Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 723/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-01-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211 ust. 4, art. 208 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 36a ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1985 nr 175 poz 40
law: Dyrektywa Rady z dnia 27 czerwca 1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na  środowisko naturalne 85/337/EWG.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Halina Adamczewska-Wasilewicz Sędziowie: Sędzia WSA Mirella Łent (spr.) Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant Asystent sędziego Joanna Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania pobranego na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Gmina K. (Beneficjent, skarżąca) w dniu 29 kwietnia 2013 r. złożyła wniosek do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym W. K.-P. (IZ RPO WK-P, IZ) o ponowne rozpatrzenie sprawy po decyzji Zarządu W. K.-P. (Zarząd) z dnia [...]r. określającej wysokość dofinansowania podlegającego zwrotowi, wykorzystanego z naruszeniem procedur, przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu [...]r. na realizację projektu pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w mieście K. etapy III, IV, IV A, VII i VIII", zarzucając jej naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z § 18 i § 20 Umowy z dnia [...] r. o dofinansowanie w formie refundacji Projektu pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w mieście K. etapy III, IV, IV A, VII i VIII" poprzez nieuwzględnienie porozumienia stron zawartego w umowie

o dofinansowanie - zapisu na sąd powszechny, jako właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z realizacji umowy, co w opinii Beneficjenta czyni zaskarżoną decyzję wydaną bez podstawy prawnej, albowiem wydana została w sferze, którą strony poddały regulacji prawa cywilnego, a nie administracyjnego,

- art. 107 k.p.a. poprzez wadliwe powołanie podstawy prawnej wydania zaskarżonej decyzji,

- art. 75 § 1 k.p.a. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie opinii Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska oraz ekspertyzy prawnej dotyczącej kwestii odstępstw od pierwotnego wniosku i złożonej dokumentacji projektowej wskazanych w zaleceniach pokontrolnych, gdyż wiadomości, które dzięki tym dowodom chciano uzyskać, nie były oparte na wiedzy specjalistycznej i nie dotyczyły wiadomości specjalnych,

- art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, iż Beneficjent winien dokonać zmiany pozwolenia na budowę.

- art. 72 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1a ustawy z dnia 3 października 2008 r.

o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa

w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko poprzez jego błędną wykładnię.

- art. 211 ust. 1 ustawy z 2005 r. o finansach publicznych poprzez zakwalifikowanie przeznaczenia otrzymanych środków przez ich Beneficjenta - Gminę K. nienależnie oraz z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu,

a w konsekwencji art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewskazanie podstawy faktycznej

i prawnej, na której została oparta.

Jednocześnie Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz

o zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania przed Sądem Okręgowym w Bydgoszczy III Wydział Karny, sygn. akt III K 111/12 z oskarżenia o popełnienie przestępstwa poświadczenia nieprawdy w dokumencie w postaci protokołu odbioru końcowego robót związanych z realizacją przedmiotowego Projektu w celu uzyskania dotacji w podwyższonej kwocie i przekroczenia oraz niedopełnienia obowiązków przez byłego burmistrza K., kierownika Referatu Rolnictwa i Gospodarki Komunalnej UM w K., a także poświadczenia nieprawdy we wskazanym dokumencie przez kierownika budowy, inspektora nadzoru budowlanego i kierownika Referatu Rolnictwa i Gospodarki Komunalnej UM w K. oraz poświadczenia nieprawdy przez geodetę w protokole geodezyjno-wykonawczym Beneficjent podniósł okoliczność wskazaną w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Po ponownym rozważeniu sprawy IZ utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. Wskazała, że umowa z dnia [...] r. o dofinansowanie Projektu stanowi dokument określający w szczególności warunki przekazania i wykorzystania dofinansowania oraz inne obowiązki stron, którego zapisy należy stosować w całości. IZ stanęła na stanowisku, że założenie Beneficjenta o priorytecie postępowania cywilnego w sprawach dotyczących zwrotu środków dofinansowania nie jest prawidłowe i stoi w sprzeczności z zapisami Umowy o dofinansowanie. Podała, że przesłanki zastosowania trybu administracyjnoprawnego wskazane zostały wyraźnie w § 9 pkt 1 i 2 Umowy o dofinansowanie Projektu. Zdaniem IZ Beneficjent wadliwie interpretuje treść § 9 ust. 1 ww. Umowy, która jednoznacznie wskazuje, w jakich sytuacjach Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu pobranych środków. Przypadki te poddane zostały kognicji sądów administracyjnych, co w Umowie o dofinansowanie Projektu wskazane zostało w § 9 ust. 2 poprzez odesłanie do § 9 ust. 1.

W ocenie Zarządu, pełniącego funkcję IZ, przedmiotowa sprawa nie ma charakteru sprawy cywilnej. Mimo określenia zasad dofinansowania w drodze umowy cywilnoprawnej, szereg kwestii związanych z funduszami unijnymi jest regulowany przepisami o charakterze administracyjnoprawnym. Dlatego IZ nie mogła uznać, że Instytuacja i Beneficjent występują jako równorzędni partnerzy. W jej ocenie podstawą relacji jest stosunek administracyjnoprawny, charakteryzujący się podporządkowaniem jednego podmiotu drugiemu, co powoduje, iż taka sprawa nie ma charakteru sprawy cywilnej.

Zarząd podał, że strony w dniu [...] r. zawarły umowę

o dofinansowanie przy udziale środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, która została trzykrotnie aneksowana: [...]r. Umowa w pierwotnym brzmieniu w § 9 w zakresie zwrotu środków odsyłała do zapisów art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej s.u.f.p.), a następnie w wyniku aneksowanych zmian do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej n.u.f.p.). Zarząd stwierdził, że normy regulujące zwrot dofinansowania środków europejskich w przypadku wykorzystania ich niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości mają charakter administracyjnoprawny, gdyż IZ występuje z pozycji wykonywania władzy zwierzchniej w ramach zarządzającej działalności państwa. Zatem czynności podjęte w przedmiocie zwrotu dofinansowania przez IZ po wyczerpaniu postępowania administracyjnego, podlegają kontroli sądowoadministracyjnej. To, zdaniem Zarządu, wyklucza dopuszczalność drogi sądowej, gdyż sprawa nie ma charakteru cywilnego.

IZ podkreśliła, że sprawa o zwrot dofinansowania udzielonego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] r. powinna podlegać rozpoznaniu na podstawie przepisów s.u.f.p. - w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 1557, poz. 1241, dalej p.w.u.f.p.), a nie na podstawie n.u.f.p. Podała, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażany jest pogląd, iż użyte w art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" dotyczy dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed [...] r., a nie dotacji już także wypłaconych (pobranych) przed tą datą. W konsekwencji, orzekając o zwrocie dotacji należy uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie.

Biorąc pod uwagę treść obu przepisów, tj. art. 211 ust. 1 s.u.f.p. oraz art. 207 ust. 1 n.u.f.p. Zarząd wskazał, że przepisy obu ustaw wskazują na analogiczne środki odwoławcze oraz procedurę wydawania przez IZ decyzji o zwrot środków

z tytułu nienależnie pobranego dofinansowania.

Zarząd podał, że w decyzji z dnia [...] r. o zwrocie środków wyszczególniono informację o tym, że Beneficjent poinformował, że wydłużeniu ulegnie realizacja, oddanie do użytku i zaliczenie etapu IV kanalizacji sanitarnej ze względu na wydarzenia i sytuacje, których wykonawca jak i inwestor nie byli w stanie przewidzieć na etapie przetargu i podpisywania umowy: konieczność wykonania robót dodatkowych, tj. ogrodzenia przepompowni P4A, rozbiórek i odtworzeń nawierzchni nie uwzględnionych w dokumentacji technicznej przedmiarze robót, liczne awarie dotyczące instalacji podziemnych, które nie były zinwentaryzowane. Beneficjent wskazał również na spowolnienie wykonawstwa robót poprzez intensywne i długotrwałe opady deszczu, a także warunki zawarte w decyzjach Zarządu Dróg Powiatowych na zajęcie pasa drogowego, na podstawie których przywrócenie pasa drogowego do poprzedniego stanu użyteczności miało nastąpić dopiero w 2010 r. Beneficjent poinformował ponadto, iż wykonawca napotkał sprzeciw właścicieli gruntów na wykonanie prac oraz wskazał numery działek: 561, 562, 563, 537/1 w K. Przedmiotowe pismo zawierało prośbę o zajęcie przez IZ stanowiska. Beneficjent zaznaczył, iż nie widzi zagrożenia zakończenia całości inwestycji w terminie umownym.

Zarząd podał, że IZ wyraziła zgodę na przesunięcie terminu realizacji IV etapu inwestycji o 4 miesiące (pismo z dnia [...] r.). Uwzględniła wyszczególnione przez Beneficjenta problemy i przychyliła się do propozycji zakończenia jednego z etapów inwestycji w terminie późniejszym, niż pierwotnie zakładany.

Zarząd podkreślił, że w treści wniosku o płatność pośrednią, na podstawie którego nastąpiła wypłata środków dofinansowania (wskazany przez Beneficjenta pkt 21) widnieje następująca informacja: "W trakcie realizacji projektu nie wystąpiły znaczące problemy, które miałyby wpływ na zakres zadań określonych w projekcie czy też poziom zakładanych wskaźników".

Zdaniem Zarządu, zarzut Beneficjenta dotyczący rzekomego nie uwzględniania przez IZ "jakichkolwiek (choćby najmniejszych odstępstw), których na etapie podpisywania umowy nie można było przewidzieć" nie znajduje uzasadnienia w treści Umowy. Zapisy § 15 ust. 3 Umowy dopuszczają uzgodnienie w Umowie zmian niezbędnych dla prawidłowej realizacji Projektu w przypadku wystąpienia niezależnych od Beneficjenta okoliczności. Zgodnie z Umową, IZ może zmienić,

w tym przedłużyć terminy rozpoczęcia i zakończenia realizacji Projektu na uzasadniony wniosek Beneficjenta przy zapewnieniu, iż Beneficjent zgłosi w formie pisemnej zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem, nie później niż na 30 dni przed planowanym zakończeniem realizacji Projektu. W szczególnie uzasadnionych przypadkach IZ może odstąpić od owego 30-dniowego terminu, tj. może wyrazić zgodę na zmiany w Projekcie do momentu jego zakończenia (§ 4 ust. 2 oraz § 15 ust. 1 Umowy). Warunkiem jest zgłoszenie przez Beneficjenta planowanych zmian przed ich wprowadzeniem; ponadto w przypadku, gdy przekroczą one 15% wartości wskaźników produktów realizacji Projektu, Beneficjent zobowiązany jest uprzednio uzyskać zgodę IZ na ich wprowadzenie (§ 15 ust. 8 Umowy w jej pierwotnym brzmieniu).

Zarząd podał, że zgodnie z oceną Beneficjenta ujętą w wyjaśnieniach do Informacji pokontrolnej, przekazanych do IZ w dniu [...] r., wprowadzone zmiany stanowiły około 20% zakresu zrealizowanej inwestycji. Zdaniem Zarządu Beneficjent miał zatem obowiązek uzyskania zgody IZ RPO na planowane zmiany.

Zarząd wskazał, że wyjaśnienia Beneficjenta do Informacji pokontrolnej zostały przytoczone w treści ww. decyzji, a w ich wyniku IZ podjęła działania zmierzające do zapewnienia, iż sprawa zostanie rozpatrzona w sposób bezstronny, przy wsparciu podmiotów bezpośrednio z nią nie związanych, dysponujących fachową wiedzą. Zarząd podał, że wstrzymanie informacji pokontrolnej do czasu uzyskania opinii Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska oraz ekspertyzy prawnej dotyczącej kwestii odstępstw od pierwotnego wniosku, które Beneficjent uznał za nietrafne, miało miejsce po zapoznaniu się Beneficjenta z całością ustaleń Zespołu Kontrolującego, ujętych w pierwotnej wersji Informacji pokontrolnej i mając na uwadze wniosek Beneficjenta o wdrożenie postępowania naprawczego. Dopuszczenie ww. opinii służyło, w ocenie Zarządu, realizacji dyspozycji przywołanego przepisu. Niezrozumiałe jest zatem dla Zarządu stwierdzenie, iż uzyskane przez IZ opinie nie powinny stanowić dowodu w sprawie.

Jednocześnie Zarząd podał, że wyjaśnienia Beneficjenta do Informacji pokontrolnej potwierdzają ustalenia Zespołu Kontrolującego co do zakresu faktycznego wykonanych robót. Zarząd stwierdził, że wyszczególnione w Informacji pokontrolnej odcinki i elementy sieci kanalizacyjnej nie zostały umieszczone

w lokalizacji przewidzianej w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do wniosku o dofinansowanie Projektu lub też nie zostały wykonane w ogóle.

Zarząd podał, że Beneficjent w swoich wyjaśnieniach wskazuje na przyczyny zewnętrzne, które stanowiły przyczynę wprowadzenia zmian oraz powołał się na fakt uzyskania akceptacji projektanta i inspektora nadzoru na zmiany zawarte

w dokumentacji powykonawczej, a także na oświadczenie kierownika budowy

o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i nieistotnymi zmianami, co poświadczył również projektant i inspektor nadzoru; stwierdził, że obiekt został pozytywnie odebrany przez Powiatowego Inspektora Nadzoru w N., który nie wniósł sprzeciwu.

Zarząd podkreślił, że rzetelność i zgodność ze stanem faktycznym oświadczeń złożonych przez kierownika budowy, inspektora nadzoru budowlanego oraz geodety w protokole odbioru końcowego budziła w samym Beneficjencie wątpliwości na tyle poważne, iż skierował on w tym zakresie zawiadomienie do Prokuratora Rejonowego w Sz. Natomiast zgodność czynności Powiatowego Inspektora Nadzoru

w N. z obowiązującym prawem nie stanowi przedmiotu rozważań IZ. Przedmiotowe postępowanie administracyjne prowadzone jest na skutek uchybień stwierdzonych w wyniku kontroli w miejscu realizacji Projektu i dotyczy zgodności

z realizowanym Projektem oraz z obowiązującym prawem działań Beneficjenta.

Zdaniem Zarządu przywołane przez IZ orzeczenia stanowią potwierdzenie, iż zmiana lokalizacji obiektu budowlanego stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, które wymaga od inwestora uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Potwierdzają, iż interpretacja przez IZ przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. poz. 1623 ze zm.) w zakresie konieczności uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w wyniku zmiany lokalizacji inwestycji zgodna jest z dotychczasową linią orzecznictwa sądów administracyjnych. Zarząd podkreślił, że niezależnie od przedmiotu sporu, sąd wskazywał na istotność zmiany lokalizacji przedsięwzięcia.

Wskazując na zapisy zawartej Umowy, Zarząd uznał, że Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, uwzględniając wprowadzone i zaakceptowane przez IZ zmiany, zgodnie ze zaktualizowanym wnioskiem o dofinansowanie Projektu, stanowiącym integralną część tej Umowy. Załącznikiem do przedmiotowego wniosku o dofinansowanie Projektu jest pozwolenie na budowę wraz z dokumentacją techniczną i to na tej podstawie dokonywana jest ocena formalna i merytoryczna Projektu. Przyznanie dofinansowania Projektu nastąpiło na podstawie złożonego wniosku

o dofinansowanie Projektu, którego załączniki stanowią jego integralną część

i precyzują zakres Projektu. Projekt zamienny z [...] r. nie stanowił części dokumentacji projektowej, co więcej - Beneficjent zataił przed IZ jego istnienie ani nie włączył go do dokumentacji. Nie budzi zatem wątpliwości Zarządu, że Beneficjent realizując inwestycję na podstawie dokumentów, które nie stanowiły części dokumentacji projektowej, doprowadził do sfinansowania przez IZ zadania będącego poza zakresem rzeczowym Projektu wyznaczonym wnioskiem o dofinansowanie.

Jednocześnie Zarząd podkreślił fakt braku udokumentowania przez Beneficjenta realizacji wskaźnika rezultatu założonego Projektu, jakim było podłączenie do wybudowanej sieci kanalizacji sanitarnej 1488 osób, co zostało ujęte w informacji pokontrolnej. Monitorowanie i pomiar wskaźników realizacji celów Projektu stanowi zasadnicze narzędzie określające poziom realizacji celów Projektu

i jeden z podstawowych, obowiązków Beneficjenta, co reguluje § 12 ust. 1 pkt 2 Umowy o dofinansowanie Projektu. W ocenie Zarządu, brak możliwości udokumentowania wykonania wskaźników założonych dla Projektu stanowi istotny argument za stwierdzeniem, iż założony cel Projektu nie został osiągnięty.

Zarząd podał, że złożenie przez Beneficjenta dokumentacji poświadczającej realizację przedsięwzięcia, z pominięciem dokumentów mających zasadniczy wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy, pozostaje w sprzeczności z zasadami RPO WK-P dotyczącymi refundowania wydatków w systemie płatności pośrednich, z którego Beneficjent korzysta w toku realizacji przedmiotowej inwestycji, jak i z samym brzmieniem Umowy o dofinansowanie Projektu. System płatności pośrednich opiera się bowiem na refundowaniu przez IZ wydatków, które zostały przez Beneficjenta faktycznie poniesione oraz w sposób właściwy udokumentowane.

IZ wskazała na wyszczególnione w treści decyzji naruszenie zapisów Umowy o dofinansowanie Projektu jako "innej procedury obowiązującej przy jej wykorzystaniu", zgodnie z brzmieniem s.u.f.p. Podała, że zgodnie z art. 211.

w przypadku, gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 ust. 1, są: 1) wykorzystane niezgodnie

z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (...). Zgodnie z art. 208 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Zarządu, pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 208 ust. 1 s.u.f.p. należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Podał, że projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy

o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta.

Zarząd podał, że zdaniem Beneficjenta instytucja zwrotu nienależnie pobranych dopłat służyć ma zwalczaniu nadużyć finansowych przez beneficjentów, zaś instytucja nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków nie została stworzona na potrzeby samego faktu przeciwdziałania tym naruszeniom, ale naruszeniom prawa skutkującym wystąpieniem szkody w budżecie unijnym (art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r.). Beneficjent wskazał, iż w decyzji brak jest informacji o tym, jaką szkodę w budżecie unijnym spowodowały działania lub zaniechania gminy K. oraz że nawet gdyby doszło do wskazanych naruszeń przepisów, to nie powodowały one żadnej szkody.

Uwzględniając przytoczony zarzut IZ wyjaśniło, iż mechanizm odzyskiwania środków nienależnie wypłaconego dofinansowania od beneficjentów uruchamiany jest w wyniku anulowania całości bądź też części wkładu pochodzącego ze środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona nieprawidłowość, którą art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006 definiuje jako "jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Podkreśliła, iż Komisja Europejska

i ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzonej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty

w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zgodnie z podaną definicją nieprawidłowości, przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej zaistniała w przedmiotowym przypadku.

W opinii Zarządu prawidłowość realizacji projektów weryfikowana jest również poprzez stwierdzenie zgodności z przepisami prawa krajowego, tj. m. in. ustawy ooś

i ustawy Prawo budowlane; warunkuje ona przyznanie dofinansowania. Brak takiej zgodności skutkuje, jego zdaniem, koniecznością uznania wydatku za nieuzasadniony.

Zdaniem Zarządu niedopuszczalne jest założenie, iż IZ ma obowiązek zapobiegać nielegalnym działaniom Beneficjenta.

W odniesieniu do wskazanych przez Beneficjenta zapisów w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. IZ stwierdziło, że wskazana w przedmiotowym przepisie okoliczność nie występuje.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu W. K.-P. z dnia [...] r. w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego:

art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane przez błędną jego wykładnię i uznanie, iż Beneficjent winien dokonać zmiany pozwolenia na budowę,

art. 72 ust. 1. pkt 1) i ust. 2 ppkt 1a) ustawy z dnia 3 października 2008 r.

o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko poprzez jego błędną wykładnię,

naruszenie prawa materialnego, a to art. 211 ust.1 ustawy z 2005 r. o finansach publicznych poprzez zakwalifikowanie przeznaczenia otrzymanych środków przez ich Beneficjenta - Gminę K. nienależnie oraz z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, a w konsekwencji art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewskazanie postawy faktcyznej i prawnej, na której została oparta.

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. w zw. z § 18 i § 20 pkt 3 umowy z dnia [...] r. o dofinansowanie w formie refundacji Projektu poprzez nieuwzględnienie porozumienia stron zawartego w umowie o dofinansowanie - zapisu na sąd powszechny, jako właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z realizacji umowy, co czyni zaskarżoną decyzję wydaną bez podstawy prawnej, albowiem wydana została w sferze, którą strony poddały regulacji prawa cywilnego, a nie administracyjnego,

art. 107 § 1 k.p.a. poprzez wadliwe powołanie podstawy prawnej wydania zaskarżonej decyzji,

art. 75 § 1 k.p.a. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie opinii Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska oraz ekspertyzy prawnej dotyczącej kwestii odstępstw od pierwotnego wniosku i złożonej dokumentacji projektowej wskazanych w zaleceniach pokontrolnych, gdyż wiadomości, które dzięki tym dowodom chciano uzyskać, nie były oparte na wiedzy specjalistycznej i nie dotyczyły wiadomości specjalnych, art. 24 § 1 pkt 5) k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez pracowników organu administracji publicznej biorących udział

w wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] r., a w konsekwencji do naruszenia art. 8 Kpa, poprzez prowadzenie postępowania w sposób dyskredytujący zaufanie obywateli do organów Państwa i podważający świadomość prawną obywateli, co polegało w szczególności na: poszukiwaniu przy ponownym rozpoznaniu sprawy nowych argumentów na rzecz stanowiska zajętego w pierwszej decyzji, a przez to jedynie powielenie argumentacji dla uzasadnienia zajętego wcześniej stanowiska w sytuacji, gdy poprzednia okazała się wadliwa, przyjęciu biernej postawy, ograniczając się jedynie do oceny, czy strona udowodniła fakty stanowiące podstawę zajmowanego przez nią stanowiska.

W uzasadnieniu skarżąca podała, że orzekając w przedmiocie istnienia istotnych odstępstw, organ nie może poprzestać na ustaleniu jednej z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w art. 36a ust. 5 p.b. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie dodatkowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny. To organy nadzoru budowlanego są wyłącznie kompetentne do ustalania, że dana inwestycja realizowana jest zgodnie, czy z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz czy odstępstwa te noszą cechy odstępstw istotnych. Beneficjent podał, że uzyskał pozwolenie na użytkowanie wybudowanej infrastruktury decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr 27 z dnia [...] r. W protokole z kontroli PINB potwierdził, że inwestycję wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co jest równoznaczne z faktem, iż dokonane zmiany w projekcie budowlanym nie były istotne i nie wymagały zmiany pozwolenia na budowę. Skarżąca podała, że IZ nie jest "super nadzorcą" posiadającą uprawnienia we wszelkich gałęziach prawa publicznego, gdyż przyznanie jej tych prerogatyw ustanawiałoby w systemie prawa administracyjnego niekonstytucyjny "super" organ posiadający uprawnienia prawno-kształtujące adresatów swoich decyzji, a w konsekwencji zastępujący a wręcz derogujący decyzyjność tych organów. To organ administracji architektoniczno-budowlanej ocenia, jaki charakter ma planowana zmiana pozwolenia na budowę. Skarżąca podała, że zapis art. 3 pkt 3a ustawy Prawo budowlane potwierdza jego argumentację, iż dla obrotu liniowego cechą charakterystyczną jest długość, a nie lokalizacja.

Zdaniem gminy, dywagacje Zarządu dot. pojęcia "vis major" są o tyle zbędne, gdyż nie twierdziła ona, iż jedynie ekskulpującą ją od zachowania przebiegu inwestycji okolicznością jest siła wyższa, ale także zdarzenia, których nie można było przewidzieć, nawet przy zachowaniu należytej ostrożności, a nawet przy założeniu uprzywilejowania pewnych rozwiązań w terenie, nie stanowiących istotnego odstępstwa od projektu budowlanego stanowiącego podstawę wydania pozwolenia budowlanego. Przywołała art. 72 ust. 2 pkt 1a ppkt a, w którym mowa jest od decyzjach takich jak: decyzje o pozwoleniu na budowę, decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych oraz decyzji o pozwoleniu na zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części - wydawanych na podstawie ustawy Prawo budowlane.

W ocenie skarżącej Kryteria te przedsięwzięcie przedmiotowe spełnia, gdyż jego realizacja znajduje umocowanie w decyzji pozwolenia budowlanego.

Treści tej regulacji nie można interpretować jednak zawężająco, jak to uczynił Autor zaskarżonej decyzji w ten sposób, że wymogu uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie stosuje się jedynie do enumeratywnie wymienionych parametrów obiektu budowlanego takich jak : kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość i liczba kondygnacji, gdyż po pierwsze - gdyby taka była intencja ustawodawcy, to nie użyłby w dyspozycji tej normy prawnej zapisu: "charakterystycznych parametrów", tylko ograniczyłby się do zwrotu "parametrów", a pod drugie, logicznym jest, iż wykładania tego przepisu musi odnosić się do konkretnego przedsięwzięcia - obiektu budowlanego. Ponadto zgodnie z przywołanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji §3 ust. 1 pkt 72a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (...) budowa kanałów zbiorczych przeznaczonych do zbierania ścieków może wymagać sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Zdaniem skarżącej – musi. Gdyby do tego przedsięwzięcia określono obowiązek sporządzenia raportu - to wymieniono by je w §2 rozporządzenia, kwalifikującego obligatoryjność takiego raportu, do wymienionych w tym przepisie przedsięwzięć.

Skarżąca podniosła, że odpowiednikiem art. 207, określającego sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich, był częściowo art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Prawną podstawę ochrony interesów finansowych UE w prawodawstwie unijnym stanowi art. 325 TFUE, rozporządzenie Rady (WE, Euratom) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r.

w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. WE L 312

z 23.12.1995, s. 1) oraz Konwencja z dnia 26 lipca 1995 r. sporządzona na podstawie artykułu K.3 Traktatu o Unii Europejskiej, o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich. Unia Europejska i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii. Państwa członkowskie mają obowiązek podejmowania takich samych środków do zwalczania nadużyć naruszających interesy UE i interesy własne. Również przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.) obligują państwa członkowskie do zapobiegania, wykrywania oraz korygowania nieprawidłowości kwot nienależnie wypłaconych oraz śledzenia nieprawidłowości i dokonywania wymaganych korekt finansowych. Wobec braku szczegółowych regulacji dotyczących realizacji powinności państw członkowskich

w odzyskiwaniu nieprawidłowo wykorzystanych środków, postanowienia w tym zakresie powinno zawierać prawodawstwo wewnętrzne tych państw. Przepisem takim jest

w szczególności art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Gmina podała, że w prawodawstwie unijnym definicja nieprawidłowości obejmuje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, powodujące lub mogące spowodować szkodę

w budżecie ogólnym UE przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego

Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania, inne niż te, na które środki były przyznane. Inne, a więc odmienne,

a nie zmodyfikowane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowaine. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie.

Środkami nienależnymi, zdaniem skarżącej, są środki udzielone bez podstawy prawnej (przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych).

Okoliczność niezrealizowania pełnego zakresu rzeczowego projektu lub celu projektu jest przesłanką o charakterze ocennym, a jej zaistnienie - tak jak pozostałych okoliczności obligujących do zwrotu środków - stwierdza instytucja, która podpisała umowę

z beneficjentem. Również na tej instytucji spoczywa ciężar dowodu, że niezrealizowanie pełnego zakresu rzeczowego projektu lub celu umowy nastąpiło na skutek okoliczności leżących po stronie beneficjenta.

Gmina wskazała, że umowa z dnia [...]r. określa nie tylko podstawę przekazania środków, czyniąc je środkami należnymi, lecz także precyzuje procedury poprzedzające ich otrzymanie, do których to procedur uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odnosi się, nie przywołując określonych w tej umowie uchybień, których miałby dopuścić się Beneficjent. Trudno więc uznać, iż zaskarżona decyzja spełnia kryterium wskazania podstawy faktycznej i prawnej. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odwołuje się jedynie do przepisów rangi prawa krajowego i europejskiego, a całkowicie pomija regulacje umowne, których naruszenia miałby dopuścić się Beneficjent.

W ocenie skarżącej, nieprawidłowością uprawniającą do zwrotu przekazanych środków nie jest każde naruszenie przepisów przez Beneficjenta, bez względu na ich wagę

i konsekwencję w postaci spowodowania, lub możliwości spowodowania szkody. Instytucja zarządzająca przekazująca Beneficjentowi środki finansowe, zobowiązana jest czuwać, by przy wykorzystywaniu środków unijnych nie dochodziło do nieprawidłowości tj. naruszenia przepisów, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę. Skarżąca wywodzi, iż nawet gdyby doszło do wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji naruszeń przepisów - to wskutek tego naruszenia nie powstała żadna szkoda. Fakt powstanie szkody lub jej wystąpienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie został wskazany.

Według skarżącej oczywistym jest, że brzmienie § 9 pkt 1 i 2 Umowy

o dofinansowanie Projektu oznacza, iż w przypadku wydania takiej decyzji - spór co do zasadności jej wydania - czyli zasadność zwrotu dofinansowania - przenosi się na płaszczyznę cywilną rozpoznawaną przez sądy powszechne - zgodnie z treścią § 20 pkt 3 tej umowy. Skoro strony w umowie same wskazały tryb rozstrzygania sporów poddając go orzecznictwu sądów powszechnych, to zrzekły się trybu drogi postępowania administracyjnego - także w zakresie żądania zwrotu dotacji, gdyż nawet przy uwzględnieniu zapisu § 9 pkt 2 umowy. Zdaniem gminy, zapis w umowie stron na sąd powszechny, jako właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z realizacji umowy, czyni zaskarżoną decyzję wydaną bez podstawy prawnej, albowiem wydana została w sferze, którą strony poddały regulacji prawa cywilnego, a nie administracyjnego.

Zdaniem skarżącej, przy ocenie nieprawidłowości winno się brać pod uwagę rodzaj nieprawidłowości jak również następstwa finansowe. Nie do przyjęcia jest więc stanowisko, iż każde uchybienie przepisów rodzi obowiązek zwrotu określonej części należnego dofinansowania.

Gmina podniosła, że do dotacji udzielonych po dniu 1 stycznia 2010 r. nie stosuje się przepisów dotychczasowych, lecz przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, albowiem - zdaniem skarżącego - momentem czasowym "udzielenia" dotacji

(o którym stanowi art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych) nie jest data zawarcia umowy przez Beneficjenta z Instytucją Zarządzająca, lecz moment czasowy fizycznego udzielania dotacji. Umowa o dofinansowanie jest bowiem jedynie ekspektatywą dotacji, która ziści się w przypadku zajścia wskazanych

w niej warunków i obligacji. Umowa takowa jest więc umową zawartą pod warunkiem zawieszającym lub ustanie skutków czynności prawnej można uzależnić od zdarzenia przyszłego i niepewnego"). Przedmiotowa umowa zawarta w dniu [...]r. w § 8 określa warunki przekazania Beneficjentowi dofinansowania.

Zdaniem skarżącej, skoro przedmiotowa dotacja udzielona została po dniu 1 stycznia 2010 r. do zasad jej zwrotu mieć będą zastosowanie przepisy art. 207 tej ustawy, a nie przepisy art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych.

Określenie podstawy prawnej jako przepisu art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych nie jest w ocenie gminy trafne, gdyż ewentualną podstawą zobowiązania do zwrotu środków mogłyby stanowić przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Powyższe uchybienie stanowi naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez błędne wskazanie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji.

Skarżąca podniosła, że fakt podziału przedsięwzięcia na części w celu uniknięcia skumulowanej oceny oddziaływania na środowisko jest nieprzydatny, gdyż konkluzja, iż opinia o treści: "analiza skumulowanego wpływu przedsięwzięć może być czynnikiem przesądzającym o znaczącym oddziaływaniu przedsięwzięć na środowisko, a więc także

o obowiązku sporządzenia raportu i pełnej oceny oddziaływania na środowisko" - jest li tylko hipotetyczną i prawdziwą jedynie przy spełnieniu założonej tezy, a więc całkowicie nieprzydatną w ocenie skonkretyzowanego zarzutu naruszenia prawa. Skarżąca uważa, że podział na etapy znany był Zarządzającemu, który podpisał umowę o finansowanie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta nie narusza prawa.

Z akt sprawy wynika, że skarżący złożył wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w mieście K. etapy III, IV, IV A, VII i VIII" w ramach ogłoszonego przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym W. K.-P. na lata 2007-2013 (dalej IZ RPO). W związku z spełnieniem przewidzianych prawem kryteriów, w dniu [...]r., Zarząd W. K.-P., pełniący funkcję IZ RPO, zawarł ze skarżącym umowę o dofinansowanie projektu w ramach Osi priorytetowej 2 Zachowanie i racjonalne użytkowanie środowiska Działania 2.1 Rozwój infrastruktury wodno-ściekowej Regionalnego Programu Operacyjnego W. K.-P. na lata 2007-2013. Z uwagi na stwierdzone w toku realizacji projektu nieprawidłowości IZ RPO wystąpiła o zwrot udzielonego dofinansowania.

Na początek WSA zajął się zarzutem najdalej idącym, mianowicie swoją kompetencją do rozstrzygnięcia powstałego sporu. Skarżący podważa te kompetencję wskazując na zapis umowy, z którego, w jego ocenie, wynika, że spór należy poddać pod sąd powszechny.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że to, czy dana sprawa ma charakter administracyjny czy cywilny nie zostało pozostawione dyspozycji stron, ale określa prawo.

Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę

i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa

z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Podstawą działania instytucji stanowił art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. poz. 2104), zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4b). W zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej,

z wyjątkiem art. 57 tej ustawy (ust. 5). Do egzekucji należności, o których mowa

w ust. 1, mają zastosowanie przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (ust. 7).

Na marginesie, odnosząc się do zarzutu skargi, należy wtrącić, że prawidłowo zastosowano tu art. 211u.f.p. z 2005r., a nie 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. poz. 1240)

Sąd rozważał kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych z dnia 29 sierpnia 2009 r., w sytuacji gdy umowa

o dofinansowanie została podpisana [...]r. r. czyli pod rządami ustawy

o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U.

z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia też pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wg stanu prawnego z daty umowy a w konsekwencji ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Zdaniem Sądu orzekającego do rozliczenia przedmiotowej umowy, ma zastosowanie ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej jako u.f.p.), a w szczególności art. 211, który obowiązywał w dniu [...] r. Nie ma znaczenia dla powyższej konstatacji okoliczność późniejszych wypłat czy to, że umowa przewidywała pewne warunki przekazania środków. Stosownie do art. 209 ust. 1u.f.p. szczegółowe warunki przekazywania i wykorzystania dotacji rozwojowej, określa umowa zawarta przez dysponenta środków z beneficjentem dotacji. Odpowiada mu art. 30 z.p.p.r., gdzie zapisano, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą (...). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2). To, że umowa ta nie jest tylko wstępem do udzielenia dotacji, świadczy zapis art. 30a z.p.p.r. Poprzedza ją sformalizowana weryfikacja wyłaniająca beneficjenta, wymóg pozytywnego przejścia wszystkich etapów oceny projektu oraz wymóg zakwalifikowania tego projektu do dofinansowania. Prawo do dofinansowania beneficjent uzyska więc wraz z zawarciem umowy o dofinansowanie jest to moment kotwiczący ja w prawie.

Wracając do kompetencji WSA, wskazać należy, że stosownie do art. 211 ust. 4 i nast. u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z tego przepisu Sąd odczytuje, że ustawodawca zarówno wydanie decyzji jak i stwierdzenie przesłanek do jej wydania pozostawił instytucji, która działa władczo. Jak już wskazano, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. dopuszczalność kontroli sądowoadministracyjnej w zakresie innym niż wynikający z art. 3 § 2 p.p.s.a. musi wynikać z ustawy szczególnej. Taką ustawą szczególną jest przepisy u.z.p.p.r., która poddaje kontroli sądowoadministracyjnej określone w niej działania podejmowane w ramach realizacji programów operacyjnych. Oczywiście ustawa szczególna nie może być interpretowana rozszerzająco, zatem kontroli sądowoadministracyjnej podlegają te tylko działania, które wyraźnie są wskazane w ustawie o z.p.p.r. jako podlegające tej kontroli. Badając kwestię pod tym kątem, WSA stwierdza, że decyzja o zwrocie dotacji jest związana z treścią ustawy z.p.p.r., a charakter tych działań należy uznać za władczy i to w sferze nie tylko zadecydowania o zwrocie, ale również co do oceny przesłanek. Właśnie to daje Sądowi prawo do zastosowania art. 3 ust. 3 p.p.s.a.

i jednocześnie nie pozwala zarówno beneficjentowi jak i instytucji na poddanie sporu pod rygory przypisane sprawie cywilnoprawnej. Zatem nie ma też potrzeby by roztrząsać, jak należy rozumieć § 20 pkt 3 umowy z [...]r.

Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie wszczęte zostało

z urzędu przez Zarząd W. K.-P. Organ ten, decyzją

z dnia [...]r., wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy

o finansach publicznych zobowiązał Gminę do zwrotu dofinansowania pobranego. Pouczył stronę tego postępowania, że na podstawie art. 211 ust. 4b cyt. ustawy

o finansach publicznych, od jego decyzji służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do IŻ RPO WK-P. Na skutek wniesienia takiego środka wydano zaskarżoną decyzję organu. Działania te znajdowały podstawę w przepisach prawa, które wyznacza charakter sprawy. Działania te mają niewątpliwie władczy (administracyjny) charakter. Zatem rację ma organ stając na stanowisku, że zgodnie z art. 211 u.p.f. spór ma charakter administracyjny .

Przechodząc do meritum sprawy, WSA wyjaśnia, że dokonanie oceny, czy określone działanie lub zaniechanie podmiotu jest nieprawidłowe, wymaga najpierw ustalenia normy wyznaczającej określony wzorzec zachowań, następnie ustalenie czy doszło do naruszenia tego wzorca, a w przypadku stwierdzenia takiego naruszenia obowiązkiem organ będzie zastosowanie normy sankcjonującej, określającej jego skutki.

Swoje rozstrzygnięcie IZ RPO oparła na przepisach ustawy z 2005 r.

o finansach publicznych (dalej u.f.p.). W myśl art. 211 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.,

w przypadku gdy środki, (...), a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa

w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Wskazany art. 208 ust. 1 ustawy, mówi, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., II GSK 732/11 NSA stwierdził, że interpretacja pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. NSA stwierdził, że pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 208 ust. 1 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r.

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się

z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje również procedurę realizacji projektu. Zdaniem NSA, przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należy uznać, że racjonalny ustawodawca stanowiąc

w art. 208 ust. 1 u.f.p. o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystywaniu środków finansowych musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawianą kwestię. Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

WSA przyjmuje ten pogląd.

W świetle powyższego istotne znaczenie mają postanowienia umowy

o dofinansowanie. Temu stwierdzeniu nie uchybia kontrolowane orzeczenie. Przede wszystkim należy zgodzić się z instytucją, że podmiotem zobowiązanym do wydatkowania celowego, rzetelnego, racjonalnego i oszczędnego jest beneficjent. To on musi nie tylko czuwać nad tym, by realizacja była prawidłowa w tym terminowa, ale i osiągnięto cele i wskaźniki. Racje ma organ wskazując, że niedopuszczalnym staje się składanie informacji wprowadzających w błąd instytucję zarządzającą. Takie działanie jest zdecydowanie działaniem nierzetelnym, a więc uderzającym

w procedury, o jakich mowa w art. 208 u.f.p. (s. 27 decyzji). Nie ma wątpliwości, że pieniądze unijne, oraz każde pieniądze publiczne, ich wydawanie podlega ściśle określonym rygorom, które są jednoznaczne również poprzez ich wydźwięk społeczny, także zobowiązań państwa członkowskiego wobec unii europejskiej. Innymi słowy nie można odczytywać żadnych reguł, w tym umownych, tak by móc usprawiedliwić swoje zaniechania, zaniedbania czy wręcz niegospodarność. Nie jest usprawiedliwieniem to, że beneficjent nie zdawał sobie sprawy ze zmian jakie dokonano przy realizacji Projektu, czy to, że został wprowadzony w błąd. Nie ma znaczenia subiektywne poczucie beneficjenta, że spełnił cel programu pomocy

w jakim uczestniczy, jeśli instytucja wykaże naruszenie procedur oraz

obowiązujących przy wykorzystaniu środków Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać

i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

W zaskarżonej decyzji instytucja wskazała na naruszenie konkretnych zapisów zawartej Umowy o dofinansowanie Projektu, tj. § 2 ust. 2, że wprost wskazuje, iż Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem

o dofinansowanie projektu, uwzględniając wprowadzone i zaakceptowane zmiany, zgodnie ze zaktualizowanym wnioskiem o dofinansowanie Projektu, stanowiącym integralną część tej Umowy. Załącznikiem do przedmiotowego wniosku

o dofinansowanie Projektu jest pozwolenie na budowę wraz z dokumentacją techniczną i to na tej podstawie dokonywana jest ocena formalna i merytoryczna Projektu. Przyznanie dofinansowania Projektu nastąpiło na podstawie złożonego wniosku o dofinansowanie Projektu, którego załączniki stanowią jego integralną część i precyzują zakres Projektu. Projekt zamienny z [...] r. nie stanowił części dokumentacji projektowej, co więcej - Beneficjent zataił przed IZ RPO WK-P jego istnienie ani nie włączył go do tejże dokumentacji. Instytucja przywołała również § 12 ust. 1 pkt 2 u m o w y i wskazała na brak udokumentowania przez Beneficjenta realizacji wskaźnika rezultatu założonego projektu, jakim było podłączenie do wybudowanej sieci kanalizacji sanitarnej. Dalej, zdaniem Instytucji nie ulega wątpliwości, iż złożenie przez beneficjenta dokumentacji, poświadczającej realizację przedsięwzięcia, z pominięciem dokumentów mających zasadniczy wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy, pozostaje w sprzeczności

z zasadami RPO WK-P, dotyczącymi refundowania wydatków w systemie płatności pośrednich, z którego Beneficjent korzysta w toku realizacji przedmiotowej inwestycji, jak i z samym brzmieniem Umowy o dofinansowanie Projektu. System płatności pośrednich opiera się bowiem na refundowaniu przez IZ RPO WK-P wydatków, które, zostały przez Beneficjenta faktycznie poniesione oraz w sposób właściwy udokumentowane. Organ wskazał przy tym na treść § 8 ust. 1 pkt 1 lit. f.(s.23-24 decyzji).

W ocenie WSA analiza treści wskazanych zapisów, w świetle niepodważonych okoliczności faktycznych sprawy przywołanych przez Instytucję, potwierdza poprawność dokonanej oceny, że Beneficjent realizując inwestycję na podstawie dokumentów, które nie stanowiły części dokumentacji projektowej, doprowadził do sfinansowania przez IZ RPO WK-P zadania będącego poza zakresem rzeczowym Projektu wyznaczonym wnioskiem i nie wywiązał się ze zobowiązań płynących

z umowy z [...]r.

Sąd stwierdził, że jednocześnie wskazano, że przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej zaistniała

w przedmiotowym przypadku, ponieważ IZ RPO WK-P na podstawie dokumentów przedłożonych przez Beneficjenta, stwierdzających stan faktyczny niezgodny

z rzeczywiście wykonanymi pracami budowlanymi, sfinansowała nieuzasadniony wydatek, którego Beneficjent nie założył we wniosku o dofinansowanie. (s. 26 decyzji).

Niewątpliwie i bezspornie wyszczególnione w Informacji pokontrolnej odcinki

i elementy sieci kanalizacyjnej nie zostały umieszczone w lokalizacji przewidzianej

w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do wniosku o dofinansowanie Projektu, lub też nie zostały wykonane w ogóle. Podstawą tych ustaleń była kontrola na miejscu realizacji. Stan ten został ustalony w sposób dostateczny i nie został

w żaden sposób podważony przez beneficjenta. W piśmie z [...]r. Burmistrz Gminy K. uznał te ustalenia, tłumacząc, że w jego ocenie wskaźnik produktu został osiągnięty, gdyż inwestycja została wykonana na terenie miasta K., zawiadamiał o trudnościach, był przekonany że zmiany dotyczą tych samych kolektorów, a były nieistotne, gdyż tak został poinformowany przez kierownika budowy i inspektora nadzoru budowlanego. Zamiany były spowodowane względami praktycznymi. Na koniec obiekt został pozytywnie odebrany przez Powiatowego Inspektora Nadzoru w N.

W ocenie Sądu takie tłumaczenie jest niewystarczające w świetle prawa. Przede wszystkim nie zdejmuje z beneficjenta obowiązku informowania o zmianach, czego zaniechał, a do czego zobowiązał się w § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z § 15 umowy, beneficjent zgłasza w formie pisemnej zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem nie później niż na 30 dni przed planowanym zakończeniem finansowym realizacji Projektu. Bezspornie podmiot nie wywiązał się z tego obowiązku. Projekt nie został zrealizowany według dokumentacji jaką przedstawiono Instytucji. Już tylko z tej przyczyny doszło do niewłaściwego zastosowania się do regulacji. Zmiany (zaniechania) w zakresie robót instytucja wyszczególniła na s. 9 -11 decyzji, znajdują potwierdzenie w ustaleniach zespołu kontrolującego, nie zakwestionowane przez beneficjenta, jasno wskazują, że lokalizacja oraz zakres różnią się od tych przedstawionych w dokumentacji technicznej. Jak wskazano, Kolektor nr 3: Odcinek kolektora grawitacyjnego od studni nr 28 do 29 - Beneficjent potwierdza, że odcinka nie wykonano; Odcinek od studni 24 do 24', nasadzenie studni 24 - Beneficjent potwierdza, iż nie wykonano w/w przyłącza; wskazuje natomiast, iż wykonano zamienne przyłącze do innego (nowego) budynku; Odcinek od studni 21 do 21', nasadzenie studni 21 - Beneficjent wskazuje, iż przedmiotowe przyłącze wykonano w innym miejscu; Zmiana lokalizacji trasy kolektora 0 200 19,18,17,16 bez zmiany pozwolenia na budowę - Beneficjent potwierdza zmianę lokalizacji. Kolektor nr 4: Odcinek kolektora grawitacyjnego od studni nr 23', 23" do 23"' - Beneficjent wskazuje, iż odcinek wykonano

z przesunięciem; Odcinek od studni 17 do 17' - Beneficjent wskazuje, iż odcinek wykonano z przesunięciem; Odcinek od studni 34 do 44 oraz od 35 do 40' - Beneficjent wskazuje, iż odcinek wykonano ze zmianami; Zmiana lokalizacji trasy kolektora 0 200 od studni 34 do 40' bez zmiany pozwolenia na budowę - do przedmiotowej zmiany Beneficjent nie odniósł się. Kolektor nr 4a: Zaniechanie nasadzenia studni od 1 do 8' - Beneficjent wskazuje, iż wykonano nasadzenie studni i obniżono je na prośbę rolników; Odcinek kolektora między studniami 10' a 10" - Beneficjent potwierdza skrócenie odcinka; Wykonano bez zmiany pozwolenia odcinek kolektora od studni 19 oraz na działkę 518/3 - Beneficjent potwierdza wykonanie "dodatkowo" odcinka przyłącza; Odcinek od studni 18' do 18" - Beneficjent potwierdza nie wykonanie odcinka. Kolektor nr 7: Znaczące zmiany przebiegu trasy kolektora w trasie studni od 1 do 6 a zatem roboty zaniechane - brak wybudowania w/w studni rewizyjnych - Beneficjent potwierdza zmianę trasy; Zmiana przebiegu trasy kolektora od studni 73 do 75- Beneficjent potwierdza zmianę trasy; Zaniechanie budowy kolektora oraz studni rewizyjnych 36 i 37 - Beneficjent potwierdza zaniechanie studni nr 37 oraz na usytuowanie studni nr 36 w innym miejscu; Istotna zmiana przebiegu kolektora między studniami 6 do 13 - Beneficjent potwierdza zmianę trasy; Zaniechane ułożenie kolektora oraz wykonanie przepustów pomiędzy studniami 21 do 21' oraz 23 do 23' - Beneficjent wskazuje na wykonanie odcinka po zmienionej trasie; Istotna zmiana przebiegu trasy kolektora między studniami 86 do 90 - Beneficjent potwierdza zmianę trasy; Istotna zmiana przebiegu trasy kolektora od studni 31 do 35' oraz 71 do 83" -Beneficjent potwierdza zmianę trasy od studni 31 do 35'; do kwestii przebiegu trasy kolektora od studni 71 do 83" Beneficjent nie odniósł się; Istotna zmiana przebiegu między studniami 93 do 98 oraz zmiana trasy kolektora tłocznego i grawitacyjnego pomiędzy studniami 58 do 63 - Beneficjent potwierdza zmianę trasy. Kolektor nr 8: Istotna zmiana ułożenia kolektora grawitacyjnego oraz tłocznego od studni nr 6 do 24; ułożenie przełożonego kolektora w sposób niezgodny ze sztuką budowlaną - kolektor oraz studnie rewizyjne ułożone na dnie rowu odwadniającego drogę wojewódzką 247 -Beneficjent potwierdza zmianę trasy oraz ułożenie kolektora w rowie odwadniającym. s. 3 pisma burmistrza

W ocenie Sądu instytucja przekonująco i jasno uzasadniła decyzje w tej kwestii, zarówno co do zmian jak i zaniechań dotyczących dotowanej inwestycji, jak i co do zapisów umowy. Nie pozostawiono poza swoimi rozważaniami argumentów podnoszonych przez stronę, nie pominięto istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy materiałów dowodowych, zresztą do treści których nie ma sporu.

Należy wskazać również na inny zapis umowy. Zgodnie z § 9 ust. 1 wskazanej umowy o dofinansowanie, jeżeli na podstawie wniosków o płatność, sprawozdań

z realizacji projektu lub czynności kontrolnych przeprowadzonych przez uprawnione organy, zostanie stwierdzone, że beneﬁcjent wykorzystał całość lub część doﬁnansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, pobrał całość lub część doﬁnansowania w sposób nienależny, lub

w nadmiernej wysokości, beneﬁcjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO.

Przyjąć należy, że obowiązujące procedury, o którym mowa w tym paragrafie, określają także przepisy prawa krajowego, w tym prawa budowlanego czy ochrony środowiska. Sąd nie ma wątpliwości, że po to by móc oczekiwać dofinansowania ze środków publicznych, inwestycja nie może funkcjonować niezgodnie z prawem. Z art. 211 ust. 1 u.f.p wynika, prawo instytucji do samodzielnej oceny tek kwestii. Oczywistym jest, że instytucja nie ma uprawnień organów powołanych do działania na tym obszarze, w szczególności nie może podważać ich decyzji, jednak nielogicznym byłoby pozbawienie jej możliwości oceny inwestycji, tego czy wykonano ją zgodnie z procedurami, a jej efekt końcowy odpowiada efektowi ujawnionemu do przyznania dotacji.

Nie ma wątpliwości co do tego, że tożsamość inwestycji zamierzonej

a wykonanej została naruszona. Bezspornym jest, że części odcinków nie wykonano, część wykonano inaczej niż zamierzono pierwotnie, w tym zmieniono lokalizację przedsięwzięcia. Bezspornym jest również to, że działając był błędnie informowany (co z punktu widzenia prawa jest nieistotne dla sprawy), w trakcie inwestycji, nie poddał tych zmian pod ocenę uprawnionych organów budowlanych

i ochrony środowiska.

Odnośnie zarzutu błędnej wykładni przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowiskowych uwarunkowaniach (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm., dalej: ustawa ooś) Zarząd szeroko wypowiedział się w tej kwestii i stwierdził, że w kwestii odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i stwierdzenia, czy dokonane odstępstwa wymagają zmiany bądź uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, powinny wypowiedzieć się właściwe organy w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 63, 64 oraz 75 ust. 4 ustawy ooś). Zwrócił uwagę, że postępowanie w sprawie oceny oddziaływania na środowisko przeprowadza się dla przedsięwzięć, których realizacja nie została jeszcze rozpoczęta; po zrealizowaniu przedsięwzięcia nie ma już możliwości uzyskania w stosunku do niego nowej lub dokonania zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Zarząd podał, że Beneficjent dla planowanego przedsięwzięcia złożył wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a Burmistrz K. zakwalifikował przedsięwzięcie do § 3 ust. 1 pkt 72a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.) jako kanały zbiorcze przeznaczone do zbierania ścieków z co najmniej dwóch kanałów bocznych, co zostało potwierdzone wydaniem dla przedmiotowego przedsięwzięcia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia [...] r. Zarząd stwierdził, że organ zakwalifikował przedsięwzięcie do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150) - dalej: ustawa Poś. Zatem planowane przedsięwzięcie również kwalifikuje się do przedsięwzięć wymienionych w Aneksie II, pkt 10 (b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko (Dz. Urz. UE L 26 z 28.1.2012, s. 8) będącej ujednoliconą wersją dotychczasowej dyrektywy w tym zakresie - nr 85/337/EWG (Dz. Urz. WE L 175 z 5.7.1985, s. 40) - dalej dyrektywa ooś, jako przedsięwzięcia inwestycyjne na obszarach miejskich.

Zakwalifikowanie przedsięwzięcia do Aneksu II dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. oznacza zdaniem Zarządu, że powinno ono podlegać procedurze selekcji (kwalifikacji na podstawie, której można stwierdzić czy dla danego przedsięwzięcia wymagana jest ocena oddziaływania na środowisko), przy czym - zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy - selekcja ta może być dokonana w sposób kategoryczny (np. poprzez generalny akt prawny określający za pomocą progów i kryteriów przedsięwzięcia podlegające ooś) lub w sposób indywidualny (w drodze rozstrzygnięcia organu w konkretnej sprawie). Powyższa kwalifikacja została jednoznacznie potwierdzona przez Burmistrza K. wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia [...] r.

Zarząd stwierdził, że lokalizacja przedsięwzięcia jest jednym z kluczowych elementów pozwalających zidentyfikować przedsięwzięcie, stąd też wszelkie zmiany lokalizacji składowych części przedsięwzięcia, dla którego wydano decyzję

o środowiskowych uwarunkowaniach, muszą być prowadzone w sposób pozwalający zachować jego tożsamość - nie mogą powodować powstania nowego przedsięwzięcia, dla którego istniałby obowiązek uzyskania nowej decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach. Stwierdził, że jeżeli planowane zmiany usytuowania przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko powodować będą np. konieczność włączenia w jego zakres kolejnych działek ewidencyjnych, konieczne jest uzyskanie nowej lub zmiana decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach, przykładowo przy zmianie lokalizacji sieci kanalizacyjnej, w stosunku do której uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach.

Ponadto Zarząd dodał, że ustawodawca zapewnił możliwość przeprowadzenia zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nawet dla przedsięwzięć, dla których wydana została decyzja w oparciu o przepisy obowiązujące przed ustawą ooś, tj. na podstawie ustawy Poś, co miało miejsce w analizowanym przypadku. Zmianę decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy Poś, zapewnia przepis

art. 8 Ustawy z dnia 21 maja 2010 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji

o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz

o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2010 r. Nr 119, poz. 804, dalej: ustawa zmieniająca ooś), który mówi, że do zmian decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia wydanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska stosuje się przepisy ustawy ooś z dnia 3 października 2008 r.,

w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą ooś. Zmiany takiej można dokonać

w każdym czasie, o ile nie będzie to naruszać przepisów innych ustaw. Przy takiej zmianie również stosuje się ograniczenie stosowania art. 155 k.p.a. w postaci ograniczenia konieczności uzyskania zgody wyłącznie ze strony inwestora lub aktualnego: "właściciela" decyzji (po cesji). Zarząd podał, że zakres zmiany decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach uzależniony jest od wniosku inwestora

o zmianę decyzji oraz wyniku postępowania, jakie w związku z tym jest prowadzone, a zasady zmiany są takie same jak przy decyzji wydanej na podstawie przepisów ustawy ooś, tj. postępowanie obejmuje analizę skutków dla środowiska nie tylko samej zmiany, ale całości przedsięwzięcia, a inwestor ma trzy ścieżki postępowania do wyboru - analogicznie jak dla decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, wydanej na podstawie ustawy ooś. Zarząd wskazał, że szczegółowy sposób dokonania zmian warunków realizacji przedsięwzięcia określonych w decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach został przedstawiony w dokumencie pn.: "Zmiany w postępowaniach administracyjnych w sprawach ocen oddziaływania na środowisko" wydanym przez Generalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w W.

W przypadku posiadania już decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, dla projektu w którym konieczne są zmiany warunków realizacji przedsięwzięcia, możliwe są trzy ścieżki postępowania, w zależności od etapu realizacji przedsięwzięcia oraz zakresu żądanych zmian:

- gdy zmiany, jakie inwestor wprowadził w projekcie budowlanym, mieszczą się

w zakresie, który obejmuje ponowna ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko (art. 88 ustawy ooś) - inwestor może wystąpić do właściwego organu

z wnioskiem o przeprowadzenie ponownej oceny (lub też przeprowadzenia tej oceny może zażądać organ wydający pozwolenie na budowę); inwestor może wystąpić

o zmianę decyzji w trybie art. 87 ooś, a do organu architektoniczno-budowlanego

(lub innego właściwego) wnioskować o zawieszenie postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę (lub odpowiednio innego) na czas uzyskania zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; inwestor, przed złożeniem wniosku

o wydanie pozwolenia na budowę, może wnioskować o uzyskanie nowej decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia o zmienionym zakresie (jeśli zakres zmian jest tak duży, że wykracza poza zakres dwóch poprzednio opisanych sytuacji).

Wybór ścieżki zależy od woli inwestora i zakresu planowanych zmian, zaś ocena prawidłowości wyboru leży po stronie właściwych organów w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zmiana jest możliwa, o ile inwestycja nie została zrealizowana; dla inwestycji w trakcie realizacji, zmiana może dotyczyć części, która nie została zrealizowana.

Zarząd stwierdził, że Beneficjent nie wykazał się dokumentacją, która potwierdziłaby stan faktyczny wprowadzonych zmian do projektu budowlanego

i należy domniemać, że nie dokonał pisemnego powiadomienia o środowiskowych uwarunkowaniach, wprowadzanych zmianach do zatwierdzonego projektu budowlanego. Właściwy organ nie mógł w wyniku tego ocenić, czy należy dokonać zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Reasumując Zarząd wskazał, że w chwili obecnej nie ma już możliwości uzupełnienia inwestycji o nową (zmienioną) decyzję o uwarunkowaniach, rzecz dotyczy przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, lokalizacja przedsięwzięcia była jednym z kluczowych elementów pozwalających zidentyfikować przedsięwzięcie dla celów wydania decyzji, a beneficjent nie dokonał pisemnego powiadomienia o wprowadzanych zmianach do zatwierdzonego projektu budowlanego i właściwy organ nie mógł w wyniku tego ocenić, czy należy dokonać zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Trudno nie zgodzić się z tymi twierdzeniami.

W ocenie WSA rację ma Organ uznając, że istotnym jest w przypadku prawidłowości projektu realizowanego i finansowanego w ramach Osi priorytetowej 2 Zachowanie i racjonalne użytkowanie środowiska, by inwestycja nie pozostawiała wątpliwości co do jej zgodności z prawem ochrony środowiska i w tej sprawie powinny wypowiedzieć się właściwe organy, jednak beneficjent nie zainicjował takiego postępowania. Nie ma wątpliwości, że dla przedsięwzięcia wydano decyzję

o środowiskowych uwarunkowaniach z [...]r. W takim przypadku należało uznać, że skarżący odstępując od zatwierdzonego projektu budowlanego zrealizował inwestycję, pozostającą poza wymogami ochrony środowiska, gdyż nie wiedząc de facto co buduje (w jakiej lokalizacji) nie poddał jej wymaganym ocenom. Post factum usiłuje dowieść, że, cechą charakterystyczną nie jest lokalizacja, ale długość, która została wymieniona w art. 72 ust. 2 pkt 1a lit. a ustawy niewykonanie odcinków nie spowodowało zmiany parametrów wpływających na środowisko.

Ze stanowiskiem skarżącego trudno się zgodzić.

Zmiana lokalizacji dotyczyła zmiany działek, których może nie wymieniono

w decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak wymieniono w decyzji środowiskowej.

Co do zarzutu błędnej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane Zarząd stwierdził, że przedmiotem sprawy było m. in. ustalenie, czy zmiany wprowadzone w projekcie budowlanym miały charakter zmian istotnych.

Za istotne uznał umieszczenie odcinków sieci kanalizacyjnej na działkach budowlanych nie wskazanych w decyzji o pozwoleniu na budowę, zwłaszcza że zmiany następowały na skutek występujących kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz protestów mieszkańców - zatem wystąpił uzasadniony interes faktyczny i prawny wielu osób.

Rozważając kwestię istotności wprowadzonych przez Beneficjenta zmian na tle obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane, IZ wskazała, że zgodnie

z zapisami art. 36a ust. 1 ww. ustawy, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W ust. 5 przywołanego przepisu ustawodawca formułuje brak wymogu uzyskania decyzji

o zmianie pozwolenia na budowę oraz dopuszczalność zmian nieistotnych. Zarząd podał, że z treści art. 36a ust. 5 pkt 1 wynika, iż nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. Zmiana lokalizacji przedsięwzięcia, niezależnie od uznania jej przez projektanta przy zastosowaniu art. 36a ust. 6 ustawy za nieistotną, rodzi obowiązek uzyskania przez inwestora zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. W rozpatrywanym przypadku nastąpiły przesunięcia odcinków sieci kanalizacyjnej na działki nie ujęte w Decyzji

Nr 435 z dnia [...] r., co skutkowało obowiązkiem uzyskania przez Gminę K. zmiany decyzji.

Zarząd dodał, że stwierdzenie Beneficjenta, iż zmiany uznane zostały za nieistotne, pozostaje w sprzeczności z tym, iż w [...] r. został opracowany projekt zamienny na budowę kanalizacji etap P3, P4, P4a, P7, P8. Jeżeli projektant uznał, że dokonywane zmiany w przebiegach tras kolektorów nie wpisują się w art. 36a ust. 5 pkt 1, wątpliwości budzi fakt nie zastosowania się przez niego do zapisów art. 36 ust. 6. Został jednakże opracowany tzw. projekt zamienny, co w ocenie Zarządu świadczy o tym, że odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego były liczne i znaczące. Jeżeli projekt zamienny nie został zatwierdzony we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej, to wykonanie kolektorów w innych trasach niż były zaplanowane, zrealizowano bez wymaganej zgody, czyli bez decyzji o pozwoleniu na budowę, co może stanowić tzw. samowolę budowlaną.

W opinii Beneficjenta wyłącznie organy nadzoru budowlanego są kompetentne do ustalania, że czy inwestycja realizowana jest z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu.

W ocenie Sądu w tym wypadku rację należy przyznać Instytucji, gdyż realizacja inwestycji opartej o niezatwierdzony projekt zamienny, to realizacja inwestycji prowadzonej poza wymogami Prawa Budowlanego, którego przepisy dodatkowo nie przewidują sanowania nieprawidłowości poprzez dokonanie odbioru inwestycji

Sąd, doszedł do wniosku, że bezzasadnym jest również zarzut sformułowany w oparciu o art. 24 § 1 pkt 5 kpa. Stosownie do niego pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5), a członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych

w art. 24 § 1 (art. 27 § 1). W sprawie będącej przedmiotem kontroli stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania wydaje Instytucja Zarządzająca, zaś w przypadku niezadowolenia z orzeczenia, beneficjent może zwrócić się do Instytucji Zarządzającej z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Mamy tu więc do czynienia z instytucją ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w systemie ustrojowym organu wyższego stopnia. W takim przypadku bezstronność tego postępowania gwarantuje instytucja wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego (art. 24 § 1 i art. 27 kpa), przy czym w każdym przypadku, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ, trzeba ocenić, czy w ogóle jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika (por. uchwała NSA z 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, ONSA i WSA 2007/3/61, wyrok TK z 15 grudnia 2008 r., P 57/07, OTK-A 2008/10/178).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy, iż biorąc pod uwagę skład liczebny zarządu województwa (pięć osób) oraz zasady podejmowania uchwał, nie ma możliwości, aby wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez zarząd województwa rozpatrywany był przez zupełnie inny skład osobowy tego organu. Nawet przy założeniu, że zarząd podejmuje uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Co za tym idzie - charakter ustrojowy tego organu samorządu województwa sprawia, że nie jest możliwe powołanie kolejnego składu, w którym uczestniczyłyby zupełnie inne osoby.

W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10 WSA w Białymstoku wskazał, iż zastosowanie w przypadku instytucji zarządzającej wyłączenia organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy prowadziłoby do absurdalnych rezultatów, albowiem zarząd województwa

w każdym przypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Sąd w obecnym składzie zgadza się z tym stanowiskiem.

Na koniec należy wskazać, że za bezzasadny uznano zarzut dot. Art. 75 § 1 kpa. Przede wszystkim należy wyjaśnić, że organ może opierać się na opiniach

i ekspertyzach jeżeli w wyniku tego dokona samodzielnych ocen i podejmie rozstrzygnięcie, któremu nie można będzie zarzucić cudze autorstwo. Takiego zarzutu nie podniesiono, również Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się tego typu nieprawidłowości.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił.

H. Adamczewska –Wasilewicz M. Łent U. Wiśniewska