Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 635/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 pkt 13, 19 lit. a, art. 9 ust. 2 pkt 2,  art. 64a, art. 64e ust. 5, art. 122 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.
article: art. 545 ust. 4, 5
journal: Dz.U. 2018 poz 2268
law: Ustawa z dnia 20 lipca 2017 r Prawo wodne - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Marcin Kamiński WSA Maciej Kobak /spr./ po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2020 r. sprawy ze skargi E. R. i K. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie legalności wykonania urządzenia wodnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących E. R. i K. R. solidarnie kwotę 300 zł /słownie: trzysta złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi K. R. i E. R. (dalej w skrócie: "skarżący") jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego (dalej w skrócie: "SKO") z dnia (...) grudnia 2019 r. nr (...) utrzymująca w mocy decyzję Starosty (dalej w skrócie: "Starosta") z dnia (...) czerwca 2019 r. nr (...) o umorzeniu jako bezprzedmiotowego postępowania administracyjnego w sprawie legalności wykonania rowu.

Stan faktyczny i prawny ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco.

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte na wniosek skarżących, którzy domagali się sprawdzenia legalności rowu wykonanego przez T.Z. w 2011 r. na działkach ew. nr (...) i (...) w miejscowości Ż.

Decyzją z dnia (...) maja 2016 r. nr (...) Starosta umorzył postępowanie jako bezprzedmiotowe.

Po rozpoznaniu odwołania skarżących, Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej decyzją z dnia (...) czerwca 2016 r. nr (...) uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzją z dnia (..) września 2017 r. nr (...) Starosta odmówił nakazania T. Z. rozbiórki (likwidacji) rowu na działkach nr (...) i (...) w miejscowości Ż.

Po rozpoznaniu odwołania skarżących, Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej decyzją z dnia (...) października 2017 r.nr (...) uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1668/17 uchylił decyzje organów obu instancji uznając, że organy nie zgromadziły wystarczającego materiału dowodowego do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, zaś zgromadzony materiał dowodowy został nieprawidłowo oceniony. Sąd nakazał przy tym ustalenie, czy w 2011 r. został wykonany, czy też odbudowany lub przebudowany, aktualnie znajdujący się na działkach rów.

Postępowanie prowadzone pod nr (...), dotyczące legalności wykonania rowu na działkach nr (...) i (...) zostało połączone z postępowaniem z wniosku skarżących prowadzonym pod nr (...), dotyczącym legalności wykonania rowu przez T. Z. wzdłuż działek nr (...) i (...) przy granicy działki nr (...) w miejscowości Ż.

W dalszej części postępowania Starosta uznał jednak za konieczne wydanie dwóch odrębnych decyzji dla postępowań nr (...) i nr (...).

Decyzją z dnia (...) czerwca 2019 r. nr (...) Starosta działając na podstawie art. 104, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 – dalej w skrócie: "k.p.a.") w zw. z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo Wodne (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz.2268 – dalej w skrócie: "u.p.w. z 2017 r.") oraz w zw. z art.64a i art.122 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo Wodne (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1121 – dalej w skrócie: "u.p.w. z 2001 r.") - umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie dotyczącej legalności wykonania rowu na działkach nr (...) i (...) (aktualnie działka po podziale nr [...]) położonych w miejscowości Ż.

W uzasadnieniu decyzji Starosta streścił przebieg postępowania, omówił dokumenty geodezyjne poddane analizie, a także zeznania świadków, stwierdzając, że rów który znajduje się na działkach nr (...) i (...) (po podziale m. in. nr [...]) występował na mapach już w latach sześćdziesiątych ub. wieku, w związku z czym stosownie do art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne (Dz. U. Nr 38, poz. 230 z późn. zm.) jego wykonanie nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego.

W ocenie Starosty podjęcie działań przez T. Z. w korycie rowu, polegających na odcinkowym przykryciu rowu kręgami betonowymi i ułożeniu płyt betonowych w dnie i na skarpach rowu, stosownie do art. 122 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 2 u.p.w. z 2001 r. wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Obowiązujące prawo dopuszczało wykonanie bez pozwolenia robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji, ale wykonane czynności wykraczały poza ten zakres. Jak wynika jednak z materiału dowodowego, po wizji terenowej przeprowadzonej w lipcu 2016 r. usunięto z koryta rowu kręgi betonowe i płyty betonowe, stanowiące umocnienie. Dlatego też Starosta orzekł o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego.

Po rozpoznaniu odwołania skarżących SKO decyzją z dnia (...) grudnia 2019 r. nr (...) utrzymało w mocy decyzję Starosty.

W pierwszej kolejności SKO wskazało przepisy, z których wynika, że SKO jest organem właściwym do rozpatrzenia odwołania od decyzji Starosty.

Dalej SKO wyjaśniło, że podstawą prawną prowadzonego postępowania administracyjnego w sprawie legalności rowu wykonanego w 2011 r. przez T.Z. na działkach nr (...) i (...) w miejscowości Ż. był art. 64a u.p.w. z 2001 r., umożliwiający legalizację urządzenia wodnego, które zostało wykonane bez pozwolenia wodnoprawnego.

Odnosząc się do zarzutów odwołania SKO stwierdziło, że z protokołu rozprawy administracyjnej z dnia (...) kwietnia 2019 r. wynika, że istotnie wspólne oświadczenia złożyli świadkowie J. G., M. P. i J. K. na okoliczność istnienia rowu, A. G. i G. P. na okoliczność jw., J. K., A. K., M. P. na okoliczność wodnicy wykopanej wzdłuż działek nr (...), (...) i (...). SKO przyznało, że co do zasady zeznania powinny być odbierane od świadków oddzielnie, jednakże biorąc pod uwagę formę w jakiej świadkowie oświadczyli podane wyżej informacje, tj. wspólne oświadczenie, a także całokształt zebranych dowodów w sprawie – SKO uznało, że opisane uchybienie pozostaje bez wpływu na ważność i doniosłość informacji podanych przez wymienionych świadków.

SKO stwierdziło, że Starosta w sposób prawidłowy wykonał dyspozycje wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sygn. akt II SA/Kr 1668/17 z dnia 27 lutego 2018 r., ustalając na podstawie właściwie i pełnie zebranego materiału dowodowego obejmującego materiały geodezyjne będące w zasobie Starosty, oraz oświadczenia stron i świadków - okoliczności pozwalające na rozstrzygnięcie sprawy. Odwołanie ukierunkowane jest natomiast na deprecjonowanie zebranego materiału dowodowego przez Starostę, tymczasem w ocenie SKO brak jest podstaw do podważania ustaleń organu I instancji, a zwłaszcza wyrażonych przez świadków opinii oraz oświadczeń. Porównywanie oświadczeń świadków złożonych podczas rozprawy administracyjnej do opinii wyrażonych w innych postępowaniach czy przy innych okazjach, w ocenie SKO nie ma żadnego znaczenia dla oceny ustaleń Starosty.

SKO zgodziło się ze stanowiskiem Starosty, że w sprawie brak było podstaw do wyłączenia pracownika organu prowadzącego postępowanie.

Dalej SKO stwierdziło, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty, które potwierdzają istnienie wodnicy (rowu) na działkach nr (...), (...) (po podziale m. in. nr [...]) oraz nr (...) (po podziale m. in. nr [...]). O istnieniu wodnicy na ww. działkach informowali także skarżący w piśmie kierowanym do Wójta Gminy z dnia (...) listopada 2012 r. - istnienie jej kwestionują zaś od 2016 r. Również w kolejnym piśmie z dnia (...) grudnia 2012 r. do Wójta Gminy skarżący informują, że podczas spotkania w dniu (...) listopada 2012 r. wyrazili zgodę na przebieg i utrzymanie wodnicy przez swoją działkę nr (...). Analogicznie zgodę na przebieg wodnicy wyrazili P.P. Z. na swojej działce i P. P.na swojej działce.

SKO wskazało, że Starosta dokonał analizy matrycy mapy katastralnej w skali 1:2880, pierworysu mapy katastralnej w skali 1:2880, pierworysu mapy ewidencyjnej z 1982 r. w skali 1:2000, pierworysu mapy zasadniczej z 1983 r. w skali 1:2000, matrycy mapy ewidencyjnej z 1985 r. w skali 1:2000. Bez wątpienia dokumenty te świadczą o występowaniu cieku (rowu, wodnicy) w obszarze będącym przedmiotem postępowania. Zdaniem SKO zarzuty odwołania w tym zakresie stanowią nieuzasadnioną polemikę z ustaleniami Starosty. SKO podzieliło stanowisko Starosty, że z analizy dokumentów geodezyjnych dotyczących różnic na mapach z 2009 r. wynika, że geodeta na mapie do celów projektowych zaewidencjonowanej pod nr (...) przyjętej do Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w dniu (...) czerwca 2009 r. omyłkowo nie skartował rowu na działkach nr (...) i (...).

Reasumując SKO za niezasadne uznał zarzuty odwołania o naruszeniu art. 7, art. 8, art. 11 art. 77 i art. 80 k.p.a., jak również art. 75 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a., art. 68 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a., oraz art. 64a u.p.w. z 2001 r.

Postanowieniem z dnia (...) lutego 2020 r. nr (...) SKO odmówiło uzupełnienia decyzji z dnia (...) grudnia 2019 r. nr (...).

W ustawowym terminie skarżący wnieśli skargę na decyzję SKO z dnia (...) grudnia 2019 r., zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

1) art. 8 i art. 11 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy i oceny materiału dowodowego;

2) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. przez nieprawidłową ocenę materiału dowodowego mającego na celu ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia w sprawie;

3) art. 107 § 3 k.p.a. przez pominięcie, nieprecyzyjne i wybiórcze określenie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a w szczególności w zakresie braku ustalenia charakteru rowu na działkach nr (...) i (...) (obecnie działka nr [...]) w Ż., a tym samym nierozpoznaniu istoty sprawy, oraz braku oceny protokołu zawierającego oświadczenia świadków z wizji lokalnej spisanego przez pracowników Urzędu Gminy pod odpowiedzialnością karną z dnia (...) września 2011 r., wprost wskazującego przez właściciela działki nr (...) – T. Z., że rów na działkach nr (...) i (...) został wykonany w 2011 r., a nie, że rów istniał od lat 60- tych i braku oceny zdjęcia stanowiącego załącznik do protokołu z rozprawy z dnia (...) czerwca 2017 r. wyraźnie wskazującego na wykonanie rowu w niedalekiej przeszłości, (brak darni) a nie istniejącego od lat 60-tych;

4) art. 68 i art. 69 k.p.a. poprzez niewłaściwe sporządzenie protokołu z rozprawy administracyjnej z dnia (...) kwietnia 2019 r.;

5) art. 75 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. przez nieprzeprowadzenie wszystkich koniecznych dowodów w tym wnioskowanych przez stronę;

6) art. 64a u.p.w. z 2001 r., przez nieprawidłową wykładnię i zastosowanie.

Wobec powyższego skarżący wnieśli o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazali na naruszenie przez SKO art. 15 k.p.a., z uwagi na niedokonanie ponownego kompleksowego i wszechstronnego zbadania całej sprawy administracyjnej, jak również niedokonanie pełnej analizy przeprowadzonego przez Starostę postępowania administracyjnego oraz w tym zakresie rozstrzygnięcie pod kątem prawidłowości, kompletności i rzetelności prawnej.

W szczególności skarżący wskazali, że organ I instancji nie ujawnił funkcji (charakteru) rowu na działkach nr (...) i (...) (obecnie po podziale działka [...]), pomimo że w aktach zalega opinia sporządzona przez biegłego mgr inż. T. B. z września 2012 r. w sprawie "zmiany stanu wody na gruncie". Zdaniem skarżących materiał dowodowy wskazuje, że wykopane rowy przez T. Z. w 2011 r. pełnią funkcję (charakter) rowów odwadniających - odprowadzają nadmiar wód opadowych i roztopowych z podwyższonego terenu działek budowlanych oraz nadmiaru wód (ścieków) ze studni chłonnych.

Skarżący wskazali, że Marszałek Województwa prowadzący ewidencję wód, urządzeń melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów rolnych w piśmie z dnia (...) lipca 2017 r. jednoznacznie potwierdził, że na działkach nr (...) i (...) od 1965 r. nie występował rów służący do regulacji stosunków wodnych dla potrzeb rolnictwa. T. Z. zakupił działkę w 2009 r., jeśli by występował na niej rów regulujący stosunki wodne dla potrzeb rolnictwa, to Marszałek by taką wiedzę posiadał.

Dalej skarżący podnieśli, że Starosta nie wykonał zaleceń Sądu dotyczących wykonywanych prac przez Państwa Z. przy przedmiotowym rowie, gdyż nie ustalono podczas rozpraw administracyjnych na czym dokładnie te prace polegały. Nie ustalono zatem zgodnie z zaleceniami Sądu czy przedmiotowy rów był pogłębiany i poszerzany. Powyższe ustalenia są zaś niezbędne do oceny i wyciągnięcia wniosków czy na wykonane prace było wymagane pozwolenie wodnoprawne.

Następnie skarżący wskazali, jakie dokumenty nie zostały ocenione przez organ I instancji. Odnosząc się natomiast do poddanych analizie przez organ map otrzymanych z Wydziału Geodezji Starostwa Powiatowego skarżący stwierdzili, że na żadnym z tych dokumentów nie jest wykazany użytek gruntowy oznaczony symbolem "W" – rowy, ponadto ustaleniom organu przeczy zalegająca w aktach sprawy mapa klasyfikacyjna w skali 1:2000 oraz decyzja Starosty z dnia (...) września 2012 r. (...).

Skarżący podnieśli, że SKO nie odniosło się również do kwestii użycia przez klasyfikatora symbolu "Ps" na mapie z 1982 r.

Skarżący zakwestionowali zeznania świadków, zgodnie z którymi rów istniał od lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku, czemu przeczy operat pomiarowy o nr (...) zaktualizowany w terenie w 1965 r., oświadczenie byłych właścicieli działki nr (...) (po podziale działka nr [...]), oświadczenie właściciela działki nr (...), pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia (...) lipca 2018 r. nr (...).

Skarżący wyjaśnili również okoliczności sporządzenia pisma z dnia (...) listopada 2012 r., na które powołał się organ i instancji.

Wreszcie skarżący zakwestionowali stanowisko organu I instancji, że na mapie dla celów projektowych w skali 1:1000 wykonanej przez uprawnionego geodetę, przyjętej do zasobu powiatowego w dniu (...) czerwca 2009 r. pod nr (...) omyłkowo nie został naniesiony rów, który wówczas znajdował się na aktualnej mapie zasadniczej wydanej geodecie do opracowania mapy wywiadu terenowego, oraz wskazali na naruszenie przez organ I instancji art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, albowiem część podniesionych w niej zarzutów okazała się zasadna.

Postępowanie zostało wszczęte w dniu (...) kwietnia 2016 roku. Jego przedmiot określono, jako: "dotyczące wykonania rowu na działkach nr ewid. (...) i nr (...). Podstawę materialnoprawną wydanych decyzji stanowił art. 64a u.p.w. z 2001 roku. Stosownie do jego treści "Jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo zgłoszenia, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację (...) – ust. 1; Jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił

z wnioskiem, o którym mowa w ust. 1, lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku." – ust. 5.

Podstawa materialnoprawna wydanych decyzji, w kontekście przepisów międzyczasowych, została określona prawidłowo. Odnotować należy, że

z dniem 1 stycznia 2018 roku, a więc już po wszczęciu postępowania, weszła

w życie u.p.w. z 2017 roku. W jej art. 545 ust. 4 postanowiono: "Do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, niewymienionych w ust. 1-3d, stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że organem wyższego stopnia w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego jest Prezes Wód Polskich, jeżeli przed dniem wejścia w życie ustawy organem wyższego stopnia

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego był w tych sprawach Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej albo dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej." W takim układzie rekonstrukcja podstawy materialnoprawnej wydanych decyzji w oparciu o przepisy u.p.w. z 2001 roku była zasadna.

W kwestii zmiany właściwości rzeczowej organów, po wejściu w życie u.p.w. z 2017 roku, ustawodawca wypowiedział się w art. 545 ust. 5: "Organy, które po wejściu w życie ustawy utracą właściwość do wydawania pozwoleń wodnoprawnych, niezwłocznie przekażą sprawy wszczęte i niezakończone organom właściwym w sprawach pozwoleń wodnoprawnych." Na gruncie sporów kompetencyjnych powstałych w następstwie stosowania powołanych przepisów NSA stwierdził: "Norma prawna wynikająca z art. 545 ust. 5 ww. ustawy dotyczy wyłącznie spraw objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a nie również spraw pokrewnych. Art. 545 ust. 5 wyraźnie stanowi o utracie właściwości do wydawania pozwoleń wodnoprawnych. Z treści tego przepisu nie można wywodzić obowiązku niezwłocznego przekazania spraw wszczętych i niezakończonych organom właściwym w innych sprawach (pochodnych), które nie wymagają obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego.(...). Kompetencja organu w sprawach wydania decyzji dotyczących utrzymania urządzeń melioracji wodnych, czy też legalizacji urządzeń wodnych nie może wynikać z domniemywania intencji racjonalnego ustawodawcy." NSA staną na stanowisku, że starostowie, w związku z wejściem w życie u.p.w. z 2017 roku, nie utracili właściwości w sprawach dotyczących legalizacji urządzeń wodnych i orzekania o ich likwidacji – zob. postanowienie NSA z dnia 18 grudnia 2018 roku, sygn. II OW 171/18.

Jednocześnie, treścią art. 525 ust. 1 u.p.w. z 2017 roku zniesiono Prezesa Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej oraz dyrektorów regionalnych zarządów gospodarki wodnej, którzy stosownie do art. 4 ust. 3 i ust. 4 pkt 1 u.p.w. z 2001 roku pełnili nadzór instancyjny nad starostami. Przepisy aktualnie obowiązującej u.p.w. z 2017 roku nie regulują – jak czyniła to u.p.w. z 2001 roku – podległości instancyjnej starostów wobec Prezesa Wód Polskich. Tym samym zastosowanie znajdą ogólne reguły kodeksowe – art. 17 pkt 1 K.p.a., co przesądza, że organem odwoławczym (wyższego stopnia) od wydanych przez starostę decyzji będzie Samorządowe Kolegium Odwoławcze.

Przechodząc do warstwy materialnoprawnej kwestionowanych decyzji należy wstępnie podać, że stosownie do postanowień art. 9 pkt 19 lit. a u.p.w

z 2001 roku poprzez urządzenia wodne rozumie się urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności budowle: piętrzące, upustowe, przeciwpowodziowe i regulacyjne, a także kanały i rowy. Rowem, zgodnie z art. 9 pkt 13 u.p.w. z 2001 roku jest natomiast sztuczne koryto prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna mniejszej niż 1,5 m przy ich ujściu. Kwalifikacja liniowego wgłębienia

w gruncie jako rowu wymaga pozytywnej weryfikacji trzech jego elementów charakterystycznych: pierwszego, odnoszącego się do jego powstania, drugiego, dotyczącego przeznaczenia i trzeciego, określającego parametr techniczny jego dna przy ujściu. Rowem może więc być jedynie takie zagłębienie liniowe (koryto) w gruncie, które powstało w sposób sztuczny, a nie naturalny, które służy do prowadzenia wody, choćby okresowo i którego szerokość dna przy ujściu nie osiągnęła rzędnej 1,5 m.

Wykonanie urządzenia wodnego wymaga pozwolenia wodnoprawnego – art. 122 ust. 1 pkt 3 u.p.w. z 2001 roku. Wykonanie urządzenia wodnego bez pozwolenia wodnoprawnego, jeżeli nie dojdzie do jego legalizacji, uzasadnia wydanie decyzji o nakazie jego likwidacji – art. 64e ust. 5 u.p.w. z 2001 roku. Co w niniejszej sprawie kluczowe, przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje odpowiednio do "odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji" – art. 9 ust. 2 pkt 2 u.p.w.

z 2001 roku. Do działań związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji ustawodawca zaliczył – eksploatację, konserwację

i remont – art. 64 ust. 1 u.p.w. z 2001 roku. Wszystkie roboty, działania, które nie mieszczą się w tej kategorii a stanowią odbudowę, rozbudowę, przebudowę, rozbiórkę lub likwidację urządzenia wodnego, wymagają uprzedniego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Jego brak, będzie uzasadniał wydanie decyzji

o likwidacji wykonanych prac – treść decyzji wydanej w oparciu o art. 64a ust. 5 u.p.w.a. musi w takim układzie uwzględniać mutatis mutandis odpowiedniość stosowania przepisów o wykonaniu urządzenia wodnego do prac polegających na jego odbudowie, rozbudowie, przebudowie, rozbiórce lub likwidacji.

Treść przywołanych przepisów pozwala skonkretyzować zakres procesowych obowiązków organów prowadzących postępowanie w niniejszej sprawie w warstwie dotyczącej prawidłowości ustaleń niezbędnych do wydania rozstrzygnięcia. Należą do niech:

1) Ustalenie, czy na działkach nr (...) i (...) istniało koryto, odprowadzające wodę, a jeżeli tak, to od kiedy; konkretna data nie jest wymagana, za wystarczające należy uznać wskazanie określonego przedziału czasu;

2) Ustalenie, czy przedmiotowe koryto spełnia kryteria definicyjne rowu

w rozumieniu art. 9 pkt 13 u.p.w. z 2001 roku;

3) W razie pozytywnej weryfikacji okoliczności wskazanych w pkt. 2 - ustalenie, czy na wykonanie przedmiotowego rowu wymagane było pozwolenie wodnoprawne w czasie jego powstania;

4) Ustalenie, czy rów na działkach nr (...) i (...) przez cały okres jego funkcjonowania zachowywał swoją funkcję;

5) Ustalenie, czy w obrębie rowu były prowadzone jakiekolwiek roboty, a jeżeli tak, to jaki miały one charakter: czy były to roboty zmierzające do zachowania jego funkcji – eksploatacja, konserwacja, remont, czy też roboty polegające na jego odbudowie, rozbudowie, przebudowie, rozbiórce lub likwidacji.

Sąd stwierdza, że nie wszystkie ze wskazanych wymogów zostały zrealizowane, co przesądza o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd potwierdza ocenę organów obu instancji, że rów na działkach (...) i nr (...) (po podziale [...]) istniał już w latach 60-tych i tym samym jego wykonanie nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z art. 133 ust. 1 u.p.w. z 1974 roku. Ustalenia poczynione w tym zakresie przez organy są trafne i znajdują potwierdzenie w bogatym materiale dowodowym: matryca mapy katastralnej, pierworys mapy katastralnej, pierworys mapy ewidencyjnej, pierworys mapy zasadniczej, matryca mapy ewidencyjnej, załącznik do decyzji o warunkach zabudowy z (...) czerwca 2009 roku. Mapy te zostały wnikliwie ocenione na s. 4 i 5 uzasadnienia decyzji organu I instancji.

Organy wyjaśniły przyczyny braku uwidocznienia rowu na mapie do celów projektowych z 2009 roku wskazując na omyłkę. Organy powołały się również na pisma skarżących z 2012 roku, w których – na potrzeby innych postępowań – potwierdzili istnienie rowu. W dwóch pismach z dnia (...) listopada 2012 roku skarżący przyznają, że na działkach (...), (...) i (...) istniała wodnica odprowadzająca wody opadowe. Skarżący sami podkreślali, że na mapach ewidencyjnych oraz na mapie zasadniczej została ona oznaczona linią przerywaną oraz symbolem Ps, co w ich ocenie jest wadliwe i wymaga zmiany. Sąd podkreśla, że na załączonych do akt mapach widnieje użytek gruntowy, który co do przebiegu odpowiada aktualnie istniejącemu rowowi na działkach (...) i (...). Celem prowadzonego postępowania nie było rozstrzyganie

o tym, czy ów rów został właściwie oznaczony na mapach, lecz to, czy faktycznie istniał, jaka była jego funkcja i parametry oraz jakie prace zostały przy nim wykonane. Poczynione przez organy ustalenie, że rów na działkach (...) i (...) istniał co najmniej od lat 60 jest właściwe. Nie ma również podstaw, aby twierdzić, że nie istniał – został zasypany – na dzień (...) stycznia 1975 roku, stąd wnioski wywiedzione w oparciu o art. 133 ust. 1 u.p.w. z 1974 Sąd ocenia, jako trafne.

Brak zaewidencjonowania rowu w urządzeniach prowadzonych przez Rejonowy Związek Spółek Wodnych, czy Marszałka Województwa nie stanowi bezwzględnej determinanty, przesądzającej o nieistnieniu rowu na działkach (...) i nr (...). Dowodzi wyłącznie tego, że rów nie został uwzględniony w ewidencji, jako urządzenie melioracji wodnej szczegółowej.

Sąd zgadza się również ze stanowiskiem organów, że rów powstał

w sposób sztuczny.

Jako deficytowe Sąd ocenia natomiast te ustalenia, które dotyczą charakteru pracy wykonanych przy rowie na działkach (...) i nr (...) przez Państwa Z. Na kwestię tę zwracał uwagę WSA w Krakowie

w wyroku z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. II SA/Kr 1668/17. Sąd jednoznacznie stwierdził, że nie ustalono, czy w roku 2011 rów istniał. Sąd zauważył, że gdyby w 2011 roku rów został wybudowany od nowa, na wykonanie takich prac, konieczne byłoby uprzednie uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego. Wyeksponowano również błędność założenia, że skoro Państwo Z. usunęli efekt wykonanych prac – kręgi betonowe i umocnienia skarp – to sprawa przebudowy rowu, podobnie jak i jego wykonania stała się bezprzedmiotowa. Z oświadczenia J. Z. wynika, że odkąd zakupiono działkę w 2009 roku "rów był zamulony i zrośnięty", "My oczyściliśmy rów na naszej działce umożliwiając spływ wody z sąsiednich działek", "musieliśmy go umocnić, ponieważ ziemia się osuwała i rów nie spełniał swojej odwadniającej funkcji".

WSA w Krakowie nakazał wyjaśnić, jakiego charakteru były prace poprzedzające ułożenie płyt na brzegach oraz kręgów betonowych. Było to niezbędne do rozstrzygnięcia, czy nie doszło do odbudowy bądź przebudowy rowu, co pociągałoby za sobą konieczność uprzedniego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Kwestie te nie zostały wyjaśnione, co przesądza o naruszeniu art. 153 P.p.s.a.

Skarżący dołączyli do odwołania od decyzji organu I instancji protokół

z rozprawy z dnia (...) września 2011 roku, który nie został przez SKO oceniony. Skarżący wywodzą z jego treści potwierdzenie przez T. Z., że w 2011 roku rów nie istniał. Podać trzeba, że z przedmiotowego protokołu wynika, że T.Z. przyznał, iż "wodnica biegnąca poprzecznie w części północnej przez nasze działy nie była konserwowana od 15 lat", wskazał również, że "rowek poprzeczny wykonał własnoręcznie po własnej działce i po działce P. P. (działka nr [...] przyp. Sądu) za jej zgodą". Z wyjaśnień T. Z. wynika więc, że wodnica istniała już przynajmniej od 15 lat, tyle że nie była konserwowana. Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem ustalenie, jaki był stan rowu w 2011 i jakie prace zostały wówczas wykonane w celu przywrócenia jego funkcji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organy ustalą, jaki był stan rowu w 2011 roku i konkretnie na czym polegały prace wykonane przez właścicieli działek (...) i (...). Następnie dokonają oceny czy przedmiotowe prace wymagały uprzedniego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Uwzględnią przy tym wyrażony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, że wszelkie roboty związane z utrzymaniem urządzenia wodnego, w tym także remonty i konserwacje przeprowadzane w celu zachowania urządzenia nie wymagają uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Dokonując wykładni art. 9 ust. 2 pkt 2 w powiązaniu z art. 122 ust. 1 pkt 3 u.p.w. z 2001 roku należy mieć na uwadze, że celem uzyskania pozwolenia wodnoprawnego jest niewątpliwie zapobieganie sytuacji, gdy przebudowa urządzenia wodnego mogłaby doprowadzić do naruszenia stosunków wodnych na gruncie, np. gdyby rów melioracyjny na skutek działań inwestora przestał pełnić rolę urządzenia polepszającego zdolności produkcyjne gleby. Nie ma natomiast żadnych powodów by wymóg uzyskania pozwolenia wodnoprawnego dotyczył prac, które zmierzają wyłącznie do zachowania dotychczasowych funkcji użytkowych urządzenia wodnego i nie prowadzą do jakiejkolwiek zmiany stosunków wodnych na terenach przyległych – wyrok NSA z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. II OSK 414/16. Jest to stanowisko logiczne i funkcjonalnie sensowne. Pozbawione racji byłoby bowiem nakładanie w trybie art. 64a ust. 5 u.p.w. z 2001 roku nakazu likwidacji wykonanych robót, które faktycznie poprawiają gospodarkę wodną. Poczynione w sprawie ustalenia na taką ocenę jednak jeszcze nie pozwalają.

Prowadząc postępowanie dowodowe organy uwzględnią uchybienia wytknięte przez WSA w Krakowie, a powielone w dalszym postępowaniu. Przeprowadzając rozprawę sporządzą protokół w sposób prawidłowy, pozwalający jednoznacznie rozstrzygnąć, których działek dotyczy postępowanie, o który rów pytani są świadkowie, przesłuchają świadków pojedynczo, a strony – w razie konieczności – na samym końcu. Z protokołu rozprawy z dnia (...) kwietnia 2019 roku wynika, że dotyczy on – między innymi – "rowu wykonanego na działkach (...) i nr (...)". Z akta sprawy nie wynika w sposób jasny

i weryfikowalny, w jaki sposób organy ustaliły, że działka nr (...) uległa podziałowi i w jej miejsce wyodrębniła się działka (...). Ponadto, ze złożonych wspólnie zeznań świadków wynika, że potwierdzają oni istnienie od około 50-60 lat rowu "pomiędzy działkami (...) i nr (...). Sąd zaznacza, że postępowanie nie dotyczyło rowu pomiędzy tymi dwiema działkami (zakładając, że działka nr [...] powstała z podziału działki nr [...]), lecz rowu przebiegającego wzdłuż północnej granicy obu tych działek.

Niezbędne będzie również – na co zwracał w swoim wyroku WSA

w Krakowie – sporządzenie szkicu istniejącego na działkach nr (...)

i nr (...) rowu z podaniem jego aktualnych parametrów.

Organy ustalą, czy sprawa o uregulowanie stosunków wodnych na działce skarżących – nr (...) została ostatecznie/prawomocnie zakończona (w sprawie orzekał tut. Sąd wyrokiem z dnia 14 czerwca 2016 roku, sygn.

akt II SA/Rz 1558/15) i rozważą wykorzystanie zgromadzonego na jej potrzeby materiału dowodowego.

Z wyłożonych względów Sąd skargę uwzględnił i uchylił decyzje organów obu instancji jako naruszające przepisy procesowe w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a.