Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3550/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 174, art. 177 § 1, art. 183 § 1-2 art. 184, art. 193, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 209, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 15 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2016 r. sygn. akt VIII SA/Wa 815/15 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. K. (skarżący, skarżący kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (Dyrektor IC) z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddalił skargę.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W wyniku kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej w dniu 21 stycznia 2015 r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w Radomiu w lokalu w Z. przy ul. W. [...] ujawniono włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier: [...], które nie posiadały poświadczenia rejestracji. Na automatach urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W toku czynności stwierdzono, że sporne automaty umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych oraz posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. akceptory banknotów, wrzutniki monet, przyciski funkcyjne: "BET(STAWKA)", "WYPŁATA", pola "BANK" i "CREDIT").

Funkcjonariusze w miejscu kontroli przeprowadzili eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że na tych automatach mogą być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, tj. kontrolujący uzyskali wygrane pieniężne. Stwierdzono również, że gra zawiera element losowości, gdyż grający nie miał możliwości zatrzymania zmieniających się symboli w sposób pozwalający graczowi wpłynąć na wynik tych ustawień i w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej.

Ustalono, że w kontrolowanej lokalizacji działalność gospodarczą prowadził K. K. Ujawniono także zawartą przez niego umowę najmu lokalu użytkowego z dnia 13 grudnia 2014 r. z właścicielem lokalu A. O., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...].

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych), zakończonego decyzją tego organu z dnia [...] kwietnia 2015 r. o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej kwocie 72.000 zł (po 12.000 od jednego automatu).

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości. Na automatach uzyskano, bowiem wygrane w postaci punktów kredytowych, które w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. dawały możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze (stanowiły wygrane rzeczowe), jak również wygrane pieniężne w postaci monet o nominale 5 zł, które zostały wypłacone przez sporne automaty.

Organ odwoławczy powołał następnie, że w świetle art. 6 ust 1 u.g.h. skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Chociaż z oględzin przeprowadzonych w dniu 21 stycznia 2015 r. podczas kontroli w lokalu w Z. stwierdzono, że na ścianach zewnętrznych ujawnionych automatów znajdowały się naklejki z napisami świadczącymi o tym, że właścicielami spornych automatów są A Sp. z o.o. i B Sp. z o.o., to nie budziło wątpliwości organu odwoławczego, że urządzającym gry na automatach w realiach niniejszej sprawy był skarżący, który zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) spornych urządzeń w kontrolowanej lokalizacji. Automaty znajdowały się w miejscu publicznym i były włączone do sieci, czyli były ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Na automatach urządzano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora IC skarżący czerpał wymierne korzyści z urządzania tych gier, tj. wydzierżawiał pod instalację urządzeń powierzchnię w lokalu, którym dysponował. Korzyść polegała na otrzymywanym z tego tytułu miesięcznego czynszu dzierżawnego. Z tych wszystkich względów organ odwoławczy przyjął, że to skarżący był urządzającym gry na automatach. Okoliczność, że właścicielami spornych automatów były ww. Spółki nie wyklucza bowiem uznania, że skarżący współuczestniczył w urządzaniu gier wspólnie z innymi osobami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe, był nadto zaangażowany w udostępnianie automatów do gier i zarządzania nimi (obsługę). Podlega, zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpoznając skargę wniesioną przez skarżącego, reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie opisanych wyżej przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji, gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grach uzależniony był także od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by skarżący legitymował się ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżący.

W ocenie Sąd I instancji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Nie podziela również zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, w tym eksperymentu gier, który został przeprowadzony w ramach czynności dopuszczonych ustawą o Służbie Celnej. Argumentacja skargi nie prowadzi skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

Podkreślił, że z akt sprawy wynika, iż skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Nie pozwalało to na ocenę jego działalności poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy wyjaśniły nadto zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. oraz art. 121 O.p. Postępowanie podatkowe został przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Podkreślił, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu I instancji, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Twierdzenia skarżącego, iż nie dokonywał on żadnych czynności związanych z organizowaniem gier pozostają w sprzeczności z ustaleniami orzekających w sprawie organów, znajdującymi oparcie w zgromadzonych w postępowaniu dowodach. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne.

Zdaniem WSA, niezasadne pozostają zarzuty skargi zmierzające do wykazania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., jako przepisów technicznych, nienotyfikowanych, które z tego względu nie mogły mieć zastosowania.

Wskazał, że w sprawie niniejszej skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Skarżący – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie, jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. Tym samym nie można też dopatrywać się naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Za nietrafny Sąd I instancji uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. W powyższym kontekście przede wszystkim podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie stwierdził też naruszeń prawa dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ani okoliczności powodujących stwierdzenie nieważności objętych kontrolą decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a w każdym przypadku zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przypisanych.

Skargę kasacyjną oparł na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnie lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie zarzucił:

1. przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej Dyrektywa nr 98/34/WE) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3. przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

4. przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5. przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pki 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6. przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7. przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie, z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje, iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8. przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

9. art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. (norma sankcjonowana) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równolegle uchylonym przez ustawę o grach hazardowych zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa ( art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 u.g.h.), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji, gdy wskazane wyżej ograniczenie stanowi ewidentną przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, a kształt ustawy o grach hazardowych nie świadczy, aby była ona ukierunkowana na ochronę społeczeństwa przed działalnością przestępczą i spójnie ukierunkowana na ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, co przy wyrażonej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zasadzie pierwszeństwa ratyfikowanej umowy międzynarodowej (jaką jest TFUE) przed przepisami ustawy krajowej wyklucza stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.;

10. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( TFUE ) w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 tiret trzecie Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), polegające na przyjęciu przez Sąd meriti, że w przypadku gdy kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to Sąd krajowy może bez przeszkód stosować nienotyfikowane przepisy techniczne z powołaniem się na opisane klauzule bezpieczeństwa, podczas gdy powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów, a nie zarzut niezgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w Dyrektywie nr 98/34/WE (poprzedniej dyrektywie 83/189) sformułowany przez skarżącego w niniejszej sprawie a nadto przepisy dotyczące gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a zatem tam gdzie nie ma harmonizacji, tam też nie ma mowy o stosowaniu klauzul bezpieczeństwa;

11. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że konsekwencja w postaci niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych podlega wyłączeniu z uwagi na to, iż uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014r., dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Ponadto na podstawie art. 193 w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1. z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej C Sp. z o.o. o adresie [...] - na okoliczność oferowania przez C Sp. z o.o. gry liczbowej [...] (z losowaniami przeprowadzanymi, co 5 minut) umożliwiającej konsumentom grę za 10 - krotnie podwyższoną stawkę (do 20 zł za każde losowanie) i uzyskiwania jednorazowej wygranej nawet rzędu 2.000.000 zł, a tym samym na okoliczność pozorności uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu, w sytuacji stworzenia nową ustawą warunków prawnych do agresywnego zachęcania konsumentów do zwiększonych wydatków na hazard objęty monopolem państwa i stworzenia warunków do uzależniania się konsumentów od tego rodzaju hazardu (przy totalnym uchyleniu zakazu reklamy i promocji w społeczeństwie przedmiotowego rodzaju hazardu),

2. z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej C Sp. z o.o. o adresie [...] - na okoliczność oferowania przez C Sp. z o.o. gier hazardowych w postaci [...] umożliwiających konsumentom uzyskiwanie jednorazowej wygranej rzędu 250 000 zł przy koszcie zakupu jednej [...] mieszczącym się w przedziale 1 zł - 10 zł oraz na okoliczność realizacji wypłat (wygranych) ze [...] przez C Sp. z o.o. w pierwszym półroczu 2015 r. w kwocie aż 200 milionów złotych, co przy braku ograniczeń co do miejsc dostępności [...] i braku jakichkolwiek limitów w zakresie ilości jednorazowo kupowanych [...], stanowi o pozorności uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu, w sytuacji stworzenia nową ustawą warunków prawnych do agresywnego zachęcania konsumentów do zwiększonych wydatków na hazard objęty monopolem państwa i stworzenia warunków do uzależniania się konsumentów od tego rodzaju hazardu (przy totalnym uchyleniu zakazu reklamy i promocji w społeczeństwie przedmiotowego rodzaju hazardu),

3. z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Najwyższej Izby Kontroli o adresie www.nik.gov.pl w postaci strony tytułowej oraz str. 173 - 174 "Analizy wykonania w 2011 roku budżetu państwa i założeń polityki pieniężnej" - na okoliczność potwierdzenia, że przed utworzeniem Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych (powołanego do życia ustawą z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych - art. 88 u.g.h.) nie zostały przeprowadzone analizy pomocne w zakresie oszacowania problemu związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych, na okoliczność potwierdzenia, że w 2010 r. w/w Fundusz poczynił na realizację zadań ustawowych śladowe wydatki w wysokości 90.000 zł (sic !) stanowiące zaledwie ok. 0,4 % kwoty planowanej - co świadczy o braku istotnego, palącego problemu społecznego związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych i czyni wątpliwym zasadność istnienia Funduszu; jak również na okoliczność potwierdzenia, że w 2011 r. z uzależnienia od hazardu leczyło się 3.278 osób, co jest problemem marginalnym w stosunku do problemu patologicznego uzależnienia od alkoholu,

4. z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych o adresie www.parpa.pl w postaci strony tytułowej, str. 2 i str. 17 - 25 "Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych na lata 2011 - 2015" zatwierdzonego uchwałą Nr 35/2011 Rady Ministrów z dnia 22.03.2011 r. - na okoliczność potwierdzenia, że w okresie poprzedzającym uchwalenie ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych prawdziwym, palącym problemem społecznym było patologiczne uzależnienie od alkoholu dotykające ok. 700.000 - 900.000 obywateli RP (czyli liczbę absolutnie nieporównywalną z liczbą osób uzależnionych od hazardu), potwierdzenia, że w 2008 r. z uzależnienia od alkoholu leczyło się blisko 261.000 osób, jak również na okoliczność potwierdzenia, że na przestrzeni lat 1998 - 2008 w Polsce systematycznie wzrastała liczba punktów sprzedaży alkoholu (ze 127.479 w 1998 r do 200.808 w 2008 r.) i systematycznie malała liczba mieszkańców przypadających na jeden punkt sprzedaży alkoholu (z 303 mieszkańców w 1998 r. do zaledwie 190 mieszkańców w 2008 r.).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest, bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na pierwszej podstawie wymienionej w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem w stopniu, który uzasadniałby jej uchylenie.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że urządzającym gry był skarżący, nieposiadający zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani też innego zezwolenia. Za bezsporne uznał, że gry urządzane były poza kasynem gry. Ww. automaty były włączone do zasilania i gotowe do użycia. Posiadają one monitory, przyciski, płyty główne z oprogramowaniem, są zasilane energią elektryczną, co oznacza, że są to urządzenia elektroniczne. Były one udostępnione w publicznym lokalu, posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co wskazuje na komercyjny charakter prowadzonych gier. Gracz nie miał wpływu na ostateczny wynik gry, nie mógł przewidzieć rezultatu gry, co oznacza, iż gry nie miały charakteru zręcznościowego, ale charakter losowy. Na automatach było możliwe uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych oraz wygranych pieniężnych. W świetle tych ustaleń organ odwoławczy wskazał, iż gry na spornych automatach wypełniły definicję gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Uwzględniając przywołane okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, których prawidłowość nie została podważona, według Naczelnego Sądu Administracyjnego należy stwierdzić, że organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji, gdy z ustaleń tych wynika, że jego działanie realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była, więc prawidłowa.

Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany - a więc sprzeczny z ustawą - urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest, bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej jej autor postawił szereg zarzutów naruszenia prawa materialnego, w których wskazuje na techniczny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależność, jaka w jego ocenie zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Z kolei brak notyfikacji tych przepisów, powinien, zdaniem skarżącego, prowadzić do uznania ich za bezskuteczne i niemogące stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych. Zarzuty te nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1249/16).

Kwestia związana z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. została rozstrzygnięta powoływaną już uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W punkcie 1 sentencji przywołanej uchwały stwierdzono, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE. I tak, w ocenie NSA w składzie powiększonym, przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 Dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Jak wynika zaś z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2680/16).

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść również zarzuty naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega, bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają", bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby, zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści.

Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16).

Za nietrafny uznać należy także zarzut błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazać należy, że podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący kasacyjnie uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2016 r., sygn. akt II OSK 2017/16). W rozpoznawanej sprawie, co wyżej wskazano, skarżący nie podważył ustalonego przez organ stanu faktycznego, a zaakceptowanego przez Sąd I instancji. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych zaaprobowanych przez Sąd I instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1). Ewentualnie może być ona skuteczna, tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., czego skarżący nie uczynił.

W związku z zawartym w skardze kasacyjnej wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z "dokumentów" przedstawionych przez skarżącego kasacyjnie wyjaśnienia wymaga, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, co do zasady, wyłączone jest stosowanie art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podstawie art. 193 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jednak nie znaczy to, że do tego postępowania stosuje się art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3114/16). Należy mieć na względzie, że "odpowiednie" stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 , art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.