Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 91/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 141, art. 129 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 191, art. 122, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M. G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... listopada 2015 r. nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. Sp. z o.o. w K. (dalej: Skarżąca, Spółka lub Strona) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub organ II instancji) z [...] listopada 2015r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W., (dalej: organ I instancji, Naczelnik UC) z [...] listopada 2013 r., nr [...] wymierzającą Skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...] poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z [...] czerwca 2008r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Decyzją z [...] stycznia 2009r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w W. zmienił ww. decyzją, w części dotyczącej załącznika nr 1 zawierającego listę punktów gier na automatach o niskich wygranych, w ten sposób, że w poz. 18 wpisany został lokal handlowo-usługowy przy ul. [...].

W dniu [...] lutego 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach mieszczącym się w lokalu przy ul. [...], dokumentując ustalenia kontroli protokołem z [...] lutego 2010r. nr [...].

W wyniku kontroli wskazanego punktu gier stwierdzono, że w lokalu znajdują się trzy sprawne automaty do gier o nazwie HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], co do których kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540. ze zm.), dalej: "u.g.h.".

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, sporne automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

W dniu [...] sierpnia 2010r. została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C., mgr. inż. R.R. - biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji. We wnioskach końcowych biegły podkreślił, że automaty będące przedmiotem sprawy, nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h.

Postanowieniem nr [...] w dniu [...] sierpnia 2011r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji decyzją nr [...] z [...] listopada 2013 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na w kwocie 36.000 zł.

W złożonym odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Spółka powyższej decyzji zarzuciła:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii. Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203. poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji., a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

- obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt. 2 O.p., poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny).

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla. automatów do gier o niskich wygranych;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na opinii biegłego sądowego oraz jednostki, badającej, który pozbawiona jest waloru elementarnej bezstronności oraz poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy.

Postanowieniem nr [...] z [...] września 2014 r. Dyrektor IC zawiesił postępowanie odwoławcze wszczęte ww. odwołaniem od decyzji Naczelnika UC z [...] listopada 2013 r. wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry do czasu wydania rozstrzygnięcia przez uprawniony organ rejestrowy w sprawie dotyczącej cofnięcia poświadczenia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych: HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...].

W dniu 8 czerwca 2015 r. do Dyrektora IC wpłynęła informacja Naczelnika Urzędu Celnego w P., iż umorzył postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatów:

- HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...] - nr decyzji [...] z dnia [...] marca 2015 r.;

- HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...] - nr decyzji [...] z dnia [...] marca 2015 r.;

- HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...] - nr decyzji [...] z dnia [...] marca 2015 r., z uwagi na fakt wygaśnięcia rejestracji ww. automatów, postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji stało się bezprzedmiotowe.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor IC podjął w dniu [...] września 2015r. zawieszone postępowanie, a decyzją [...] listopada 2015r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z [...] listopada 2013r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 2 ust. 3 u.g.h. za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W sytuacji gdy zachodzi okoliczność nie spełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Skoro w trakcie kontroli ustalono, że w lokalu znajdowały się automaty do gier niespełniające przepisów ustawy, to zgodnie z powyższym kara pieniężna orzeczona w przedmiotowym postępowaniu winna wynosić 36.000 zł.

Dyrektor IC stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy w postaci protokołu z kontroli, w trakcie której kontrolujący funkcjonariusze zagrali na przedmiotowych automatach za wyższą od wymaganej przepisem stawkę, potwierdzone opinią biegłego sądowego, jest spójny co do poczynionych ustaleń w zakresie urządzania na tych automatach gier z pominięciem wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że przywoływane przepisy obowiązują od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych - od dnia 1 stycznia 2010 r. - i stwierdzają, ze urządzanie gier na automatach poza kasynami może być prowadzone z zachowaniem szczególnych wymogów, ustalonych m. in. w art. 129.

Podsumowując Dyrektor wskazał, że w sytuacji, gdy zagranie za wyższe, niż 0,50 zł stawki zostało udokumentowane, oczywiste jest, że w sprawie naruszono postanowienia przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. Zatem automaty, na których można grać za jednorazowe stawki za udział w jednej grze wyższe, niż przewidziano to w ustawie o grach hazardowych dla automatów o niskich wygranych, w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h., stają się automatami, na których można grać o wyższe stawki i jako takie podlegają regulacjom m.in. art. 6 u.g.h. Ponieważ na automatach HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...] - gry prowadzono poza kasynem, to stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry należało nałożyć karę pieniężną w kwocie 36.000 zł. Dyrektor IC zajął stanowisko, iż powoływane przez niego przepisy nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów i nie są przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym a zatem nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję organu odwoławczego Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13.12.2007 r. oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik: sprawy, a to art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

3. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego i biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji wszystkich ww. osób, a także dowodu z przesłuchania strony.

Rozwijając zarzuty skargi wskazano, że zakwestionowane urządzenia zostały zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskały opinię techniczną stwierdzającą, iż są to automaty do gier o niskich wygranych. Ponadto, automaty uzyskały świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, iż przedmiotowe urządzenia spełniają wszystkie ustawowe wymagania. Podkreślono, że zakwestionowane automaty od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny nie były w żaden sposób technicznie modyfikowane. Nikt więc nie ingerował w program sterujący urządzeń i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej.

Skarżąca uważa ponadto, że rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych zawierające wytyczne dla jednostek badających nie zawierało ograniczeń dotyczących możliwości przekraczania maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry, ani też nie zawierało ograniczeń dla kumulacji wygranych. Ograniczenia w tym zakresie wprowadziło dopiero rozporządzenie Ministra Finansów o zmianie rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych z dnia 24 lutego 2009 r. ale wyłącznie wobec nowo badanych i rejestrowanych automatów. Przedmiotowe ograniczenia nie dotyczyły natomiast automatów już przebadanych i zarejestrowanych.

Skarżąca podkreśliła, że wszystkie zarejestrowane w latach 2003-2009 automaty do gier o niskich wygranych zawierały możliwość kumulacji wygranych, co było zaaprobowane zarówno przez Ministra Finansów, jak i Departament Służby Celnej. Nie zgadza się ze stanowiskiem organu rejestrowego, że Spółka wykorzystała inne możliwości ingerencji w oprogramowanie automatów, skutkujące możliwością zagrania przez gracza za wyższe stawki. Jednocześnie pomimo stwierdzenia rzekomych nieprawidłowości w funkcjonowaniu automatów, organ nie wydał decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji.

W ocenie wnoszącej skargę, funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadają wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. A opinia biegłego stanowi klasyczny przekład quasi-prawniczych wywodów i w których trudno doszukać się jakichkolwiek konkretów, które pozwoliłby ustalić, w oparciu o jakie przepisy biegły dokonuje swoich kategorycznych ustaleń.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do rozpoznania sprawy wskazać należy, że na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile przepisy u.g.h. nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem Sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowane automaty nie spełniały ustawowej definicji automatów do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny w sprawie zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Niewątpliwe jest, iż Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] czerwca 2008r., nr [...] wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Opisane w części historycznej uzasadnienia dowody w postaci oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego R.R. wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu automaty do gier HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], nie są w rzeczywistości automatami do gier o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że Skarżąca urządzała gry na automatach, które nie posiadały cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowane automaty nie były automatami do gier o niskich wygranych, to Skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do Skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Zasadnie także organy przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141).

Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatów formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmujących faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż Skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automatach, które zostały w przewidziany prawem sposób zarejestrowane. Istotne jest natomiast uchybienie przez te prawidłowo zarejestrowane automaty o niskich wygranych, stanowiące element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek trzeba podkreślić, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Skarżąca podkreśla konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej, z uwagi na niespełnianie przez automaty cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automaty nie spełniają przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli - [...] lutego 2010 r. wynika, iż stawka za jedną grę wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 10 zł, a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym brak było konieczności zasięgania opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów.

W związku z powyższym niezasadne są zarzuty naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach wynikających z opinii biegłego sądowego w której biegły uznał, że automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów dla niskich wygranych. Wskazać należy, iż dowód przeprowadzony przez organ celny był dopuszczalny i nie naruszył zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych. Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W kontekście powyższego dodatkowym dowodem potwierdzającym, że automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h., jest opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. z [...] sierpnia 2010 r. Z całą mocą należy zatem podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatów HOT SPOT PLATIN typu VIDEO-MULTIGAME, które w sprawie w sposób prawidłowy zostały ustalone.

Organy prawidłowo oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki i telekomunikacji). Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornych automatów i opisują sposób ich działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Sąd nie podziela przy także zarzutu naruszenia postępowania dowodowego poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez Stronę tego środka dowodowego. Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 w ustawie z 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez Skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatów, ich cechy i możliwości prowadzenia na nich gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenia (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Wobec istniejącej praktyki urządzania gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych to właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwych do urządzania na nich gier, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatów znany był wcześniej.

Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia zasad postępowania dowodowego w sprawie oraz błędnie dokonaną ocenę zgromadzonych dowodów, co doprowadziło do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy Spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automaty są automatami do gier o niskie wygrane, a Spółka nie dokonała żadnych zmian w automatach mogących świadczyć o tym, iż automaty przestały być automatami "niskostawkowymi". Słusznie bowiem organ odwoławczy zauważył, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec Skarżącej dotyczyło automatów do gier HOT SPOT PLATIN, za brak dołożenia należytej staranności, by w dniu kontroli te automaty spełniały warunki dotyczące automatów do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanych automatach możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania ich rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniały one wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, czy automaty utraciły cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gier na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadały, mimo że zostały zarejestrowane jako automaty do takich gier. Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie takich automatów, których to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie Sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten bowiem został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z powyższego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie - w ocenie Sądu rozpoznającego sprawę - art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonych decyzji. W sprawie natomiast zastosowanie znalazły przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające Stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W powyższym kontekście Sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (por. m.in. II GSK 1593/15, II GSK 1599/15). Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie Sądu, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141 u.g.h.) Obecnie natomiast w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanych wyrokach z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie Sądu, może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając powyższe na względzie organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Trzeba także zauważyć, że w przypadku, gdyby Strona urządzała gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (w sprawie ten fakt nie miał miejsca), to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

W związku z powyższym Sąd nie znalazł powodów dla uznania, że organy prowadzące postępowanie naruszyły fundamentalne zasady prawa Unii Europejskiej, uregulowane w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) jak również art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnych w ocenie Skarżącej przepisach ustawy o grach hazardowych, w tym przepisów umożliwiających wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Powtórzyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

Dodatkowo w kwestii podwójnego karania tej samej osoby wyjaśnić trzeba, że w polskim systemie prawnym osoba prawna nie ponosi odpowiedzialności karnoskarbowej – odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej (np. będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej - por. wyrok Sądu Najwyższego z 2 lipca 2002r., sygn. akt IV KK 164/02, POP 2004/6/131 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z 16 października 2012r., sygn. akt. I SA/Wr 941/12).

W ocenie sądu organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały Stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy orzekające wyjaśniły też Stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej). Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.