 1 ustawy o grach hazardowych, taki też kierunek wykładni przepisów nakreślił sądom krajowym. Gdyby bowiem tak było, nie miałoby żadnego sensu zobowiązanie sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku jak i pkt 37 uzasadnienia wyroku, do badania stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Skoro więc w świetle wyroku TSUE to ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań, to tym samym dopiero przesądzenie przez sąd krajowy, iż wpływ ten jest istotny pozwoli na stwierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardach, w tym i kwestionowany przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślić należy przy tym, że Trybunał nie sformułował wyczerpująco katalogu okoliczności, które należy uwzględnić przy dokonywaniu analizy stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardach na produkt, lecz wskazał jedynie przykładowe okoliczności, które powinny być wzięte pod uwagę przez sąd krajowy w ramach dokonywanej analizy. Nie można zatem wysnuwać wniosku, jak czyni to skarżąca spółka, że już same wskazane przez Trybunał przykładowe kryteria i wskazówki, potwierdzają techniczny charakter przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i tym samym czynią bezprzedmiotowym dokonywanie stosownej analizy przez sąd krajowy.

W związku z tym, iż przyjęty w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej ukształtowany jest w ten sposób, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych tj. jej art. 129 ust. 1, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a także, że w kontrolowanej przez Sąd sprawie Dyrektor Izby Celnej w T. w ramach polemiki ze stanowiskiem Spółki dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji publicznej zweryfikowanie przez Sąd stanowiska organu w tym przedmiocie.

Ocena stopnia wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości automatu do gier o niskich wygranych wymaga w pierwszym rzędzie określenia istotnych właściwości tego produktu. Z treści art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wynika, że automat do gier o niskich wygranych stanowi urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, służące do gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w ramach której przewidziane jest ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Z powyższego wynika, że najistotniejszą i zarazem zasadniczą cechą tego urządzenia jest jego hazardowy charakter, a więc, że stanowi ono produkt do urządzenia na nim gier hazardowych, tj. gier zawierających element losowości, przewidujących jedynie możliwość wygranej za uiszczenie wymaganej stawki za udział w grze. Choć ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych i definiując w art. 2 ust. 3 pojęcie gry na automatach nie ograniczyła wysokości wygranych, to jednak w ramach przyjętej definicji nie zniosła zasadniczej właściwości produktu, jaką jest możliwość urządzenie na nim gier hazardowych. W dalszym zatem ciągu automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane do urządzania na nich w kasynach gry gier hazardowych, mających losowy charakter i przewidujących wygrane pieniężne lub rzeczowe za udział w grze. To, że stawka, którą należy uiścić za taką grę i że potencjalna wygrana w ramach gry nie są już aktualnie ograniczone nie oznacza, że przeprogramowanie automatu do gier o niskich wygranych w taki sposób, aby nie posiadały one tych ograniczeń, celem użytkowania ich w kasynach na zasadach określonych w nowych przepisach spowoduje pozbawienie przedmiotowych automatów najistotniejszej ich cechy, jaką jest możliwość użytkowania ich jako urządzeń do gier hazardowych. Wysokość wygranej i stawką za grę stanowią w tym kontekście dalsze właściwości produktu, w stosunku do tej zasadniczej właściwości automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd podziela stanowisko organu, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być również wykorzystywane w kasynach bez przeprogramowywania ich na tzw. automaty wysokohazardowe, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnych ograniczeń wysokości wygranych. To zaś, czy użytkowanie takich nieprzeprogramowanych automatów w kasynach gry jest opłacalne nie ma znaczenia dla oceny wpływu nowych regulacji na cechy produktu. W tym sensie obojętna jest także ewentualna konieczność poniesienia nakładów finansowych i czasowych celem przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat nie posiadający takiego ograniczenia. Tego typu koszty mają bowiem charakter zewnętrzny i nie mogą być ocenione jako istotne i z pewnością wpływające na właściwości produktu. Istotna jest natomiast sama możliwość przeprogramowania produktu, co w ocenie Sądu zostało przez organ wykazane oraz okoliczność, że przeprogramowanie automatu nie spowoduje pozbawienia go zasadniczej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych. Sama zaś możliwość uzyskania, po przeprogramowaniu automatu, wysokiej wygranej, nie jest równoznaczna z większym ryzykiem uzależnienia gracza, powodującym istotny wpływ na właściwość automatu. W polskich bowiem warunkach, w których dostępność automatów do gier o niskich wygranych była powszechna (m.in. w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych), i dotyczyła ogromnej liczby ludzi, w tym niepełnoletnich, zdecydowanie większe ryzyko uzależnienia i tym samym bardziej niepożądane skutki społeczne powodowała ogólna i powszechna dostępności tego typu urządzeń. To właśnie wzrost i wysoka liczba osób uzależnionych od hazardu, zwłaszcza młodych, na skutek praktycznie nieograniczonego dostępu do automatów do gier o niskich wygranych, a także liczne patologie i nieprawidłowości związane z użytkowaniem tego typu produktów (ujawnione przez organy celne praktyki urządzania na nich gier o wyższe wygrane, szara strefa, "pranie brudnych pieniędzy"), spowodowały, jak wynika to z uzasadnienia projektu ustawy, pilną potrzebę zwiększenia porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz ochrony społeczeństwa, zwłaszcza grupy osób niepełnoletnich, przed negatywnymi skutkami hazardu, poprzez właśnie odstąpienie w ustawie o grach hazardowych od możliwości urządzanie gier na automatach poza kasynami gry. Zdaniem Sądu sytuacja, w której z automatów do gier, w tym i tych o niskich wygranych, będzie można korzystać tylko w kasynach gry, których liczba jest ustawowo ograniczona, wiąże się nierozerwalnie z zaistnieniem trudniejszych warunków do korzystania z tych urządzeń, a zatem w konsekwencji ze zmniejszeniem liczby osób mających do nich dostęp oraz mniejszym ryzykiem uzależnienia społeczeństwa od hazardu, w tym zwłaszcza młodych ludzi, którzy są grupą szczególnie narażoną na tego typu bodźce.

Nie można również pominąć okoliczności, jak trafnie wskazał to WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 331/13 i WSA w Opolu w wyroku z dnia 14 listopada 2013 r. o sygn. akt II SA/Op 439/13 (dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query), że automaty do gier, jako stanowiące zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych, były w części użytkowane de facto jako automaty o wysokie wygrane, przekraczające maksymalne, dopuszczalne ustawowo stawki, co można było osiągnąć bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano to w czasie kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Praktyki tego rodzaju stanowią fakt powszechnie znany, ujawniony wielokrotnie w masmediach. Świadczą one tym samym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Zatem tylko część automatów do gier o niskich wygranych, celem wykorzystania ich w kasynach gry jako urządzenia wyskohazardowe wymagałaby modyfikacji, która, jak podkreślono to wyżej, nie zmienia zasadniczych cech produktu jako narzędzia do urządzania gier hazardowych. Jakiekolwiek trudności techniczne takiej modyfikacji czy koszty finansowe, a także konieczność spełnienia określonych dodatkowych warunków, nie stanowi o istotnym wpływie nowych regulacji na produkt, gdyż czynności te nie determinują zasadniczej właściwości produktu, a więc samej możliwość urządzenia na nim gier hazardowych.

Istotna w ocenie Sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak w art. 129 ust. 1 stanowi się, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, a więc w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Przytoczona regulacja przejściowa umożliwia zatem, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dotychczasowej formie. Wobec tego, aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń możliwe jest dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a podmioty, którym udzielono zezwolenia mają tym samym 6-letni termin na przystosowania prowadzonej działalności do nowej rzeczywistości. Okoliczność, że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba i konieczność zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i że po wygaśnięciu zezwolenia przedsiębiorca może kontynuować działalność po przystosowaniu automatów do wymogów prawnych określonych ustawą o grach hazardowych wskazują, że przepis art. 138 ust.1 w z zw. z art. 129 ust. 1 nie wprowadza elementów normatywnych wpływających w sposób istotny na właściwości, a także sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nie stanowi on bowiem przeszkody do kontynuowania przez przedsiębiorcę działalności z wykorzystaniem automatu, a jedyną konsekwencją jego obowiązywania jest fakt, że przedsiębiorca będzie musiał przystosować automaty do nowych wymogów, co jak wykazano wyżej nie wiąże się ze zmianą istotnych cech produktu.

Zdaniem Sądu, nie bez znaczenie dla sprawy jest także fakt, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy odmowy przedłużenie przez organ celny udzielonego zezwolenia, a więc kwestii objętej regulacją art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Tę samą kwestię tj. zagadnienie przedłużania zezwoleń, normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3 tej ustawy. Stanowił on, że podmiot, któremu wygasa zezwolenie, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Konstrukcja przytoczonego przepisu, a w szczególności użyty w nim zwrot "może" wskazują, jak zasadnie podkreślił to organ, że nawet w dotychczasowym stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość uzyskania przedłużenia zezwolenia. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości a także obrót produktu należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone. To natomiast implikuje wniosek, że w przypadku kwestii przedłużania zezwoleń nie nastąpiła całkowita różnica normatywna pomiędzy nową regulacją a dotychczasową. Obecnie bowiem nie można uzyskać przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś w dotychczasowym stanie prawnym nie było gwarancji przedłużenia takich zezwoleń, jako że przedłużanie zezwoleń nie następowało z mocy prawa. W obu zatem stanach prawnych podmiot zainteresowany mógł nie uzyskać wnioskowanego przedłużania.

W świetle poczynionych uwag stwierdzić należy, że skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal legalnie użytkowane w dotychczasowej formie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami) aż do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zaś na nowych zasadach mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po spełnieniu określonych prawnych warunków, bez konieczności ich przeprogramowania, lub w przypadku ich przeprogramowania lub dokonania modyfikacji bez zmiany najistotniejszej ich właściwości jaką jest możliwość urządzania na nich gier hazardowych, to tym samym nie ma podstaw do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza art. 138 ust. 1 tej ustawy, wywierają istotny wpływ na właściwość tych produktów. Przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, czy to technicznych (modyfikacja, przeprogramowanie automatu) czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji etc.), nie może być za taką przeszkodę uznane, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 331/13; wyrok WSA w Opolu z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Op 439/13; - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query).

Zdaniem Sądu, poczynione powyżej uwagi, w szczególności dotyczące możliwości kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem produktu, zarówno na dotychczasowych zasadach (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), jak i w ramach nowych warunków określonych ustawą o grach hazardowych (nie tylko jak wykazano wyżej w następstwie przeprogramowania produktu), uzasadniają twierdzenie organu, że regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wywiera również istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem nie powoduje ona wraz z innymi przepisami przejściowymi tej ustawy, gospodarczej nieprzydatności i bezużyteczności automatów do gier o niskich wygranych i nie prowadzi, jak słusznie wskazał to sam Trybunał w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., do jedynie marginalnego użytkowania tych produktów. Sąd podziela stanowisko organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze także obrót produktu na rynku unijnym zwłaszcza, że celem dyrektywy nr 98/34/WE, jest właśnie ochrona swobody przepływu towarów na rynku unijnym. Z przytoczonych natomiast danych statystycznych przez organ wynika, iż po początkowym spadku obrotu produktem, nastąpił ponowny wzrost obrotu. Ponadto należy uwzględnić także inne czynniki, które wpłynęły bądź mogły wpłynąć na ograniczenie liczby automatów po wprowadzeniu nowych rozwiązań prawnych i nie były związane ze zmianą stanu prawnego, tj. np. czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące wyłącznie po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów wskutek wszczętych postępowań administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości. Okoliczności tego rodzaju, jak trafnie wskazuje się to w ww. wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013 r., zdecydowanie nie pozwalają na stwierdzenie, że na zmniejszenie zakresu użytkowania produktu i obrotu nim wpływ wywarły tylko i przede wszystkim uregulowania przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepis uniemożliwiający przedłużanie udzielonych zezwoleń, które także w dotychczasowym stanie prawnym mogły nie zostać przedłużone, tj. art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zatem w kontekście treści normatywnej tej regulacji, nawet ustalony ustawą o grach hazardowych limit kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów nie stanowi jedynego czynnika zmniejszającego użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły – co należy wyraźnie podkreślić - pozostać w obrocie. To też wykazywał organ w zakwestionowanych rozstrzygnięciach zasadnie i logicznie argumentując, że na zmniejszenie liczby użytkowanych automatów, na którą to okoliczności powoływała się skarżąca, wypływ wywarły nie tylko regulacje ustawy o grach hazardowych, ale również inne przywołane przez organ czynniki.

W tym stanie rzeczy uznając, że w sprawie Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie było podstaw do uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, albowiem nie zaistniały warunku do odmowy zastosowana przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako taki dopóki nie utraci mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i 9 tej dyrektywy. Brak techniczny charakter ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Dodatkowo, niejako na marginesie, należy także wskazać na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publ. lex nr 1354523), którym Trybunał orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć regulacje ustawy o grach hazardowych docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Sąd zdaje sobie sprawę, że Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się o zgodności przepisów krajowych z regulacjami wspólnotowymi. Niemniej jednak skoro dokonał on oceny zgodności przepisu przejściowego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to tym samym wynika z tego, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego. Dokonując oceny konstytucyjności tegoż unormowania Trybunał Konstytucyjny nie uznał bowiem, że jest to bezprzedmiotowe i że przepis ten stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu rozważania w tym zakresie należy odnieść także, z uwagi na zakres normatywny i umiejscowienie przepisu w ustawie (w Rozdziale 12 Przepisy przejściowe i dostosowujące), do zastosowanego w niniejszej sprawie przepisu przejściowego określonego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego stanowi dodatkowy argument, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym.

Oceniając przedmiot sprawy nie można również tracić z pola widzenia wyrażonej w przepisie art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) zasady proporcjonalności. Wskazany przepis stanowi, że zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów i że instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności. Jak wynika z powyższego, działania Unii, zwłaszcza legislacyjne, muszą być proporcjonalne do zamierzonego celu. Zatem środki zastosowane w przepisach prawa UE muszą być właściwe ze względu na wagę i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Jeśli jest wybór pomiędzy wieloma właściwymi środkami należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe i mieć na względzie to, że niedogodności związane z ich przyjęciem nie mogą być nieproporcjonalne do zamierzonego celu. Ustalenie, czy środek był właściwy dla osiągnięcia zamierzonego celu, wymaga rozważenia sytuacji, jaka była w momencie jego przyjęcia. Instytucje UE działają zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeśli nie przyjęły środków oczywiście niewłaściwych do zamierzonego celu, jaki właściwa instytucja zamierza osiągnąć (patrz: Unia Europejska w dobie przemian ustrojowych, zagadnienia systemowe i instytucjonalne, Toruniu 2013, Wydanie I, pod. red. Jana Galstera, str. 227-228). Choć wyrażona w art. 5 ust. 4 TUE i wyjaśniona powyżej zasada proporcjonalności dotyczy prawodawcy unijnego, obligując go do podejmowana działań, w tym prawodawczych, proporcjonalnych (właściwych, adekwatnych i niezbędnych) do zamierzonego celu, to jednak nie sposób pominąć okoliczności, że skoro instytucje unijne ustanawiają przepisy prawa kierując się wskazaną zasadą, to tym samym także i organy danego państwa członkowskiego analizując prawo unijne, ustanowione zgodnie z art. 5 ust. 4 TUE, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, powinny dokonywać jego interpretacji i oceny "w duchu" tej zasady. Dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu ochronę zasady swobody przepływu towarów. W tym też celu ustanawia ona tzw. procedurę notyfikacyjną w art. 8 i 9 dotyczącą krajowych projektów przepisów technicznych, upatrując w tych właśnie przepisach zagrożenia dla zasady swobody przepływu towarów. Dla tego też celu definiuje ona w art. 1 pojęcie przepisów technicznych, w tym i innych wymagań. Ocena zatem, czy dany przepis stanowi przepis techniczny, stanowiący zagrożenie dla zasady swobodnego przepływu towarów, musi być dokonana także z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i brać pod uwagę adekwatność i niezbędność przyjętych w dyrektywie rozwiązań i zastosowanej na ich rzecz siatki pojęciowej do osiągnięcia celu, jakim jest ochrona zasady swobodnego przepływu towarów. Również więc i ocena stopnia wpływu przedmiotowych przepisów przejściowych ustawy hazardowej na właściwości i sprzedaż produktu (automatu do gier o niskich wygranych) winna być dokonana w tym duchu. Zdaniem zaś Sądu, sporna regulacja krajowa analizowana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności prowadzi do wniosku, że także i z tego powodu nie można kwalifikować jej jako objętej dyrektywą nr 98/34/WE, a dokładniej ustanowioną w niej procedurą notyfikacyjną, gdyż brak jej istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż produktu. Nie spełnienie tym samym wskazanego przez TS w ww. wyroku kryterium przepisu technicznego w postaci innych wymagań wynika również z oceny współmierności przyjętych przez nią rozwiązań do osiągnięcia zamierzonych celów (ochrona porządku i bezpieczeństwa publicznego, finansów publicznych, a także ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu) i wpływu tych rozwiązań na zasadę swobody przepływu towarów.

Ponadto należy mieć także na uwadze art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE, i wynikające z niego uprawnienie państw członkowskich do nie stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy do tych przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty. Sąd ma na uwadze okoliczność, że przepis ten odnosi się do krajowych przepisów technicznych, jakim nie jest- jak wykazano wyżej -art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Niemniej jednak należy mieć na uwadze, że nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest równoznaczny w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy nr 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TFUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Mając więc na uwadze wprowadzoną przez TFUE możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów z uwagi na potrzebę i konieczność ochrony szczególnie istotnych dla danego społeczeństwa dóbr, jak np. moralność publiczna, porządek i bezpieczeństwo publiczne, ochrona życia i zdrowia ludzi, a także okoliczność, że tymi właśnie kryteriami kierował się polski ustawodawca wprowadzając w sposób niedyskryminacyjny, przejrzysty i proporcjonalny w stosunku do zamierzeń nowe regulacje krajowe z zakresu gier hazardowych, mające na celu nie tyle ograniczenie działalności w zakresie gier hazardowych, co utworzenie warunków do wykonywanie jej w taki sposób, aby powodowała ona jak najmniej szkodliwe społecznie konsekwencje, należy stwierdzić (abstrahując od kwestii technicznego charteru przepisów), że polski ustawodawca regulując materię gier hazardowych de facto stosował klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a które to stanowią postawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i 9 tej dyrektywy.

Sąd uznał za całkowicie nieuzasadnione zarzuty spółki dotyczące nie dokonania przez organ analizy dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania oraz nie ustosunkowania się w treści zaskarżonej decyzji w sposób prawidłowy do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę. Wbrew twierdzeniom skarżącej spółki akta sprawy, w tym w szczególności zaskarżona decyzja jednoznacznie potwierdzają, że organ w sposób szczegółowy i wnikliwy ustosunkował się merytorycznie do dowodów z dokumentów przedłożonych przez skarżącą w toku postępowania. Dokonując polemiki ze stanowiskiem skarżącej, popartym załączonym przez nią materiałem dowodowym, organ nie kwestionując w większości wypadków danych z niego wynikających, nie podzielił jedynie wniosków poczynionych na jego podstawie przez skarżącą, prawidłowo i zasadnie wskazując, że przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych same w sobie nie spowodują bezużyteczności i gospodarczej nieprzydatności automatów do gier o niskich wygranych, że na zmniejszenie liczby użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych oraz obrót produktem wpływ miały nie tylko nowe regulacje, ale także inne czynniki, które skarżąca całkowicie pomija oraz, że przystosowanie przedmiotowych urządzeń do nowych warunków, choć wymaga dokonania określonych, akcentowanych przez stronę czynności, jest ono możliwe do zrealizowania i nie wpływa na istotne cechy i właściwości produktu, bo tych nie stanowi koszt, stopień trudności i czas przekwalifikowania (który w wielu rodzajach automatów nie jest znaczny) oraz koniczność przejścia określonej procedury. Wobec zatem faktu, że organ odniósł się merytorycznie do materiału dowodowego przedłożonego przez stronę skarżącą, nie ma podstaw do twierdzenia, że organ pominął zawnioskowane dowody w związku z – jak podkreśla to skarżąca - brakiem formalnego ustosunkowania się do nich. Z zaskarżonego rozstrzygnięcia wyraźnie wynika, czy przedłożonym dowodom dał on wiarę oraz czy podziela on wnioski z nich wynikające.

Uwzględniając zatem wszystkie wskazane powyżej argumenty Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.