Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 333/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 pkt 3, art. 96 ust. 1, art. 140 ust. 1, art. 149 ust. 1 pkt 2, art. 152, art. 153, art. 154
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 6 ust. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 273 poz 2719
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania  i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (w skrócie: Prezes NFZ), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), dalej: "ustawa o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a." po rozpoznaniu odwołania D. Spółki z o.o. z siedzibą w K. prowadzącą działalność w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego C., Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w L. (dalej: wnioskodawczyni, odwołująca, skarżąca) od decyzji Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (w skrócie: Dyrektora [...]OW NFZ) z dnia [...] lipca 2012 r., którą oddalono odwołanie wnioskodawczym od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna z zakresu badań rezonansu magnetycznego na obszarze L. - utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Do wydania decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] maja 2012 r. [...]OW NFZ ogłosił konkurs ofert nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia 1 lipca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: badania rezonansu magnetycznego, na obszarze: L.

Wartość zamówienia określono na niewiększą niż 1 674 816,00 PLN na okres rozliczeniowy od dnia 1 lipca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r.

Oferty należało złożyć do dnia 31 maja 2012 r.

W postępowaniu złożono 5 ofert:

- oferta Niepublicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej N.,

- oferta Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej C. Sp. z o.o. D.,

- oferta Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej U. w L., ul. S. [...],[...] L. (zwanego dalej SP ZOZ U.);

- oferta Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej M., ul. S. [...],[...] L.;

- oferta Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej F., ul. O. [...],[...] L.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa, stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

Następnie komisja konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert i na tej podstawie stwierdziła, że oferta skarżącej zawierała braki o charakterze formalnym.

W związku z powyższym, działając na podstawie art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach komisja konkursowa w toku przedmiotowego postępowania wzywała stronę do usunięcia braków formalnych oferty.

W dniu [...] czerwca 2012 r. komisja konkursowa wezwała skarżącą do usunięcia braków formalnych oferty poprzez przedstawienie odpowiednich dokumentów: przedstawienie dokumentu potwierdzającego kwalifikacje fizyka oraz ważnego na dzień złożenia oferty certyfikatu ISO.

W dniu [...] czerwca 2012 r. komisja konkursowa uzupełniła wezwanie skarżącej do usunięcia braków formalnych oferty z dnia [...] czerwca 2012 r. o złożenie przez skarżącą kopii dokumentu dokładnie określającego parametry oraz oprogramowanie aparatu MR (specyfikacji aparatu).

Skarżąca usunęła wszystkie braki formalne oferty wskazane w wezwaniach z dnia [...] czerwca 2012 r. oraz [...] czerwca 2012 r. w wyznaczonym przez komisję konkursową terminie.

W dniu [...] czerwca 2012 r. komisja konkursowa, działając w oparciu o § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłoszenia o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zaproszenia do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r., nr 273, poz. 2719), przeprowadziła kontrolę w pracowni skarżącej. Przedstawione dokumenty nie potwierdziły wykonania na dzień [...] maja 2012 r. (tj. dzień złożenia oświadczeń w ofercie) ilości 2 500 badań rezonansu magnetycznego, wobec czego komisja konkursowa dokonała zmiany udzielonej przez oferenta odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.6.1.1 z odpowiedzi "tak" na odpowiedź "nie". Ustalenia kontroli zostały zawarte w załączniku nr 25 "Wyniki kontroli oferenta" z dnia [...] czerwca 2012 r.

Z protokołu posiedzenia komisji konkursowej w części jawnej, sporządzonego w dniu [...] czerwca 2012 r. wynikało, że wszyscy oferenci biorący udział w postępowaniu byli w części jawnej postępowania kontrolowani i wzywani przez komisję konkursową do usunięcia braków formalnych swoich ofert. Po przeprowadzeniu tych czynności komisja konkursowa przyjęła do dalszego postępowania 4 oferty, a jedną z ofert odrzuciła w całości. Oferta skarżącej znalazła się w gronie ofert przyjętych przez komisję konkursową do dalszego postępowania.

Z rankingu otwarcia z dnia [...] czerwca 2012 r. wynikało, że oferta skarżącej zajęła trzecią pozycję, uzyskując łącznie 54,5 punktu oceny, w tym w ramach kryterium jakości 4,5 punktu oceny, w ramach kryterium dostępności 15 punktów oceny, w ramach kryterium kompleksowości 15 punktów oceny, a w ramach kryterium ceny 20 punktów.

Na podstawie sporządzonego przez komisję konkursową rankingu, do negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, dotyczących ustalenia liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej stanowiących przedmiot postępowania, zakwalifikowanych zostało dwóch oferentów zajmujących w rankingu otwarcia ex aequo pierwsze miejsce z uwagi na uzyskanie tej samej oceny w wysokości 74,5 punktu. Skarżąca nie została zaproszona do negocjacji, ponieważ oferty dwóch podmiotów zajmujących ex aequo pierwsze miejsce w rankingu otwarcia wyczerpywały kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ.

Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, w dniu [...] czerwca 2012 r. komisja konkursową sporządziła ranking końcowy złożonych ofert. Oferta skarżącej zajęła w rankingu trzecią pozycję, uzyskując łącznie 54,5 punktu oceny, w tym w ramach kryterium jakości 4,5 punktu oceny, w ramach kryterium dostępności 15 punktów oceny, w ramach kryterium kompleksowości 15 punktów oceny, a w ramach kryterium ceny 20 punktów oceny.

W dniu [...] czerwca 2012 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania nr [...] Komisja konkursowa, dokonując rozstrzygnięcia postępowania, nie wybrała oferty skarżącej. Komisja konkursowa w celu zawarcia umowy dokonała wyboru ofert złożonych przez:

- Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej M., ul. S. [...],[...] L.;

- Niepubliczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej N., ul. K. [...],[...] O.

Obie ze wskazanych powyżej ofert uzyskały w rankingu końcowym przedmiotowego postępowania z dnia [...] czerwca 2012 r. tę samą ocenę w wysokości 74,5 punktu oceny.

W dniu [...] czerwca 2012 r. do [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wpłynęło odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], złożone przez skarżącą, która uznała, że w toku postępowania doszło do naruszenia:

1. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez ogłoszenie oraz przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z pominięciem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych, poprzez interpretację zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt. 1.6.1.1 o treści "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie", traktując to kryterium jako kryterium jakości udzielanych świadczeń, czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie rocznym poprzedzającym ogłoszenie nowego konkursu i przy założeniu, iż nawet świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia.

2. zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny punktowej w wyniku przyjęcia oceny jakość - 0 pkt. Podczas gdy ocena punktowa w kryterium jakość powinna zostać naliczona w ilości 5 pkt. Wobec złożenia przez skarżącą oświadczenia w ankiecie do oferty o możliwości realizacji w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie co spełnia w całości stawiany wymóg i winno skutkować przyznaniem punktów.

3. art. 153 ustawy o świadczeniach poprzez uniemożliwienie złożenia protestu na czynność komisji konkursowej z dnia [...] czerwca 2012 r. polegającej na dowolnej i nieuzasadnionej zamianie treści oferty skarżącej i zmianę odpowiedzi rankingującej, co skutkowało naruszeniem jej interesu i w sytuacji gdy przepis umożliwia złożenie środka odwoławczego w postaci protestu na każdą czynność komisji w terminie 7 dni.

4. art. 140 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję poprzez przyjęcie preferencję oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych traktując to kryterium jako kryterium jakości czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy z NFZ w okresie umożliwiającym spełnienie tego warunku przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia.

5. art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez niezasadne zmienianie zasad oceny warunków konkursu poprzez pierwotne dowolne ustalenie okresu rocznego spełnienia warunku w kryterium jakości a następnie uznanie, iż obowiązującym jest okres roczny bezpośrednio poprzedzający konkurs.

6. art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez wprowadzenie dodatkowego kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń w postaci kryterium dotychczasowego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych ofertą, z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy z NFZ w okresie umożliwiającym spełnienie tego warunku przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający umowę z NFZ.

7. art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach poprzez przyznanie za kryterium oceny jakość 0 pkt podczas gdy ocena punktowa winna być zgodna z treścią złożonej ankiety i zawartego w niej oświadczenia o możliwości realizacji 2500 badań rocznie.

8. art. 148 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez wprowadzenie dodatkowego kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń w postaci kryterium dotychczasowego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych ofertą.

W dniu [...] lipca 2012 r. do [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wpłynęło pismo skarżącej, zawierające wniosek o dopuszczenie i załączenie do materiału dowodowego dokumentów:

1) wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów,

2) powołania zespołów kontrolujących do ww. kontroli,

3) wyjaśnień kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonania badań w kryterium jakość (paragony, faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, wyniki badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy),

4) z przeprowadzonej kontroli u pozostałych oferentów, z uwzględnieniem sposobu oceny przez komisję posiadania przez nich dodatkowego wyposażenia koniecznego do wykonywania wszystkich dodatkowych badań objętych postępowaniem.

Dyrektor [...]OW NFZ pismem z dnia [...] lipca 2012 r., wypowiedział się odnośnie zgłoszonego wniosku, odmawiając jego uwzględnienia oraz wyznaczając stronie termin na ustosunkowanie się do zajętego stanowiska do dnia [...] lipca 2012 r.

W dniu [...] lipca 2012 r. do [...]OW NFZ wpłynęło pismo skarżącej, która stwierdziła, że nawet uznając stanowisko zawarte w odpowiedzi na pierwotny wniosek, że objęte wnioskiem dokumenty zawierają osobowe dane wrażliwe, zasadnym jest załączenie do materiału dowodowego dokumentów, które danych tych nie zawierają.

Skarżąca stwierdziła również, że dokumenty kontroli, nie zawierają osobowych danych wrażliwych, a zatem brak podstaw faktycznych do powoływania się na ochronę tych danych. Ocena realizacji zasady równego traktowania wszystkich oferentów i poszanowania uczciwej konkurencji – zawarte w dyspozycji art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach - wymagają sprawdzenia przez organ prowadzący postępowanie administracyjne czy wszyscy oferenci zostali kontrolowani pod kątem warunków i kryteriów postępowania w tym samym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem kryteriów rankingujących, istotnym jest też wyjaśnienie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich kryteriów kontrolujący dokonali oceny spełniania przez poszczególnych oferentów warunków udziału w postępowaniu oraz warunków skutkujących przyznaniem punktów. W ocenie skarżącej niezwykle istotnym było ustalenie, czy kontroli dokonywały takie same zespoły kontrolujących i jakie konkretne czynności sprawdzające dokonała komisja wobec każdego z oferentów, czy wszyscy oferenci przedłożyli książki wykonanych badań, czy wszyscy oferenci przedłożyli wydruki wykonanych badań, czy komisja dokonywała liczenia ilości wykonanych badań, w jakich okresach przyjmowano wypełniające warunki konkursu wykonane badania, czy kontrolujący uczestniczyli w oględzinach sprzętu, w jaki sposób kontrolujący potwierdzili ilość wykonanych badań podana przez każdego z oferentów, w jaki sposób kontrolujący potwierdzili gotowość urządzeń do pracy w dniu kontroli oraz czy kontrolujący sprawdzili skierowania na wykonane badania i czy dokonali tego u wszystkich oferentów.

Dyrektor [...]OW NFZ zmienił swoje stanowisko w zakresie włączenia do materiału dowodowego protokołów z powołania zespołów kontrolujących, o czym powiadomił stronę przesyłając kserokopie tych protokołów.

W dniu [...] lipca 2012 r. do [...]OW NFZ wpłynęło pismo skarżącej, ponawiające wniosek o dopuszczenie i załączenie do materiału dowodowego: wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów, zeznań, wyjaśnień kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonania badań w kryterium jakości (paragony, faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, wyniki badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy).

Skarżąca zarzuciła organowi, że uwzględnił jeden z wniosków dowodowych, natomiast nie przedstawił rozstrzygnięcia oraz uzasadnienia co do pozostałych wniosków. Ponownie przedstawiono pytania kierowane do organu, postawione uprzednio w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r.

Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], w całości oddalił odwołanie strony z dnia [...] czerwca 2012 r.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. skarżąca wniosła odwołanie od powyższej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ podtrzymując w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu od rozstrzygnięcia Komisji Konkursowej, uzupełnione o zarzut naruszenia art. 77 w związku z art. 75 i 76 k.p.a. poprzez brak dopuszczenia dowodów z:

a. dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów,

b. zeznań kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonywania badań w kryterium jakość (paragony faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy, itp.) także pod kątem składanych oświadczeń woli i wiedzy.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] lipca 2012 r.

Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, organ podkreślił, iż stosownie do treści art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu oraz Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Obu instancji nie prowadzą zatem ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Przechodząc do kwestii merytorycznych, Prezes NFZ wyjaśnił, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w:

1) zarządzeniu nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna (z późn. zm.);

2) zarządzeniu nr 46/2011 /DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.).

Ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.).

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10, zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są dla świadczeniodawców wiążące.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących naruszenia art. 140 ust. 2 pkt. 1, art. 147 oraz 148 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ wskazał, że przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim świadczeniodawcom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń u zamawiającego (w siedzibie Oddziału) oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert na każdym z etapów prowadzonego postępowania nie podlegały zmianie i zastosowane zostały w sposób jednakowy wobec wszystkich oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.

Odpowiadając na zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 153 ustawy o świadczeniach poprzez uniemożliwienie złożenia protestu na czynność komisji Prezes NFZ podniósł, że art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Zatem prawo do wniesienia protestu na czynność komisji konkursowej przysługuje świadczeniodawcy do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Przedmiotowe postępowanie zostało rozstrzygnięte [...] czerwca 2012 r., a więc w terminie określonym w ogłoszeniu o przedmiotowym postępowaniu. Skarżąca posiadała wiedzę co do terminu rozstrzygnięcia postępowania. Skarżąca nie została pozbawiona prawa do wniesienia środka odwoławczego od rozstrzygnięcia postępowania w postaci złożenia odwołania i z przysługującego uprawnienia skorzystała.

Postępowanie komisji prowadzącej postępowanie konkursowe było zgodne z przepisami ustawy, Regulaminem Pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przyjętego uchwałą Nr 36/2005 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r.

Powyższe stanowiło o tym, że komisja konkursowa nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocena ta skutkuje uznaniem, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego strony i brak było podstaw do uwzględnienia odwołania.

Odnosząc się do zarzutu sprecyzowanego w piśmie skarżącej z dnia [...] lipca 2012 r., że organ uwzględnił jeden z wniosków, nie podając informacji o rozstrzygnięciu w zakresie pozostałych wniosków oraz, że organ nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił wniosku dowodowego w zakresie dokumentów z wyników kontroli wszystkich oferentów, Prezes NFZ stwierdził, że organ I instancji ustosunkował się do pierwotnego wniosku dowodowego skarżącej pismem z dnia [...] lipca 2012 r., przedstawiając wyjaśnienia co do zgłoszonych wniosków.

Zakres wniosku dowodowego z dnia [...] oraz [...] lipca br. był tożsamy, a organ I instancji w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r. zajął stanowisko w przedmiocie całego wniosku, to stanowisko przedstawione w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r. stanowiło modyfikację uprzedniego stanowiska w zakresie objętym pismem organu I instancji.

Prezes NFZ podkreślił, że wniosek dowodowy mógł zostać uwzględniony wyłącznie w zakresie dokumentów powołania zespołów kontrolujących, zachowując aktualność argumentacji organu I instancji w pozostałym zakresie. Żądane dokumenty zawierały dane podlegające szczególnej ochronie z uwagi na postanowienia ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. Nr 101, poz. 926, ze zm.) oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Protokoły zawierające wyniki kontroli u oferentów zawierały informacje potwierdzające dane zawarte w ofertach w tym informacje techniczne i jako takie stanowiły część oferty, a zatem były cudzą informację techniczną nieujawnioną do wiadomości publicznej.

Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących kryteriów oceny ofert stosowanych przez komisję konkursową w toku przedmiotowego postępowania, Prezes NFZ podał, że kryteria oceny ofert składanych do postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostały określone na mocy art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.). Ostateczna punktacja przyznana ofertom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu została uwzględniona w ramach rankingu końcowego sporządzonego przez komisję konkursową w dniu [...] czerwca 2012 r. Zgodnie z treścią tego rankingu ofercie skarżącej przyznano łącznie 54,5 punktu oceny, w tym w ramach kryterium jakości 4,5 punktu oceny, w ramach kryterium dostępności 15 punktów oceny, w ramach kryterium kompleksowości 15 punktów oceny, natomiast w ramach kryterium ceny 20 punktów oceny. Taki wynik pozwolił złożonej na zajęcie trzeciej pozycji w rankingu końcowym.

Oferta skarżącej uzyskała wyraźnie niższą łączną ocenę punktową niż oferty wyłonione w toku postępowania. Przyczyną dla takiego stanu rzeczy była przede wszystkim punktacja uzyskana przez stronę za kryterium jakości, o czym zadecydowało udzielenie następujących odpowiedzi na pytanie ankietowe: 1.6.1.1 o treści "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 2500 rezonansu magnetycznego rocznie?". Oferent udzielił odpowiedzi twierdzącej. Komisja konkursowa w części jawnej postępowania wezwała wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu do złożenia dokumentów potwierdzających wykonanie wskazanej powyżej ilości badań rocznie. Z uwagi na fakt, że Odwołująca nie udokumentowała wykonania wskazanej powyżej ilości badań, nie uwzględniając oświadczenia złożonego przez skarżącą dołączonego do oferty w którym podaje on swoją interpretację wskazanego powyżej pytania ankietowego, komisja konkursowa dokonała zmiany udzielonej przez skarżącą odpowiedzi na odpowiedź negatywną co skutkowało uzyskaniem przez skarżącą wartości 4,500 pkt za kryterium jakość.

Prezes NFZ zauważył, że zarządzenie nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), w oparciu o które dokonywana była ocena ofert, zostało opublikowane na stronie internetowej Narodowego Funduszu Zdrowia w terminie umożliwiającym zapoznanie się z nim przed przystąpieniem do ogłaszanych przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wchodziło ono również w skład materiałów, które oferenci mogli pobrać w siedzibie [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ.

W związku z powyższym, przystępując do postępowania skarżąca miała możliwość zapoznać się z kryteriami oceny ofert określonymi we wskazanym zarządzeniu. W treści ogłoszenia o postępowaniu zamieszczonym w dniu [...] maja 2012 r. na tablicy informacyjnej w siedzibie [...]OW NFZ, a także na stronie internetowej Oddziału, zostały jednoznacznie wskazane zarządzenia Prezesa Funduszu istotne z punktu widzenia prowadzonego postępowania. Treść zarządzeń nie ulegała w trakcie postępowania zmianom, a określone tymi aktami warunki postępowania były dla wszystkich biorących w nim udział podmiotów jednakowe.

Prezes NFZ podkreślił, że uwagi dotyczące zarządzeń Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia określających warunki wymagane od świadczeniodawców oraz kryteria oceny ofert mogą być zgłaszane na etapie konsultacji projektów takich zarządzeń. Organ podkreślił, że ogłoszone i opublikowane zarządzenia Prezesa Funduszu, które zostały wydane na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach, są wiążące dla oferentów uczestniczących w postępowaniach prowadzonych przy zastosowaniu przepisów tych zarządzeń.

Z analizy dokumentacji postępowania wynikało, że ocena oferty złożonej przez skarżącą została przeprowadzona w zgodzie z zasadami wynikającymi z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.) w związku z czym interes prawny strony nie został w tym zakresie naruszony.

Prezes NFZ zgodził się ze stwierdzeniem Dyrektora [...]OW NFZ zawartym w kwestionowanej decyzji, że zawarte w formularzu ofertowym zapytania mające wpływ na ocenę oferty pod względem kryterium jakości określają liczbę 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie. Tak określona liczba określonych badań odnosi się do wszystkich zrealizowanych w pracowni badań, niezależnie, czy były wykonywane dla pacjentów leczonych ambulatoryjnie czy hospitalizowanych, jak również czy zostały zrealizowane w ramach umowy z NFZ czy też świadczeniodawca nie posiadał uprzednio kontraktu na ich wykonanie. Wprowadzenie omawianego, dodatkowo parametru miało na celu premiowanie pracowni wykonujących dużą liczbę badań, posiadających przez to bogatsze doświadczenie i zapewniających większą dostępność świadczeń dla pacjentów, a także lepszą ich jakość. Powyższe stanowi podstawę do przyjęcia, że w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do nierównego traktowania świadczeniodawców z uwagi na wcześniejsze posiadanie lub nie posiadanie przez nich umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z NFZ.

W związku z powyższym, Prezes NFZ uznał, że komisja konkursowa powołana do postępowania wykonywała swoje czynności zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, nie naruszając zarządzeń wydanych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Prezes NFZ uznał, że argumentacja skarżącej mająca uzasadniać dlaczego jej oferta powinna zostać wybrana w toku postępowania nr [...], wykraczała poza ramy środka odwoławczego przysługującego podmiotowi na podstawie art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ponieważ zgodnie z zapisem art. 152 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach środki odwoławcze nie przysługują na niedokonanie wyboru świadczeniodawcy.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1) art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez:

a) niewłaściwe zastosowanie i brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Prezes NFZ, wskazując na prawidłowość przeprowadzonego postępowania nie odniósł się do kwestii punktacji ofert, podczas gdy skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie kryterium jakości, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty innego oferent (skarżąca uzyskała o 20 punktów mniej w zakresie kryterium jakości niż pozostali oferenci), co uniemożliwiało skarżącej polemikę z przedstawioną przez Prezesa NFZ argumentacją;

b) poprzez przyjęcie preferencji oceny punktowej w kryterium jakości dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty w oparciu o kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia", (gdyż tylko taki oferent, ze względu na kosztochłonny charakter badań rezonansu magnetycznego mógł wykonać w roku poprzedzającym dzień złożenia oferty 2500 badań — przyp. skarżącej), opierając się jedynie na twierdzeniach Dyrektora [...]OW NFZ bez dokładnej i wnikliwej oceny materiału dowodowego w tym zakresie;

2) art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uznanie za udowodnione, że ocena oferty złożonej przez skarżącą oraz ocena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu konkursowym, zostały przeprowadzone w zgodzie z zasadami wynikającymi z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podczas gdy Prezes NFZ nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie i nie rozpatrzył go lecz wywiódł skutki prawne z okoliczności nieudowodnionych uznając, iż właściwym jest podział punktacji w kryterium jakość, w szczególności wyraziście w zakresie ilości wykonywanych badań, podczas gdy spełnienie lub nie warunku ilościowego skutkować winno przyznanie 5 pkt. lub brakiem ich w ogóle.

3) art. 77 w związku z art. 75 i 76 k.p.a., poprzez brak dopuszczenia dowodów z:

c) dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów;

d) zeznań kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonywania badań w kryterium jakość (paragony, faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, wyniki badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy itp.) także pod kątem prawdziwości składanych oświadczeń woli i wiedzy przez pozostałych oferentów, podczas gdy informacje nieprawdziwe zawarte w innych ofertach winny skutkować ujawnieniem ich podczas kontroli i odrzuceniem wadliwych ofert,

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie:

4) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w ten sposób, że:

a) Fundusz ogłosił oraz przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z pominięciem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych w ramach kontraktu z NFZ, poprzez interpretację zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt. 1.6.1.1. o treści "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie", traktując to kryterium jako kryterium jakości udzielanych świadczeń, czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie udzielał we wcześniejszych latach przed rokiem ogłoszenia konkursu świadczeń objętych zakresem postępowania, zarówno w ramach umowy z NFZ jak i komercyjnie, przy czym posiadanie kontraktu na przedmiotowe badania z NFZ jest najważniejszym czynnikiem wpływającym na ilość ich wykonania jako badań wysoce kosztownych;

b) Fundusz dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę, dokonał tej oceny z naruszeniem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia oceny "jakość" - 0 pkt. podczas, gdy ocena punktowa w kryterium "jakość" w zakresie jakość badań - powinna być co najmniej w ilości pkt. 5, wobec złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o możliwości realizacji w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie, co spełnia w całości stawiany wymóg i winno skutkować przyznaniem punktów, a biorąc pod uwagę fakt, że w ramach kryterium "jakości" osobno punktowany jest także personel oraz zewnętrzna ocena jakości, Skarżący powinien otrzymać o kolejne 7 punktów więcej.

c) w związku z art. 153 ustawy o świadczeniach poprzez uniemożliwienie złożenia protestu na czynności komisji z dnia [...] czerwca 2012 r. polegającej na dowolnej i nieuzasadnionej zmianie treści oferty odwołującego się i zmianę odpowiedzi rankingującej, co wprost skutkowało naruszeniem interesu prawnego odwołującego i w sytuacji gdy przepisu umożliwia złożenia środka prawnego w postaci protestu na każdą czynności komisji w terminie 7 dni.

5) art. 140 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" w sposób który przyjął preferencję oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych podczas, gdy opisanie przedmiotu zamówienia winno być jednoznaczne i wyczerpujące za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymaganie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji,

6) art. 147 ustawy o świadczeniach świadczeń, zgodnie z którym "Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania" i niezasadne zmienianie zasad oceny warunków konkursu poprzez :

a) pierwotne dowolne ustalanie okresu rocznego (rok 2011) spełnienia warunku w kryterium jakość a następnie uznanie, iż obowiązującym jest jedynie okres roczny, dwunastomiesięczny bezpośrednio poprzedzający konkurs (od maja 2011 do maja 2012),

b) niewłaściwą interpretację zapisu treści pytania ankietowego "Czy oferent realizuje..." poprzez użycie go w czasie przeszłym i stosowaniem pojęcia "zrealizował", podczas gdy użyty w literalnym brzemieniu czas teraźniejszy jednoznacznie wskazuje na możliwość wykonywania określonej ilości badań i to nie jako pustej deklaracji oferenta tylko rzeczywistej potencjalnej możliwości wykonania badań oraz w sytuacji złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o wykonywaniu w danym momencie wskazanej ilości co najmniej 2500 badań rocznie,

7) art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości łub akredytacją" w ten sposób, że:

a) jako dodatkowo punktowane kryterium jakości wprowadzono de facto kryterium ilościowego dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia lub też nie wykonywał do tej pory świadczeń objętych postępowaniem;

b) dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę w zakresie "jakości" komisja wybrała parametr "ilości badań realizowanych rocznie", podczas gdy parametr ten jest wyznacznikiem "potencjału", "dostępności" a nie "jakości" ponieważ nie jest wyszczególniony w dyspozycji tego przepisu,

8) art. 148 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów" w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą a nie możliwości wykonywania tychże badań.

Zdaniem skarżącej Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadził postępowanie z naruszeniem wskazanych przepisów prawa materialnego i postępowania oraz w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, w konsekwencji czego dokonane rozstrzygnięcie doprowadziło do naruszenia interesu prawnego skarżącego.

Skarżąca uważała, że przez wydanie zaskarżanej decyzji nastąpiło ostateczne ustalenie braku możliwości świadczenia usług w przedmiocie złożonej oferty, w sytuacji uprzedniego potwierdzenia przez organ uprawniony spełnienia przez ofertę wszystkich wymogów prowadzonego konkursu. Gdyby organ nie dopuścił się opisywanych naruszeń oferta skarżącej winna była zostać uznana za najkorzystniejszą i wybrana w konkursie.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w odpowiedzi na skargę wnosił o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2013 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej na mocy art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), nazywanej dalej "p.p.s.a.". Przepis ten stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jeden z wniosków skarżącej (dowód z zeznań członków Komisji konkursowej przeprowadzających kontrole poszczególnych oferentów) w ogóle nie mieścił się w kategorii dopuszczalnych przez sądem administracyjnym dowodów, a drugi z kolei dowód z dokumentów – wyników kontroli, nie był niezbędny do wyjaśnienia sprawy.

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) - c) p.p.s.a.). Nadto na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, rozstrzyga w granicach sprawy.

Skarga D. Sp. z o.o z siedzibą w K. prowadzącego działalność leczniczą w formie C. w L., w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz treści art. 152 i art. 154 ustawy o świadczeniach, nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd nie dopatrzył się w czynnościach organów naruszenia prawa materialnego czy przepisów postępowania w takim stopniu, który powodowałby konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż nie podziela stanowiska Prezesa NFZ co do charakteru i właściwości postępowania prowadzonego przed organami Narodowego Funduszu Zdrowia (dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ i Prezesem NFZ) wszczętego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej. Opowiada się za stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionym w wyrokach z dnia: 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12 i 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 254 - 256/12, z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 459/12 czy z dnia 11 lipca 2012, sygn. akt II GSK 121/12 (opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Dokonując analizy uregulowań art. 152, art. 153, art. 154 ustawy o świadczeniach NSA doszedł do wniosku, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania.

Ponadto, odwołując się do art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach i art. 1 pkt 2 k.p.a., NSA stwierdził, że Kodeks postępowania administracyjnego ma zastosowanie do postępowania prowadzonego przed organami Narodowego Funduszu Zdrowia wszczętego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej. w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej, w tym także stosowany jest w zakresie granic rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, m.in. w art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., jak i tych dotyczących udostępniania akt.

Jednakże uregulowania Kodeksu postępowania administracyjnego w wyżej wskazanym zakresie mają zastosowanie dopiero z chwilą wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej czyli uruchomienia etapu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mającego charakter administracyjny.

W sytuacji, kiedy organy Narodowego Funduszu Zdrowia nie udostępniły wnioskodawczyni dokumentów dotyczących wyników kontroli przeprowadzonych u pozostałych oferentów, stanowiło to naruszenie zasad postępowania. Jednakże skarżąca nie wykazała, aby naruszenie powyższych zasad postępowania spowodowało uszczerbek w jej interesie prawnym. Sąd także nie dopatrzył się, aby naruszenie omawianych zasad postępowania było na tyle poważne, że mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Przede wszystkim wnioskodawczyni nie wykazała, aby członkowie Komisji konkursowej oceniając - w ramach kryterium jakości - zapis oferty 1.6.1.1. – liczbę co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego realizowanych rocznie w pracowni i w tym zakresie przeprowadzając kontrole doprowadzili do naruszenia zasad postępowania. W piśmie z dnia [...] lipca 2012 r., do którego odwoływano się w obu skarżonych decyzjach, Dyrektor [...]OW NFZ wyjaśnił, na podstawie jakich materiałów sprawdzono prawdziwość spełnienia tej przesłanki przez oferentów (były to zestawienia wykonanych badań w formie książki pracowni diagnostycznej bądź wydruku z systemu informatycznego stanowiącego elektroniczne zestawienie wykonanych badań, wyjaśnienia, k. – 67 akt adm.). Zatem spełnienie omawianego warunku nie mogło być dokumentowane za pomocą oświadczenia uczestnika konkursu, jak tego oczekiwała wnioskodawczyni. Skarżąca nie wykazała, aby przy ocenie spełniania omawianej przesłanki była traktowana odmiennie (surowiej), aniżeli pozostali oferenci.

W myśl § 15 ust. 1 zarządzenia 81//2011/DSOZ dowodem udzielenia świadczenia jest odpowiedni wpis w dokumentacji świadczeniobiorcy, zgodnie z odrębnymi przepisami. Z kolei § 13 zarządzenia 46/2011/DSOZ wymieniał dokumenty i oświadczenia, które powinna zawierać oferta i nie wspominał, aby w formie oświadczenia strony można było dokumentować spełnienie kryterium jakości dotyczącego liczby realizowanych badań rezonansu magnetycznego w pracowni.

Ponadto na mocy § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719 z późn. zm.) w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania (ust. 1). Komisja konkursowa ma także prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy (§ 6 ust. 2 cyt. rozporządzenia).

Wobec powyższych uregulowań czynności Komisji konkursowej w zakresie spełnienia przez skarżącą spornego elementu kryterium jakości zostały prawidłowo przeprowadzone. Chodziło przede wszystkim o wykazanie odpowiednimi dokumentami realizacji w okresie roku określonej w załączniku do zarządzenia 54/2011/DSOZ liczby badań rezonansu magnetycznego, dodatkowo punktowanej.

Okoliczność braku możliwości oceny czynności Komisji konkursowej w zakresie badania realizacji kryterium jakości przez pozostałych oferentów, a stanowiąca w istocie naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 8, 9, 10, 77, 80, 107 k.p.a.) nie mogła mieć jednak istotnego wpływu na wynik kontrolowanego postępowania. Samo żądanie przez Komisję konkursową odpowiednich dokumentów wykazujących spełnienie omawianej przesłanki było prawidłowe. Skarżąca podnosiła wątpliwości czy w ten sam sposób byli traktowani pozostali oferenci. Jednakże niewykazanie przez skarżącą spełniania omawianego kryterium, powinno było być przez organy NFZ rozważane, czy nie stanowiło naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach jako elementu oferty zawierającej nieprawdziwe informacje. Organ za ten czynnik nie przyznał skarżącej żadnego punktu czyli przyjął w świetle art. 149 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach najłagodniejszą sankcję.

Sąd uznał, że zarówno Komisja konkursowa, a za nią – organy obu instancji przyjęły prawidłową interpretację wymogu z oferty pod pozycją 1.6.1.1.: "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie?". Zapis ten współgrał z zapisem l.p. 4 tabeli 1.13.2. załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ, który w kryterium jakość jako czynnik dodatkowo oceniany wskazuje - liczba badań rezonansu magnetycznego wykonywanych rocznie w pracowni – min. 2500. Organ przyjął do oceny okres roku poprzedzający datę, do której można było najpóźniej składać oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym. W ocenie Sądu prawidłowo organy uznały, że nie chodzi o przewidywaną liczbę badań przeprowadzonych w pracowni, ale o liczbę badań rezonansu magnetycznego, które oferent wykonuje (aktualnie) rocznie. Skoro konkurs był ogłoszony w maju 2012 r. i do [...] maja 2012 r. można było składać oferty, to okres roku poprzedzający ten konkurs musiał być miarodajny do oceny omawianego elementu kryterium jakości. W przepisach bowiem nie mówi się o badaniach zrealizowanych w bliżej nieokreślonym okresie (który np. może sobie wybrać świadczeniodawca), albo badaniach, które mają być wykonane, ale o badaniach realizowanych rocznie. Należy przy tym zauważyć, że zdecydowana większość konkursów jest ogłaszana w takich okresach, aby umowy były zawierane z początkiem roku kalendarzowego i wówczas roczna realizacja badań w zasadzie obejmuje okres roku kalendarzowego. W niniejszej sprawie umowy miały być zawierane na okres od 1 lipca 2012 r., albowiem wcześniejsze umowy, w tym ze skarżącą zostały przez [...]OW NFZ rozwiązane, właśnie z powodu spornej kwestii liczby wykonywanych badań ( pismo skarżącej, k. – 202-203 akt adm.).

W ocenie Sądu sporny zapis nie był niejasny i niejednoznaczny. Pełnomocnik skarżącej przyznał, że we wcześniejszym konkursie ofert (zakończonym rozwiązaniem umów) wnioskodawczyni spełniała to kryterium (oświadczenie na rozprawie w dniu [...] września 2013 r., k. -107 akt sąd.). Zatem skarżąca miała rozeznanie, jak powinna interpretować sporny zapis i jak wykazać spełnianie tego czynnika kryterium jakości.

W tej sytuacji nie mógł się także ostać zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, mówiący, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 140 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach).

Ponadto omawiany zapis co do dodatkowo premiowanej liczby rocznie wykonywanych badań rezonansu magnetycznego w pracowni, nie naruszał zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis ten mówi, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji czy też z art. 148 tej samej ustawy, skoro wszystkie elementy oferty, zgodnie ze szczegółowymi uregulowaniami Prezesa NFZ zostały ocenione i Komisja konkursowa odniosła się do wszystkich kryteriów określonych w art. 148. Z zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ, jak i z zapisu oferty tego nie wynikało, że premiowane są podmioty, które miały (mają) zawartą umowę z Funduszem w tym samym zakresie. Chodziło tylko o wybranie takiego podmiotu, który ma pewną praktykę, doświadczenie, skoro za te same pieniądze jak inne jednostki chce wykonywać badania i to dla odpowiednio dużej liczby osób. Uczestnik konkursu bowiem deklaruje nie tylko cenę usługi, ale i liczbę świadczeń, które wykona. Ponadto krąg osób uprawnionych do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest bardzo szeroki i władze publiczne mają zapewnić równy dostęp do świadczeń (art. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach), prowadząc jednocześnie prawidłową gospodarkę finansową środkami z budżetu państwa.

Przy tym zapis dotyczący spornego czynnika kryterium jakości obowiązuje od dnia 4 listopada 2011 r., kiedy został wprowadzony do załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ, na mocy zarządzenia nr 82/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. zmieniającego zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (według § 2 zmiana ta obowiązuje od daty podpisania). Zarządzenie zmieniające zostało wydane już po decyzji nr RWA-9/2009 Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lipca 2009 r. (załączonej do skargi), która dotyczyła zupełnie inaczej sformułowanego kryterium, a także wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2011r., sygn. akt XVII AmA 201/09. Skarżąca nie przedstawiła dokumentów, w których stwierdzano by, że omawiany element narusza przepisy ustawy o świadczeniach.

W tej sytuacji, brak jest podstaw do przyjęcia, aby Komisja konkursowa, skoro już co najmniej po raz drugi to uczyniła (w drugim konkursie), zmieniła kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców w trakcie konkursu czyli aby naruszyła art. 147 ustawy o świadczeniach. Zapis w ofercie nie był zmieniany, a współgrał on z zapisem l.p. 4 tabeli 1.13.2 załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ.

Zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że organy NFZ i Komisja konkursowa dokonały nieprawidłowej wykładni zapisu czynnika kryterium jakości – liczby badań rezonansu magnetycznego wykonywanych rocznie w pracowni – min. 2500 i aby zapis ten naruszał zasady ustawowe, a w konsekwencji miał negatywny wpływ na ocenę oferty skarżącej i wynik postępowania.

Skarżąca podnosiła także naruszenie przepisów postępowania przez to, że uniemożliwiono złożenie jej protestu. Z materiałów zebranych w sprawie wynikało, że miał być złożony w dniu [...] czerwca 2012 r. czyli w dniu ogłoszenia wyników konkursu. Przepis art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach mówi, że w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Natomiast protest złożony po terminie nie podlega rozpatrzeniu, zgodnie z art. 153 ust. 4 ustawy o świadczeniach. W świetle powyższych uregulowań czynności Komisji nie były prawidłowe, bo albo powinien być przyjęty protest i rozpatrzony, jeżeli został złożony przed ogłoszeniem wyników konkursu, albo pozostać nie rozpatrzony, jeżeli został złożony po ogłoszeniu tychże wyników. Należy zauważyć, że zarzuty wskazywane przez skarżącą, a które miały być podnoszone w proteście dotyczyły w zasadzie rozstrzygnięcia konkursu (oceny jej oferty) zostały zbadane w postępowaniach odwoławczych. Wobec tego, sąd nie dopatrzył się, aby naruszenie art. 153 ustawy oświadczeniach mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania.

Niezależnie od wątpliwości, co do tego czy oferta skarżącej powinna być rozpatrywana w części niejawnej (po kontroli) konkursu, wystąpiły w ocenie Sądu inne wady w ofercie, które powodowały, że powinna była zostać odrzucona w myśl art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Przepis ten mówi, że odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. W ocenie Sądu charakter nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach miały dane dotyczące personelu. Wystąpił bowiem konflikt co do osób, wykazanych w ofercie: P. S. i D. K., którzy mieli przekroczony łączny czas pracy, bo zostali pozgłaszani w kilku ofertach skarżącej, a co do P. S. także dlatego, że wystąpił w innej ofercie w zakresie wykluczającym (k. – 108 i 128 – 129 akt adm.). Jednakże jak wynika z zestawienia spornych elementów oferty, P. S. został zgłoszony w innym postępowaniu, aniżeli oceniane (istotne to było, bo został wykazany w ofercie M.) i dlatego nie było podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji.

W ocenie Sądu konflikt w zakresie personelu nie może być traktowany jako brak formalny oferty w rozumieniu art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, ani tym bardziej jako brak w zakresie nieprzedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów. Jest to element merytoryczny oferty decydujący o tym czy podmiot w ogóle spełnia warunki, aby uczestniczyć w konkursie, albo czy może uzyskać dodatkowe punkty za ofertę. Według § 9 zarządzenia 46/2011/DSOZ oferent musi spełniać wymagania określone w ogłoszeniu o postępowaniu, w zarządzeniu oraz w warunkach zawierania umów. Zasada ta została wyjaśniona w § 7 zarządzenia 81/2011/DSOZ, który stanowi:

"Ust. 1. Świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów, o których mowa w § 4 musi spełniać wymagania określone odpowiednio w załącznikach nr 3 część a, b, c, d oraz w przepisach odrębnych.

Ust. 2. Wymagania, o których mowa w ust. 1, muszą być spełnione we wszystkich miejscach udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa.

Ust. 3. Świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów, o których mowa w § 4, muszą spełniać wymagania dotyczące dostępności do świadczeń, określone w § 11.". Powołany § 11 ust. 1 zarządzenia 81/2011/DSOZ mówi zaś: "Świadczenia w poradniach specjalistycznych, na wykonywanie których Fundusz zawarł umowę ze świadczeniodawcą, udzielane są osobiście przez osoby posiadające kwalifikacje spełniające jednocześnie następujące warunki:

a) określone w rozporządzeniu AOS,

b) określone w niniejszym zarządzeniu,

c) zgodne z deklarowanymi warunkami w ofercie, o ile podlegały ocenie przy wyborze ofert, wykazane w załączniku nr 2 do umowy, zgodnie z harmonogramem określonym w tym załączniku.".

W tej sytuacji, skoro obowiązuje zasada równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach) i warunki wymagane od uczestników konkursu są jawne i nie ulegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy o świadczeniach), przystępujący do konkursu ofert powinni spełniać wymagania w dacie zakończenia przyjmowania ofert.

W niniejszej zaś sprawie, w zakresie personelu, oferta skarżącej nie spełniała tych wymogów, bo musiała być zmieniana w trakcie konkursu. Stąd uzasadnione, w ocenie Sądu jest stanowisko, że oferta powinna zostać odrzucona, skoro dotyczyła istotnego elementu, bez którego nie mogłaby być rozpatrywana.

Należy zaznaczyć, że w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów oraz że dane przedstawione w ofercie i oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym (k. – 183 akt adm).

W tej sytuacji, chociaż wystąpiły uchybienia proceduralne organów, z tym, że nie w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania, a przede wszystkim oferta skarżącej powinna była być uznana jako złożona z naruszeniem zakazu z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę należało oddalić.