Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 197/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 1 par. 1, art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 106 par. 3, art. 106 par. 4, art. 133 par. 1, art. 145, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędziowie NSA Cezary Pryca (spr.) del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt III SA/Lu 295/10 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz "O. Spółki z o.o." w R. 674 (słownie: sześćset siedemdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. wyrokiem z dnia 7 października 2010 r. (sygn. akt III SA/Lu 295/10) oddalił skargę O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w części dotyczącej lokalizacji punktów.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił O. Spółce z o. o. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

Spółka O. w dniu [...] listopada 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w B. o dokonanie zmiany zezwolenia z [...] lutego 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zmiana polegać miała na zmianie lokalizacji punktów gry na automatach.

W dniu [...] listopada 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w B. uzyskał informacje o prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. postępowaniu w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach. Z informacji uzyskanych bezpośrednio od Prokuratury wynika, że w ramach prowadzonego śledztwa zostały zabezpieczone automaty w/w Spółki i zostały one poddane stosownym, specjalistycznym badaniom, w wyniku których została wydana opinia iż automaty te nie są automatami do gier o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. przedłużył termin załatwienia sprawy do [...] lutego 2010 r.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] lutego 2008 r. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009, nr 201, poz. 1540, dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), który zabrania dokonywania zmian zezwolenia polegających na zmianie miejsca urządzania gier na automatach.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka O. podniosła zarzut zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., naruszenia przepisów art. 135 ust. 2 ustawy, poprzez jego zastosowanie, gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, naruszenie prawa procesowego tj. art. 139 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8 poz. 60 ze zm., dalej: o.p.) poprzez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję z [...] lutego 2010 r. Organ zaznaczył, że zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie wniosek strony został złożony w trybie art. 155 kpa. Rozpatrzenie jego przypadło na czas, w którym ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych przestała obowiązywać. Zgodnie z art. 8 ustawy hazardowej z 2009 r. do wniosku Spółki należało stosować przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. W związku z tym wniosek spółki podlegał rozpatrzeniu nie w oparciu o art. 155 k.p.a. lecz art. 253a Ordynacji, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Jak wskazał organ, przeciwko pozytywnemu rozpatrzeniu wniosku strony, przemawiał przepis szczególny, jakim jest art. 135 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten zabrania dokonywania zmian zezwolenia polegających na zmianie miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, o które wnioskowała Spółka. Dyrektor Izby Celnej uznał zarzut naruszenia przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie za niezasadny.

Zdaniem organu niezasadne są również zarzuty dotyczące zwłoki w rozpatrywaniu sprawy.

Dyrektor w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniósł ponadto, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym określonym działem, a więc w przypadku ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na Ministrze Finansów. Natomiast Minister wskazał, że przedmiotowa ustawa nie zawiera przepisów technicznych, wobec czego nie podlega procedurze notyfikacji. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE z 1998 r., seria L, nr 204, z późn. zm.), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu – ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji.

Organ wskazał również, iż zgodnie z Systemem Notyfikacji Przepisów Technicznych, zamieszczonym na stronach internetowych Ministerstwa Gospodarki, procedurze notyfikacyjnej podlegają wyłącznie usługi społeczeństwa informacyjnego, które świadczone są na: odległość; drogą elektroniczną; na indywidualne żądanie usługobiorcy; przy czym wszystkie powyższe warunki muszą być spełnione łącznie.

Skargę na przedmiotową decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. wniosła spółka z ograniczoną odpowiedzialnością O. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. wyrokiem z dnia 7 października 2010 r. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że wniosek dotyczący zmiany zezwolenia złożony został pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, natomiast postępowanie w przedmiocie tego wniosku, przypadło na czas kiedy weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym istotne znaczenie w tym zakresie ma art. 118 ustawy o grach hazardowych, który wprost wskazuje, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy nowej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Mimo że wniosek o wszczęcie postępowania został złożony jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, Sąd wskazał, że organ prawidłowo przyjął jako podstawę rozstrzygnięcia - przepisy Ordynacji podatkowej, do których zastosowania odsyła art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Prawidłowo również, w ocenie Sądu, został uwzględniony przepis art. 135 ustawy o grach hazardowych. Sąd zaznaczył, że przepis art. 135 wskazanej ustawy wprowadził szczególne zasady zmiany decyzji ostatecznej w sprawie zezwolenia i ma charakter lex specialis w stosunku do art. 253a Ordynacji podatkowej. W ocenie Sadu, skoro art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zasadę, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, to żądanie strony wychodziło poza zakres dopuszczalnej zmiany i wydanie decyzji zgodnie z tym żądaniem nie było możliwe.

Zdaniem sądu nie ma podstaw do kwestionowania zaskarżonej decyzji pod kątem właściwego zastosowania reguł intertemporalnych.

Sąd stwierdził ponadto, że zarzut braku notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE jest bezzasadny. Wskazał, że Dyrektywa 98/34/WE ma zastosowanie do produktów oraz usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 1 i 2). Działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie podlega regulacjom dyrektywy jako usługa, gdyż nie odpowiada ona definicji usługi (przede wszystkim ze względu na to, że nie jest ona świadczona na odległość), co jednoznacznie rozstrzyga pkt 1 lit. d) załącznika V do dyrektywy, określającego "Przybliżony wykaz usług nieobjętych przepisami art. 1 pkt 2 akapit drugi". Ponadto Sąd zaznaczył, że kluczowym obowiązkiem spoczywającym na Państwach Członkowskich w świetle dyrektywy jest notyfikacja wszelkich projektów przepisów technicznych, czyli zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy specyfikacji technicznych i innych wymagań bądź zasad dotyczących usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Kwestionowane przez skarżącą Spółkę przepisy krajowe nie odpowiadają, w ocenie Sądu, cechom definicyjnym przyjętym w art. 1 pkt 3 Dyrektywy. Jak wynika z definicji normatywnej i z jej interpretacji w orzecznictwie TS UE, pojęcie to mieści w sobie regulacje odnoszące się wprost do wymaganych cech produktu, a takiego charakteru nie można przypisać normom regulującym zasady podejmowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem określonego produktu, w szczególności wprowadzającym obowiązek uprzedniego uzyskania zezwolenia na podjęcie działalności.

Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, w pełni podziela prezentowany już przez polskie sądy administracyjne pogląd, że ustawa o grach hazardowych nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w dyrektywie nr 98/34/WE, a co za tym idzie nie są w tym zakresie sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. W świetle tego stanowiska wniosek Spółki o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, w ocenie Sądu, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Sąd uznał również za bezzasadny zarzut skarżącej spółki dotyczący naruszenia przepisu art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, poprzez utrzymanie w mocy decyzji I instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

W ocenie Sądu organ wydając decyzję utrzymującą w mocy decyzję pierwszo-instancyjną, w sposób prawidłowy zbadał sprawę, nie ograniczył się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, ale ponownie rozpatrzył merytorycznie sprawę.

Pełnomocnik O. Sp. z o.o. wniósł skargę kasacyjną od wskazanego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj.:

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; jak również przez pominiecie, iż gry na automatach o niskie wygrane są towarem w rozumieniu w/w przepisu;

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej;

- art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanieprzepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku;

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

II. przepisów postępowania:

- naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., wobec

niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie

przepisów których stosowanie winno być wyłączone . Tym samym Sąd winien był,

sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić

zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

- naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę.

Dodatkowo kasator wniósł o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu:

1) czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE;

2) czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten

sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy

nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach- bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów;

3) czy art. 34 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepis swobody przepływu towarów;

4) czy art. 56 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług;

5) czy art. 49 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazane przepisy swobody przedsiębiorczości.

Ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sad Administracyjny w G. postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10.

II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

1) czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

2) czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 7 i art. 129 ust. 1 i 2), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu;

3) czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami: ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych;

4) czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej;

5) czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w zw. z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych narusza on art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Sąd I instancji, rozpoznając skargę, wyraził pogląd, iż będące podstawą rozstrzygnięcia przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia nie jest prawidłowa.

Stanowisko to należałoby uznać za prawidłowe, o ile zostałoby stwierdzone, że art. 135 u.g.h. nie należy do tzw. "innych wymagań", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, i nie podlega w związku z tym obowiązkowi przeprowadzenia, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, notyfikacji przed Komisją UE (por. wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11).

Okoliczność ta nie była przedmiotem badania, co sprawia, że organ celny przystępując ponownie do rozpoznania sprawy będzie zobowiązany odnieść się do tej kwestii.

W powołanym wyroku TSUE stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W wyroku tym TSUE podniósł też konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawnych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym.

W myśl art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Wskazana zasada doznaje ograniczenia jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a., które nie wystąpiły w rozpoznawanej sprawie.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, a tym samym organ ten jest nadal właściwy do jej merytorycznego załatwienia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Rozpoznanie sprawy wymaga bowiem ustalenia w pierwszej kolejności, jaki stan prawny może mieć zastosowanie w sprawie. W swoich rozważaniach organ powinien uwzględnić również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę. Uznając ją, w świetle przedstawionych argumentów, za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.