Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 287/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-08-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, 77, 8, 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 36 a, 51 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski, Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Sędzia WSA Włodzimierz Kubik, Protokolant sekretarz sądowy Marta Zasoń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi J. G. i J. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. z dnia [...] r., 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. solidarnie na rzecz skarżących kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. decyzją [...]

z dnia [...] r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca

1994 roku Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 roku, nr 54, poz. 165 z późn. zm.) nałożył na G. i T. C. – inwestorów budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na parceli (działce) nr 1 położonej przy ul. [...] w B., realizowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] roku Wójta Gminy B., a wykonanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 15 stycznia 2014 r. roku trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi.

Projekt budowlany zamienny – jak ustalono w rozstrzygnięciu tej decyzji – powinien zawierać konieczność wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, to jest wykonania u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo-zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr 2) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzeniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 metra.

W uzasadnieniu organ podał, że inwestorzy realizując budynek mieszkalny jednorodzinny w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] roku dopuścili się istotnych odstępstw od zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego. Zmienili bowiem lokalizację budynku, zagospodarowanie działki, kubaturę (m.in. poprzez zwiększenie wysokości ścianek kolankowych), zlikwidowali przestrzeń pod tarasem (w wyniku nadsypania i niwelacji terenu) od strony południowo – zachodniej (taras wykonali w poziomie gruntu). To zdaniem organu orzekającego oznacza, że inwestorzy dopuścili się naruszenia art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, bowiem istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, której to decyzji inwestorzy nie uzyskali.

W związku z tym organ wydał w dniu [...]r. postanowienie na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Prawa budowlanego, a wśród nałożonych na inwestorów obowiązków zawarł obowiązek złożenia przez inwestorów ekspertyzy technicznej części konstrukcyjnej wykonanych robót budowlanych. Nakładając na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego organ

w rozstrzygnięciu zawarł, że ten projekt zamienny powinien uwzględniać również rozwiązania techniczne w aspekcie dostosowania wykonanych robót budowlanych do wymogów i warunków technicznych, co wynika z przedłożonej przez inwestorów (w związku z postanowieniem z dnia [...] roku) inwentaryzacji budowlanej oraz ekspertyzy technicznej, gdzie autor wskazał na czynności i roboty budowlane, których wykonanie jest niezbędne w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, to jest wykonanie u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo – zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr 2) odwodnienia

w postaci korytek betonowych z odprowadzaniem wód do studni chłonnej

o głębokości min. 1,5 m. Organ wyraźnie stwierdził, że projekt zamienny powinien zawierać i uwzględniać powyższy niezbędny zakres robót lub czynności celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Od tej decyzji odwołanie złożyli J. i J. G. – właściciele działki sąsiedniej oznaczonej nr 2. W tym odwołaniu wyrazili niezadowolenie z decyzji organu I instancji bowiem w ich ocenie legalizuje "wszystkie olbrzymie odstępstwa od pozwolenia budowlanego"... "legalizuje samowole i budowlaną przemoc państwa C.". Twierdzili, że inwestorzy wybudowali w zasadzie inny dom, w innym miejscu na działce o całkowicie samowolnie zmienionej konfiguracji. Natomiast z decyzji wynika, że zakres zmian ma polegać na zabezpieczeniu ponad 1,5 metrowej skarpy

i zebraniu wód opadowych z "kilkunastometrowego terenu" nieokreślonym kanalikiem korytkowym zakończonym dołem chłonnym o głębokości 1,5 m.

W dalszej części skargi podali, że inwestorzy całkowicie zmienili ukształtowanie terenu, na którym znajdują się ich działki (nr 3). Pobocze w części obejmującej działkę inwestorów zostało splantowane, a działka inwestorów jest obecnie płaska. Natomiast na granicy działek (nr 1 – inwestorów i nr 4 – skarżących) powstał wał ziemno-błotny o wysokości co najmniej 1,5 m. Spowodowało to całkowitą zmianę układu wód opadowych i ich skierowanie na działkę skarżących. Masy ziemno-błotne nagromadzone przez inwestorów w granicy działek zagrażają przebywaniu na działce 2.

Skarżący podkreślali niezgodność z pozwoleniem, a różnice dotyczą wszystkich jego parametrów. Jednak zdaniem skarżących największym zagrożeniem dla działki (i osób na niej przebywających) jest taras, który został wykonany na skarpie ziemno-błotnej chociaż projekt przewidywał jego budowę na fundamencie

i filarach. Zdaniem skarżących przed zalewaniem nie zabezpieczą ich przewidziane decyzją betonowe korytka i "dołek" o głębokości 1,5 m, bowiem nie są w stanie przejąć wód opadowych z dużego obszaru przy intensywnych opadach. Wreszcie skarżący domagali się doprowadzenia terenu do stanu sprzed dewastacji, a budynku do stanu zgodnego z prawem i zażądali "dobro sąsiedzkiego współżycia". Zgłosili też szereg zastrzeżeń do kierownika budowy (prowadzonej na działce 1) Z. G.

Przed rozpatrzeniem powyższego odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej [...]WINB) uzyskał od Wójta Gminy B. wypis i wyrys z aktualnie obowiązującego planu miejscowego dla działki 1. Z tych dokumentów wynika, że działka 1 objęta jest jednostką planu [...]– tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z dopuszczeniem zabudowy bliźniaczej oraz [...]– tereny leśne.

[...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] roku – po rozpatrzeniu odwołania J. i J. G. – na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa oraz art. 51 ust, 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (Dz.U.

z 2010 roku, nr 243, poz. 165 z późn. zm.) uchylił decyzję organu I instancji

w całości i w to miejsce nałożył na G. i T. C. obowiązek:

1) sporządzenia i przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu, dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 1 położonej w B. przy ul. [...], uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

2) wykonania u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo - zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr 2) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzeniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 m.

[...]WINB ustalił w rozstrzygnięciu terminu wykonania wyżej wymienionych obowiązków – do dnia [...]r.

Po przedstawieniu przebiegu postępowania, w tym decyzji organu I instancji, przywołaniu treści art. 36a Prawa budowlanego stwierdził, że dokonanie istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonane bez uprzedniego uzyskania przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę skutkuje obowiązkiem organu nadzoru budowlanego przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, który dotyczy wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź w przepisach.

Następnie organ odwoławczy powołał się na stanowisko organu I instancji,

z którego wynika, że budowa (na działce 5) prowadzona jest w sposób istotnie odbiegający od projektu budowlanego zatwierdzonego udzielonym pozwoleniem na budowę. Stwierdzone odstępstwa dotyczą m.in. kubatury budynku, jego wysokości oraz zagospodarowania terenu. Ponieważ stwierdzono istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego zasadna jest decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Projektant w opracowanym projekcie zamiennym winien zawrzeć w razie potrzeby, roboty budowlane, które doprowadzą prowadzoną budowę do stanu zgodności z warunkami technicznymi, obowiązującym planem, a także usuną ewentualną ingerencję budowy w teren działek sąsiednich

o ile inwestor nie wykaże się prawem do dysponowania nimi na cele budowlane.

Podano także, że na obecnym etapie postępowania organ nie badał kwestii ewentualnego przekroczenia przez inwestorów granicy, bowiem sankcja takiego stanu – jeżeli by do niego doszło – jest możliwa np. przez uwzględnienie w projekcie zamiennym robot, które usuną ingerencję w grunt sąsiadów albo też poprzez uzyskanie przez inwestora prawa do zabudowy zajętego gruntu.

Kwestia badania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przy zastosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 3 jest rozstrzygana w orzecznictwie sądowowoadministracyjnym rozbieżnie. Za stanowiskiem, iż w ramach prowadzenia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 nie bada się kwestii prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane opowiedziało się wiele wyroków (tu podano sygnatury), ale pogląd przeciwstawny zaprezentował WSA w Gliwicach (nieprawomocny wyrok sygn. akt II SA/Gl 103/13). Ponadto art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego sanowi, że przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu zmian. Z kolei rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2012, poz. 462 ze zm.) w § 6 ust. 5 przewiduje obowiązek sporządzenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego na gruncie postępowania naprawczego organ nadzoru winien § 6 ust. 5 rozporządzenia zastosować wprost i żądać czerech, a nie trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego. Z tego właśnie powodu została uchylona decyzja organu I instancji, a organ odwoławczy orzekł merytorycznie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach J.

i J. G. w istocie powtórzyli swoje stanowisko zawarte w odwołaniu. Skarga została uzupełniona pismami z dnia [...]roku i [...]roku.

Skarga dotyczyła wykonania przez inwestorów tarasu oraz skarpy, a także przekroczenia przez inwestorów granicy ich działki. Podnieśli także szereg zarzutów dotyczących ekspertyzy Z. G. Wyraźne też stwierdzili, że skarpa jest następstwem dokonanej przez inwestorów samowoli.

Organ odwoławczy odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2014 roku skarżący podtrzymali skargę

i stwierdzili, że dokumentacja (projekt zamienny budowlany) powinna obejmować także "skarpę i projekt jej odwodnienia". Wyjaśnili, że "korytka odwadniające" skarpę z uwagi na ich przkrój są zdecydowanie za małe, aby spełniać swoją funkcję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa oraz na podstawie (podstawa materialna) art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym w dacie jej wydania. Decyzję taką (z art. 51 ust. 1 pkt 3) wdaje się w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W decyzji tej nakłada się na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające

z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Co należy zaliczyć do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, zostało w punktach od

1-7 ust. 5 art. 36a Prawa budowlanego wyczerpująco wyliczone i to powinno stanowić podstawę dla organu wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4. Wstrzymanie robót budowlanych na mocy powyższego przepisu stanowi jednocześnie wszczęcie postępowania, w którym następnie powinna być wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, jeżeli w trakcie dalszego postępowania potwierdzi się charakter i zakres odstępstw. Wynika z tego, ze jednym z podstawowych warunków (niezależnie od pozostającego w obiektu prawnym pozwolenia na budowę) wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest istnienie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę.

Zdaniem składu orzekającego te istotne odstępstwa muszą być wyraźnie przez organ wskazane. Należy określając je odnieść się do ustaleń organu poczynionych np. w trakcie oględzin trwającej budowy oraz do zatwierdzonego projektu budowlanego. Wykazanie różnic pomiędzy realizowaną budową

a zatwierdzonym projektem budowlanym jest obowiązkiem organu. Różnice te organ powinien nie tylko zakwalifikować jako istotne odstępstwa, ale też wyjaśnić podstawę takiej kwalifikacji (w pewnych sytuacjach będzie bowiem chodziło o parametry obiektu).

W aktach sprawy znajduje się postanowienie nr [...] z dnia [...] roku wydane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 (o czym dalej) jednakże w uzasadnieniu tego postanowienia opisano wszystkie zamiany jakie inwestor wprowadził

w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego i uznano, że zmiany dotyczące zakresu objętego zagospodarowaniem działki, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego – kubatury, stanowią istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ustalenie więc istotnych odstępstw, które stało się podstawą wydania postanowienia z dnia [...]roku nie spełnia wyżej wskazanych wymogów.

Także organ I instancji (decyzją z dnia [...] roku) nakładając na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego stwierdził jedynie, że dokonali oni istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a polegającego na zmianie lokalizacji budynku i zagospodarowania terenu oraz kubatury (m.in. poprzez zwiększenie wysokości ścianek kolankowych),

w tym także likwidacji przestrzeni pod tarasem (w wyniku nadsypania i niwelacji terenu od strony południowo-zachodniej, inwestorzy taras wykonali w poziomie gruntu). Nie wskazał ten organ natomiast na żadne dowody, które pozwoliły mu poczynić takie ustalenia, zakres odstąpień i przyczyny kwalifikacji ich jako istotne.

Także organ odwoławczy nakładając w decyzji z dnia [...]roku na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego (a nie trzech jak to orzekł organ I instancji) zamiennego, wbrew swoim obowiązkom wypływającym z art. 138 Kpa a sprowadzających się do ponownego rozstrzygnięcia sprawy, nie ustalił istnienia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego ale powołał się w tym zakresie na ustalenia organu powiatowego, który stwierdził zmiany istotne w zakresie m.in. kubatury budynku, jego wysokości oraz zagospodarowania terenu.

W tym miejscu należy stwierdzić, że organ odwoławczy uchybił swoim obowiązkom wynikającym z art. 138 Kpa, bowiem zasada wypływająca z art. 138 Kpa dotyczy także decyzji wydawanej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa (na której to proceduralnej podstawie została wydana zaskarżona decyzja). W sytuacji zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 Kpa rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego może być niezgodne z rozstrzygnięciem organu I instancji (jak

w niniejszej sprawie); co oznacza że organ odwoławczy uznał rozstrzygniecie organu I instancji za nieprawidłowe z uwagi na niezgodność z przepisami prawa lub z punktu widzenia celowości. Niezgodność z przepisami prawa to niezgodność z przepisami prawa materialnego lub procesowego przez ich naruszenie lub wadliwą wykładnię. Kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu I instancji, polegających na niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. W przypadku odmiennego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy ma on kompetencje merytoryczno – reformatoryjne. Zgodnie bowiem

z art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, norma pierwsza, organ odwoławczy jest władny uchylić zaskarżoną decyzję albo w całości (jak w niniejszej sprawie), albo w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy.

Równocześnie nakładając obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego organ musi mieć na uwadze, że tym projektem można objąć jedynie roboty budowlane, które były objęte pierwotnym projektem. W związku z tym orzekając o obowiązku sporządzenia i złożenia zamiennego projektu budowlanego organy powinny wskazać, że roboty budowlane zrealizowane z odstępstwami były objęte pierwotnym projektem budowlanym. W ocenie Sądu nie jest bowiem tak, by projektem zamiennym budowlanym można było objąć roboty nie objęte pierwotnym projektem. Jeżeli więc projekt pierwotny w niniejszej sprawie nie obejmował niwelacji terenu ani budowy skarpy, to te roboty, nie mogą się mieścić w projekcie budowlanym zamiennym. Zakresu projektu pierwotnego także nie wykazano

w zaskarżonych decyzjach.

Postanowienie nr [...]z dnia [...]roku zostało wydane, jak już wspomniano, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 Prawa budowlanego.

W tym postanowieniu zobowiązano inwestorów do złożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych oraz ekspertyzy technicznej części konstrukcyjnej wykonanych robót budowlanych, a nie objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, obejmującą również ocenę innych elementów i urządzeń budynku będących

w nieodpowiednim stanie technicznym wraz ze wskazaniem konieczności ich doraźnego zabezpieczenia i wskazania sposobu usunięcia nieprawidłowości oraz doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Inwestor złożył zarówno inwentaryzację budowlaną budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w B. przy ul. [...], jak i ekspertyzę techniczną dotyczącą części konstrukcyjnej wykonanych robót budowlanych w budynku mieszkalnym realizowanym na działce nr 1 (B., przy ul. [...]).

Niewątpliwie zarówno inwentaryzacja wykonanych robót budowlanych, jak

i ekspertyza techniczna (postanowienie z dnia [...]roku) stanowią element materiału dowodowego, a wiec powinny zostać ocenione pod kątem spełniania warunków umożliwiających uznanie ich za dowód w sprawie. Żaden z tych dokumentów takiej ocenie nie podlegał przez żaden z orzekających organów, czym oba naruszyły art. 7, 77 § 1 i art. 80 Kpa. Natomiast ze znajdującej się w aktach inwentaryzacji, która odzwierciedla aktualny stan budynku, a została sporządzona przez projektanta oraz kierownika opisywanych robót budowlanych Z. G., wynika m.in. kubatura budynku po wykonaniu robót budowlanych

– 540,60 m3, natomiast z karty tytułowej projektu technicznego dla budynku mieszkalnego, zatwierdzonego pozwoleniem na budowę wynika kubatura 556,00 m3. Już w tym zakresie istnieją zasadnicze wątpliwości co do prawidłowości stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie kubatury, których organy nie wyjaśniły (kontrola z [...]roku wykazują zmiany kubatury o około 81 m2). Z kolei z ekspertyzy dotyczącej części konstrukcji wykonanych robót budowlanych w budynku mieszkalnym realizowanym na działce nr 1 (a wykonanej przez Z. G.) wynika dobry stan konstrukcji nośnej budynku oraz zalecenie wykonania u podstawy istniejącej skarpy (po) południowo – zachodniej stronie tarasu odwodnienie z korytek betonowych i odprowadzenia wód opadowych do studzienki chłonnej o średnicy 80 cm i głębokości 1,50 m a także zabezpieczenia skarpy po południowo – zachodniej stronie tarasu korytkami ściekowymi.

Organ I instancji nakładając obowiązek na inwestorów złożenia projektu budowlanego zamiennego równocześnie określił w swojej decyzji, że projekt ten powinien zawierać określenie czynności lub robót budowlanych celem doprowadzenia obiektu do stanu przez wykonanie u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo – zachodniej (wzdłuż granicy z działka 2) odwodnienia

w postaci korytek betonowych z odprowadzaniem wód do studni chłonnej

o głębokości min. 1,5 m. Równocześnie organ ten postanowił, że projekt zmienny powinien być opracowany przez osobę posiadającą stosowane uprawnienia budowlane odpowiedniej specjalności.

Orzekając o obowiązku złożenia projektu budowlanego zamiennego organ

I instancji nie dostrzegł, że orzekając o sposobie odwodniania skarpy (w sposób wskazany w ekspertyzie Z. G.) w istocie ograniczył uprawnienia sporządzającego ten projekt zamienny. Wydaje się także, wobec brzmienia pkt 1

lit. b postanowienia z dnia [...]roku, że polecono objąć także ekspertyzą ocenę innych elementów (chyba też skarpy), które nie były objęte pozwoleniem na budowę.

Nadto należy podkreślić, że mimo stanowiska skarżących organ uznał za zasadne wnioski wypływające z ekspertyzy a dotyczące odwodnienia skarpy, którą następnie przeniósł do swojej decyzji. W tym zakresie już zasady doświadczenia życiowego wskazują na to, że korytka betonowe (których głębokości ani szerokości nie określono), a które maja odprowadzać wodę ze skarpy do studni chłonnej

o głębokości min. 1,5 m nie będą miały możliwości stosownego odwodnienia biorąc pod uwagę, że doszło jak twierdzą skarżący, nie tylko do budowy skarpy ale

i zniwelowania terenu.

Organ odwoławczy w pkt 1 swojej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zobowiązał inwestora do złożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, a w pkt 2 nałożył na inwestorów obowiązek wykonania u podstawy skarpy od strony południowo – zachodniej (wzdłuż granicy

z działką nr 2) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzaniem wód do studni chłonnej o głębokości m.in. 1,5. Mimo braku wskazania podstawy prawnej tego obowiązku – zdaniem Sądu – został on ustalony na podstawie art. 51 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego. Potwierdza to pkt 1 decyzji organu odwoławczego, w której orzeczono o obowiązku przedstawienia projektu zamiennego.

Także w przypadku orzeczenia z pkt 2 decyzji organ nie dokonał żadnych własnych ustaleń (podobnie jak organ I instancji) co do prawidłowości tego obowiązku. Natomiast zdaniem Sądu taki obowiązek powinien być poprzedzony ustaleniami organu odpowiadającymi wymogom określonym w Kpa. Jeżeli istotnie rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 zaskarżonej decyzji ma podstawę w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego to należy wskazać, że nie w całości odpowiada ono tej regulacji, a nadto że decyzję taką wydaje się w sytuacjach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1-2, a istota tej decyzji polega na tym, że nakłada się na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Należy też stwierdzić, że w aktach sprawy brak jest postanowienia z art. 50 ust. 1 pkt 1-3.

Jeżeli w postępowaniu ponownym organ uzna, że istnieje potrzeba wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego winien baczyć

i wykazać w decyzji, że:

1) projekt budowlany zamienny dotyczy robót objętych pierwotnym pozwoleniem na budowę,

2) nastąpiły przy wykonaniu robót budowlanych istotne odstępstwa w stosunku zatwierdzonego projektu budowlanego.

Natomiast w sytuacji uznania, że skarpa wymaga odwodnienia

i zabezpieczenia, a w tym celu powinna być wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, organy powinny dokonać oceny przede wszystkim ekspertyzy Z. G. w oparciu, o którą oba organy określiły ten obowiązek (z tym, że organ I instancji w ramach decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego).

Jeszcze raz Sąd pragnie stwierdzić, że w stosunku do robót budowlanych nie objętych projektem pierwotnym, a w związku z tym robót, które nie mogą być objęte projektem budowlanym zamiennym, należy dokonać kwalifikacji tych robót

i w zależności od jej wyników przeprowadzić stosowne postępowanie.

Mając na uwadze powyższą argumentację Sąd stwierdził, że zarówno decyzja zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja I instancji zostały wydane

z naruszeniem omówionych przepisów co zobowiązywało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływana jako ppsa).

W wyroku zamieszczono także rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 152 ppsa i rozstrzygnięto o kosztach należnych skarżącym – art. 200 i 205 § 1 ppsa.

bu