Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 648/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr), Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Protokolant - Daniel Zdzieszyński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2010 r. sprawa ze skargi M.C. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny budżetowej; Oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M. C. (powoływanego dalej jako: Skarżący) jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z dnia ... października 2007 r., nr ... utrzymujące w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w P. z dnia ... marca 2007 r., nr ... w przedmiocie uznania Skarżącego winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzenia kary nagany.

Zaskarżone orzeczenie wydane zostało w następującym stanie faktycznym:

Wojewoda ... powiadomił Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w P. o ujawnieniu podczas przeprowadzonej kontroli w Urzędzie Gminy w P., okoliczności wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jako osobę odpowiedzialną za ujawnione nieprawidłowości dot. naruszenia prawa zamówień publicznych, wskazał Burmistrza Miasta i Gminy P. - M. C..

Rzecznik dyscypliny finansów publicznych wszczął postępowanie i po dokonaniu czynności wyjaśniających, zgromadzeniu materiału dowodowego oraz zaP. się z wyjaśnieniami M. C. sformułował i przekazał Regionalnej Komisji Orzekającej przy RIO w P. wniosek o ukaranie M. C. karą nagany za to, że sprawując funkcję Burmistrza Miasta i Gminy P., nieumyślnie dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach" - umowa z dnia ....12.2004 r. o wartości ... zł mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu. W ocenie rzecznika powyższe działanie M. C. stanowiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2a ustawy z 17 grudnia 2004 r. - o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w czasie popełnienia czynu działanie powyższe stanowiło naruszenie dyscypliny finansów wyczerpujące przesłanki art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych.

Rzecznik ustalił, że w dniu ... grudnia 2004 roku Skarżący, wykonujący obowiązki kierownika jednostki samorządu terytorialnego zatwierdził proponowany przez komisję przetargową tryb wyboru z wolnej ręki usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach", realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr ... zawartej pomiędzy Wojewodą ... a Gminą P..

Następnie w dniu 7 grudnia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym z trzech oferentów - Firmą ... S.A. z P., zawarł z tą firmą umowę na świadczenie usług w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, w której oszacował wysokość wydatku na ten cel w kwocie .... zł netto.

Skarżący w swoich wyjaśnieniach podniósł, że przesłanką uzasadniającą wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki był upływający w dniu 6 grudnia 2004 r. termin ważności pozwolenia na budowę w zakresie robót związanych z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków w P..

W ocenie Skarżącego ta okoliczność uzasadniała zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z treścią którego zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, pod warunkiem, że nie mógł on jej przewidzieć, a wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Rzecznik uznał, że okoliczności, na które powoływał się skarżący, tj. upływ terminu ważności decyzji o pozwoleniu na budowę, nie można kwalifikować jako zdarzenia, którego zamawiający nie mógł przewidzieć. Taki sam pogląd wyraził Urząd Zamówień Publicznych w piśmie skierowanym do zamawiającego.

Kierując wniosek do Komisji Orzekającej - Rzecznik dyscypliny finansów publicznych wskazał, że Skarżący był już w przeszłości karany za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w P. po przeprowadzeniu rozprawy

z udziałem Skarżącego w dniu ... marca 2007 r. wydała orzeczenie, którym uznała M. C. - pełniącego w czasie popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Burmistrza Miasta i Gminy P. winnym nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach", umowa z dnia ...12.2004 r. o wartości ... zł, mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu, tj. winnym naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i wymierzyła karę nagany, obciążając jednocześnie kosztami postępowania w sprawie.

Uzasadniając orzeczenie Komisja stwierdziła, opierając się na zgromadzonych w sprawie dowodach, że w dniu ... grudnia 2004 r. Skarżący zatwierdził proponowany przez komisję przetargową tryb wyboru wykonawcy usługi inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach", realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr ... zawartej pomiędzy Wojewodą ... a Gminą P.. W dniu zatwierdzania wykonawcy (tryb z wolnej ręki) Zamawiający dysponował trzema ofertami, złożonymi przez następujące firmy: ... W wyniku negocjacji przeprowadzonych w dniu ... grudnia 2004 r. z firmą ... S.A. ustalono wynagrodzenie dla wykonawcy na kwotę ...). W dniu ... grudnia 2004 r. strony zawarły w trybie z wolnej ręki, umowę na świadczenie usług w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Projekt "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach", realizowany był z dofinansowaniem ze środków unijnych, dlatego też niezbędna była funkcja Inżyniera kontraktu. Zarząd Województwa wydał decyzję o udzieleniu dofinansowania ...października 2004 r. (umowa podpisana została w styczniu 2005 r.), natomiast ważność pozwolenia na budowę kończyła się ... grudnia 2004 r. Do

formalnego rozpoczęcia prac niezbędny był wpis do Dziennika Budowy dokonany przez Inżyniera Kontraktu. Przetarg na wykonanie inwestycji (budowy i modernizacji oczyszczalni ścieków) został rozstrzygnięty ... listopada 2004 r. Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu Została ustalona na ... % wartości kosztorysowej projektu.

Dalej podała, że popełnienie czynu przez Skarżącego polegającego na zawarciu umowy w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek do zastosowania takiego trybu, nie budzi wątpliwości. Stwierdziła ponadto, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o "wyjątkowej sytuacji nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć". Na potwierdzenie tej tezy wskazała na opinię Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, znajdującą się w aktach sprawy. Z akt sprawy i wyjaśnień Skarżącego wynika, że data upływu ważności pozwolenia na modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach była znana, co zdaniem Komisji wskazuje na brak należytej staranności ze strony Skarżącego, aby określone czynności zamówieniowe przeprowadzić w odpowiednim terminie. Komisja Orzekająca podkreśliła, że Skarżący miał możliwość uniknięcia stwierdzonego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W szczególności Skarżący mógł, po uzyskaniu decyzji o przyznaniu dofinansowania, przeprowadzić wybór Inżyniera Kontraktu w trybie konkurencyjnym, na co - do dnia upływu terminu pozwolenia na budowę - miał ponad 2 miesiące.

Opierając się na powyższych wnioskach Komisja ustaliła, że Skarżącemu należy przypisać winę nieumyślną, bowiem nie miał on zamiaru popełnienia czynu, ale popełnił go wskutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Komisja postanowiła o wymierzeniu Skarżącemu za popełnione naruszenie kary nagany, biorąc pod uwagę fakt uprzedniego ukarania ww. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komisja wymierzając karę nagany wzięła również pod uwagę wartość zamówienia udzielonego z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych.

W odwołaniu wniesionym od powyższego orzeczenia, pełnomocnik Skarżącego wystąpił o uchylenie orzeczenia i jego uniewinnienia, względnie o uchylenie orzeczenia i umorzenie postępowania I instancji lub o uchylenie orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Orzeczeniu zarzucił błędy w zakresie oceny dowodów oraz obrazę przepisu postępowania - art. 89 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Uzasadniając odwołanie pełnomocnik podkreślił, że zdarzeniem które spełniało wymogi art. 67 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych, to jest zdarzeniem uzasadniającym udzielenie zamówienia z wolnej ręki na Inżyniera Kontraktu nie był wskazany w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia - upływ terminu ważności pozwolenia na budowę lecz termin podania informacji o udzieleniu dofinansowania i podpisaniu umowy na przeprowadzenie robót budowlanych. W okresie wyboru Inżyniera Kontraktu nie było jeszcze zakończone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków, a także nie została jeszcze podpisana umowa o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR). Wniosek o dofinansowanie projektu Gmina P. złożyła w pierwszym terminie po akcesji Polski do struktur Wspólnot Europejskich. Zasady przygotowywania takich wniosków (ich załączników) były w Polsce całkiem nowe a pojawiające się w tym zakresie problemy nie wynikały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W tej sytuacji Komisja błędnie przyjęła, że nie istniała obiektywna sytuacja, która uzasadniałaby udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Pełnomocnik wskazał nadto na brak dowodów, które uzasadniałyby w sposób wyraźny przypisanie Skarżącemu winy nieumyślnej. Zdaniem pełnomocnika ww. dołożył wszelkiej staranności w zakresie pełnionych obowiązków. Skarżący wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zatwierdzenie wyboru trybu z wolnej ręki. Ponadto w celu powtórnego przeanalizowania możliwości działania Zarządzeniem z ... grudnia 2004 r. nr ... powołał Komisję Przetargową w składzie: .... Komisja ta skierowała do Skarżącego wniosek o udzielenie zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w trybie z wolnej ręki. Działania Skarżącego są rozsądne i zgodne z obowiązującymi przepisami, pozwoliły one na rozpoczęcie inwestycji przed wygaśnięciem pozwolenia na budowę oraz na wykorzystanie środków z EFRR.

Powołując się na przepis art. 89 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pełnomocnik stwierdził, że obowiązkiem Komisji jest wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego. W sprawie stan prawdy obiektywnej nie został jednak osiągnięty. W ocenie pełnomocnika, w celu wyczerpującego przeanalizowania stanu faktycznego, winni być przesłuchani w charakterze świadków członkowie Komisji Przetargowej, którzy mają niezbędną wiedzę, aby zaświadczyć że wystąpiły przesłanki do zastosowania w sprawie trybu z wolnej ręki. Ponadto Komisja winna była przesłuchać również pracowników przedsiębiorstwa ... S.A. z siedzibą w P. (pracownika tej firmy - ...), które jest stroną umowy zawartej z Gminą P. z ... grudnia 2004 r. Ich wiedza jest niezbędna do ceny przeprowadzonych negocjacji. Zdaniem pełnomocnika materiał dowodowy sprawy winien zostać uzupełniony o zeznania powyższych osób. Skarżący nie był przed Komisją reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika i nie zdawał sobie sprawy, że przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków jest w sprawie koniecznością.

Zaskarżonym orzeczeniem Główna Komisja Orzekająca utrzymała w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej z ... marca 2007 r.

Uzasadniając orzeczenie GKO uznała, że odwołanie Skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny sprawy ustalony i przyjęty przez Komisję Orzekającą wynika bezpośrednio ze zgromadzonego obszernego materiału dowodowego, dokumentów włączonych do akt sprawy, jak również złożonych w toku postępowania wyjaśnień Skarżącego. Wszystkie powyższe elementy są ze sobą spójne i stanowią logiczną całość. Podobnie jak Komisja I instancji, GKO przyjęła za udowodnione okoliczności, na które powołuje się Skarżący, że z dniem ... grudnia 2004 r. upływał ustalony decyzją administracyjną z ... grudnia 2002 r., termin ważności pozwolenia na budowę. GKO uznała ponadto, że okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. podjęcie decyzji przez Zarząd Województwa ... o dofinansowaniu projektu w dniu ... października 2004 r., jak również ostateczne rozstrzygnięcie przetargu .... listopada 2004 r. i zwłoka w podpisaniu umowy z wykonawcą prac budowlanych do ... lutego 2005 r. - znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym. Dokonanych ustaleń w tym zakresie nie neguje również Skarżący.

W ocenie komisji odwoławczej wystąpienie wspomnianych okoliczności nie dawało podstaw do udzielenia zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w trybie z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Interpretacja wymienionego przepisu oraz zasadność zastosowania go w niniejszej sprawie stanowi podstawę właściwego rozstrzygnięcia. Wywody doktryny jak również stanowisko GKO wyrażone w podobnych sprawach, wyraźnie wskazują w jakich okolicznościach przywołany przepis może mieć zastosowanie. Zamówienie "z wolnej ręki" jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby negocjacyjne. Przed skorzystaniem z tego trybu zamawiający powinien obiektywnie ocenić, czy zaszły okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Komisja wskazała, że zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, tryb ten można stosować wyłącznie w przypadku kiedy zaistniała sytuacja wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia, w okolicznościach, kiedy z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego -zamówienia nie można zrealizować ze względu na niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Innymi słowy, tryb ten przewidziany jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem. W sprawie niniejszej przedmiotem zamówienia była usługa inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków w Pniewach". Powszechnie znany jest fakt, że pełnienie obowiązków inżyniera kontraktu nie jest czynnością jednorazową lub wykonywaną w ciągu kilku dni. Pełnienie tej funkcji polega na wykonywaniu szeregu czynności w dłuższym okresie czasu, a konkretnie do czasu ostatecznego odbioru prac budowlanych, który w niniejszej sprawie nastąpił dopiero w dniu ... maja 2006 r.

Zdaniem Komisji nie można przyjąć, że zachodziła potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, uzasadniająca udzielenie tego zamówienia z wolnej ręki, powołując się na przesłanki wyczerpujące znamiona art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Wskazała, że w orzecznictwie GKO ugruntował się pogląd, że powołując się na powyższy przepis, można udzielić zamówienia w szczególnych sytuacjach, np. usuwanie awarii, zanieczyszczenia środowiska, zdarzeniach zabezpieczających zdrowie lub życie ludzi itp. Oznacza to, że zawsze musi istnieć konieczność jak najszybszego wykonania działań objętych zamówieniem.

W niniejszej sprawie Skarżący miał możliwość i powinien skorzystać z innego trybu udzielenia zamówienia, adekwatnego do zaistniałej sytuacji, a mianowicie z trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia, przewidzianego w art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i z powodu której nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby skorzystać z tego trybu, musi istnieć pilna potrzeba udzielenia zamówienia, z powodu okoliczności, których wcześniej zamawiający nie mógł przewidzieć. Odmiennie, niż Komisja Orzekająca, zarówno Rzecznik jak i GKO uznała, że okoliczności, na które Skarżący nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć, to termin ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu na wykonawcę modernizacji oczyszczalni ścieków oraz nieznany termin podpisania umowy z Wojewodą ... na dofinansowanie inwestycji. W świetle powyższych przesłanek jak również w sytuacji, gdzie nie można mówić o konieczności niezwłocznego wykonania usługi inżyniera kontraktu, wybór trybu i udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na sprawowanie tej funkcji, było niewłaściwe, ponieważ zaistniała sytuacja nie odpowiadała warunkom z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Stanowisko Komisji Orzekającej, wyrażone w orzeczeniu z dnia 27 marca 2007 r., uznające Skarżącego winnym nieumyślnego popełnienia czynu polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu, tj. naruszenia dyscypliny finansów z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit.a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – należało zdaniem GKO uznać za uzasadnione.

Zasadne również jest przypisanie Skarżącemu popełnienia czynu z winy nieumyślnej, bowiem istotnie z jego wyjaśnień i z akt sprawy wynika, że nie miał on zamiaru naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale ją naruszył wskutek niedołożenia należytej staranności przy wyborze trybu udzielenia zamówienia publicznego.

GKO uznała także, że wymierzona kara nagany jest adekwatna do popełnionego czynu. Komisja I instancji w pełni zastosowała się do regulacji zawartej w art. 33 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uwzględniając w szczególności fakt uprzedniego ukarania za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jak również wysoką wartość udzielonego zamówienia, co stanowi o znacznym stopniu szkodliwości popełnionego czynu dla ładu finansów publicznych. W związku z powyższym wniosek Z-cy Rzecznika o odstąpienie od wymierzenia kary, jako nie znajdujący uzasadnienia w przepisach ustawy z dnia 7 grudnia 2004 r., nie mógł zostać przez GKO uwzględniony. GKO zwróciła uwagę, że, zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 Prawa zamówień publicznych za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego - Skarżący. Natomiast Komisja przetargowa jest wyłącznie zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, powołanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, GKO nie uwzględniła wniosku, zawartego w odwołaniu, o przesłuchanie świadków, w tym członków komisji przetargowej, uznając, że ich zeznania nie miałyby wpływu na ocenę działania Skarżącego i treść orzeczenia.

Reasumując stwierdziła, że Komisja I instancji wydała orzeczenie, dokonując właściwej oceny zaistniałych zdarzeń, przedłożonych dokumentów oraz stanu prawnego sprawy. Naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, tj. udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów dotyczących przesłanki stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego zostało przez Skarżącego popełnione i udowodnione, w związku z czym wniosek odwołania o jego uniewinnienie nie może zostać uwzględniony

W skardze na powyższe orzeczenie GKO pełnomocnik M. C. podniósł zarzut naruszenia art. 145 pkt 2 i art. 89 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zw. z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego. Jednocześnie wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania albo o stwierdzenie nieważności orzeczenia w całości i umorzenie postępowania ewentualnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie zamiast kary nagany kary upomnienia.

W uzasadnieniu skargi stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 145 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych GKO może przeprowadzić dowody w uzasadnionych przypadkach, lecz oczywistym jest, że nie może to zastępować w pełni obiektywnego postępowania, jakie obowiązana była przeprowadzić Komisja Orzekająca w I instancji. Materiał dowodowy gromadzony przez organ I instancji nie był wystarczający do uznania Skarżącego winnym zarzucanych mu czynów. Nie można zgodzić się z treścią uzasadnienia GKO, w którym wskazuje ona brak potrzeby przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Powołując się na orzeczenie GKO z ... listopada 2005 r. o nr ... pełnomocnik podkreślił, że obowiązkiem Komisji jest przeprowadzenie dowodu, jeżeli może to przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Przedmiotowa sprawa nie została wyjaśniona a GKO winna była przeprowadzić postępowanie dowodowe, ewentualnie przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. Przeprowadzenie w pełnym zakresie postępowania dowodowego byłoby zgodne z zasadą prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. Organ administracji publicznej ma obowiązek przeprowadzenia dowodów a z żądaniem przeprowadzenia dowodów, zgodnie z przepisem art. 78 § 1 k.p.a. strona może wystąpić w toku całego postępowania.

Pełnomocnik zauważył, że GKO nie wskazała właściwie podstawy nie uwzględnienia wniosków dowodowych stwierdzając jedynie, że zeznania świadków nie miałyby wpływu na ocenę działania skarżącego i treść orzeczenia. Tymczasem zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie można oddalić wniosku dowodowego na tej podstawie, że dotychczas przeprowadzone dowody wskazują fakty odmienne od tych, które wnioskodawca zamierza udowodnić.

Poza tym obydwa zaskarżone orzeczenia różnią się ustalonym stanem faktycznym. RKO stwierdziła, że Skarżący mógł uniknąć nieprawidłowości, w szczególności poprzez wcześniejsze przeprowadzenie odpowiedniej procedury. Możliwe było przeprowadzenie trybu konkurencyjnego nawet po złożeniu ofert przez wykonawców w głównym przetargu (na budowę i modernizację oczyszczalni). Z kolei GKO uznała, że okoliczności na które skarżący nie miał wpływu i których nie mógł przewidzieć, to termin ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu na wykonawcę modernizacji oczyszczalni ścieków oraz nieznany termin podpisania umowy z Wojewodą ... na dofinansowanie inwestycji. Powyższe okoliczności zdaniem GKO uzasadniały zastosowane trybu udzielenia zamówienia określonego w przepisie art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a mianowicie trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i z powodu której nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub zamówienia. Uwzględnienie przez obie komisje odmiennego stanu faktycznego, na podstawie tego samego materiału dowodowego wydaje się być wystarczającym dowodem na nieprawidłowości, jakie wystąpiły w toku postępowania, których można było uniknąć, uwzględniając wnioski dowodowe pełnomocnika Skarżącego.

Wadliwe w ocenie pełnomocnika Skarżącego jest stanowisko GKO, że komisja przetargowa jest wyłącznie zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, powoływanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i dlatego też nie uwzględniony został wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków. Zeznania takie pozwoliłyby potwierdzić, że okoliczności uzasadniały odstąpienie od konieczności przeprowadzenia przetargu.

W omawianej sprawie w przypadku przyjęcia w ogóle jakiejkolwiek formy winy po stronie Skarżącego, właściwą karą a jednocześnie wystarczającą byłaby kara upomnienia. Podstawą prawną do przyjęcia takiego rozumowania jest przepis art. 35 oraz 36 ust. 1 ustaw o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wynika to z faktu, że nie zaistniała jakakolwiek szkoda w postaci uszczerbku w mieniu publicznym a także okoliczności zdarzenia wskazują, że działanie skarżącego wynikało ze szczególnie pozytywnych pobudek. Udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwoliło na rozpoczęcie inwestycji przed wygaśnięciem pozwolenia na (budowę) modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach oraz umożliwiło wykorzystanie przyznanych gminie środków z EFRR. Faktyczne odstępstwo od obowiązkowego trybu przetargowego tj. negocjacji bez ogłoszenia i zastosowanie trybu z wolnej ręki były niewielkie, mniejsza bowiem była liczba oferentów, natomiast wybór oferty nastąpił z korzyścią dla zamawiającego. Natomiast powołanie komisji przetargowej, której skarżący w omawianym przypadku nie miał obowiązku powoływać, zwrócenie się do Prezesa UZP, działanie w deficycie czasu, w nowej sytuacji gdy procedury co do tego rodzaju zamówień dopiero co się tworzyły winno skutkować uwzględnieniem szczególnej sytuacji, w jakiej znalazł się Skarżący i odstąpieniem od wymierzenia mu dotkliwej kary nagany i wymierzeniem mu znacznie łagodniejszej kary upomnienia lub uznaniem znikomej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych i odstąpieniem od dochodzenia odpowiedzialności na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumenty zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2008 r. uchylił zaskarżone orzeczenie.

W motywach wskazał, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powoływanej dalej jako: ,,p.p.s.a.’’, sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżony akt konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania , albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd kierując się tymi przesłankami uwzględnił skargę gdyż zaskarżone orzeczenie wydane zostało z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania zawartych w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14 poz. 114 ze zm.), powoływanej dalej jako: ,,ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych’’. Wskazał nadto, że zarzucany Skarżącemu czyn popełniony został w czasie w którym nie obowiązywała jeszcze ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, to zgodnie z przepisem intertemporalnym - art. 24 ust. 1 tejże ustawy - ma ona zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Odpowiedzialność ta oparta jest na zasadzie winy, której postacie: zarówno umyślna jak i nieumyślna są analogiczne do uregulowanych w prawie karnym materialnym. Godzi się zatem przyjąć, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oparta jest na możliwości uczynienia zarzutu Skarżącemu, że swoim zachowaniem naruszył przepisy prawa - w sytuacji gdy miał możliwość uniknięcia nielegalnego działania lub zaniechania.

W zaskarżonym orzeczeniu przyjęto, że Skarżący dopuścił się nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego na realizację usługi inżyniera kontraktu dla projektu ,,Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach’’, w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 t.j.), mimo braku przesłanek dla zastosowania takiego trybu. GKO stwierdziła, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy Skarżący mógł skorzystać z bardziej konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, tj. z trybu prowadzenia negocjacji bez ogłoszenia, przewidzianego w art. 61 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym można udzielić zamówienia w tym trybie gdy ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Na marginesie Sąd zauważył, że Prawo zamówień publicznych nie zawiera art. 61 ust. 1 pkt 4 a treść przepisu przytoczona przez Komisję Odwoławczą odpowiada brzmieniu art. 62 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający do kategorycznego przyjęcia – jak zrobiła to GKO - by Skarżący miał możliwość uniknięcia naruszenia prawa. W dokumentach dotyczących udzielenia zamówienia z wolnej ręki brak jest informacji o analizowaniu możliwości zastosowania trybu bardziej konkurencyjnego zamówień publicznych - co nie musi jeszcze oznaczać, że komisja przetargowa powołana przez Skarżącego zarządzeniem nr ... z dnia ... grudnia 2004 r. nie rozważała zastosowania innego trybu zamówienia. Przesłuchanie w charakterze świadków członków tej komisji – zgodnie również z wnioskiem pełnomocnika Skarżącego zawartym w odwołaniu od orzeczenia Komisji I instancji - mogło przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych w tym zakresie. W szczególności odpowiedzieć na pytanie czy w okresie w którym udzielone zostało zamówienie z wolnej ręki możliwe było udzielenie zamówienia w trybie przeprowadzenia negocjacji bez ogłoszenia. Niesporne w sprawie jest to, że instytucja ,,Inżyniera kontraktu’’ była nowym wymaganiem stawianym zamawiającym, chcącym realizować inwestycje współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Z akt sprawy wynika, że jedna z firm zainteresowanych realizacją usługi ,,Inżyniera kontraktu’’ nie spełniała wymogów formalnych takiego zamówienia. Nie wiadomo zatem, czy w realiach 2004 r. czyli bezpośrednio po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej i przy uwzględnieniu ograniczeń czasowych w rozpatrywanej sprawie na wyłonienie ,,Inżyniera kontraktu’’ możliwe byłoby przeprowadzenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w którym – zgodnie z art. 63 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - niezbędne jest zaproszenie do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję nie mniej niż 5 – ciu. W tej sytuacji przesłuchanie członków komisji przetargowej mogło dostarczyć faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy - wyjaśnić czy rzeczywiście, jak uznała Komisja - Skarżący miał możliwość przeprowadzenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia i czy można mu przypisać winę.

W świetle powyższego uznanie przez organ orzekający, że zeznania członków komisji przetargowej (powołanej przez Skarżącego w celu zrealizowania zamówienia Inżyniera kontraktu) w charakterze świadków nie miałyby wpływu na ocenę działania Skarżącego i treść orzeczenia oraz oddalenie na tej podstawie wniosku dowodowego pełnomocnika Skarżącego było nieuzasadnione i naruszało art. 89 ust. 3 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym wniosek dowodowy może zostać oddalony jeżeli okoliczność, która ma zostać udowodniona, nie ma znaczenia dla sprawy. Odstąpienie od tych czynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 powoływanej ustawy, zgodnie z którym obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest wyczerpujące zebranie i wszechstronne rozpatrzenie materiału dowodowego. Wskazane uchybienia formalne mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący uznany został – zdaniem Sądu – za winnego nieumyślnego popełnienia czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i ukarany karą nagany. Przy wymiarze kary uwzględniono fakt uprzedniego skazania Skarżącego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jak również wysoką wartość udzielonego zamówienia co świadczy w ocenie komisji odwoławczej o znacznym stopniu szkodliwości popełnionego czynu dla ładu finansów publicznych. Uwadze Komisji uszedł jednak - mający zastosowanie w sprawie - art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z tym przepisem ,,Karę upomnienia wymierza się w przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych popełnionego nieumyślnie lub w przypadku gdy stopień społecznej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie jest znaczny.’’. Przepis art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obliguje komisję orzekającą do wymierzenia kary upomnienia w razie zaistnienia jednej z wymienionych w nim przesłanek, tj. nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub nieznacznego stopnia społecznej szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publiczny. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy, czyli uznania Skarżącego za winnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych wymierzenie mu kary nagany (zamiast nakazanej kary upomnienia) było prawnie nieuzasadnione i niezgodne art. 35 ustawy. Sąd wskazał, że omawiany art. 35 jest przepisem szczególnym w odniesieniu do powołanego przez Komisję Odwoławczą art. 33 zawierającego ogólne dyrektywy wymiaru kary i powinien on mieć pierwszeństwo w stosowaniu do Skarżących uznanych za winnych nieumyślnego naruszenia dyscypliny. Naruszenie tego przepisu prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy.

Realizując wytyczne Sądu GKO w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych orzeczeniem z dnia ... lutego 2009 r. – powołując się na treść art. 42 ust. 2 oraz art. 147 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.:

1. Uchyliła zaskarżone orzeczenie w całości;

2. Uznała M. C. winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w ten sposób, że w dniu 7 grudnia 2004 r. w trybie z wolnej reki udzielił zamówienia publicznego o wartości brutto 212.686,55 zł, którego przedmiotem było świadczenie usług Inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach", czym naruszył art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), określający przesłanki udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.

3. Na podstawie art.35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych za przypisany czyn wymierzyła obwinionemu karę upomnienia.

4. Na podstawie art.167 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obciążyła obwinionego obowiązkiem zwrotu na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania w wysokości ... zł.

W motywach – po przedstawieniu dotychczasowego toku postępowania – wskazała, iż stosownie do treści art. 24 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym, że należy stosować ustawę obowiązująca w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy. W czasie popełnienia czynu objętego niniejszym postępowaniem obowiązywała ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 15 poz. 148 ze zm.). Ustawa ta w art. 137 określała krąg osób, wobec których może być egzekwowana odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, wskazując wśród nich min. pracowników jednostek sektora finansów publicznych. Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych utrzymała odpowiedzialność wobec tych osób, zawężając tę odpowiedzialność do kierowników jednostek sektora finansów publicznych oraz pracowników, którym powierzono obowiązki w zakresie gospodarki finansowej lub czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych (art. 4 pkt 2 i 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Nie ulega zatem wątpliwości, że skarżący mieścił się w zakresie podmiotowym ustawy obowiązującej w czasie popełnienia zarzucanego czynu, jak również odpowiada za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w myśl aktualnie obowiązujących przepisów. Obowiązująca aktualnie ustawa utrzymała również zasady odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, przyjmując że za takie naruszenie odpowiada osoba, której można przypisać winę w chwili popełnienia czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a odpowiedzialność ponoszona jest zarówno za umyślne jak i nieumyślne działania i zaniechania. Umyślność i nieumyślność w nowej ustawie zdefiniowane zostały tak samo jak w obowiązującym w chwili popełnienia czynu, art. 141 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych. Nowa ustawa utrzymała zakres czynów karalnych, stosowanie ustawy obowiązującej w chwili orzekania nie wprowadza również żadnych dodatkowych (czy surowszych) konsekwencji wobec Skarżącego. Czyn objęty postępowaniem stanowił naruszenie dyscypliny finansów publicznych zarówno w momencie popełnienia (art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych), jak i w chwili orzekania. W myśl art. 138 ust. 1 pkt 12 ustawy o finansach publicznych, czynem karalnym było naruszenie zasady lub trybu postępowania przy udzieleniu zamówienia publicznego. W art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych znamiona czynów związanych z zamówieniami publicznymi zostały opisane bardziej szczegółowo, przy czym uprawnione wydaje się stwierdzenie, że w nowej ustawie nastąpiło zawężenie czynów karalnych w tym zakresie, przy czym naruszenie zasady lub trybu udzielenia zamówienia publicznego było karalne zarówno w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jak również jest karalne w obecnym. Brak jest więc podstaw do przyjęcia, że poprzednio obowiązująca ustawa była dla Skarżącego korzystniejsza. Stwierdzając powyższe, GKO, na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, postanowiła w sprawie zastosować jej przepisy.

Uwzględniając wytyczne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, GKO ponownie rozpoznając sprawę, uzupełniła postępowanie dowodowe o zeznania świadków - pracowników Urzędu Gminy w P., członków komisji przetargowej powołanej do przeprowadzenia postępowania na wybór Inżyniera kontraktu oraz ... - wiceprezesa zarządu i ... - pracownika firmy ..., której to firmie udzielone zostało zamówienie będące przedmiotem zarzutu postawionego obwinionemu M. C., W trakcie rozprawy przed GKO wyjaśnienia złożył również sam Skarżący.

Po uzupełnieniu postępowania dowodowego, potwierdziła ustalenia co do stanu faktycznego będącego podstawą oceny postawionego Skarżącemu zarzutu. Ustalenia te nie były zresztą kwestionowane w dotychczasowym postępowaniu. Kwestią sporną była natomiast okoliczność, czy udzielenie przez ww. w dniu ... grudnia 2004 r., zamówienia publicznego o wartości ... zł w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, na usługi Inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach" było zgodne z prawem, czy też dokonane zostało z naruszeniem przesłanek umożliwiających zastosowanie takiego trybu.

Potwierdzając ustalony i opisany przez komisję orzekającą pierwszej instancji stan faktyczny, GKO zwróciła uwagę, iż w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie mają następujące terminy:

1) ... czerwca 2004 - Gmina P. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach";

2) ... października 2004 r. - Zarząd Województwa ... poinformował o przyznaniu dofinansowania projektu;

3) ... listopada 2004 r. - Gmina P. złożyła do Urzędu Zamówień Publicznych wniosek o "wyrażenie zgody na przeprowadzenie postępowania zmierzającego do wyłonienia Inżyniera kontraktu dla projektu modernizacji oczyszczalni ścieków w Pniewach w trybie z wolnej ręki"

4) w odpowiedzi na powyższy wniosek, Prezes UZP w dniu ... listopada 2004 r. wydał decyzję umarzającą postępowanie w sprawie wskazując, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar wyboru trybu postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego;

5) w dniu ... grudnia 2004 r. zarządzeniem Nr ... Skarżący powołał komisję przetargową w celu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla projektu modernizacji oczyszczalni ścieków w Pniewach. Komisja odbyła posiedzenie jeszcze w tym samym dniu (1 grudnia 2004 r.) i ustaliła, ze postępowanie powinno zostać przeprowadzone w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komisja dysponując trzema ofertami oraz stwierdzając, że jedna z nich nie spełnia wymogów, zaproponowała podpisanie umowy z firmą ... S.A.;

6) w dniu ... grudnia 2004 r. komisja przetargowa złożyła wniosek o rozpoczęcie takiego postępowania. Wniosek ten został zatwierdzony przez Skarżącego w dniu .. grudnia 2004 r. (k. 56), Następnie w dniu ... grudnia 2004 r. z firmą ... przeprowadzono negocjacje w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki;

7) w wyniku przeprowadzonych negocjacji, w dniu ... grudnia 2004 r., Skarżący zawarł z firmą ... S.A. z P. umowę na świadczenie usług w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (Inżyniera kontraktu), w której określił wysokość wydatku na ten cel w kwocie ... zł;

8) W dniu ... grudnia 2004 r. upływał termin ważności pozwolenia na budowę i modernizację oczyszczalni ścieków;

Orzekając w sprawie GKO w całości podzieliła ustalenia składu GKO orzekającego z dnia ... października 2007 r., dotyczące braku przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych do legalnego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w niniejszym przypadku, Tryb "z wolnej ręki", jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych, takich jak np. tryby negocjacyjne. Przed skorzystaniem z tego trybu zamawiający powinien obiektywnie ocenić, czy zaszły okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a przesłanki dotyczące możliwości stosowania tego trybu powinny być rozważane z należytą ostrożnością, zawsze w sposób bardziej zawężający, niż rozszerzający. Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust, i pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tryb ten można zastosować wyłącznie w przypadku kiedy zaistniała sytuacja wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia, w okolicznościach, kiedy z przyczyn nieleżących po strome zamawiającego zamówienia nie można zrealizować ze względu na niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Innymi słowy, tryb ten przewidziany jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem, co nie odpowiada przedmiotowi umowy objętej zarzutem, tj. pełnienia funkcji Inżyniera kontraktu.

GKO wskazała, iż nie sposób uwzględnić twierdzenia zawartego w złożonym odwołaniu, że zdarzeniem, którego Skarżący mógł przewidzieć był termin podania informacji o udzieleniu dofinansowania i podpisaniu umowy. Gmina P. została poinformowana przez Zarząd Województwa ... o przyznaniu dofinansowania projektu w dniu ... października 2004 r. Słusznie zatem komisja orzekająca pierwszej instancji zauważa, że na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym obwiniony miał ponad dwa miesiące do upływu terminu ważności pozwolenia na budowę. Nie może w tej kwestii mieć najistotniejszego znaczenia również termin podpisania umowy o dofinansowanie projektu, bowiem nastąpiło to dopiero w styczniu 2005 r., a więc i tak po upływie terminu ważności pozwolenia na budowę. GKO także zauważyła, że mimo braku ostatecznej informacji o przyznaniu dofinansowania i braku podpisanej umowy w tej kwestii, w gminie prowadzone było postępowanie (jak wynika z wyjaśnień obwinionego - trzecie, albowiem poprzednie dwa musiały zostać unieważnione) na wykonawcę głównego projektu modernizacji oczyszczalni na znacznie większą wartość (ponad ... zł). Jak wynika z wyjaśnień Skarżącego oraz zeznań świadka ..., w postępowaniu tym było zastrzeżenie, że zamówienie zostanie udzielone wyłącznie w przypadku przyznania dofinansowania z UE. Zdaniem GKO, brak było przeciwwskazań, aby z analogicznym zastrzeżeniem przeprowadzić postępowanie konkurencyjne na wybór "Inżyniera kontraktu". Z zestawienia dat w niniejszej sprawie wynika, że po uzyskaniu informacji o przyznaniu dofinansowania (... października 2004 r.) w sprawie wyboru "Inżyniera kontraktu" nie podejmowano żadnych czynności. Dopiero w dniu ... listopada 2004 r. złożono (całkowicie bezzasadny z punktu widzenia obowiązujących przepisów) wniosek do UZP o zatwierdzenie wyboru trybu z wolnej ręki. Po uzyskaniu decyzji UZP (... listopada 2004 r.), kolejne kroki podjęto na początku grudnia 2004 r. Rzeczywiście wówczas do wygaśnięcia pozwolenia na budowę pozostawało niewiele czasu.

Z zeznań świadków - członków komisji przetargowej - wynika, że nie rozważała ona zastosowania innego trybu postępowania niż tryb z wolnej ręki (np. negocjacji bez ogłoszenia). Jednocześnie członkowie komisji zeznali, że nie przeprowadzali żadnego rozeznania co do ilości firm, które byłyby zdolne świadczyć tego typu usługę, opierając się wyłącznie na trzech ofertach, które samoistnie zostały złożone do Urzędu Gminy w Pniewach.

Rozważając liczbę potencjalnych podmiotów mogących świadczyć tego rodzaju usługi (w kontekście ewentualnego zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, gdzie zamawiający zobowiązany jest wysłać zaproszenie do składania ofert do co najmniej pięciu wykonawców), GKO uwzględniła zeznania ... oraz ... - pracowników firmy .... Z zeznań tych świadków wynika, że o ile ... była liderem tego rodzaju usług, od dawna przygotowującym się do ich świadczenia to były inne firmy, które tego rodzaju usługi mogły świadczyć. Usługi tego rodzaju oferowały również podmioty zagraniczne. W przekonaniu GKO, za takim wnioskiem przemawiają również względy racjonalne. Jakkolwiek rok 2004 był pierwszym rokiem realizowania projektów dofinansowywanych w tym trybie, to w skali kraju liczba projektów wymagających instytucji inżyniera kontraktu była z całą pewnością na tyle liczną, że niemożliwie byłoby obsłużenie ich przez jedną firmę. Z drugiej strony, skoro bez żadnego ogłaszania postępowania do Urzędu samoistnie wpłynęły trzy oferty, to można racjonalnie założyć, że gdyby ogłoszono stosowne postępowanie ze sprecyzowaniem i wskazaniem warunków udziału ofert takich mogłoby wpłynąć więcej. Należało także mieć na względzie, że do rozstrzygnięcia postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego (z wyjątkiem trybu zapytania o cenę) wystarczające jest wpłynięcie choćby jednej oferty.

GKO nie uwzględniła również twierdzeń Skarżącego, że powodem uniemożliwiającym wcześniejsze przeprowadzenie postępowania na "Inżyniera kontaktu" było powiązanie jego wynagrodzenia z wynagrodzeniem wykonawcy głównego modernizacji oczyszczalni. GKO uwzględniła że w umowie z ... z ... grudnia 2004 r. wynagrodzenie to odniesione zostało do kwoty przewidywanego wynagrodzenia określonego we wniosku o dofinansowanie, a nie - jak na rozprawie w drugiej instancji twierdził Skarżący - do wybranej oferty w postępowaniu na wykonawcę głównego. O fakcie określenia wynagrodzenia inżyniera kontraktu jako odpowiedniego procenta kwoty przewidzianej we wniosku o dofinansowanie przemawiają znajdujące się w aktach sprawy dokumenty - wyjaśnienia dla Najwyższej Izby Kontroli oraz dla Urzędu Wojewódzkiego w P., a także str. 14 wniosku o dofinansowanie, gdzie kwota kosztu nadzoru inwestorskiego jest dokładnie taka sama jak kwota wynagrodzenia netto w umowie zawartej z firmą ... (...zł). W przekonaniu GKO, podnoszona przez Skarżącego okoliczność nie była zatem przeszkodą uniemożliwiającą przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego, z zachowaniem oczywiście odpowiednich warunków, które zapewniałyby zachowanie interesów Gminy jako jednostki sektora finansów publicznych.

Z przytoczonych wyżej względów GKO uznała, że Skarżącemu można przypisać winę za popełnienie zarzuconego czynu, albowiem miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Nie zachowując ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, Skarżący sposób nieumyślny naruszył dyscyplinę finansów publicznych w ten sposób, że udzielił kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie istniały przesłanki do jego zastosowania.

GKO nie uwzględniła, alternatywnego do uniewinnienia, wniosku obrońcy o umorzenie postępowania ze względu na znikomą szkodliwość dla ładu finansów publicznych. Zdaniem GKO, waga naruszenia była na tyle istotna, że nie istniały przesłanki do zastosowania art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Bezzasadne zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień publicznych nie może skutkować orzeczeniem o znikomej szkodliwości dla finansów publicznych tym bardziej, że kwota zamówienia była stosunkowo znaczna.

Orzekając o karze, GKO uwzględniła nieumyślność działania stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych przypisane Skarżącemu treść art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze – żądając uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia GKO i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego – podniesiono zarzut naruszenia art. 19 ust. 2, art. 17 ust. 1 pkt 2 lit.a), art. 22 ust. 3, art. 33 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez wymierzenie kary pomimo braku winy Skarżącego oraz przy nieuwzględnieniu skutków i stopnia szkodliwości finansów publicznych, jak i motywów i sposobu działania Skarżącego. W motywach podniesiono, że zgodnie z art. 19 ust.2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Jak przewiduje art. 22 ust. 3 cyt. ustawy, naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest popełnione nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia popełnił je jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przewidywał albo mógł przewidzieć. Stosownie natomiast do treści art. 17 ust. 1 powołanej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania poszczególnych trybów udzielenia

zamówienia publicznego.

W świetle przytoczonych przepisów - zdaniem Skarżącego – przyjąć trzeba, iż wymierzenie kary za naruszenie dyscypliny finansów publicznych możliwe jest tylko wtedy, gdy ma ono charakter umyślny lub nieumyślny. Jednocześnie wskazać należy, iż nieumyślność naruszenia dyscypliny finansów publicznych zachodzi wówczas, gdy obwiniony na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przewidywał albo mógł przewidzieć.

GKO zatem nietrafnie uznała, iż M. C. popełnił naruszenie dyscypliny finansów publicznych w sposób nieumyślny, wskutek niezachowania przez siebie należytej ostrożności. Autor skargi wskazał, iż M. C. udzielając w dniu ... grudnia 2004 r. w trybie z wolnej ręki zamówienia publicznego o wartości brutto ... zł którego przedmiotem było świadczenie usług Inżyniera kontraktu dla projektu "Poprawa stanu środowiska naturalnego poprzez modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pniewach" działał pod olbrzymią presją czasu mając na' uwadze najlepiej pojęty interes Gminy P.. Gmina bardzo późno poinformowana została o otrzymaniu dofinansowania, a jednocześnie przed udzieleniem zamówienia na "Inżyniera kontraktu" konieczne było zakończenie procedury dotyczącej modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków w P. Niecelowe i sprzeczne z zasadą prawidłowej gospodarki byłoby wcześniejsze ogłaszanie przetargu na wybór "Inżyniera kontraktu", skoro nie wiadomo było, czy procedura zamówień publicznych w zakresie modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków w Pniewach zostanie prawomocnie zakończona. Dlatego też uznać należało, iż przystąpienie przez Gminę P. do wyboru "Inżyniera kontraktu" nastąpiło w czasie właściwym, w trybie i na zasadach przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarżący podniósł, iż gdyby nie podjęto szybkich działań zmierzających do wyboru "Inżyniera kontraktu", Gminie groziłaby utrata dofinansowania równego niemalże połowie budżetu Gminy.

Dodatkowo wskazał, iż obowiązujące w dniu popełnienia przepisy prawa były bardzo niejasne i niejednoznaczne. Zróżnicowanie interpretacji wśród innych Gmin, jak również wśród zajmujących się tą problematyką prawników nie pozwoliło w sposób prawidłowy ustalić ich znaczenia i wyinterpretować właściwych norm. Dlatego też Gmina złożyła do Urzędu Zamówień Publicznych wniosek o wyrażenie zgody na przeprowadzenie postępowania zmierzającego do wyłonienia "Inżyniera kontraktu". Postępowanie w tej sprawie zostało umorzone w dniu ...11.2004 r.

Nie bez znaczenia w sprawie była – zdaniem wnoszącego skargę - także okoliczność, iż M. C. mając na uwadze najlepiej pojęty interes Gminy przeprowadził procedurę, której celem było wyłonienie najkorzystniejszej oferty. Wskazać trzeba, iż nawet gdyby przeprowadzono w tym zakresie wymaganą, zdaniem GKO, procedurę, to i tak nie doprowadziłoby to do wyboru innego oferenta. GKO nie wykazała, iż istniała realna i rzeczywista możliwość znalezienia innego wykonawcy działającego na terenie Gminy P., który mógłby zaoferować niższe wynagrodzenie za swoje usługi. GKO jedynie spekulowała na tę okoliczność, przewidując, że mogło tak być. Nie posiadała jednak żadnej wiedzy ani danych o tym fakcie. Nie zostały również złożone, celem wyjaśnienia tej kwestii dodatkowe wnioski dowodowe przez Rzecznika Dyscypliny Finansów-Publicznych. Tak więc w tej materii Komisja, działała za Rzecznika, co podważa jej obiektywizm w niniejszej sprawie.

Wskazano też, iż w niniejszym postępowaniu, prowadzonym zgodnie z wytycznymi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wszyscy przesłuchani świadkowie, potwierdzili tezę obwinionego M. C.; zgodnie twierdzili, iż nie można było zinterpretować w sposób jednoznaczny obowiązujących przepisów. Różne były również w tym zakresie wytyczne Ministerstwa. Zgodnie z zeznaniami świadków, usługi "Inżyniera kontraktu" dla tak dużego przedsięwzięcia świadczyło tylko kilka firm w regionie, a dodatkowo, tylko jedno przedsiębiorstwo było zainteresowane udziałem w tym konkretnym przedsięwzięciu. Co za tym idzie, nie ulega wątpliwości, że tylko firma, która uzyskała zamówienie z wolnej ręki, wygrałaby również w sytuacji ogłoszenia przetargu.

W związku z powyższym, budzi zastrzeżenia stanowisko GKO, zgodnie z którym M. C. został uznany za winnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w sytuacji, gdy całokształt sprawy, w tym w szczególności przeprowadzone dowody winny doprowadzić do jego uniewinnienia.

Wskazano także, że umowa została podpisana również przez Skarbnika Gminy. Zgodnie z art. 45 ust. 3 pkt 1 i ust. 7 ustawy o finansach publicznych, złożenie podpisu przez głównego księgowego na dokumencie, obok podpisu pracownika właściwego rzeczowo, oznacza, że nie zgłasza zastrzeżeń do przedstawionej przez właściwych rzeczowo pracowników oceny prawidłowości tej operacji i jej zgodności z prawem. Podpisując kwestionowaną umowę Skarżący miał prawo uznawać, iż jest ona zgodna z prawem.

Powyższych okoliczności, wbrew art. 33 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, organ orzekający nie wziął pod uwagę. W rezultacie Skarżący stwierdził, iż na mocy zaskarżonego orzeczenia w sposób nieprawidłowo przypisano winę M. C. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami zaskarżonego orzeczenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty podniesione w złożonej skardze nie zasługują na uwzględnienie.

GKO w uzasadnieniu swego orzeczenia w wyczerpujący sposób wskazała motywy wydanego rozstrzygnięcia. Nie znajduje uzasadnienia zawarte w skardze stwierdzenie, że obwiniony: "działał pod olbrzymią presją czasu mając na uwadze najlepiej pojęty interes Gminy P.". GKO, wskazując w uzasadnieniu terminy, które miały zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, w całości podzieliła wcześniejsze stwierdzenia składu GKO orzekającego w sprawie w dniu ... października 2007 r. dotyczące braku przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych do legalnego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w niniejszym przypadku. W orzeczeniu wskazała również, dlaczego powołanie się na tę przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki było niewłaściwe. Złożona skarga, wniesiona przez profesjonalnego pełnomocnika, w żaden sposób nie odnosi się do zawartych w skarżonym orzeczeniu wywodów prawnych, ograniczając się do stwierdzenia, że "przystąpienie przez Gminę P. do wyboru inżyniera kontraktu nastąpiło w czasie właściwym, w trybie i na zasadach przewidzianych w art. 67 ust. 1pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych". W szczególności skarga nie odnosi się do stwierdzeń GKO, że wskazana przesłanka wyboru trybu przewidziana jest dla jak najszybszego, natychmiastowego wykonania czynności objętych zamówieniem, co nie odpowiada przedmiotowi umowy objętej zarzutem, tj. pełnienia funkcji inżyniera kontraktu.

Skarga - powtarzając twierdzenia podnoszone w toku postępowania, dotyczące późnego poinformowania o otrzymaniu dofinansowania, oraz niecelowości ogłaszania postępowania na wybór Inżyniera kontraktu w sytuacji niezakończenia postępowania na wybór wykonawcy na przebudowę oczyszczalni - nie odnosi się również do stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu dotyczących terminu przekazania informacji o dofinansowaniu oraz możliwym sposobie postępowania. Główna Komisja Orzekająca stwierdziła m.in., że "Gmina P. została poinformowana przez Zarząd Województwa ... o przyznaniu dofinansowania projektu w dniu ... października 2004 r. Słusznie zatem komisja orzekająca pierwszej instancji zauważa, że na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym obwiniony miał ponad dwa miesiące do upływu terminu ważności pozwolenia na budowę. Nie może w tej kwestii mieć najistotniejszego znaczenia również termin podpisania umowy o dofinansowanie projektu, bowiem nastąpiło to dopiero w styczniu 2005 r., a więc i tak po upływie terminu ważności pozwolenia na budowę. Należy także zauważyć, że mimo braku ostatecznej informacji o przyznaniu dofinansowania i braku podpisanej umowy w tej kwestii, w gminie prowadzone było postępowanie (jak wynika z wyjaśnień obwinionego - trzecie, albowiem poprzednie dwa musiały zostać unieważnione) na wykonawcą głównego projektu modernizacji oczyszczalni na znacznie większą wartość (ponad 12 mln zł). Jak wynika z wyjaśnień obwinionego oraz zeznań świadka Jacka Korpika, w postępowaniu tym było zastrzeżenie, że zamówienie zostanie udzielone wyłącznie w przypadku przyznania dofinansowania z UE. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej brak było przeciwwskazań, aby z analogicznym zastrzeżeniem przeprowadzić postępowanie konkurencyjne na wybór Inżyniera kontraktu". Nie znajdują również uzasadnienia stwierdzeniu o działaniu pod presją czasu wobec ustalenia GKO, że "po uzyskaniu informacji o przyznaniu dofinansowania (11 października 2004 r.) w sprawie wyboru "Inżyniera kontraktu" nie podejmowano żadnych czynności. Dopiero w dniu ... listopada 2004 r., złożono (całkowicie bezzasadny z punktu widzenia obowiązujących przepisów) wniosek do UZP o zatwierdzenie wyboru trybu z wolnej ręki. Po uzyskaniu decyzji UZP (... listopada 2004 r.), kolejne kroki podjęto na początku grudnia 2004 r. Rzeczywiście wówczas do wygaśnięcia pozwolenia na budowę pozostawało niewiele czasu".

Niezrozumiałe – zdaniem Sądu – są zawarte w skardze twierdzenia o niejasnych i niejednoznacznych przepisach obowiązujących w czasie działania obwinionego. Skarżący w żaden sposób nie udowodnił, że powodem popełnienia przypisanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych była niemożność ustalenia znaczenia i wyinterpretowania właściwych norm. Wskazać należy, że w trakcie postępowania ani Skarżący ani zeznający w sprawie świadkowie - członkowie powołanej komisji przetargowej nie wskazywali na trudności w interpretacji przepisów Prawa zamówień publicznych. Nie wiadomo więc na czym Skarżący opiera twierdzenie o potwierdzeniu przez wszystkich świadków tezy obwinionego, że nie można było zinterpretować w sposób jednoznaczny obowiązujących przepisów. Według świadków, wybrany tryb postępowania był właściwy, a powodem jego zastosowania był krótki czas na wybór wykonawcy wobec upływającego terminu ważności pozwolenia na budowę. Członkowie komisji przetargowej zeznali również, że nie rozważali w ogóle zastosowania innego trybu postępowania. Należy w tym miejscu jeszcze raz zwrócić uwagę, że decyzja o powołaniu komisji przetargowej podjęta została w dniu ... grudnia 2004 r. w sytuacji, gdy informacja o przyznaniu dofinansowania od Zarządu Województwa ... wpłynęła do Gminy ... października 2004 r. Jako całkowicie nieracjonalny należy ocenić, złożony w dniu ... listopada 2004 r. (a więc po miesiącu od wpływu informacji o przyznaniu dofinansowania), wniosek o zatwierdzenie przez Prezesa UZP trybu zamówienia z wolnej ręki. Wobec (wskazywanej jednoznacznie we wniosku) okoliczności, iż wartość zamówienia nie przekracza równowartości ... euro, oczywiste było, że jedyną możliwą decyzją w sprawie jest umorzenie postępowania.

Rozpoznając sprawę, GKO odniosła się również do podnoszonej kwestii ilości firm mogących świadczyć tego rodzaju usługi. GKO, w oparciu o zeznania świadków ustaliła, że nie było przeprowadzane jakiekolwiek rozeznanie co do ilości firm, które byłyby zdolne świadczyć tego typu usługę, a postępowania opierało się wyłącznie na trzech ofertach, które samoistnie zostały złożone do Urzędu Gminy w P.. GKO rozważając liczbę potencjalnych podmiotów mogących świadczyć tego rodzaju usługi (w kontekście ewentualnego zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, gdzie zamawiający zobowiązany jest wysłać zaproszenie do składania ofert do co najmniej pięciu wykonawców) uwzględniła zeznania ... oraz ... -pracowników firmy .... Z zeznań tych świadków wynikało, że o ile ... była liderem tego rodzaju usług, od dawna przygotowującym się do ich świadczenia, to były inne firmy, które tego rodzaju usługi mogły świadczyć. Usługi tego rodzaju oferowały również podmioty zagraniczne. Jakkolwiek rok 2004 był pierwszym rokiem realizowania projektów dofinansowywanych w tym trybie, to w skali kraju liczba projektów wymagających instytucji "Inżyniera kontraktu" była z całą pewnością na tyle liczna, że niemożliwie byłoby obsłużenie ich przez jedną firmę. Z drugiej strony, skoro bez żadnego ogłaszania postępowania do Urzędu samoistnie wpłynęły trzy oferty, to można racjonalnie założyć, że gdyby ogłoszono stosowne postępowanie ze sprecyzowaniem i wskazaniem warunków udziału ofert takich mogłoby wpłynąć więcej. Należy także mieć na względzie, że do rozstrzygnięcia postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego (z wyjątkiem trybu zapytania o cenę) wystarczające jest wpłynięcie choćby jednej oferty.

W złożonej skardze, skarżący wskazuje, że "usługi Inżyniera kontraktu dla tak dużego przedsięwzięcia świadczyło tylko kilka firm w regionie, a dodatkowo, tylko jedno przedsiębiorstwo było zainteresowane udziałem w tym konkretnym przedsięwzięciu". Nie wiadomo, dlaczego liczba potencjalnych oferentów odnoszona jest wyłącznie do regionu, skoro jedną z naczelnych zasad Prawa zamówień publicznych jest jawność i powszechność postępowań o udzielenie zamówień finansowanych ze środków publicznych, o które ubiegać się mogą nie tylko przedsiębiorcy z całego kraju, ale również firmy zagraniczne. Zauważyć również należy, że w skardze - wbrew twierdzeniom podnoszonym w toku postępowania, iż była tylko jedna firma zdolna podołać zamówieniu - przyznaje się już, że firm takich było kilka, i to w samym regionie .... Nie wiadomo także, na czym oparte jest twierdzenie, że tylko jedno przedsiębiorstwo było zainteresowane udziałem w przedsięwzięciu, skoro - mimo nieogłaszania żadnego postępowania w tej sprawie - do Urzędu samoistnie wpłynęły trzy oferty na przedmiotowe zamówienie.

W skardze podniesiono, że umowa została podpisana również przez skarbnika gminy, a zgodnie z art. 45 ust. 3 pkt 1 i ust. 7 ustawy o finansach publicznych, złożenie podpisu przez głównego księgowego na dokumencie, obok podpisu pracownika właściwego rzeczowo, oznacza, że nie zgłasza zastrzeżeń do przedstawionej przez właściwych rzeczowo pracowników oceny prawidłowości tej operacji i jej zgodności z prawem. Skarżący wywodzi z powyższego, że podpisując kwestionowaną umowę burmistrz miał prawo uznać, że jest ona zgodna z prawem.

Należy uznać, że złożenie podpisu przez głównego księgowego na dokumencie, obok podpisu pracownika właściwego rzeczowo, oznacza, że:

1) nie zgłasza zastrzeżeń do przedstawionej przez właściwych rzeczowo pracowników oceny prawidłowości tej operacji i jej zgodności z prawem;

2) nie zgłasza zastrzeżeń do kompletności oraz formalno - rachunkowej rzetelności i prawidłowości dokumentów, dotyczących tej operacji;

3) zobowiązania wynikające z operacji mieszczą się w planie finansowym jednostki.

Czyn przypisany Skarżącemu polega na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, dotyczących

przesłanek stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego. Skarżący dokonał wyboru niewłaściwego trybu udzielenia zamówienia publicznego.

Zdaniem Sądu, prowadzenie przez głównego księgowego (skarbnika jednostki

samorządu terytorialnego) rachunkowości jednostki, wykonywanie dyspozycji środkami pieniężnymi, dokonywanie wstępnej kontroli kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych oraz zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym, nie może być utożsamiane z kontrolą legalności postępowania prowadzącego do zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Podpis skarbnika gminy na umowie o zamówienie publiczne nie może być utożsamiany ze złożeniem oświadczenia woli skutkującym udzieleniem zamówienia publicznego. Główny księgowy składa oświadczenie stricte finansowe potwierdzające zabezpieczenie finansowe zobowiązania w planie finansowym jednostki, prawidłowość ustalenia wymagalności płatności zobowiązania w stosunku do planowanych w danym roku budżetowym środków na pokrycie zobowiązań. Zamówienia publicznego udziela ten, kto jako uprawniony składa oświadczenie woli w imieniu zamawiającego. W tym stanie prawnym zasadne jest uznanie, iż skarbnik, podpisując umowę o zamówienie publiczne, zatwierdza umowę pod względem finansowym w ramach własnych praw i obowiązków. Podpis skarbnika nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jest spełnieniem wymogu prawa polegającego na poświadczeniu zgodności finansowania zobowiązania kontraktowego.

Podsumowując, należy uznać, że kierownik jednostki sektora finansów publicznych składając podpis na umowie podpisanej przez skarbnika mógł w sposób uzasadniony pozostawać w przekonaniu, że w budżecie gminy został zaplanowany wydatek związany z realizacją zadania określonego w przedmiotowej umowie. Nie może być to utożsamiane z kontrolą legalności postępowania prowadzącego do zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Kontrola legalności operacji finansowych to nie badanie prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Sądu można przyjąć, że Skarżącemu można przypisać winę za popełnienie zarzuconego czynu, albowiem miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Nie zachowując ostrożności wymaganej w danych okolicznościach Skarżący, w sposób nieumyślny naruszył dyscyplinę finansów publicznych w ten sposób, że udzielił kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie istniały przesłanki do jego zastosowania. GKO nie uwzględniając, alternatywnego do uniewinnienia, wniosku obrońcy o umorzenie postępowania ze względu na znikomą szkodliwość dla ładu finansów publicznych, słusznie uznała, że waga naruszenia jest na tyle istotna, że nie istnieją przesłanki do zastosowania art. 28 ust.1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Bezzasadne zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień publicznych nie może bowiem skutkować orzeczeniem o znikomej szkodliwości dla finansów publicznych tym bardziej, że kwota zamówienia była stosunkowo znaczna. Orzekając o karze, GKO prawidłowo uwzględniła nieumyślność działania stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych przypisane obwinionemu, treść art. 35 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.