Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1284/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 122, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi M. C. (C.) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. o nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 897 zł (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...], wymierzającą przedsiębiorcy M. C. (dalej: skarżący) karę pieniężną w kwocie 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

Rozstrzygniecie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

[...] r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "A" w R. prowadzonym przez skarżącego. W wyniku kontroli w pomieszczeniu ujawniono dwa automaty do gier, w tym jeden czynny o nazwie [...] nr [...]. Czynności zostały udokumentowane w protokole kontroli z [...] r. oraz w protokole z czynności kontrolnych z [...] r.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na ustawienie się bębnów z wizerunkami na ekranie, przy pomocy wygranych punktów można kontynuować grę, a urządzenie nie wypłaca wygranych pieniężnych. Spełniają definicję gier na automatach z art. 2 ust.3 i ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach losowych (Dz. U. nr 01, poz.1540, ze zm., dalej ugh). Potwierdziła powyższe opinia z [...] r. wydana przez E. R.

W trakcie czynności kontrolnych ustalono, że skarżący prowadzi działalność gospodarczą, gastronomiczną w kontrolowanym lokalu od [...] r., natomiast automaty są własnością spółki "B", z którą skarżący [...] r. podpisał umowę najmu powierzchni celem posadowienia automatu. W imieniu spółki umowę podpisał J. S. – prezes zarządu.

Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z [...] r. przedmiotowe postępowanie połączył z postępowaniem prowadzonym wobec J. S., właściciela automatu a wcześniej prezesa zarządu spółki "B" uznając ich za współurządzających gry hazardowe. Postępowanie względem M. C. zakończyło się decyzją z [...] r. o nałożeniem kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł, a postępowanie względem J. S. pozostaje w toku. Jako podstawę prawną wydania decyzji organ wskazał art. 13 § 1, art. 207 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.613, dalej op) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ugh.

W toku postępowania organ posiłkował się materiałami z postępowania karnoskarbowego, w którym skarżący oraz prezes spółki posiadali status podejrzanego. Przesłuchani w toku postępowania administracyjnego obaj skorzystali z prawa odmowy zeznań, korzystając z prawa gwarantowanego art. 183 kpa. Organ przesłuchał nadto pracownicę lokalu, która zeznała, że jest barmanką od [...] r., nie obsługuje automatów, nie wypłaca wygranych i nie ma pieniędzy na wypłatę. Do materiału dowodowego włączono także umowę najmu z [...], opinię biegłego R. R., nr [...] dot. automatu [...] nr [...], protokół przesłuchania świadka J. S. z [...] r. i protokół przesłuchania świadka - skarżącego z [...] r. oraz informacje dotyczące prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (REGON, dane meldunkowe, informacje KRAG).

W oparciu o zgromadzone dowody i ich ocenę organ stwierdził, że skarżący jako właściciel lokalu dał możliwość klientom uczestnictwa w grze hazardowej, był upoważniony do zwrotu pieniędzy za niewykorzystany czas gry (§ 2 pkt 5 umowy najmu) i a co za tym idzie urządzał gry na automatach poza kasynem gry wspólnie z J. S., który był właścicielem automatu.

Od decyzji organy I instancji skarżący wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 i art. 14 ust. 1 ugh przez błędną wykładnię pojęcia urządzający gry i objęcie nim osobę wyłącznie wynajmującą część powierzchni lokalu, bez innych czynności związanych z obsługą automatów a w konsekwencji niezasadne nałożenie kary pieniężnej; art. 2 ust. 5 i 6 ugh poprzez odstąpienie od zasięgnięcia opinii Ministra Finansów co do charakteru automatu i błędną wykładnię tego pojęcia;

- prawa procesowego, art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 op w zw. z art. 187 § 1 i art.122 tej ustawy poprzez oparcie decyzji na niekompletnym materiale dowodowym, domniemaniach i pominięcie istotnych elementów decyzji, jak ustosunkowanie się do dowodów.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, który przejął z dniem [...]r. kompetencje Dyrektora Izby Celnej w związku z wejściem w życie ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej. Postepowanie przejął postanowieniem z [...] r. i [...] r. wydał zaskarżoną decyzję nie podzielając argumentacji odwołania.

W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na zebrany w sprawie materiał dowodowy, z którego wynika, że prowadzone na skontrolowanych urządzeniach gry spełniają ustawowe przesłanki gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na urządzeniu [...] nr [...] można prowadzić gry hazardowe i uzyskiwać wygrane w postaci kontynuacji gry (bez możliwości wypłaty wygranych pieniężnych)., co potwierdziły przeprowadzone gry kontrolne. Grający nie ma wpływu na przebieg gry, co świadczy o jej losowym charakterze. Organy celne miały prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry i urządzającego gry w oparciu o art. 36 ust. 4 i art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 990).

W ocenie Dyrektora IAS zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że urządzającym gry na spornym automacie jest skarżący oraz J. S. – właściciel automatu objęty odrębnym postępowaniem. Skarżący nie dopełnił obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych i urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Z materiału dowodowego wynika, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących takie działania. Organ zauważył, że urządzanie gier to nie tylko posiadanie automatu i dysponowanie nim, ale również umożliwianie osobom trzecim tj. klientom lokalu, w którym urządzenie jest eksploatowane możliwości uczestnictwa w grze hazardowej i nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego. Jest to pojęcie prawne, którego interpretacji dokonuje organ celny dokonujący ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Skoro skarżąca udostępniała powierzchnię w lokalu do wstawienia automatów oraz zapewniała ciągłość gry na automacie poprzez udostepnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, wypłacał pieniądze za brak kontynuacji gry, to należy uznać go za urządzającego gry na spornym automacie. Potwierdzają to zapisy umowy, w tym § 2 pkt 5 oraz złożone zeznania w postępowaniu karnoskarbowym i zasłanianie się niepamięcią.

Organ powołał się również na uchwałę składu 7 sędziów NSA z 9 listopada 2009 r. II GPS 1/16, ze art. 89 ugh nie jest przepisem technicznym i nie wymagał notyfikacji; karę pieniężną należy nałożyć na każdego urządzającego gry na automatach z naruszeniem wymogów ustawowych oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że wynikająca z dyrektywy procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Wskazał na liczne orzeczenia sądów administracyjnych w podobnych sprawach. Za niezasadne uznał podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania podatkowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący częściowo powtórzył zarzuty odwołania dotyczące naruszenia prawa materialnego i błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh przez przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu stanowi naruszenie ustawy oraz wobec braku przesłanek uzasadniających przypisanie skarżącemu statusu urządzającego gry. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz umorzenie postępowania i zwrot kosztów sądowych.

W uzasadnieniu skarżący podkreślił, że pojęcie urządzający gry jest szersze niż jego obowiązku wynikające z umowy najmu. Dodatkowo wskazał na wyrok z [...] r. Sądu Rejonowego w R. w sprawie [...] uniewinniającego skarżącego od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 107 kks oraz decyzję organu odwoławczego, który w tożsamym stanie faktycznym postępowanie umorzył.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wskazał na informacje z KRAG (Krajowego Rejestru Automatów), z którego wynika, że skarżący przed kontrolą wynajmował powierzchnię pod automaty spółce "C" i miał świadomość nielegalności przedsięwzięcia. W trakcie przesłuchania unikał odpowiedzi na pytania, zasłaniał się niepamięcią. Wnioskowane dowodu nie pozostają w związku ze sprawą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Innymi słowy do oceny czy zasadnie organ uznał skarżącego za urządzającą gry na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). należy też dodać, że wygraną rzeczową jest możliwość przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział, jak też rozpoczęcie nowej gry (art. 2 ust. 4 ugh). W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 ugh. Te ostatnie w sprawie nie występują.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Aby jednak ocenić prawidłowość nałożenia kary pieniężnej należy rozpatrzyć zarzuty naruszenia prawa procesowego podniesione w skardze, gdyż tylko do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować prawo materialne.

Skarżący powołuje się w skardze przede wszystkim na wadliwe uznanie za urządzającego gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu zarzut ten jest zasadny, gdyż uznanie jest przedwczesne.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ugh pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżący twierdzi, że takowego statusu nie posiadał i nie być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bowiem "wyłącznie wynajął" powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier bez dokonywania żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii należy się zgodzić. Bezspornym jest, że żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5). Innymi słowy prowadził działalność gospodarczą z ich wykorzystaniem. Dla realizacji tego celu niezbędny jest lokal lub miejsce, gdzie automaty mogą być ustawione i udostępniane graczom. Pozyskanie lokalu może też mieć różne formy. Może to być udział (wkład) wspólnika a może to być zwykła umowa najmu lub dzierżawy określonej powierzchni. Umowa taka jest odpłatna a czynsz nie pozostaje w związku z działalnością do której lokal czy jego część jest wykorzystywana. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Jak wynika z zapisów umowy najmu lokalu z [...]r., której prawdziwości i autentyczności organ nie podważył. W aktach sprawy brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących spółki "B", jej aktualnych władz czy wspólników. Dokonana zaś wzmianka w uzasadnieniu decyzji organu I instancji jest nieweryfikowalna przez Sąd. W aktach znajdują się kopie protokołów przesłuchań skarżącego ([...] r.) oraz strony umowy najmu ([...] r.) w charakterze świadka, z których wynika że skorzystali z przysługującego im prawa odmowy składania zeznań z racji równolegle prowadzonego przeciwko nim postępowania karnoskarbowego z art. 107 kks, co nie może być oceniane negatywnie. Organ mógł przesłuchać ponownie obu świadków w niniejszym postępowaniu po zakończeniu postępowania karnoskarbowego, czego nie uczynił, chociaż niniejsze postępowanie trwało [...] lat, licząc od daty kontroli w dniu [...] r. Nie wskazał też sposobu zakończenia postępowania karnoskarbowego ani postępowania względem J. S.. Organ nie ustalił w istocie, kto jest właścicielem automatu skoro prowadzi postępowanie względem J. S. lub dlaczego uznał go za właściciela automatu skoro umowa najmu opiewa na spółkę "B". J. S. był prezesem zarządu tej spółki, ale organ nie wykazał w jakim czasie i skąd wątpliwości w tym zakresie. Okoliczności podpisania przez skarżącego umowy najmu ze spółką organ w aktach sprawy nie podważył żadnym dokumentem. Skarżący udostępnił najemcy powierzchnię 1 m2 celem zainstalowania urządzeń do gier rozrywkowych w zamian za czynsz w wysokości [...] zł brutto. Z zestawienia dat wynika, że umowa obowiązywała [...] dni, czego organ również nie podważył, chociaż przesłuchał barmankę zatrudnioną w lokalu od [...] r. (przesłuchanie A. D. z [...] r.). Zeznała ona o braku środków na zwrot jakichkolwiek pieniędzy grającym na automacie, jak również wykluczyła wypłatę wygranych, co czyni zapis umowy pustym.

Zdaniem Sądu z postanowień umowy, wynika niezbicie że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było zawarcie klasycznego kontraktu najmu a nie podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu. Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 kc, trzeba mieć na uwadze komercyjny cel wykorzystywania automatu, ten zaś pozostaje poza sferą skarżącego, co wyklucza go z kręgu osób współurządzających. Wskazywanie na wcześniejsze umowy najmu powierzchni dla spółki "C" tylko potwierdza wątpliwości Sądu. Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje fakt uniewinnienia skarżącego z zarzutu przestępstwa z art. 107 kks. Wskazać należy, że wskazany wyrok dotyczy najmu z roku [...] i skarżący występuje jako wydzierżawiający część powierzchni lokalu.

Należy podkreślić, że samo zawarcie umowy najmu powierzchni lokalu nie jest wystarczające do uznania, że wynajmujący był współurządzającym gry hazardowe. Podobnie jak zarejestrowanie działalności gospodarczej nie przesądza o prowadzeniu jej zgodnie z prawem. Jednak już treść umowy połączona z odpowiednią argumentacją, wnioskowaniem opartym na logice i doświadczeniu oraz dodatkowymi ustaleniami faktycznymi może dowodzić, że wynajmujący uczestniczył aktywnie w procesie urządzania gier bez zezwolenia, poza kasynem. Takich okoliczności organ nie wykazał.

W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie przyjmuje się (np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15), że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie podziału zysków z działalności urządzania gier hazardowych, serwisowania urządzenia, nadzorowania prawidłowości działania urządzenia, informowania właściciela urządzenia o problemach technicznych związanych z pracą automatu, wypłaty wygranych). Intensywność, formy oraz zakres współuczestnictwa w procesie nielegalnego urządzania gier hazardowych mogą być oczywiście różne, a ustalenie minimalnego stopnia w tym zakresie zależy od indywidulanych cech stanu faktycznego sprawy oraz wzajemnych powiązań pomiędzy jego elementami.

W kontrolowanej sprawie współdziałanie takie nie zostało wykazane a samo działanie skarżącego jest niewystarczające dla uznania go za urządzającego, co powoduje, że nałożenie kary pieniężnej w ustalonym przez organy stanie faktycznym było pozbawione podstaw.

Jak wynika z ustaleń organu automat nie wypłacał wygranych pieniężnych a przeprowadzony eksperyment wykazał, że rozgrywane na automatach gry miały charakter losowy. Potwierdziła to również opinia biegłego. Z umowy najmu nie wynika aby skarżący osiągał inne dochody niż ujęty w niej czynsz ani też wykonywała inne obowiązki niż z nią związane i dla niej typowe.

W świetle przytoczonych uwag należy stwierdzić, że dopiero zestawienie wszystkich powyższych okoliczności oraz ich ocena w świetle logiki i doświadczenia życiowego (również powstałego na tle podobnych spraw o wymierzenie kar za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) pozwala na sformułowanie wniosku, że skarżąca nie uczestniczyła w sposób aktywny w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w zamian za określone korzyści finansowe.

Mając na względzie powyższe argumenty, Sąd uznał zasadne zarzuty naruszenia prawa procesowego w zakresie art. 187 § 1 i art. 122 § 1 op poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie i rozważenie materiału dowodowego w części dotyczącej uznania skarżącego za podmiot współurządzający nielegalne gry hazardowe.

Sąd nie dopatrzył się wadliwości decyzji w pozostałym zakresie, gdyż nie ma wątpliwości, że gry urządzane na automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Miały charakter losowy, prowadzone mogły być wyłącznie odpłatnie a urządzane w celach komercyjnych. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, obowiązującej w dacie kontroli, funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Lokal skarżącej nie jest kasynem gry. Nie można tez nie zauważyć długotrwałości prowadzenia postępowania.

Wskazać też należy na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, której stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela (art. 269 § 1 ppsa). W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ugh. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wskazanym przez organy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 w którym wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Skarżąca takowym dokumentem nie dysponowała a automaty nie posiadały żadnego certyfikatu czy poświadczenia rejestracji a nawet wbrew zapisom umowy wypłacały wygrane pieniężna.

Nie sposób też nie zauważyć, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ugh statuuje wyraźnie odpowiedzialność posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym samo udostępnienie lokalu w celu prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu. Ponieważ ustawa zmieniająca z dnia 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa.

Zgodnie z przepisem art. 8 ugh do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, statuującego zasadę prawdy obiektywnej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 187 § 1 op, w zakresie wszechstronnej oceny całego zgromadzonego materiału dowodowego. Samo zawarcie umowy najmu, przy braku konkretnych okoliczności wskazujących na podejmowanie przez dany podmiot czynności nakierowanych bezpośrednio na urządzanie gier, nie dowodzi jeszcze prowadzenia zakazanej przez ustawę działalności (zobacz wyrok NSA z 27 kwietnia 218 r. II GSK 5527/16 czy z 19 lutego 2017 r. II GSK 1037/17). W związku a powyższym, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji, również nie spełnia wymogów określonych w art. 210 § 4 op.

Dotychczasowe rozważania prowadzą do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne zostały przez organ poczynione wadliwie, na nie pełnym materiale dowodowym. Dla uznania skarżącego za współurządzającego, na co wskazano wyżej wymagane jest jego uzupełnienie i ponowna weryfikacja ze szczególnym uwzględnieniem ustaleń dotyczących właściciela automatu. W konsekwencji wadliwie zastosowano prawo materialne. Skarżący został uznany za "współurządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 ugh wadliwie. Zatem nałożenie kary na skarżącego, bez podważenia autentyczności umowy i jednoznacznego wskazanie właściciela automatu było przedwczesne, stad Sąd uchylił decyzje organów obu instancji, kierując się art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ppsa.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205

§ 2 ppsa.