Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 460/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 17 i art. 134
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Krystyna Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi Ż. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej Ż. K. kwotę 714 zł /słownie: siedemset czternaście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego ( dalej: "Kolegium", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] lutego 2019 r., nr [...] uchylająca w całości decyzję Wójta Gminy ( dalej: "organ I instancji") z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...]w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i umarzająca postępowanie w całości.

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 17 pkt 1 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.; dalej: "K.p.a.") oraz art. 40 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 z późn. zm.; dalej: "u.d.p.").

Z uzasadnienia decyzji i akt spawy wynika, że Ż.K. ( dalej: "wnioskodawczyni" lub "skarżąca") wnioskiem z dnia 30 października 2017 r. zwróciła się do Wójta Gminy o zezwolenie na zajęcie części pasa drogowego drogi gminnej nr [...] w miejscowości na okres od 31 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. z przeznaczeniem na prowadzenie działalności gospodarczej - sprzedaż.

Wójt Gminy odmówił udzielenia zezwolenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, iż w zakresie wnioskowanego przez Ż. K. terenu i terminu wydał wcześniej zgody w formie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne i zezwoliły na zajęcie od dnia 1 listopada 2017 r. części pasa drogi gminnej publicznej Nr [...] innym podmiotom, wnioskującym o udzielenie takiej zgody w tym samym fragmencie drogi oraz tej powierzchni, o którą wnioskowała Ż.K.. W istniejącym stanie faktycznym i prawnym niemożliwym jest więc wyrażenie zgody na zajęcie przez wnioskodawczynię części pasa drogi gminnej publicznej w S.. Uwzględnienie tego wniosku naruszyłoby interes podmiotów, które uzyskały już zgodę na zajęcie części pasa drogi gminnej publicznej nr [...] w S.. Nie zmienia powyższego fakt, że decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. znak: [...] , Ż.K. uzyskała zgodę na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego do dnia 30 października 2017 r. Zgoda ta, jak zaznaczył nie rodzi po stronie wnioskodawczyni uprawnienia do uzyskania kolejnej takiej zgody, ani po stronie organu obowiązku wydania kolejnej takiej zgody.

Organ podkreślił, iż podstawowym obowiązkiem zarządcy drogi jest utrzymanie drogi w należytym stanie, tj. umożliwiającym ruch pieszych i pojazdów. Celem tym nie jest zapewnienie działki do prowadzenia działalności gospodarczej. Zachodzi konieczność zbadania pasa drogowego pod obiektami zajętym przez podmioty zajmujące się handlem, które ze względu na obciążenie budowlami wymagają okresowych kontroli nawierzchni. Planowane są również prace porządkowe oraz związane z przycinką drzew i krzewów znajdujących się w pobliżu pasa drogowego, co nie jest możliwe w sytuacji, gdy znajdują się w pasie tej drogi obiekty handlowe.

W ocenie Wójta Gminy udzieleniu zgody sprzeciwiał się również interes lokalnej społeczności.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik wnioskodawczyni adwokat M. P. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 11 K.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego przedmiotowej decyzji w sposób chaotyczny oraz uniemożliwiający odtworzenie procesu decyzyjnego organu i merytoryczne odniesienie się do zapadłego rozstrzygnięcia, a w szczególności brak wskazania okoliczności dotyczących postępowania administracyjnego, jego stron, daty wydania i uprawomocnienia się decyzji w sprawie wydania innym podmiotom decyzji zezwalającej na zajęcie od dnia 31 października 2017 do 31 grudnia 2017 r. pasa drogi gminnej publicznej nr [...], jak również rzeczywistych przyczyn braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego;

art. 138 § 2 oraz § 2a K.p.a. w zw. z art. 15 § 1 K.p.a. poprzez niewzięcie pod uwagę przy kolejnym rozpoznawaniu sprawy wytycznych sformułowanych przez SKO zawartych w decyzji z dnia [...] lutego 2018 r. znak: [...]oraz [...] czerwca 2018 r. znak: [...] a przez to również zasady dwuinstancyjności postępowania;

art. 28 K.p.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 10, art. 11 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez prowadzenie kilku postępowań, przedmiotem których jest ten sam fragment pasa drogowego drogi gminnej nr [...], znajdujący się na działce nr [...] w sytuacji, gdy organ I instancji winien przeprowadzić jedno postępowanie i wydać jedną decyzję wszystkim stronom, które ubiegają się o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, a w efekcie naruszenie również podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady prawdy obiektywnej, zasady informowania stron i pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej, co oznacza, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

art. 62 K.p.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 10, art. 11, art. 12 § 1 K.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie jednego postępowania z udziałem wszystkich zainteresowanych stron, których uprawnienia wynikały z tego samego stanu faktycznego oraz tej samej podstawy prawnej, zaś w sprawach tych właściwy był ten sam organ administracji publicznej, a w konsekwencji naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady prawdy obiektywnej, zasady informowania stron i pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej, zasady przekonywania oraz zasady szybkości i prostoty postępowania;

art. 32 i art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 7, art. 7a § 1, art. 8 § 1 K.p.a. poprzez brak zezwolenia odwołującej się na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej nr [...] w miejscowości pod stoisko handlowe na działce nr [...] w okresie od dnia 1 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r. oraz przyznanie takiego uprawnienia innemu podmiotowi w sytuacji tożsamości ich sytuacji faktycznej i prawnej, bez merytorycznego uzasadnienia różnic w podjętej decyzji, co doprowadziło do naruszenia zasady równości obywateli oraz ich jednakowego traktowania wobec prawa;

art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 K.p.a. w zw. z art. 7, art. 8 § 1, art. 9 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, brak rozpoznania sprawy w sposób całościowy, brak działania organu I instancji w sposób wnikliwy oraz niezebranie dowodów w postępowaniu, a przez to naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. prawdy obiektywnej, informowania stron i pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej;

art. 81 K.p.a. w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. poprzez uznanie okoliczności sprawy za udowodnione bez zapewnienia stronie możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, pomimo że z treści uzasadnienia decyzji wynika, iż dowody takie były gromadzone, a przez to pozbawienie jej praw czynnego udziału w postępowaniu.

W oparciu o wskazane zarzuty pełnomocnik odwołującej się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Niezależnie od podniesionych zarzutów organ II instancji stwierdził, że w sprawie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania, wobec upływu okresu, na jaki Ż.K. wnioskowała o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Organ wyjaśnił, że z zapisów dotyczących zasad ustalania opłat za zajęcie pasa drogowego wynika, iż zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane jest na wskazany w decyzji okres i ma charakter czasowy. Konsekwencją czasowego charakteru zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest zależność postępowania administracyjnego w tym przedmiocie od terminu, na jaki opiewa wniosek o jego wydanie.

Powołując się na stanowisko WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 141.16, publik, w Lex nr 2077979, stwierdził, że wydanie zezwolenia po upływie wskazanego we wniosku okresu jest niedopuszczalne, ze względu na jego bezprzedmiotowość. Zdaniem organu II instancji bezprzedmiotowość postępowania ma charakter obiektywny i nie ma możliwości jej wyeliminowania. Ewentualne wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego po upływie okresu, na jaki zamierzał uzyskać go wnioskodawca, obarczone byłoby wadą nieważności - decyzja byłaby niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność miałaby charakter trwały.

W skardze do Sądu skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w związku z art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 35 § 3 K.p.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 8 K.p.a., w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie nie było bezprzedmiotowe, bowiem Wójt Gminy dwukrotnie nie zrealizował wytycznych Samorządowego Kolegium Odwoławczego, uchylających jego poprzednie decyzje, a także niewzięcia pod uwagę faktu, iż organy obu instancji, naruszając ustawowy termin załatwienia sprawy, wynikający z art. 35 K.p.a. zakończyły postępowanie zaskarżoną decyzją po ponad półtora roku od złożenia wniosku przez stronę oraz po ponad dwóch miesiącach od złożenia przez nią ostatniego odwołania pomimo nieprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, co doprowadziło ostatecznie do naruszenia nie tylko zasady zaufania obywateli do organów władzy publicznej ale również zasady praworządności i zasady prawdy obiektywnej, a w konsekwencji również zasady demokratycznego państwa prawa,

- art. 138 § 2 K.p.a., w związku z art. 35 § 1 K.p.a., w związku z art. 6, art. 8, art. 12 i art. 15 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania pomimo wcześniejszego dwukrotnego uchylenia decyzji Wójta Gminy w identycznym stanie faktycznym ze względu na niewyjaśnienie sprawy i wskazanie uchybień, które winny być usunięte a przez to doprowadzenie do przewlekłości postępowania oraz naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady praworządności, pogłębiania zaufania do organów prowadzących postępowanie oraz zasady dwuinstancyjności postępowania, czyniąc tym samym iluzoryczną kontrolę instancyjną w tym postępowaniu,

- art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. art. 127 § 1 K.p.a. i w zw. z art. 15 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie oraz pozbawienie strony prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez uprawniony organ, a przez to również prawa do odwołania się od decyzji organu I instancji i merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy,

- art. 139 K.p.a. poprzez wydanie decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję i umarzającej postępowania pierwszej instancji w sytuacji, gdy takie rozstrzygnięcie ze swej istoty pozostaje dla strony niekorzystne, bowiem rzutuje wprost na jej sytuację prawną oraz inne prawa i obowiązki związane z brakiem możliwości wylegitymowania się decyzją w przedmiocie zajmowania pasa drogowego w 2017 r.

Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 P.p.s.a. wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie od Samorządowego Kolegium Odwoławczego kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powtarzając argumenty, które stanowiły podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2018, poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") sądy administracyjne badają, czy kwestionowana decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy albo dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Ponadto badają, czy organ administracji nie dopuścił się uchybień skutkujących nieważnością decyzji.

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na podstawie art 135 P.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Kolegium uchylająca decyzję organu I instancji i umarzająca postępowanie administracyjne w całości. Jako podstawę rozstrzygnięcia organ II instancji przywołał art 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Wyjaśnił, że w dniu wydania przez niego decyzji tj. w dniu [...] lutego 2019 r. postępowanie administracyjne stało się bezprzedmiotowe, ponieważ upłynął okres, na który strona skarżąca ubiegała się o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego tj. 31 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r.

Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 141/16.

Z tym stanowiskiem nie zgodziła się strona skarżąca wskazując, że nie może ponosić negatywnych skutków przewlekłego działania organów i dwukrotnego rozpoznania sprawy przez obydwa organy. Skorzystanie przez nią z prawa do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie doprowadziło de facto do niekorzystnego dla niej rozstrzygnięcia wbrew zakazowi reformationis in peius, o którym mowa w art 139 K.p.a. Decyzja I instancji odmawiała zezwolenia, podczas gdy decyzja organu II instancji umarza postępowanie w całości.

W sporze rację przyznać należy stronie skarżącej.

Kwestią niesporną jest, że skarżąca z wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od 31 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. wystąpiła w dniu 27 października 2017 r. W dniu 13 listopada 2017 r. Wójt Gminy zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie. W dniu 16 grudnia 2017 r. została wydana decyzja odmawiająca zezwolenia. Na skutek wniesionego odwołania z dnia 30 grudnia 2017 r. ( pismo Wójta Gminy z dnia 17 stycznia 2018 r.) Kolegium uchyliło decyzję organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia-decyzja z dnia [...] lutego 2018 r. Kolejną decyzją z dnia[...]kwietnia 2018 r.nr [...]Wójt Gminy odmówił zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. Kolegium uchyliło decyzję Wójta i ponownie przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Jeszcze raz decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. Wójt Gminy odmówił udzielenia zezwolenia, a SKO decyzją z dnia [...] lutego 2019 r., stanowiącą przedmiot zaskarżenia Kolegium umarza postępowanie jako bezprzedmiotowe.

Decyzja organu nie może zyskać aprobaty Sądu.

Umorzenie postępowania oznacza stan sprawy polegający na tym, że wszczęte uprzednio postępowanie nie będzie kontynuowane, oraz, że sprawa nie zostanie rozstrzygnięta co do istoty. Jest ono wynikiem zaistnienia trwałych, nieusuwalnych przeszkód w kontynuacji postępowania. Może nastąpić w pierwszej, jak i drugiej instancji, w szczególności, gdy strona rezygnuje z ubiegania się o rozstrzygnięcie określonej treści, gdy przyznanie określonego uprawnienia stało się zbędne, lub gdy organ stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.

Zdaniem Sądu, skutku takiego nie może automatycznie powodować upływ terminu, na który strona zwracała się o przyznanie uprawnienia, a wiąże się to m.in. z tzw. temporalną skutecznością decyzji administracyjnych o charakterze konstytutywnym.

W teorii prawa administracyjnego oraz w orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje zapatrywanie, że decyzje konstytutywne ( niewątpliwie taki charakter posiada decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego) mogą być skuteczne ex nunc lub ex tunc. Podkreśla się, że skuteczność temporalna decyzji konstytutywnej jest uzależniona od treści hipotezy lub dyspozycji konkretyzowanej normy materialnej lub treści powiązanej z nią normy kompetencyjnej. Powyższe normy ostatecznie przesądzają, czy i w jakim zakresie decyzje administracyjne wydane na ich podstawie wywołują skutki z mocą wsteczną ( ex tunc), a więc od określonego, poprzedzającego dzień doręczenia ( ogłoszenia) decyzji moment, w którym doszło do realizacji danego elementu lub całego ustawowego stanu faktycznego ( tak np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt I OSK 1540/17 ).

W sprawie o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego tymi przepisami są przepisy u.d.p. Zgodnie z art 40 ust. 1 tej ustawy zajęcie pasa drogowego wymaga zezwolenia wydanego przez zarządcę drogi w formie decyzji.

Przepisy te nie przewidują, aby upływ okresu, na który wnioskodawca ubiega się o udzielenie zezwolenia stanowić miały o bezprzedmiotowości postępowania. Zwłaszcza w sytuacji gdy wniosek o zajęcie pasa drogowego został złożony przed rozpoczęciem okresu na jaki skarżąca ubiegała się o zezwolenie, a brak ostatecznej decyzji był wynikiem wadliwego działania organu. Zatem możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia z mocą wsteczną ( ex tunc), a więc obejmującą okres sprzed wydania decyzji.

Skarżąca z wnioskiem o udzielenie jej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od 31 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. wystąpiła w dniu 27 października 2017 r., tj. przed rozpoczęciem okresu na jaki wnioskowała o udzielenie zezwolenia.

Upływ okresu, na który skarżąca ubiegała się o uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie stanowił, wbrew stanowisku organu II instancji przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy i nie oznaczał bezprzedmiotowości postępowania. Skarżąca miała w rozstrzygnięciu sprawy interes prawny i faktyczny, który wynikał choćby z możliwości nałożenia stosownej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Należy tu podkreślić, że organ II instancji ostateczną decyzją z dnia 30 maja 2019 r., nr SKO.4122.23.979.2019 nałożył na stronę skarżącą karę za nielegalne korzystanie z pasa drogowego za okres od 23 listopada 2017 r. do 27 lutego 2018 r., a więc również za okres objęty wnioskiem ( Sprawa w tutejszym Sądzie została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Rz 875/19). ( Por. wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 16 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1325/07).

Ponadto z zasady dwuinstancyjności postępowania- art 15 K.p.a., do której nawiązuje w swojej skardze skarżąca wynika, że strona ma prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy inicjowanej swoim wnioskiem, a nie tylko do skontrolowania prawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej. Fakt, że w międzyczasie – tj. między wniesieniem odwołania a datą decyzji odwoławczej, upłynął okres planowanego zajęcia przedmiotowego pasa drogowego nie czyni postępowania odwoławczego bezprzedmiotowym. Skoro strona składając odwołanie nie zgadza się z decyzją organu pierwszej instancji, ma prawo domagać się w przewidzianym przepisami K.p.a. trybie ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia tej sprawy w drugiej instancji. Temu z kolei uprawieniu odpowiada obowiązek organu jego rozpoznania i rozstrzygnięcia, od którego to obowiązku nie może się uchylić. Idąc dalej stwierdzić należy, że istnienie nieprawomocnej decyzji organu pierwszej instancji, zakwestionowanej w drodze odwołania przez stronę, uniemożliwia ustalenie bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego tylko z powodu upływu terminu planowanego przez stronę zajęcia pasa drogi.

Podkreślenia przy tym wymaga, że sprawa była trzykrotnie rozpoznawana przez organ II instancji. W trakcie zaś toczącego się postępowania Samorządowe Kolegium Odwoławczego postanowieniem z dnia [...] października 2018 r. nr [...] stwierdziło bezczynność Wójta Gminy w sprawie z wniosku Ż.K. o zajęcie pasa drogowego.

Podmiot ubiegający się o zezwolenie lub też o przedłużenie zezwolenia nie może ponosić konsekwencji wadliwego działania organu administracji publicznej. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 7 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 128/08).

Przyznanie racji organowi w niniejszym przypadku, prowadziłoby do sytuacji, w której prawnie dopuszczalne formy działania organu ( trzykrotne uchylanie decyzji organu I instancji ) niweczyłyby dochodzenie praw przez stronę. Taka wykładnia jest niedopuszczalna.

W stwierdzonych okolicznościach postawione zarzuty naruszenia zasady praworządności, zaufania do organów władzy publicznej, demokratycznego państwa - art 6, 7, 8 K.p.a. są jak najbardziej trafne.

Stanowisko organu II instancji nie znajduje potwierdzenia w powołanym przez organ wyroku WSA w Gliwicach z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 141/16. Umknęło uwadze organu, że wyrok ten zapadł na tle innego niż w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Z uzasadniania tego wyroku wynika bowiem, że odwołanie od decyzji organu I instancji wpłynęło, odmiennie niż w niniejszej sprawie po upływie okresu, na który strona ubiegała się o wydanie zezwolenia: "gdy wynikający z wniosku planowany okres zajęcia przedmiotowego pasa drogowego już upłynął" ( str. 5 wiersz 9-11 uzasadnienia tego wyroku) i było to pierwsze złożone w spawie odwołanie.

W świetle powyższego Sąd stwierdza, że organ dopuścił się naruszenia art 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Odnosząc się do postawionego zarzutu naruszenia art 139 K.p.a. Sąd stwierdza, że nie może on być skutecznie podnoszony w stosunku do decyzji wydawanych na podstawie art 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Decyzja organu odwoławczego o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania I instancji (art. 138 § 1 pkt 2 in fine, jak w niniejszej sprawie) oraz decyzja o umorzeniu postępowania odwoławczego (art. 138 § 1 pkt 3) nie są decyzjami na niekorzyść strony odwołującej się. Tak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 października 2012 r., II GSK 1099/12, LEX nr 1233921; wyrok NSA z 24 października 2012 r., II GSK 1100/12, LEX nr 1233922. Decyzje te są bowiem rozstrzygnięciami o charakterze procesowym i nie rozstrzygają sprawy materialnej, dlatego ani nie pogarszają, ani nie poprawiają sytuacji prawnej strony odwołującej się ( tak też A. Skóra, Uwagi do glosy Tadeusza Kiełkowskiego do wyroku NSA z 28 marca 2001 r., PiP 2003, nr 6, s. 101).

Zasadny okazał się natomiast zarzut postawiony na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2019 r., odnotowany do protokołu rozprawy sygn. akt II SA/Rz 458/19, a podnoszony także w postępowaniu odwoławczym, dotyczący niewyjaśnienia "interesu lokalnej społeczności" oraz kwestii "partnerstwa publiczno –prywatnego". Sąd stwierdza, że kwestie te, stanowiące podstawę odmowy udzielenia zezwolenia budzą wątpliwości, które uzasadniają uchylenie także decyzji organu I instancji.

W aktach administracyjnych znajdują się decyzje Wójta Gminy ze stycznia 2018 r., którymi udzielono zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na okres od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. działki [...] wymienionym w tych decyzjach osobom. Na podstawie tych decyzji, jak również dołączonych do nich map nie można stwierdzić, czy dotyczą one tego samego odcinka pasa drogowego co objęty niniejszym postępowaniem. Wszystkie bowiem dotyczą tej samej działki tylko innej powierzchni. Nie wynika z nich natomiast czy de facto dotyczą całej działki. Wynikające z nich daty złożenia wniosków wskazują na to, że zostały one złożone w przybliżonym, jak nie tym samym, okresie co w niniejszej sprawie. Nasuwa to duże wątpliwości co do prawidłowości przebiegu postępowania. W orzecznictwie funkcjonuje pogląd, z którym Sąd w składzie orzekającym się identyfikuje, że jeżeli w spawie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego występuje tożsamość stanu faktycznego, podstawy prawnej i treści żądania, a do ich rozpoznania uprawniony jest ten sam organ, to sprawy te winny być rozpatrzone łącznie, zakończone decyzjami administracyjnymi wydanymi w tym samym czasie i doręczonymi nawzajem stronom: wyrok WSA w Łodzi z dnia 18 października 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 798/12, z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 211/12.

Tymczasem w aktach brak jest jakiejkolwiek dokumentacji świadczącej o przebiegu postępowania z udziałem wszystkich zainteresowanych stron, jak również nie można stwierdzić, że decyzje dotyczą tego samego stanu faktycznego- tj. tego samego odcinka pasa drogi. Nr [...] działki nr [...]. Już na tym etapie stwierdzić należy z całą stanowczością, że organ II instancji nie jest w stanie tych wątpliwości wyjaśnić. Ewentualne zastosowanie wyłączenia co do uzyskania zezwolenia, o jakim mowa w art 40 ust. 1 u.t.d., na które także powołuje się organ I instancji: " gmina planuje w przyszłości zmienić formę udostępnienia przedmiotowego pasa drogowego w oparciu o partnerstwo publiczno –prywatne, o którym mowa w art 22 ust. 2a u.d.p." także wymaga stosownego wyjaśnienia. Nie do pogodzenia w państwie prawa jest sytuacja, w której jednym podmiotom odmawia się udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod pretekstem konieczności jego remontu, a innym podmiotom wydaje się to zezwolenie. Również takie wątpliwości pojawiają się a tle uzasadnienia decyzji organu I instancji.

Wszystkie one wskazują na wadliwości postępowania, które uzasadniają uchylenie decyzji organu II, jak i I instancji. Nie da się ich usunąć bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił również decyzję organu I instancji

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu zadaniem organu I instancji będzie przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem wskazówek Sądu, tak co do procedowania, jak również wykładni znajdujących w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Mając to wszystko na uwadze Sąd orzekł, jak w sentencji na podstawie art 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. a także art 135 P.p.s.a. O zwrocie kosztów sądowych, na które składają się wpis od skargi w kwocie 200 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa, Sąd orzekł na podstawie art 200 i 205 § 1 i 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ).