Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 590/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2021-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski sędzia WSA Andrzej Brzuzy Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021r. sprawy ze skargi Podmiot A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z "[...]", nr "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2014–2020 utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu przez Podmiot A (dalej jako strona, beneficjent, skarżąca) środków w wysokości 857.551,84 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na projekt pn. "[...]" (dalej jako projekt), realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia "[...]", nr "[...]" ze zm., współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że w dniu "[...]" 2018 r. została zawarta umowa o dofinansowanie na realizację projektu pomiędzy beneficjentem, a Województwem reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 (dalej IZ, organ). Do przedmiotowej umowy o dofinansowanie zawarto trzy aneksy o nr: "[...]" z "[...]","[...]" z "[...]" oraz "[...]" z "[...]".

W dniu "[...]" zespół kontrolujący IZ przeprowadził kontrolę doraźną projektu w celu stwierdzenia poprawności przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej przekraczającej 50.000,00 zł netto, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji obowiązującej od dnia 23.08.2017 r. do dnia 08.09.2019 r. (MR/H 2014-2020/23(3)07/2017 - dalej jako Wytyczne). W wyniku tejże kontroli stwierdzone zostały nieprawidłowości, które zostały wskazane w informacji pokontrolnej, która pismem z 29.11.2019 r., została przesłana beneficjentowi.

Następnie pismem z 23.12.2019 r., strona przedstawiła zastrzeżenia i wyjaśnienia do zarzutów stawianych w ww. informacji pokontrolnej. Po analizie zastrzeżeń strony oraz przeprowadzeniu dodatkowych czynności wyjaśniających, IZ pismem z 24.06.2020 r., odniosła się do twierdzeń strony i szczegółowo opisała okoliczności wystąpienia nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne na budowę kempingu w formie stanowisk i miejsc postojowych dla kamperów, budynku higieniczno-sanitarnego oraz infrastruktury towarzyszącej. Jednocześnie, wraz z ww., pismem, została przekazana ostateczna informacja pokontrolna, w której podtrzymano ustalenia z pierwszej informacji.

Następnie, pismem z dnia 03.07.2020 r., beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej wskazując, że wykonawcy zamówienia spełniali warunki udziału w postępowaniu w trybie wolnej ręki, w tym spełniali warunek wiedzy i doświadczenia. Ponadto, zanegował wiarygodność wyjaśnień złożonych przez jednego z wykonawców, jako nieobiektywne z uwagi na toczący się pomiędzy beneficjentem, a owym wykonawcą spór przed sądem powszechnym.

Wobec powyższego stanowiska strony, IZ pismem z "[...]", (doręczonym w dniu 17.07.2020 r.), wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania, w kwocie 857.551,84 zł wraz znaleźnymi odsetkami. Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w ww. wezwaniu, IZ pismem z dnia "[...]", (doręczonym w dniu 02.09.2020 r.), zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako kpa) w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305, dalej jako ufp).

Ostatecznie, w dniu "[...]", organ wydał decyzję administracyjną, w której to decyzji zobowiązał stronę do zwrotu środków. W uzasadnieniu organ zarzucił stronie wypełnienie dyspozycji normy wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, która mówi o tym, że gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ufp (tj. z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi. Organ stwierdził, że beneficjent naruszył § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w zw. z pkt 1 podrozdziału 6.5. oraz pkt 8 i 11 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy na realizację robót budowlanych związanych z budową kempingu w formie stanowisk i miejsc postojowych kamperów, budynku higieniczno-sanitarnego oraz infrastruktury towarzyszącej.

Utrzymując powyższą decyzję w mocy w pierwszej kolejności organ wskazał, że ponowna analiza sprawy wykazała, że w zaskarżonej decyzji organu I instancji, przy wskazywaniu zarzutów, na str. 4, 13, 14 i 30, wystąpiła oczywista omyłka pisarska w postaci błędnie wskazanego podpunktu Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Omyłkowo wskazywano bowiem na "pkt 10 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych", zaś winien być " pkt 11 podrozdziału 6.5.2. Wytycznych". Jednakże treść uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, że zarzut organu dotyczy pkt 11 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Co za tym idzie, organ II instancji stwierdza, że ww. omyłka pisarska niema wpływu na rozstrzygnięcie organu I instancji, ponieważ w treści uzasadnienia cytowany i analizowany w odniesieniu do stanu faktycznego niniejszej sprawy jest pkt 11 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych. Jednocześnie należy wskazać, że materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji został w sposób wyczerpujący, tym samy organ odwoławczy ograniczył się jedynie do jego ponownej oceny i rozstrzygnięcia co do istoty sprawy.

Przechodząc do meritum sprawy, podniesiono, że beneficjent zamieścił w dniu "[...]" 2018 r., pod nr "[...]", ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności na realizację robót budowlanych związanych z budową kempingu w formie stanowisk i miejsc postojowych dla kamperów, budynku higieniczno-sanitarnego oraz infrastruktury towarzyszącej w miejscowości O (dalej postępowanie konkurencyjne nr 1). W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła jedna oferta, która okazała się być poza zasięgiem finansowym beneficjenta (postępowanie zamknięto bez wyboru oferty). Następnie w dniu "[...]" 2018 r. beneficjent ponownie opublikował w Bazie Konkurencyjności, pod numerem "[...]", ogłoszenie o analogicznym zakresie, z terminem składania ofert do dnia "[...]" (dalej postępowanie konkurencyjne nr 2). Beneficjent w ramach tego postępowania dopuścił składanie ofert częściowych. W odpowiedzi na ww. ogłoszenie nie wpłynęła żadna oferta. Z tych przyczyn beneficjent zdecydował o przeprowadzeniu postępowania w trybie z tzw. "wolnej ręki", zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 8) Wytycznych, czyli z pominięciem procedur określonych ww. zapisach Wytycznych.

Beneficjent prowadził procedurę negocjacyjną z trzema wykonawcami:

1) Wykonawcą A, (brak daty doręczenia wykonawcy zapytania ofertowego w trybie z wolnej ręki, wykonawca przedkłada ofertę cenową w nawiązaniu do zapytania ofertowego z "[...]"),

2) Wykonawcą B, (data doręczenia wykonawcy zapytania ofertowego w trybie z wolnej ręki wraz z dokumentacją- "[...]"),

3) Wykonawca C, (data doręczenia wykonawcy zapytania ofertowego w trybie z wolnej ręki -"[...]").

W odpowiedzi, ww. wykonawcy złożyli swoje oferty, odpowiednio:

– oferta z dnia "[...]", na dostawę budynku higieniczno-sanitarnego w technologii kontenerowej z wyposażeniem za cenę brutto: 151 905,00 zł,

– oferta z dnia "[...]", na wykonanie robót budowlanych za cenę brutto: 836 768,82 zł.

– oferta z dnia "[...]", na wykonanie robót elektrycznych za cenę brutto: 79 568,64 zł.

Beneficjent na wykonanie wskazanych prac podpisał z ww. wykonawcami umowy nr "[...]" z "[...]".

W ocenie organu sporną kwestią niniejszego postępowania była okoliczność, czy beneficjent był uprawniony do zastosowania trybu niekonkurencyjnego i odstąpienia od reguł przewidzianych w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych, a tym samym czy miał obowiązek upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz zapisami Wytycznych. Wadliwe działanie strony może skutkować uznaniem wydatków za niekwalifikowalne i obliguje IZ do nałożenia korekty finansowej.

W ocenie organu II instancji, beneficjent błędnie wywodzi, że był uprawniony do zrealizowania zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności oraz dopełnił wszelkich procedur określonych umową o dofinansowanie oraz zapisami Wytycznych. Zauważono, że Wytyczne w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) (na s. 41 tego dokumentu) umożliwiają odstąpienie od zasad udzielania zamówień (określonych w podrozdziale 6.5), jednakże następuje to pod pewnymi obostrzeniami. Zachodzi to w przypadku, gdy: "w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione". W związku z tym, aby zamawiający mógł odstąpić od procedur wymaganych przy stosowaniu zasady konkurencyjności winny nastąpić łącznie trzy przesłanki, tj. przeprowadzenie procedury określonej w sekcji 6.5.2, w ramach tej procedury wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu oraz pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Zdaniem organu przeprowadzone postępowanie administracyjne wykazało, że beneficjent nie spełnił pierwszej i w konsekwencji również trzeciej przesłanki, uprawniającej do zastosowania trybu niekonkurencyjnego.

W niniejszej sprawie, w ocenie organu, znaczenie ma jedynie postępowanie, które doprowadziło do wyboru wykonawcy zamówienia. Zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 1 jj) Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków (s. 14 przedmiotowego dokumentu) - poprzez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną, zawartą zgodnie z warunkami wynikającymi z Pzp albo z umowy o dofinansowanie projektu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach PO. Beneficjent w postępowaniu z tzw. wolnej ręki zawarł z ww. wykonawcami trzy umowy w sprawie zamówienia publicznego, dlatego też tylko to postępowanie podlega ocenie IZ. Natomiast postępowanie konkurencyjne ma jedynie znaczenie z punktu widzenia spełnienia przesłanek do zastosowania wyłączenia zawartego w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych. Przy ocenie przesłanek uprawniających do odstąpienia od zasady konkurencyjności organ wziął pod uwagę postępowanie konkurencyjne nr 2, gdyż poprzedzało ono tryb z tzw. wolnej ręki i w ramach tego postępowania nie wpłynęła żadna oferta cenowa. Wskazać również należy, że postępowanie konkurencyjne nr 1 nie spełniało kryteriów, które mogły wyłączyć zasadę konkurencyjności, gdyż w ramach tego postępowania wpłynęła jedna oferta cenowa od wykonawcy, której wartość przekraczała koszty założone przez zamawiającego (postępowanie to zamknięto bez wyboru oferty). Zgodnie zaś z wymogami określonymi w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych odstąpienie od reguł konkurencyjności dopuszczalne jest w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też organ nie brał pod rozwagę postępowania konkurencyjnego nr 1 przy ocenie przesłanek określonych w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych, lecz przeprowadzone przez beneficjenta postępowanie konkurencyjne nr 2.

Jak wskazano w zaskarżonej decyzji pierwszą przesłankę można uznać za spełnioną tylko i wyłącznie, jeżeli procedura konkurencyjnego wyboru wykonawcy, która nie doprowadziła do wyboru wykonawcy, była przeprowadzona w sposób prawidłowy, tj. w szczególności właściwie i precyzyjnie opisano przedmiot zamówienia, warunki i kryteria udziału w postępowaniu określono w sposób adekwatny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ogłoszenie o zamówieniu właściwie upubliczniono, a odrzucone zostały tylko i wyłącznie te oferty, które były niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie organu strona błędnie utożsamia spełnienie powyższej przesłanki oraz zachowanie zasady konkurencyjności jedynie z samym faktem upublicznienia zapytania ofertowego, pomijając okoliczność, że w przeprowadzonym postępowaniu konkurencyjnym wystąpiły naruszania, które miały wpływ na kwalifikowalność wydatków (wiązałyby się one z korektą finansową). Owszem, opublikowanie zapytania ofertowego jest jednym z kluczowych elementów trybu konkurencyjnego, jednakże nie jedynym. Równie ważny jest aspekt dotyczący określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do danej części zamówienia. Zwrócono uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny być sformułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Postępowanie o zamówienie publiczne z możliwością składania ofert częściowych charakteryzuje się pewną autonomicznością każdej części. W przedmiotowej sprawie (analogicznie jak w przypadku stosowania przepisów pzp) zamawiający w dokumentacji udostępnianej wykonawcom, w szczególności w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien wskazać opis przedmiotu oraz zakres każdej jej części. W ocenie IZ, intencją ustawodawcy jest bowiem właściwe opisanie przedmiotu każdej części zamówienia oraz dostosowanie do niej warunków udziału w postępowaniu, aby nie były one nadmierne i nieproporcjonalne oraz nie wprowadzały nieuzasadnionych barier dla oferentów, którzy chcieli wziąć udział w postępowaniu o zamówienie publiczne.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, że przeprowadzone przez beneficjenta postępowanie konkurencyjne nr 2 zawierało wady (stwierdzono trzy naruszenia, które miały wpływ na kwalifikowalność wydatków i każde skutkowałoby korektą finansową w wysokości 5%), bowiem beneficjent po dopuszczeniu ofert częściowych nie dostosował warunków udziału w postępowaniu do poszczególnych części zamówienia. W związku z tym były one nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do potencjalnych wykonawców, którzy chcieli złożyć ofertę obejmującą tylko jedną lub kilka części zamówienia oraz nie zapewniły zachowania uczciwej konkurencji. Z tych względów nie można zatem uznać, że postępowanie konkurencyjne zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. Brak spełnienia pierwszej przesłanki określonej w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych uniemożliwiał beneficjentowi zastosowanie trybu niekonkurencyjnego.

W ocenie organu odwoławczego również beneficjent dostrzega wady w przeprowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne, wnosząc o uchylenie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji w całości i wydanie decyzji orzekającej, co do istoty sprawy w przedmiocie nałożenia na postępowanie korekty finansowej w maksymalnej wysokości 15%. Powyższe dowodzi, że strona również jest w pełni świadoma, że postępowanie w przedmiocie wyboru wykonawców zamówienia obarczone było wadami mającymi wpływ na kwalifikowalność wydatków.

W dalszej części swoich wywodów organ odwoławczy wskazał, że beneficjent w konsekwencji swojego postępowania nie spełnił również trzeciej przesłanki uprawniającej do odstąpienia od reguł konkurencyjności. Zgodnie z treścią Wytycznych pierwotne warunki zamówienia nie mogły zostać w istotny sposób zmienione, aby zamawiający mógł skorzystać z wyłączenia zasady konkurencyjności z punktu 8 a) podrozdziału 6.5. Wytycznych (s. 41 przedmiotowego dokumentu). W tym zakresie organ zauważył, że ocena prawidłowości zastosowania tej przesłanki mogła nastąpić jedynie w sytuacji, gdy pierwotne warunki zamówienia zostały postawione prawidłowo. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że warunki udziału w postępowaniu zostały postawione nieprawidłowo, co uniemożliwiało beneficjentowi skorzystanie z trybu z tzw. wolnej ręki. Ponadto, jak wykazało prowadzone postępowanie pierwotne warunki zamówienia zostały w sposób istotny zmienione.

Opisując stwierdzone nieprawidłowości organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie beneficjent zarówno na etapie postępowania konkurencyjnego (postępowanie konkurencyjne nr 2), jak i w ramach procedury negocjacyjnej dopuścił możliwość składania ofert częściowych na następujące części zamówienia: Cz. 1. Roboty przygotowawcze, droga wewnętrzna (bez stanowisk) ok. 1037 m2, nawierzchnie stanowisk obozowania, parking ok. 902 m2, nawierzchnie z kostki brukowej ok. 292 m2, płyta fundamentowa pod budynek socjalny ok. 56,4 pozostałe utwardzenie trawników ok. 622 m2, zieleń ok. 2656 m2, elementy małej architektury, grodzenie terenu ok. 265 m2, Cz. 2. Dwuspadowe przekrycie budynku socjalnego, Cz. 3. Budynek socjalny z wyposażeniem 1 kpl, Cz. 4. Sieć kanalizacji sanitarnej i sieć wodociągowa, Cz. 5. Sieć elektryczna, inst. solarna ok. 90,00 m2.

Jak wynika z akt sprawy, beneficjent przewidział następujące warunki udziału w postępowaniu dla każdej z części zamówienia, tj. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, warunek posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W ocenie organu w odniesieniu do pierwszego wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia, warunek ten należy uznać za nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wymagał, aby każdy potencjalny oferent (niezależnie od części na którą chciałby złożyć ofertę) musiał się legitymować doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie obiektu o wartości nie mniejszej niż wartość oferty złożonej przez oferenta. Zgodnie z warunkami zamawiającego, potencjalni oferenci, którzy chcieli złożyć swoją ofertę na np. cześć 2 (przekrycie budynku socjalnego), część 4 (sieć kanalizacji sanitarnej i sieć wodociągowa) oraz część 5 zamówienia (sieć elektryczna, instalacja solarna) musieliby legitymować się wiedzą i doświadczeniem w robotach budowlanych polegających na budowie w obiektu. Wykonawca, który w ramach swojej działalności oferuje tego typu usługi, posiada doświadczenie np. w zakresie wykonania sieci elektrycznej, czy instalacji solarnej, jednakże nie będzie posiadał doświadczenia w "budowie obiektu".

W odniesieniu do drugiego warunku posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazano, że wymóg ten również był nadmierny. Każdy oferent, niezależnie, na którą część zamówienia chciał złożyć swoją ofertę, miał wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W ocenie organu odwoławczego błędne jest stanowisko beneficjenta, wskazujące na konieczność dysponowania (przez każdego z potencjalnych oferentów) osobą posiadającą odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (na każdą część zamówienia). Strona w sposób dowolny wywodzi, że złożenie oferty częściowej nie dotyczącej stricte prac konstrukcyjno-budowlanych nie obligowało wykonawców do zapewnienia stałego dysponowania osobą w ww. specjalizacji, a jedynie zapewnienia możliwości współpracy z nią na dowolnie ustalonych przez wykonawcę warunkach. Zauważono, że z chwilą upublicznienia zapytania ofertowego jego rozumienie nie zależy od woli zamawiającego, ale od jego oczywistego, literalnego brzmienia, w tym od tego, co wynika z przepisów prawa. Nie można przyjąć, jak chce beneficjent, że zamawiający ma pełną swobodę wykładni ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Respektowanie woli zamawiającego i jego rozumienia użytych pojęć nie może prowadzić do przyjęcia swobody kształtowania warunków zamówienia na każdym etapie postępowania. Postanowienia zapytania ofertowego są wiążące dla zamawiającego, który nie może swobodnie dokonywać zmiany istotnych warunków zamówienia, przez ich swobodną interpretację.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zamawiający mógł dopuścić np. jednego kierownika robót z uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi na wszystkie części zamówienia, jednakże taki wymóg musi być zawarty w zapisach zapytania ofertowego. Treść zapisów zapytania ofertowego wskazuje literalnie, że zamawiający wymagał od każdego potencjalnego wykonawcy, aby dysponował osobą, która będzie pełnić funkcje kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającej uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Warunek ten nie został zmieniony, gdy zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, co oznacza, że należy go odczytywać literalnie, a wiec każdy z wykonawców, bez względu na którą cześć złoży ofertę, musiał wykazać się dysponowaniem osoby z ww. uprawnieniami. Niedopuszczalne jest domniemywanie intencji zamawiającego. Do jego obowiązków należało bowiem precyzyjne i jednoznaczne określenie warunków udziału w postępowaniu, tak aby zainteresowani wykonawcy mieli jasny przekaz wymagań stawianych w postępowaniu. Powyższe potwierdza, że zarówno na etapie procedury konkurencyjnej, jak i trybu z tzw. wolnej ręki, warunek posiadania osób zdolnych do realizacji zamówienia był niedostosowany do dokonanej zmiany w zapytaniu ofertowym polegającej na dopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych oraz doprowadził do nierównego traktowania wykonawców, którzy musieli wykazać posiadanie wymaganej osoby z uprawnieniami, pomimo, iż nie byłaby ona zaangażowana w realizację robót. Ponadto brak dostosowania pozostałych zapisów zapytania ofertowego do dokonanej zmiany spowodował, iż były one ogólnikowe i niespójne.

W odniesieniu do trzeciego warunku udziału w postępowaniu dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej stwierdzono, że każdy potencjalny oferent, aby spełnić wymogi udziału w postępowaniu musiał posiadać zdolność do wystawienia gwarancji dobrego wykonania na kwotę równą 10% wartości oferty. Strona podnosi, że żądanie od wykonawcy, zgłaszającego chęć realizacji jedynie części zamówienia gwarancji obliczonej procentowo od wartości całego zamówienia, nie zaś od wartości składanej przez niego oferty, byłoby nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać, aby wykonawcy m.in. posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań, posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, a także posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. Wskazanie minimalnej kwoty (minimalnego poziomu zdolności) stanowi konieczny warunek dokonania wyboru oraz powierzenia zamówienia wykonawcy wiarygodnemu, posiadającemu stabilną sytuacją finansową. Brak wskazania minimum w praktyce sprowadza się do tego, że warunek nie został w ogóle określony. W niniejszym przypadku wymóg gwarancji należytego wykonania umowy nie stanowi potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnych wykonawców.

W ocenie organu II instancji, gwarancja należytego wykonania umowy dotyczy etapu, gdy wykonawca został już wybrany i została z nim podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zatem wprowadzenie tego warunku na etapie wyboru wykonawców nie było niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego, tym bardziej nie powinno dotyczyć wszystkich oferentów, lecz jedynie wybranego już wykonawcy. Wymóg, aby warunki udziału w postępowaniu zostały określone jako minimalne poziomy zdolności oznacza, że rezygnacja z ich postawienia pozbawiłaby zamawiającego całkowicie rękojmi należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że postawione warunki udziału w postępowaniu muszą być rzeczywiście niezbędne, a nie jedynie służyć zwiększeniu ochrony interesów zamawiającego. Zauważono, że gwarancja należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Funkcją instytucji "zabezpieczenia" jest zatem umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.

Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (zob. podrozdział 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, s. 47). Z tych względów uznano, że gwarancja należytego wykonania umowy nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, który jest niezbędny do wyłonienia wykonawców zamówienia, a tym bardziej nie potwierdza ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast w przypadku, gdy beneficjent skierował tak sformułowany warunek do wszystkich potencjalnych wykonawców, doprowadził do sytuacji, w której każdy z nich musiał spełnić inny warunek udziału w postępowaniu.

Odnosząc się postępowań przeprowadzonych przez beneficjenta w trybie tzw. wolnej ręki organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy beneficjent nie był uprawniony do zastosowania tego trybu, gdyż nie zostały spełnione przesłanki uprawniające beneficjenta do zastosowania trybu niekonkurencyjnego i odstąpienia od reguł przewidzianych w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych. Ponadto również w tych postępowaniach beneficjent dopuścił się istotnych naruszeń prawa.

Organ odwoławczy zauważył, że zamawiający wprowadził istotne zmiany w postępowaniu prowadzonym w trybie z tzw. wolnej ręki w stosunku do przeprowadzonego wcześniej postępowania konkurencyjnego. Beneficjent pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu podpisał umowę z wybranymi wykonawcami, zatem w postępowaniu z wolnej ręki obniżył wymagania stawiane potencjalnym oferentom pierwotnie na etapie postępowania konkurencyjnego. Natomiast w odniesieniu do wykonawcy A, zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu wykazania określonych warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca podpisał z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego pomimo nie przedłożenia przez wykonawcę wymaganej dokumentacji, która miała potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający na etapie postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym uznał, że tylko i wyłącznie wykonawca, który wykaże spełnienie wskazanych powyżej warunków może podjąć się realizacji przedmiotu zamówienia, spełnienia tożsamych warunków powinien wymagać od wybranego wykonawcy, z którym zawarł umowę w trybie z tzw. wolnej ręki. Zdaniem organu odwoławczego powyższe uprawnia do wniosku, że gdyby zamawiający obniżył wymagania na etapie postępowania konkurencyjnego i ustalił je w sposób proporcjonalny do przedmiotu danej części zamówienia bądź zrezygnował z wymogu wykazania części z nich, wówczas do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne zgłosiłoby się więcej potencjalnych oferentów, którzy zaoferowaliby lepszą ofertę cenową. Niewątpliwie przedmiotowe działanie w sposób istotny narusza zasadę równego traktowania wykonawców (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52). Zatem w konsekwencji swojego działania beneficjent nie spełnił również trzeciej przesłanki przewidzianej w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych.

Uwzględniając, że odstąpienie od reguł przewidzianych w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych wymagało kumulatywnego spełnienia przesłanek, brak spełnienia wszystkich trzech przesłanek wyłączał możliwość zastosowania przez stronę trybu niekonkurencyjnego. Beneficjent, w ocenie organu, winien zatem przeprowadzić postępowanie o zamówienie publiczne w procedurze otwartej i upublicznić zapytanie ofertowe. Nieuprawnione zastosowanie trybu z tzw. wolnej ręki bezsprzecznie naruszyło ww. przepisy umowy o dofinansowanie oraz zapisy Wytycznych.

Mając powyższe na uwadze, organ II instancji popierając twierdzenia organu I instancji stwierdził, iż doszło do naruszenia przez beneficjenta § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 1 podrozdziału 6.5 oraz pkt 8 i 11 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu.

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony został pełny materiał dowodowy, zaś organ I instancji dokonał jego oceny w sposób rzetelny i wyczerpujący. Wyniki tej oceny znalazły szczegółowe odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji administracyjnej. Przedstawiono stronie argumentację dotyczącą podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, w sposób wyczerpujący wskazano i uzasadniono fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, którym dał wiarę, oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy kwestionowała okoliczność, że organ nie przesłuchał w charakterze świadka D. K., pełniącego funkcją Prezesa Podmiotu A. Jednakże w decyzji administracyjnej organ I instancji zasadnie wyjaśnił skarżącemu, że w przedmiotowej sprawie wszystkie fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione za pomocą przedstawionych w decyzji dowodów i nie występują wątpliwości wymagające przeprowadzenia dowodu w postaci przesłuchania świadka.

Beneficjent podnosił również, że przeprowadzenie kontroli w zakresie prawidłowości udzielenia zamówienia na realizację objętych umową zadań, po upływie ponad roku od zawarcia umowy o dofinansowanie jest istotnym zaniedbaniem, gdyż gdyby kontrolę przeprowadzono wcześniej, skarżący zdecydowałby się na rozwiązanie zawartych umów z wykonawcami. W ocenie organu II instancji przedmiotowa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodność realizacji projektu z wnioskiem o dofinansowanie i umową o dofinansowanie podlega weryfikacji na każdym etapie jego realizacji, w tym również w okresie trwałości. Przedmiotowa okoliczność wynika z wiążącej strony umowy o dofinansowanie. Zgodnie z postanowieniami § 18 umowy o dofinansowanie (zmienionej aneksem nr "[...]" z "[...]") beneficjent ma obowiązek poddać się kontroli oraz audytowi, w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Kontrole mogą być przeprowadzone m.in. przez Instytucję Zarządzającą w siedzibie beneficjenta lub na dokumentach w siedzibie Instytucji Zarządzającej. Kontrole mogą być przeprowadzone w każdym czasie od dnia otrzymania przez beneficjenta informacji o wyborze projektu do dofinansowania nie później niż do końca okresu określonego zgodnie z art. 140 Rozporządzenia ogólnego.

Odnosząc się do argumentacji beneficjenta odnoszącej się do problematyki naruszenia przepisów umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych organ odwoławczy wskazał, że beneficjent w sposób nieuprawniony zastosował tryb niekonkurencyjny, gdyż zarówno poprzedzające ten tryb postępowanie konkurencyjne nr 2 zostało przeprowadzone w sposób wadliwy, jak również wystąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia, ponieważ gdyby zamawiający obniżył swoje wymagania na etapie postępowania konkurencyjnego - tak jak to uczynił w postępowaniu w trybie z tzw. wolnej ręki - i ustalił je w sposób proporcjonalny do przedmiotu danej części zamówienia, wówczas do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne zgłosiłoby się więcej oferentów, co miałoby realne przełożenie na ilość i wartość złożonych ofert w ramach ww. postępowania konkurencyjnego. Z względów, w jego ocenie, nie wystąpiły podstawy do zastosowania przez beneficjenta trybu z tzw. wolnej ręki, gdyż zobligowany był on przeprowadzić postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Odpowiadając na zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu organ wskazał, że w niniejszym przypadku wykonawcy w ramach postępowania niekonkurencyjnego zobligowani byli złożyć zamawiającemu oświadczenie (załącznik nr 3 - wykaz robót budowlanych), który miał potwierdzać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Jak wykazało prowadzone postępowanie administracyjne wykonawcy złożyli beneficjentowi oświadczenia, które zawierały braki (wykonawca: B, C), bowiem nie zawarto w nich wszystkich niezbędnych informacji dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu np. wartości wykonanych robót budowlanych, daty wykonania przedmiotu zamówienia itp. Dlatego też w kontekście oceny spełnienia warunku udziału wiedzy i doświadczenia wykonawców niezbędne było zbadanie informacji zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach. Natomiast wykonawca A nie przedłożył zamawiającemu wymaganego zapytaniem ofertowym załącznika nr 3 (wykaz robót budowlanych), lecz złożył jedynie ogólne oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do wyboru wykonawcy B, organ odwoławczy podtrzymał stanowisko organu i instancji, że beneficjent w przedmiotowej sprawie zaniechał udokumentowania swoich działań dot. weryfikacji wiedzy i doświadczenia ww. wykonawcy w formie pisemnej przed podpisaniem z nim umowy. Ponadto analiza zgromadzonej dokumentacji zamówieniowej nie uzasadnia spełnienia przez oferenta ustalonego warunku wiedzy i doświadczania. Podkreślono bowiem, że wszelka dokumentacji powinna być zebrana w formie pisemnej i przeanalizowana przez zamawiającego na etapie oceny ofert. Dlatego przedłożone pisemne oświadczenia Spółki A z 14.01.2021 r. i referencje z 07.07.2020 r. nie mają wpływu na wynik sprawy, bowiem nie zostały złożone na etapie wyboru wykonawców, lecz dopiero po ponad 3 latach od podpisania umowy z wykonawca. Tym samym w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji zasadnie uznał, że beneficjent wadliwie dokonał weryfikacji wiedzy i doświadczenia ww. wykonawcy w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu.

Przechodząc do wyboru kolejnego wykonawcy, tj. wykonawcy C stwierdzono, że oferent powinien wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia polegający na należytym zrealizowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała obiektu o wartości nie mniejszej niż wartość oferty złożonej przez Oferenta. Spełnienie powyższego warunku miał uzasadniać wykaz wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 3 - wykaz robót budowlanych) oraz dodatkowe dokumenty (poświadczenia, referencje). Po przeanalizowaniu przez organ wszystkich złożonych przez wykonawcę referencji wystawionych przez zarządców wspólnot mieszkaniowych i wykazu robót budowlanych, wskazano, że nie wynika z nich, aby wykonawca C wykonywał roboty budowlane na rzecz wspólnot mieszkaniowych polegające na budowie obiektu. Wręcz przeciwnie, z wykazu wykonanych robót budowlanych wynika, że wykonawca wykonał remonty instalacji elektrycznych w budynku wielorodzinnym, co jest sprzeczne z ustalonym przez zamawiającego warunkiem wiedzy i doświadczenia. Ponadto weryfikacja kolejnego podmiotu wskazanego przez ww. wykonawcę w wykazie robót budowlanych, tj. "[...]" ujawnia tożsame błędy. Z przedłożonego oświadczenia wykonawcy nie wynika m.in. wartość, data i miejsce wykonania robót budowlanych na rzecz tego podmiotu, dlatego też należy posiłkowano się złożonymi referencjami. W dokumentacji zamówieniowej brak jest referencji wystawionych przez ww. podmiot bądź świadczących o zrealizowaniu zadaniu zadania na rzecz ww. podmiotu. Tymczasem dokumenty w postaci referencji mają jedynie potwierdzać treść oświadczenia, a nie je zastępować. To treść złożonego pisemnie oświadczenia zgodnego z wzorem wskazanym w załączniku nr 3 do zapytania ofertowego beneficjenta jest rozstrzygająca dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Ponadto jak zasadnie wykazał organ I instancji, wskazane w referencjach "współwykonawstwo" wykonawcy polegało wyłącznie na wykonaniu instalacji elektrycznych oraz przyłączy. Wobec tego również referencje nie potwierdzają, aby wybrany wykonawca posiadał doświadczenie w "budowie obiektu".

W odniesieniu do wyboru trzeciego wykonawcy, tj. wykonawcy A także stwierdzono, że zamawiający w sposób wadliwy zweryfikował warunek wiedzy i doświadczenia oferenta. Podobnie jak w przypadku wyboru pozostałych wykonawców, warunek wiedzy i doświadczenia był tożsamy, tj. wykonawca miał wykazać, że w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności Jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie obiektu o wartości nie mniejszej niż wartość oferty złożonej przez Oferenta. W celu potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobligowany był przedłożyć zamawiającemu m.in. oświadczenie (załącznik nr 3). w którym winien wykazać zrealizowane roboty budowlane. Jednakże oferent wykonawca A złożył w swojej ofercie z 22.08.2018 r. jedynie ogólne oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie (...). Powyższe jest sprzeczne z zapisami zapytania ofertowego, gdyż kompletna oferta musiała być sporządzona w formie pisemnej i zawierać m.in. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 3) wraz z dodatkowymi poświadczeniami lub referencjami potwierdzającymi dane zawarte w załączniku nr 3. Natomiast ofertę wykonawcy A należy uznać za niekompletną. Beneficjent podnosił, że zweryfikował wiedzę i doświadczenie oferenta w oparciu o przedłożone przez wykonawcę oświadczenie, telefonicznie, jak również samodzielnie analizując informacje dostępne w sieci internet, gdyż było to podyktowane odmiennym charakterem zadania, i jego wtórnym charakterem względem całej inwestycji. W ocenie organu odwoławczego powoływany przez stronę odmienny charakter zadania tego wykonawcy i jego wtórny charakter względem całej inwestycji nie powoduje, że beneficjent ma w ogóle zrezygnować z ustalonych wymagań udziału w postępowaniu. Niewątpliwie zamawiający miał obowiązek zachować tożsame warunki udziału w postępowaniu i zobowiązany był zweryfikować, czy wykonawcy z którymi miał zamiar zawrzeć umowy spełniają te warunki. Niedopełnienie tego obowiązku na etapie postępowania z tzw. wolnej ręki, a w konsekwencji podpisanie umowy z ww. wykonawcą świadczy o istotnej zmianie pierwotnych warunków zamówienia określonych w trybie konkurencyjnym oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wyłonionych w tzw. trybie z wolnej ręki, powinno zostać zweryfikowane w sposób identyczny do przedstawionego w zapytaniu ofertowym opublikowanym pierwotnie w Bazie Konkurencyjności.

Odnosząc się do przedłożonej przez stronę opinii sporządzonej przez A. C., dotyczącej dokumentacji przetargowej w przedmiotowym projekcie, organ odwoławczy ocenił, że stanowi on dokument prywatny, który został wykonany na zlecenie strony. Dokumenty prywatne stanowią jedynie dowód na to, że zawarte w nich oświadczenia pochodzą od wystawcy, lecz nie przesadzają o zgodności zawartych w nich twierdzeń ze stanem faktycznym. Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy świadczy o tym, że w trakcie postępowania o zamówienie publiczne wystąpiły istotne naruszenia, które miały wpływ na kwalifikowalność wydatków i skutkują koniecznością nałożenia korekty finansowej. Wnioski wyrażone w przedłożonej opinii pozostają w sprzeczności ze zgromadzonymi w sprawie dowodami.

W ocenie organu odwoławczego błędne jest również stanowisko beneficjenta, że organ oparł swoje stanowisko wyłącznie na twierdzeniach wykonawcy M. S. Nieuprawnione są również twierdzenia, że wykonawca A otrzymał kompletną dokumentację związaną z postępowaniem i sporządził ofertę na podstawie dokumentacji technicznej sporządzonej przez zamawiającego, o czym miała rzekomo świadczyć korespondencja między stronami. W ocenie organu II instancji, beneficjent nie przedłożył ww. wykonawcy kompletnej dokumentacji związanej z postępowaniem. Świadczą o tym okoliczności, że na etapie postępowania kontrolnego zamawiający był wzywany do przekazania kompletnej dokumentacji związanej z wyborem tego wykonawcy, lecz przedłożył dokumentację niepełną. Nie wynika z niej bowiem potwierdzenie dostarczenia zapytania ofertowego wraz z kompletną dokumentacją temu oferentowi. O trafności tych twierdzeń świadczą również inne dowody zebrane w sprawie, m.in. protokół z postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki z 23.10.2020 r. oraz pismo wykonawcy A z 17.02.2020 r. Zdaniem organu odwoławczego za niedopuszczalną należy uznać sytuację, że zamawiający przekazuje kompletną dokumentację dwóm wykonawcom, natomiast jednemu wykonawcy przekazuje dokumentację niepełną która nie zawiera wszystkich niezbędnych informacji mających wpływ na dokonanie wyceny zamówienia. Przedmiotowe działanie powoduje nierówne traktowanie wykonawców i niewątpliwie ma wpływ na wartość oferty cenowej złożonej przez tego wykonawcę. Powyższy obowiązek aktualizuje się zarówno w ramach procedury otwartej, jak również w ramach trybu tzw. z wolnej ręki.

W niniejszej sprawie beneficjent kwestionuje ww. oświadczenia wykonawcy A, gdyż podnosi, że wszedł z nim w spór sądowy w trakcie realizacji umowy, który będzie przedmiotem rozpoznania przez Sąd Rejonowy. W ocenie organu odwoławczego fakt prowadzenia przez beneficjenta sporu sądowego nie podważa wiarygodności złożonych oświadczeń przez ww. wykonawcę. Organ odwoławczy podniósł, że beneficjent na etapie postępowania kontrolnego był zobligowany do przekazania kompletnej dokumentacji związanej z wyborem ww. wykonawcy, zatem miał realną możliwość udowodnienia, że spełnione zostały wszystkie warunki udziału w postępowaniu, zaś wybór ww. wykonawcy został przeprowadzony w sposób właściwy. Jednakże przedłożył dokumentację niekompletną wybiórczą, która de facto nie potwierdzała prawidłowości wyboru tego wykonawcy i w żaden sposób nie podważa wiarygodności oświadczeń złożonych przez wykonawcę A.

W kontekście weryfikacji warunków udziału w postępowaniu u tego wykonawcy organ odwoławczy zwrócił uwagę na jeszcze jeden aspekt. Strona wywodziła, że wykonawca A podpisując umowę posiadał informacje na jakich warunkach będzie realizować dostawę. W treści umowy został bowiem wskazany numer postępowania i link do ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności, zawierający treść ogłoszenia i załączniki. Zauważono jednak, że powyższe odnosi się do etapu podpisania umowy z wybranym wykonawca, natomiast naruszenie nastąpiło na etapie wyboru wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nieprawidłowość związana jest z warunkami udziału w postępowaniu oraz ich istotną zmianą. Ponadto każdy z ww. warunków udziału, zgodnie z zapytaniem ofertowym opublikowanym pierwotnie w Bazie Konkurencyjności, miał być potwierdzony oświadczeniami wykonawców. Jednakże wybór ofert wykonawcy A odbył się według innych zasad. Wykonawca ten nie przedłożył wymaganych dokumentów związanych z ofertą lecz złożył jedynie ogólne oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, oraz dysponuje potencjałem w tym osobami niezbędnymi do wykonania dostawy, co niewątpliwie nie potwierdza spełnienia żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Pomimo, iż oferta ww. wykonawcy niebyła kompletna, zamawiający zawarł z nim w dniu "[...]" 2018 r. umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowe działanie strony było nieuprawnione i niewątpliwie naruszyło fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Dlatego też w ocenie organu odwoławczego argumentacja beneficjenta w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ odwoławczy, odnosząc się do kwestii opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził, że wbrew twierdzeniu beneficjenta użyte przez zamawiającego sformułowanie jest jednoznaczne i wskazuje, że wykonane roboty budowlane miały polegać na budowie obiektu. Nieuprawnione jest również stanowisko strony, że konieczność wykazania przez każdego potencjalnego wykonawcę dysponowania lub możliwością dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia konstrukcyjno-budowlane (na każdą część zamówienia) jest w pełni uzasadniona. Beneficjent w sposób dobrowolny wywodzi, że złożenie oferty częściowej nie dotyczącej stricte prac konstrukcyjno-budowlanych nie obligowało wykonawców do zapewnienia stałego dysponowania osobą w ww. specjalizacji, a jedynie zapewnienia możliwości współpracy z nią na dowolnie ustalonych przez wykonawcę warunkach. W ocenie organu argumentacja strony jest sprzeczna z zapisami zapytania ofertowego. Z chwilą upublicznienia zapytania ofertowego jego rozumienie nie zależy od woli zamawiającego, ale od jego oczywistego, literalnego brzmienia, w tym od tego co wynika z przepisów prawa. Nie można przyjąć, jak wskazuje beneficjent, że zamawiający ma pełną swobodę wykładni ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Respektowanie woli zamawiającego i jego rozumienia użytych pojęć nie może prowadzić do przyjęcia swobody kształtowania warunków zamówienia na każdym etapie postępowania. Postanowienia zapytania ofertowego są wiążące dla zamawiającego, który nie może swobodnie dokonywać zmiany istotnych warunków zamówienia, przez ich swobodną interpretację. Niedopuszczalne jest domniemywanie intencji zamawiającego w tym zakresie. Do jego obowiązków należało bowiem precyzyjne i jednoznaczne określenie warunków udziału w postępowaniu, tak aby zainteresowani wykonawcy mieli jasny przekaz wymagań stawianych w postępowaniu. Powyższe potwierdza, że warunek posiadania osób zdolnych do realizacji zamówienia był niedostosowany do danej części zamówienia oraz doprowadził do nierównego traktowania wykonawców, którzy musieli wykazać posiadanie wymaganej osoby z uprawnieniami, pomimo, iż nie byłaby ona zaangażowana w realizację robót. Nie ma także znaczenia wskazywana przez beneficjenta okoliczność, że żaden potencjalny oferent nie zadawał pytań dot. opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu. W ocenie organu odwoławczego prowadzi to do wręcz odmiennej tezy, gdyż potencjalny oferent widząc ustalone w sposób nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu danej części postępowania warunki udziału w postępowaniu po prostu zaniechał udziału w tym postępowaniu i nie złożył swojej oferty, bo widząc literalne zapisy zapytania ofertowego miał świadomość, że nie spełni wygórowanych oczekiwań zamawiającego.

Odnosząc się również do przedłożonego przez stronę oświadczenia sporządzonego przez P. A., organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na jego prywatny charakter, zostało ono potraktowane jako uzupełnienie wyjaśnień strony. Samo zaś oświadczenie wykonawcy pozostaje bez wpływu na wynik sprawy, gdyż na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów organ ustalił, że w sprawie wystąpiły ww. naruszenia, które miały wpływ na kwalifikowalność wydatków i skutkują koniecznością nałożenia korekty finansowej.

W ocenie organu II instancji, wbrew twierdzeniom strony, gwarancja należytego wykonania umowy winna dotyczyć tylko i wyłącznie wybranego już wykonawcy. Wprowadzenie tego warunku na etapie wyboru wykonawców nie było niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego, tym bardziej nie powinno dotyczyć wszystkich oferentów. Warunki udziału w postępowaniu winny być określone jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że rezygnacja z ich postawienia pozbawiłaby zamawiającego całkowicie rękojmi należytego wykonania zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu muszą być rzeczywiście niezbędne, a nie jedynie służyć zwiększeniu ochrony interesów zamawiającego. Zamawiający ma możliwość zawarcia w dokumentacji zamówieniowej informacji (np. we wzorze umowy), że będzie wymagał gwarancji należytego wykonania umowy od wybranego wykonawcy, jednakże nie może ona stanowić warunku udziału w postępowaniu skierowanego do wszystkich potencjalnych oferentów. Natomiast w przypadku, gdy beneficjent skierował tak sformułowany warunek do wszystkich potencjalnych wykonawców, doprowadził do sytuacji, gdy każdy z nich musiał spełnić inny warunek udziału w postępowaniu. Dlatego nieuzasadniony jest zarzut strony dot. określenia warunku gwarancji należytego wykonania umowy na etapie wyboru wykonawców oraz zarzut dot. uzależnienia wysokości żądanej od oferentów gwarancji od wartości zadeklarowanej przez nich oferty.

Odnosząc się do podnoszonych w postępowaniu administracyjnym przez beneficjenta zarzutów dotyczących wysokości nałożonej korekty finansowej organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że organ I instancji w sposób prawidłowy obliczył wysokość korekty finansowej. Wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn stawki procentowej (W%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE (Wś) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (Wkw). Stawki procentowe stosowane przy obniżeniu wartości korekty finansowej i pomniejszenia dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości są określone w załączniku do Rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt

finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 – dalej Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych) zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22.02.2017 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 971).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podkreślił, że w przedmiotowej sprawie beneficjent dopuścił się istotnego naruszenia prawa polegającego na nieuprawnionym odstąpieniu od upublicznienia zapytania ofertowego i w konsekwencji zastosowania reguł wyłączających zasadę konkurencyjności. Stwierdzone nieprawidłowości w sposób bezpośredni naruszają § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 1 podrozdziału 6.5. oraz pkt 8 i 11 podrozdziału 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Z tych przyczyn, z uwagi na niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu zastosowanie ma pkt 3 Taryfikatora, stanowiącego załącznik do ww. Rozporządzenia, kategoria: Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: art. 11 ust 8 pzp, - art. 138g ust 1 pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust 2 uok w przypadku umów koncesji. Taryfikator za powyższe naruszenie przewiduje korektę - 100% jednakże wysokość stawki może zostać obniżona do 25% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Przechodząc do rozważań dotyczących wysokości korekty finansowej organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że organ I instancji zasadnie wyjaśnił beneficjentowi, iż zarówno na etapie kontroli projektu, jak również na etapie postępowania administracyjnego, stwierdzono liczne istotne nieprawidłowości w ramach przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim nie został zachowany żaden aspekt zasady konkurencyjności, w szczególności beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego. Z tych względów podjęto decyzję o ustaleniu korekty w wysokości 100%. Przy ocenie wysokości korekty finansowej wzięto również pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz skutki finansowe (ryzyko potencjalnej szkody) dla budżetu Unii Europejskiej, co zostało umotywowane w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Ponowna analiza sprawy przez organ II instancji również potwierdza zasadność nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości (100%). Zgodnie z § 3 przywołanego Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień - wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym podkreślono, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z taryfikatora, stanowi tylko uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego. Przemawiać za tym powinny szczególne okoliczności i charakter naruszeń.

Organ odwoławczy zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie mając na względzie charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości, stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji – brak było podstaw do zmniejszenia nałożonej korekty finansowej. W niniejszej sprawie Beneficjent w kontekście korekty finansowej błędnie wywodzi, że jego działanie nie spowodowało szkody w budżecie UE, gdyż przedsięwzięcie, na które udzielono dofinansowanie zostało zrealizowane i oddane do użytkowania. Przy miarkowaniu korekty finansowej organ bierze pod uwagę wagę i charakter nieprawidłowości. Możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty istnieje po stronie organu tylko w przypadku naruszeń mniejszej wagi. W przedmiotowej sprawie potencjalną szkodą jest wydatek poniesiony przez beneficjenta na sfinansowanie zadania związanego z realizacją zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjności. Zaistniała zatem najpoważniejsza nieprawidłowość, skutkująca zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100%. Udzielenie bowiem zamówienia dotychczasowym wykonawcom z zaniechaniem upublicznienia zapytania ofertowego w sposób istotny naruszyło zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości. Stwierdzona w sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty. Charakter i waga nieprawidłowości była znaczna a spowodowane tym działaniem skutki finansowe, które mogły powstać w budżecie ogólnym UE są trudne do oszacowania.

W zakresie ustalenia wysokości korekty finansowej organ pomocniczo posiłkował się również stawką korekty finansowej dla tożsamej nieprawidłowości przewidzianej przez Komisję Europejską w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, ustanowionych na podstawie decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 final z dnia 19 grudnia 2013 r. (https://ec.europa.eu).

Komisja Europejska w przedmiotowym dokumencie w przypadku zaistnienia nieprawidłowości polegającej na nieopublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu (pkt 1 tabeli, s. 9) przewidziała korektę 100%, która może zostać obniżona do 25% jedynie w przypadku, gdy pomimo nieopublikowania zamówienia zgodnie z przepisami krajowymi, ogłoszenie to zostało opublikowane w inny sposób gwarantujący, że przedsiębiorstwo (...) miało dostęp do odpowiednich informacji dotyczących tego zamówienia publicznego przed jego udzieleniem i byłoby w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie uczestnictwem w otrzymaniu tego zamówienia. W praktyce oznacza to, że albo ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na szczeblu krajowym (zgodnie z krajowymi aktami prawnymi) albo zachowano podstawowe normy dotyczące opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. W przedmiotowej sprawie beneficjent nie zachował nawet podstawowych wymagań związanych z upublicznieniem zapytania ofertowego i w sposób nieuprawniony zastosował tryb z tzw. wolnej ręki. W konsekwencji swojego działania udzielił zamówienia wybranym wykonawcom, zupełnie pomijając podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę przejrzystości, konkurencyjności, równego traktowania wykonawców. Takie działanie zdaniem organu odwoławczego uzasadnia zastosowania korekty finansowej w wysokości 100%.

Uzasadniając przywołane w sentencji rozstrzygnięcia podstawy prawne organ odwoławczy wskazał, że działanie beneficjenta polegające na niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu narusza § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 1 podrozdziału 6.5. oraz pkt 8 i 11 podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, czego następstwem było złamanie zasady konkurencyjności. W konsekwencji czego, doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Tym samym została spełniona pierwsza z trzech przesłanek nieprawidłowości zdefiniowanej zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanowienie przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylenie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 20.12.2013 r., dalej rozporządzenie nr 1303/2013, Rozporządzenie ogólne), zgodnie z którym za nieprawidłowość należy uważać: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowość będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną kumulatywnie trzy przesłanki: naruszenia prawa unijnego lub krajowego, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odnosząc się do pierwszej przesłanki wskazano, że Komisja Europejska, jak również Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, zgodnie z którą za nieprawidłowość należy uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Poprzez naruszenie procedur należy rozumieć również realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego naruszenie przez beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych stanowi naruszenie przepisów prawa krajowego wynikające zdziałania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1303/2013.

Kolejną przesłanką uzasadniającą odebranie beneficjentowi części albo całości dofinansowania jest uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W niniejszej sprawie beneficjent przedstawił do rozliczenia wydatki w ramach których stwierdzono nieprawidłowości. Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn. Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 - wskazują iż szkoda dla budżetu UE może być szkodą realną albo potencjalną polegającą na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. O szkodzie potencjalnej mówimy wówczas, gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W opisywanym stanie faktycznym zdaniem organu odwoławczego - organ I instancji trafnie przyjął, iż zaistniała szkoda potencjalna. Beneficjent swoim zachowaniem polegającym na braku odpowiedniego upublicznienia zapytania ofertowego mógł doprowadzić do sytuacji, w której krąg potencjalnych wykonawców zostałby zawężony, z uwagi na brak wiedzy wykonawców odnośnie zamówienia publicznego. Może wówczas złożona zostałaby oferta korzystniejsza finansowo dla beneficjenta niż faktycznie wybrana, oferta. Postępowanie strony mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości.

Odnosząc się do podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutów dotyczących naruszenia przez organ I instancji art. 8, 9 i 11 kpa na skutek prowadzenia postępowania w sposób niepogłębiający zaufania do organów państwa, organ odwoławczy uznał te zarzuty za nieuzasadnione. W jego ocenie nie doszło też do naruszenia art. 107 § 1 pkt 6 kpa zw. z art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 8 i 11 kpa. W przedmiotowej sprawie organ I instancji w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji w sposób jasny wyjaśnił stronie motywy swojego rozstrzygnięcia.

Skargę na ww. decyzję wniosła strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją w całości i przekazanie sprawy IZ do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7, 77 § 1 i 80 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i okoliczności jej towarzyszących oraz niewszechstronną ocenę materiału dowodowego, przejawiające się:

a) uznaniem, że przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia skarżąca dopuściła się naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz przepisów Wytycznych tj. pkt 6.5.1), 6.5.2.8), i 10) podczas gdy dopełniono wszelkich procedur wymaganych ww. dokumentami;

b) nieuzasadnionym uznaniem przez organ, że skarżąca nie była uprawniona do wyłonienia wykonawcy w trybie postępowania z "wolnej ręki" podczas, gdy w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu (tj. przesłanki, o których mowa w treści podrozdziału 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków pozwalające na odstąpienie od stosowania zasad udzielania zamówień określonych w podrozdziale 6.5 Wytycznych);

c) nieustaleniem przez organ, jaki był rzeczywisty powód wykluczenia z udziału w postępowaniu jedynego oferenta (postępowanie konkurencyjne nr 1) przejawiający się przyjęciem przez organ, że powodem jego wykluczenia był fakt, że złożona przez niego oferta nie mieściła się w zasięgu finansowym Beneficjenta, podczas gdy oferenta wykluczono z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego wymogu ustalonego przez skarżącą pn. "wiedza i doświadczenie";

d) przyjęciem, że skarżąca określiła warunki udziału w postępowaniu na udzielenie zamówienia, w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców, podczas gdy wszelkie ustalone przez niego warunki były adekwatne do charakteru postępowania i niezbędne do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji projektu;

e) pozbawionym podstaw uznaniem, że skarżąca przewidziała odmienne warunki udziału w postępowaniu dla poszczególnych oferentów, podczas gdy skarżąca jedynie dostosowała te warunki do podmiotów, które byłyby zainteresowane złożeniem ofert częściowych, celem zapewnienia im realnej możliwości udziału w postępowaniu (zwiększenie konkurencyjności);

f) błędnym uznaniem przez organ, że pierwotne warunki zamówienia zostały przez skarżącą w istotny sposób zmienione, podczas gdy wprowadzone zmiany miały charakter zmian nieistotnych i były uzasadnione koniecznością realizacji zasady konkurencyjności;

g) bezpodstawnym przyjęciem, że brak zainteresowania zapytaniem ofertowym, zamieszczonym przez skarżącą w Bazie Konkurencyjności jest konsekwencją zbyt ogólnikowego i nieprecyzyjnego opisu zamówienia, podczas gdy brak zainteresowania tego typu ogłoszeniami ma charakter powszechny i jest związany z sytuacją panująca na rynku usług budowlanych;

h) zastąpieniem przez organ swobodnej oceny dowodów, oceną dowolną, w szczególności poprzez nieuzasadnioną i niepopartą argumentami mającymi źródło w przepisach prawa, odmowę przyznania wiarygodności i mocy dowodowej, twierdzeniom i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony;

- co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki, obligujące organ do nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu przyznanego dofinansowania tj. przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ufp.

2. art, 7a § 1 kpa w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zw. z art. 67 ufp poprzez zupełne pominięcie treści ww. przepisu rozporządzenia i zastosowanie jego przesadnie rygorystycznej wykładni, przejawiające się działaniem zachowawczym, obarczaniem skarżącej skutkami własnych błędów i zaniechań oraz doszukiwaniem się w jej działaniu naruszenia procedur skutkujących koniecznością zwrotu dofinansowania - co w konsekwencji skutkowało rozstrzygnięciem wszelkich wątpliwości, co do treści przepisu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 na niekorzyść skarżącej;

3. art. 86 kpa w zw. z art. 67 ufp przejawiające się zaniechaniem przesłuchania skarżącej mimo występowania po stronie organu wątpliwości, co do prawidłowości przeprowadzonych przez nią postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji skutkowało niewszechstronnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy;

4. art. 8, 9 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie pogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się:

a) we wszczęciu i prowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania, dopiero po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia, podczas gdy organ dysponował możliwością kontroli całego projektu na każdym jego etapie (w tym na etapie składania wniosku o płatność pośrednią) i weryfikował zasadność przyznania dofinansowania przed wypłaceniem środków finansowych, zapewniając skarżącą, że nie występują po jej stronie nieprawidłowości, co stanowi przejaw "przerzucenia" odpowiedzialności za błędy i uchybienia organu w prowadzeniu kontroli na Beneficjenta;

b) prowadzeniu postępowania pod z góry założoną tezę i oparciu swojego stanowiska wyłącznie na twierdzeniach wyrażonych w protokole kontroli oraz twierdzeniach podnoszonych w toku postępowania przez pana M. S., z którym Beneficjent pozostaje w sporze, z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów;

c) przyjęciem, że działanie skarżącej spowodowało wystąpienie szkody potencjalnej w budżecie ogólnym UE, bez merytorycznego uzasadniania swojego stanowiska w tym przedmiocie;

d) nałożeniem na postępowanie korekty finansowej w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze bez należytego wyjaśnienia przyczyn, z powodu których korekta ta nie została obniżona;

e) nadmiernie przewlekłym prowadzeniem postępowania oraz odmową jego zawieszania, co skutkowało dalszym naliczaniem skarżącej odsetek za zwłokę w spłacie należności;

5. art. 15 kpa w zw. z art. 207 ust. 12a ufp., art. 61 ust. 4 ufp i art. 67 ufp - poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego przejawiające się zaniechaniem przeprowadzenia postępowania dowodowego przy ponownym rozpoznawaniu sprawy i ograniczeniu się do powielenia wniosków przyjętych przez zespół pokontrolny, podczas gdy obowiązkiem organu było rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie, a więc min. ponowna analiza i wyjaśnienie podstaw prawnych, na których oparto nakaz zwrotu części środków wypłaconych w ramach projektu;

6. art. 12 § 1 kpa w zw. z art. 67 ufp przejawiające się wydaniem decyzji merytorycznej po upływie ok. 5 miesięcy od złożenia przez skarżącą wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, mimo niepodjęcia w sprawie jakichkolwiek czynności dowodowych.

7. art. 84 kpa w zw. z art. 67 ufp przejawiający się w nieuwzględnieniu wniosku skarżącej złożonego w dniu 25.05.2021 r. w przedmiocie powołania biegłego z zakresu zamówień publicznych w celu oceny prawidłowości przeprowadzonego przez niego postępowania o zamówienie publiczne, podczas gdy Beneficjent przedłożył do akt postępowania dwie opinie prawne sporządzone przez specjalistów z zakresu prawa zamówień publicznych, z których treści wynikało, że w sprawie nie wystąpiły nieprawidłowości skutkujące koniecznością zwrotu dofinansowania, a sam organ miał wątpliwości, co do prawidłowości jego przeprowadzenia postępowania, na co wskazuje chociażby skierowanie przez niego w dniu 22 marca 2021 r. pisma do Departamentu Audytu Środków publicznych w przedmiocie wyrażenia opinii w sprawie prawidłowości przeprowadzenia postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności, które to wątpliwości nie zostały wyjaśnione (por. kserokopia odpowiedzi Dyrektora Departamentu Audytu Środków Publicznych w Ministerstwie Finansów).

8. art. 107 § 1 pkt 6 kpa w zw. z art. 107§ 3 kpa w zw. w zw. z art. 67 ufp poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji przejawiające się:

a) brakiem wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dowodów, na których organ oparł się wydając decyzję oraz przyczyn, z powodu których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom zgłoszonym przez stronę;

b) brakiem szczegółowego omówienia kwestii dotyczących szkody, jaka rzekomo mogła potencjalnie wystąpić w budżecie ogólnym UE na skutek zachowania skarżącej, w tym brakiem omówienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego występującego między zachowaniem skarżącej, a szkodą;

c) brakiem wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego zastosowana przez organ korekta finansowa została określona w maksymalnej wysokości 100% i nie została pomniejszona;

9. art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 67 ufp poprzez jego zastosowanie i uznanie przez organ odwoławczy, że zachodzą przesłanki do utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy, podczas gdy:

a) skarżąca postępowała zgodnie z procedurami o których mowa w art. 184 ufp,

b) nie dopuściła się naruszenia prawa unijnego lub krajowego (brak wystąpienia nieprawidłowości przy realizacji umowy o dofinansowanie);

c) jej działania nie miały szkodliwego wpływu na budżet Unii;

d) skarżąca nie dokonała nieuzasadnionych wydatków w trakcie realizacji Projektu,

e) cele projektu zostały zrealizowane;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

1. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się uznaniem, że działanie skarżącej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepis;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, podczas gdy:

a) nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuszczono się naruszenia zasady konkurencyjności;

b) wszystkie wydatki zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją;

c) poniesione wydatki zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały przez skarżącą osiągnięte;

d) nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono w żaden sposób faktu, że działanie Skarżącego spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

3. naruszenie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 107 § 3 kpa poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze oraz zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie dlaczego w niniejszej sprawie została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 100% kwoty udzielonego dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - zwanej dalej "p.p.s.a." - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w tak zakreślonych granicach Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Sąd kontroluje legalność decyzji, a w działaniu organu administracji w niniejszej sprawie nie dopatrzył się ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też naruszenia przepisów postępowania.

W ocenie Sądu płaszczyzna i istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy w tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym Zarząd Województwa miał prawo do określenia stronie skarżącej kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację Projektu pn. "[...]", realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia "[...]", nr "[...]" ze zm., współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Zasadnicze kwestie sporne pomiędzy stronami postępowania dotyczą następujących zagadnień problemowych:

– Czy w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy - beneficjent był uprawniony do zastosowania trybu niekonkurencyjnego i odstąpienia od reguł przewidzianych w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych, a tym samym czy miał obowiązek upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz zapisami Wytycznych;

– Czy działanie skarżącego polegające na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego, zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu naruszyło podrozdział 6.5 Wytycznych. W konsekwencji powyższego czy w przedmiotowej sprawie doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp;

– Czy Instytucja Zarządzająca była uprawniona do nałożenia korekty finansowej w wysokości 100%, na podstawie pkt 3 załącznika do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

W ocenie Sądu odnosząc się do podniesionych kwestii spornych organ nie naruszył obowiązujących regulacji prawnych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W pierwszej kolejności przypomnieć należy ugruntowane stanowisko w orzecznictwie sądów administracyjnych, że postępowanie dotyczące uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania ma charakter mieszany administracyjno-cywilny. Procedura złożenia wniosku i jego ocena podlega przepisom prawa administracyjnego. Przyznanie dofinansowania i jego wypłata następuje w drodze umowy cywilnej. Wszystkie kwestie związane z jej zawarciem, wykonaniem czy rozwiązaniem umowy rozstrzygane są na drodze cywilnej. Kwestia zaś zwrotu pobranego dofinansowania następuje w drodze decyzji administracyjnej. Każde stwierdzenie nieprawidłowości przez organ obliguje go do przeprowadzenia postępowania w sprawie zwrotu wypłaconego dofinansowania. W razie stwierdzenia wystąpienia przesłanek z art. 207 u.f.p. do zwrotu środków, organ nie bada winy czy też zamiaru beneficjenta, jego dobrej bądź złej wiary czy też udziału innych podmiotów w powstaniu sytuacji prowadzącej do zwrotu środków. Beneficjent, podpisując umowę o dofinansowanie projektu otrzymał bezzwrotną pomoc, pod warunkiem zrealizowania określonych w niej warunków. Zgodnie z art. 207 u.f.p. "sankcją" za ich niezachowanie jest zwrot środków pobranych nienależnie wraz z odsetkami (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 723/15). Zawarcie umowy o dofinansowanie z organem nie świadczy o tym, że pobrane przez beneficjenta środki europejskie były pobrane należnie. Mimo pozytywnego ocenienia wniosku o dofinansowanie, na dalszym etapie realizacji projektu w przypadku ustalenia, iż doszło jednak do nienależnego pobrania dofinansowania, pierwotna ocena projektu nie jest dla beneficjenta argumentem przemawiającym za prawidłowym ich pobraniem. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu oraz po jego zakończeniu.

W zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, Instytucja Zarządzająca jasno i precyzyjnie odwołuje się do postanowień umowy o dofinansowanie jako kryterium oceny działań strony skarżącej i ustalenia przesłanek zwrotu dofinansowania. Takie stanowisko Instytucji Zarządzającej jest w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie zgodne z prawem i znajduje oparcie w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. , który nawiązuje do treści art. 184 uf.p.. Przesłanką zwrotu środków jest bowiem ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, które określone zostały w art. 184 ust. 1 u.f.p. Przepis ten stanowi, że "wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków , o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi obowiązującymi przy ich wykorzystaniu". W świetle utrwalonego i jednolitego w tym względzie orzecznictwa sądowego nie budzi wątpliwości, że ustawodawcy nie chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Pod pojęciem "inne procedury" rozumieć należy także postanowienia umowy o dofinansowanie. Naruszenie tych postanowień rodzi obowiązek zwrotu przyznanych środków (zob. wyroki NSA: z 19 czerwca 2012r., sygn. akt: II GSK 732/11 i z 9 stycznia 2014r., sygn. akt: II GSK 1546/12, CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny, wielokrotnie wskazywał, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Wynika to ze specyfiki ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Należy również przypomnieć, że w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza powyższej regulacji wskazuje, że określa ona trzy elementy "nieprawidłowości": 1) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, 2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE oraz 3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie prawa wspólnotowego obejmuje zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Dodać trzeba, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006, powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie wymaga więc dodatkowo wystąpienia rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (zob. wyrok NSA z 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13).

Należy również zauważyć, że w myśl art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018, poz. 1431, ze zm., dalej jako ustawa wdrożeniowa), minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych.

W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" w wersji obowiązującej od dnia 23.08.2017 r. do dnia 08.09.2019 r. (MR/H 2014-2020/23(3)07/2017 - dalej jako Wytyczne). Należy zwrócić uwagę, że na mocy postanowień umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do stosowania Wytycznych, które mają charakter wiążący.

Wskazać należy, że zgodnie z rozdziałem 4 pkt 9-11 Wytycznych do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, w tym postępowań określonych w podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy z wykonawcą. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o zamówieniu publicznym lub zapytania ofertowego, o którym mowa w sekcji 6.5.2, lub ogłoszenia o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że beneficjent udokumentuje publikację. Każda wersja Wytycznych jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". W przypadku, gdy ogłoszona w trakcie realizacji Projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie Projektu) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla Beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed tym dniem oraz umów zawartych w wyniku postępowań określonych w podrozdziale 6.5 przed dniem stosowania nowej wersji Wytycznych, określa Instytucja Zarządzająca w umowie o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia przez organ prawa materialnego tj. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów i w konsekwencji wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, zdaniem Sądu należy uznać je za nieuzasadnione.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podnosi argumentację sprowadzającą się do twierdzenia, że organ naruszył przepisy prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że skarżąca naruszyła procedury przy wykorzystaniu środków europejskich w sytuacji, gdy działanie skarżącej było weryfikowane i poddawane kontroli przez organ na każdym etapie postępowania. W ocenie Sądu zarzut ten nie mógł doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji. Należy bowiem podkreślić, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże wiąże się ono z przestrzeganiem szeregu obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu (zob. wyrok NSA z dnia 11.10.2018 r., sygn. akt I GSK 873/18). Nie ma przy tym znaczenia jakie przyczyny legły u podstaw braku realizacji projektu przez skarżącego zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie. Szczególny charakter umowy zawartej między właściwą Instytucją Zarządzającą a beneficjentem pomocy finansowej ze środków funduszy europejskich powoduje, że odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności skutkujących obowiązkiem zwrotu środków opiera się na obiektywnych kryteriach niewypełnienia wszystkich warunków umowy. Nie ma znaczenia to, czy można beneficjentowi przypisać bezpośrednio winę z tytułu zaistniałych zdarzeń, czy przyczyny skutkujące obowiązkiem zwrotu były zależne od beneficjenta.

W ocenie Sądu podnoszone przez stronę skarżącą zarzuty, że przeprowadzenie kontroli w zakresie prawidłowości udzielenia zamówienia na realizację objętych umową zadań, po upływie ponad roku od zawarcia umowy o dofinansowanie jest istotnym zaniedbaniem, gdyż gdyby kontrolę przeprowadzono wcześniej, skarżący zdecydowałby się na rozwiązanie zawartych umów z wykonawcami, nie zasługują na uwzględnienie. Przypomnieć bowiem należy, że zgodność realizacji projektu z wnioskiem o dofinansowanie i umową o dofinansowanie podlega weryfikacji na każdym etapie jego realizacji, w tym również w okresie trwałości. Przedmiotowa okoliczność wynika z wiążącej strony umowy o dofinansowanie.

Podkreślić należy, że zgodnie z postanowieniami § 18 umowy o dofinansowanie (zmienionej aneksem nr "[...]" z "[...]") beneficjent ma obowiązek poddać się kontroli oraz audytowi, w zakresie prawidłowości realizacji projektu. Kontrole mogą być przeprowadzone m.in. przez Instytucję Zarządzającą w siedzibie beneficjenta lub na dokumentach w siedzibie Instytucji Zarządzającej. Kontrole mogą być przeprowadzone w każdym czasie od dnia otrzymania przez beneficjenta informacji o wyborze projektu do dofinansowania nie później niż do końca okresu określonego zgodnie z art. 140 Rozporządzenia ogólnego.

Wskazać również należy, że obowiązkiem Instytucji Zarządzającej a nie tylko uprawnieniem jest przeprowadzenie kontroli projektu, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie środków podlegających zwrotowi co wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur w tym wykrycie nieprawidłowości w zakresie ich wydatkowania powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu.

Uzupełniając przedstawioną argumentację warto dodać, że wiążące obie strony postępowania Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 jednoznacznie wskazują, iż fakt, że dany projekt kwalifikuje się do dofinansowania w ramach PO nie oznacza, że wszystkie wydatki poniesione podczas jego realizacji będą uznane za kwalifikowalne (por. Rozdział 5.2. pkt 3)

Przechodząc do meritum sprawy i odnosząc się tym samym do zasadniczego zarzutu podniesionego w skardze dotyczącego nieuzasadnionego uznania przez organ, że strona skarżąca nie była uprawniona do wyłonienia wykonawcy w trybie postępowania z "wolnej ręki" podczas, gdy w ocenie strony w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu (tj. przesłanki, o których mowa w treści podrozdziału 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków pozwalające na odstąpienie od stosowania zasad udzielania zamówień określonych w podrozdziale 6.5 Wytycznych) – zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżąca, w ramach projektu który realizowała na podstawie umowy o dofinansowanie, dysponowała środkami publicznymi, w odniesieniu do których, gdy chodzi o ich dystrybucję oraz wykorzystywanie, obowiązywały szczególne zasady wydatkowania środków publicznych. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1100/13, iż za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 1 pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 pzp). Z przytoczonych regulacji wprost wynika, że przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony, jako tryby podstawowe udzielania zamówień publicznych można zastosować zawsze bez zajścia szczególnych okoliczności dla ich wyboru, natomiast udzielanie zamówień publicznych w innych trybach wymienionych w art. 10 ust. 2 pzp, w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyjątki od trybu przetargowego, jest dopuszczalne wyłącznie, gdy zachodzą ustawowe przesłanki ich udzielania. Wynika to z tego, że tryby podstawowe przetargu nieograniczonego i ograniczonego gwarantują pełną konkurencyjność prowadzonego postępowania, gdyż zakładają wszczęcie postępowania przez publikację ogłoszenia w przewidzianych prawem publikatorach oraz brak możliwości negocjowania warunków wykonania zamówienia w trakcie postępowania. Tryby pozostałe zaś w mniejszym lub większym stopniu wpływają na ograniczenie konkurencji, stąd możliwość prowadzenia postępowania w takich trybach jedynie przy spełnieniu przesłanek ich zastosowania. Okoliczność, że zamawiający może skorzystać z trybów innych niż przetargowy tylko w sytuacjach określonych ustawie i że tryby te stanowią odstępstwo od zasady przetargowego trybu postępowania, realizującego w pełni zasadę konkurencyjności oznacza, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia podstaw ustawowych zastosowania innych trybów wymienionych w art. 10 ust. 2 pzp, w tym w trybu zamówienia z wolnej ręki. W sytuacji więc, gdy zamawiający wybiera inny niż przetargowy tryb, wtedy wybór musi być uzasadniony wykazaniem wyraźnych przesłanek, których istnienie jest podstawą do zastosowania jednego z nieprzetargowych sposobów postępowania i nie podlega interpretatio extentiva.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje pogląd, że: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej" (por. wyrok WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20). Zasadą więc jest, przy tego typu zamówieniach stosowanie zasady konkurencyjności.

W tym miejscu na uwagę zasługuje wyrok WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu".

Rozdział 6.5 Wytycznych określa w sposób jednoznaczny procedury udzielania zamówienia w ramach projektów. W myśl art. 6.5. pkt 8) lit a): Możliwe jest niestosowanie procedur określonych w niniejszym podrozdziale przy udzielaniu zamówień w następujących przypadkach: a) w wyniku przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Mając na względzie przywołane wyżej postanowienia Wytycznych stwierdzić należy, że strona skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie projektu zobowiązała się do stosowania Wytycznych, a co także oznaczało także respektowanie określonych w nich warunków odstępstwa od zasady konkurencyjności.

W ocenie Sądu podzielić należy stanowisko organu, że w stanie faktycznym sprawy beneficjent nie spełnił przesłanek określonych w wytycznych uprawniających do zastosowania trybu niekonkurencyjnego.

Zarówno w uzasadnieniu decyzji organu I instancji jak również w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego w sposób wszechstronny Instytucja Zarządzająca wyjaśniła szereg nieprawidłowości, którego dopuścił się skarżący, które szczegółowo zostały opisane w części uzasadnienia faktycznego. Z akt sprawy wynika, że przeprowadzone przez beneficjenta postępowanie konkurencyjne nr 2 zawierało wady (stwierdzono trzy naruszenia, które miały wpływ na kwalifikowalność wydatków i każde skutkowałoby korektą finansową w wysokości 5%), bowiem beneficjent po dopuszczeniu ofert częściowych nie dostosował warunków udziału w postępowaniu do poszczególnych części zamówienia. W związku z tym były one nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do potencjalnych wykonawców, którzy chcieli złożyć ofertę obejmującą tylko jedną lub kilka części zamówienia oraz nie zapewniły zachowania uczciwej konkurencji. Z tych względów nie można zatem uznać, że postępowanie konkurencyjne zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. Brak spełnienia pierwszej przesłanki określonej w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych uniemożliwiał beneficjentowi zastosowanie trybu niekonkurencyjnego.

Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę podziela stanowisko organu odwoławczego, że skarżący w konsekwencji swojego postępowania nie spełnił również trzeciej przesłanki uprawniającej do odstąpienia od reguł konkurencyjności. Zgodnie z treścią Wytycznych pierwotne warunki zamówienia nie mogły zostać w istotny sposób zmienione, aby zamawiający mógł skorzystać z wyłączenia zasady konkurencyjności z punktu 8 a) podrozdziału 6.5. Wytycznych (s. 41 przedmiotowego dokumentu). Zgodzić się należy z oceną organu że ocena prawidłowości zastosowania tej przesłanki mogła nastąpić jedynie w sytuacji, gdy pierwotne warunki zamówienia zostały postawione prawidłowo. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że warunki udziału w postępowaniu zostały postawione nieprawidłowo, co uniemożliwiało beneficjentowi skorzystanie z trybu z tzw. wolnej ręki.

Organ zasadnie wywiódł, że skarżąca - na skutek ustanowienia warunków udziału w postępowaniu niezgodnie z Sekcją 6.5.2 pkt 8 Wytycznych - uchybiła procedurze w tejże Sekcji Wytycznych określonej, a zatem, przy braku zaistnienia innych przesłanek określonych w Podrozdziale 6.5 pkt 8 lit b-l i pkt 9 Wytycznych, skoro powodem udzielenia zamówień z tzw. wolnej ręki był brak ofert złożonych w postępowaniu konkurencyjnym nr 2 (k. 409, 424 i 445 akt sprawy administracyjnej), już z tego tytułu nie zaistniały podstawy do niestosowania procedury konkurencyjnej, co - wobec dokonania wyboru wykonawców w trybie niekonkurencyjnym - prowadziło wprost do naruszenia zapisu Podrozdziału 6.5 pkt 1 Wytycznych, polegającego na nieprawidłowym zastosowaniu zasady konkurencyjności.

Zdaniem Sądu nie można też podzielić argumentacji przedstawionej w skardze że procedura niekonkurencyjna, ze swej istoty skierowana do stricte oznaczonych wykonawców może stanowić pole do sanowania uchybień w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu, jakich skarżąca dopuściła się przy przeprowadzaniu procedury konkurencyjnej, w sposób podlegający ich obniżeniu. Jak wynika z akt sprawy skarżąca - pomimo naruszenia prawa w postępowaniu konkurencyjnym nr 2 pkt 8 Sekcji 6.5.2 Wytycznych - prowadziła procedurę niekonkurencyjną z trzema wykonawcami:

– Wykonawcą A (brak daty doręczenia wykonawcy zapytania ofertowego w trybie z wolnej ręki, wykonawca przedkłada ofertę cenową w nawiązaniu do zapytania ofertowego z "[...]").

– Wykonawcą B (data doręczenia wykonawcy zapytania ofertowego w trybie z wolnej ręki wraz z dokumentacją -"[...]").

– Wykonawcą C (data doręczenia wykonawcy zapytania ofertowego w trybie z wolnej ręki -"[...]").

W odpowiedzi, ww. wykonawcy złożyli swoje oferty, odpowiednio:

– oferta z dnia "[...]", na dostawę budynku higieniczno-sanitarnego w technologii kontenerowej z wyposażeniem za cenę brutto: 151905,00 zł,

– oferta z dnia "[...]", na wykonanie robót budowlanych za cenę brutto: 836 768,82 zł,

– oferta z dnia "[...]", na wykonanie robót elektrycznych za cenę brutto: 79 568,64 zł.

Skarżąca na wykonanie wskazanych prac zawarła z ww. wykonawcami umowy nr "[...]" z "[...]". Kwestię modyfikacji warunków udziału w postępowaniu niekonkurencyjnym organy obu instancji szczegółowo scharakteryzowały w szczególności na stronach 9-12 decyzji I instancji oraz stronach 10 i 16-26 decyzji II instancji.

Analiza akt sprawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że zamawiający wprowadził istotne zmiany w postępowaniu prowadzonym w trybie tzw. wolnej ręki w stosunku do przeprowadzonego wcześniej postępowania konkurencyjnego. Beneficjent pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu podpisał umowę z wybranymi wykonawcami, zatem w postępowaniu z wolnej ręki obniżył wymagania stawiane potencjalnym oferentom pierwotnie na etapie postępowania konkurencyjnego.

Reasumując w ocenie Sądu trafna jest ocena organu odwoławczego, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy beneficjent nie był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z tzw. wolnej ręki, gdyż nie zostały spełnione przesłanki uprawniające beneficjenta do zastosowania trybu niekonkurencyjnego i odstąpienia od reguł przewidzianych w podrozdziale 6.5 pkt 8 ppkt a) Wytycznych. Zdaniem Sądu trafna jest ocena organu, że także w postępowaniach udzielonych z tzw. wolnej ręki beneficjent dopuścił się istotnych naruszeń prawa.

Kwestia istnienia nieprawidłowości na etapie postępowania administracyjnego nie była przez stronę skarżącą negowana. Zauważyć bowiem należy, że na etapie postępowania administracyjnego beneficjent podnosił, że przed postępowaniem w trybie z tzw. wolnej ręki przeprowadził postępowania konkurencyjne w stosunku do których Instytucja Zarządzająca stwierdziła uchybienia mające wpływ na kwalifikowalność wydatków (trzy naruszenia po 5% korekty finansowej każda). Z tych względów skarżący był przekonany, że ewentualna korekta finansowa zostanie nałożona przez organ w wysokości 15%. Na etapie postępowania administracyjnego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie decyzji orzekającej co do istoty sprawy w przedmiocie nałożenia korekty finansowej w maksymalnej wysokości 15%.

W ocenie Sądu stanowisko skarżącego w tym względzie jest nieuzasadnione. Podkreślić bowiem należy, że organ przy ustaleniu korekty finansowej jest zobligowany uwzględnić stawki procentowe dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości określone w Rozporządzeniu w sprawie korekt finansowych z 29 stycznia 2016 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 zmienionego Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22.02.2017 r. Dz.U. z 2018 r. poz. 971). Stawki procentowe stosowane przy obniżeniu wartości korekty finansowej i pomniejszenia dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości są określone w załączniku do przedmiotowego Rozporządzenia. W niniejszej sprawie zastosowanie ma pkt 3 (kategoria- niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust 8 pzp, - art. 138g ust 1 pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust 2 uok w przypadku umów koncesji). Rozporządzenie za powyższe naruszenie przewiduje korektę finansowa w wysokości 100%, która może zostać obniżona do 25% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Tym samym ewentualne miarkowanie korekty przez organ może nastąpić w wyznaczonych przez ustawodawcę widełkach przewidzianych dla danej kategorii nieprawidłowości.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy w sposób jasny i metodologicznie poprawny uzasadnił konieczność zastosowania korekty finansowej w wysokości 100%. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ obszernie odniósł się do kwestii spełnienia przesłanek zaistnienia nieprawidłowości, zastosowania Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych z 29 stycznia 2016 r. oraz braku możliwości obniżenia pomniejszenia wydatków, prawidłowo wykazując wyczerpanie przez zachowanie skarżącej wszystkich przesłanek wynikających z definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz właściwie określając kwotę przypadającą do zwrotu i brak podstaw do jej obniżenia, wyczerpująco uzasadniając powyższe obowiązującym orzecznictwem sądów administracyjnych.

W szczególności organ wyjaśnił, że zarówno na etapie kontroli projektu jak również na etapie postępowania administracyjnego, stwierdzono liczne nieprawidłowości w ramach przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim nie został zachowany żaden aspekt zasady konkurencyjności, w szczególności beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego. Z tych względów organ podjął decyzję o ustaleniu korekty w wysokości 100%. Przy ocenie wysokości korekty finansowej wzięto również pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz skutki finansowe (ryzyko potencjalnej szkody) dla budżetu Unii Europejskiej, co zostało szczegółowo umotywowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, że stwierdzone nieprawidłowości mają charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że zaistniała najpoważniejsza nieprawidłowość, skutkująca zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100%. Udzielenie bowiem zamówienia z zaniechaniem upublicznienia zapytania ofertowego w sposób istotny naruszyło zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości. Stwierdzona w sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami.

Godzi się zauważyć, co podkreślił organ odwoławczy w swojej argumentacji zamieszczonej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w zakresie ustalenia wysokości korekty finansowej organ pomocniczo posiłkował się również stawką korekty finansowej dla tożsamej nieprawidłowości przewidzianej przez Komisję Europejską w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, ustanowionych na podstawie decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 final z dnia 19 grudnia 2013 r. (https://ec.europa.eu).

Komisja Europejska w przedmiotowym dokumencie w przypadku zaistnienia nieprawidłowości polegającej na nieopublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu (pkt 1 tabeli, s. 9) przewidziała korektę 100%, która może zostać obniżona do 25% jedynie w przypadku, gdy pomimo nieopublikowania zamówienia zgodnie z przepisami krajowymi, ogłoszenie to zostało opublikowane w inny sposób gwarantujący, że przedsiębiorstwo (...) miało dostęp do odpowiednich informacji dotyczących tego zamówienia publicznego przed jego udzieleniem i byłoby w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie uczestnictwem w otrzymaniu tego zamówienia. W praktyce oznacza to, że albo ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na szczeblu krajowym (zgodnie z krajowymi aktami prawnymi) albo zachowano podstawowe normy dotyczące opublikowania ogłoszenia o zamówieniu.

Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie beneficjent nie zachował nawet podstawowych wymagań związanych z upublicznieniem zapytania ofertowego i w sposób nieuprawniony zastosował tryb z tzw. wolnej ręki. W konsekwencji swojego działania udzielił zamówienia wybranym wykonawcom, zupełnie pomijając podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę przejrzystości, konkurencyjności, równego traktowania wykonawców. Takie działanie w ocenie Sądu uzasadniało zastosowanie przez organ odwoławczy korekty finansowej w wysokości 100%.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy organ trafnie przyjął, iż zaistniała szkoda potencjalna. Beneficjent swoim zachowaniem polegającym na braku odpowiedniego upublicznienia zapytania ofertowego mógł doprowadzić do sytuacji, w której krąg potencjalnych wykonawców zostałby zawężony z uwagi na brak wiedzy wykonawców odnośnie zamówienia publicznego. Może wówczas złożona zostałaby oferta korzystniejsza finansowo dla beneficjenta niż faktycznie wybrana, oferta. Postępowanie strony mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości. Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, potencjalną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

W świetle powyższych wywodów w ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ufp, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie wydatkowanych z naruszeniem procedur środków.

Dokonując zaś oceny zaskarżonej decyzji pod kątem zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów art. 67 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 k.p.a., Sąd nie dopatrzył się naruszenia powołanych uregulowań. Organ ustalił istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy wyjaśnił przesłanki, jakimi się kierował wydając kwestionowane decyzje. Zebrany w toku postępowania materiał dowodowy jest kompletny i został poddany przez organy wszechstronnej analizie, a wyprowadzone na jego podstawie wnioski należało uznać za spójne i logiczne. Organ uzasadnił swoją decyzję w sposób wyczerpujący, należycie przedstawiając podstawy prawne i faktyczne, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. Uwzględniając zasadę przekonywania – ustanowioną w art. 11 k.p.a. – organ szczegółowo umotywował to, z czego wynikał obowiązek zastosowania zasady konkurencyjności i na czym polegało uchybienie beneficjenta. Tym samym wyjaśnił zasadność przesłanek, jakimi kierował się wydając decyzję tej treści. Jednocześnie uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera odniesienie się do podniesionych przez skarżącą – w składanych w toku postępowania administracyjnego pismach – zarzutów i twierdzeń. Sformułowanym przez organ w przedmiotowym zakresie wnioskom nie można zarzucić, że są nielogiczne albo naruszają zasady doświadczenia życiowego, a tym samym zasadę swobodnej oceny dowodów. Organ nie naruszył tym samym reguł prowadzenia postępowania dowodowego. Okoliczność, że skarżąca spółka nie zgodziła się z taką oceną nie świadczy o tym, że został naruszony obowiązek wszechstronnego zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Zdaniem Sądu na prawidłowość ustaleń dotyczących stanu faktycznego nie ma wpływu odmowa przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony (przesłuchania prezesa Zarządu skarżącej). Zgromadzony materiał dowodowy w sprawie pozwalał na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Z uwagi na brak niewyjaśnionych faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie zachodziła konieczność przeprowadzenia fakultatywnego dowodu z przesłuchania strony o którym mowa w art. 86 k.p.a.

W tym stanie rzeczy, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są zasadne, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.