Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 458/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 1, art. 59f ust. 1, art. 81 ust. 4, art. 81 a ust 1,2 i 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 68
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 79 ust. 1 i 4 oraz art. 80, 85a i art. 11 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działąlności gospodarczej (Dz. U. z 2009 r., Nr 18, poz. 97)
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Dałkowska-Szary sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia del. WSA Marzenna Linska-Wawrzon (spr.) Protokolant asystent sędziego Agnieszka Chorab po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2011 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Firmy Handlowej "[...]"[...] Spółka z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 listopada 2009 r. sygn. akt II SA/Kr 1272/09 w sprawie ze skargi Firmy Handlowej "[...]" [...] Spółka z o.o. w J. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2009r., sygn. akt II SA/Kr 1272/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę Firmy Handlowej "[...]"[...] Spółka z o. o. w J. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] maja 2009r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z dnia [...] września 2008r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gorlicach, na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59f, art. 59g ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) nałożył na Firmę Handlową [...] Sp. z o.o. karę z tytułu nielegalnego użytkowania budynku działu sprzedaży hurtowni materiałów budowlanych na działkach nr [...],[...],[...] położonych przy ul. [...] (obecnie [...]) w G. w wysokości 75 000 zł.

W uzasadnieniu PINB wyjaśnił, że decyzją z dnia 7 lutego 2008r. odmówił udzielenia Firmie Handlowej [...] Spółka z o. o. pozwolenia na użytkowanie budynku działu sprzedaży z wiatą oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr [...],[...],[...] położonych w G. przy ul. [...], zrealizowanego w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego decyzją Starosty Gorlickiego z dnia [...] stycznia 2004r. projektu budowlanego. Następnie w dniu 14 sierpnia 2008r. przeprowadził kontrolę, w wyniku której stwierdził, że przedmiotowy budynek jest użytkowany, funkcjonuje biuro obsługi klienta wyposażone w meble biurowe, kasę fiskalną, zestaw komputerowy. Materiały budowlane składowane są w części magazynowej budynku oraz na przyległym placu składowym. Stan faktyczny został udokumentowany fotograficznie. Użytkowanie obiektu potwierdziła również wystawiona w dniu [...] sierpnia 2008 r. faktura VAT nr [...]. W związku z tym PINB uznał za zasadne wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. W uzasadnieniu wskazał również sposób wyliczenia przedmiotowej kary.

Wymieniona Spółka wniosła zażalenie na powyższe postanowienie.

W uzasadnieniu strona odwołująca się podniosła, że w kontroli nie uczestniczył upoważniony przedstawiciel kontrolowanego, gdyż Spółka nie została zawiadomiona o wszczęciu postępowania. Wniosek o powtórzenie, względnie uzupełnienie czynności kontrolnych, nie został uwzględniony. Organ nie wyjaśnił na jakiej podstawie ustalił, że w przedmiotowym budynku znajduje się biuro obsługi klienta, skoro kontrolujący nie stwierdzili, by w nowym budynku przyjmowani byli klienci, czy zawierano umowy kupna - sprzedaży. Działalność hurtowni prowadzona jest na placu oraz w wiacie. W ocenie strony skarżącej, kontrola została przeprowadzona w sposób stronniczy, a sporządzony protokół jest lakoniczny, nie podaje przyczyn zaniechania zawiadomienia osób uprawnionych do kontroli, nie zawiera szczegółowego opisu przedmiotu kontroli i posługuje się stwierdzeniami rozstrzygającymi, które są sprzeczne ze stanem faktycznym, nie zawiera także uwag i informacji uzyskanych od pracowników hurtowni. Nadto protokół kontroli nie został w rzeczywistości podpisany, gdyż złożone pod nim "znaki" są nieczytelne i nie wiadomo kto je złożył. Ponadto Spółka wskazała, że z przepisu art. 57 ustawy Prawo budowlane nie wynika zakaz korzystania z rzeczy, w sensie nadzoru nad budynkiem, oraz wyposażenia budynku w sprzęt niezbędny do jego funkcjonowania w przyszłości, w tym meble i sprzęt biurowy.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z dnia 14 maja 2009r. utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji oraz wydane na jego podstawie postanowienie były prawidłowe. Podał, że po przeprowadzeniu kontroli dokonano ustaleń uzasadniających wszczęcie postępowania, w związku z czym poinformowano inwestora o wszczęciu postępowania oraz przesłano mu protokół kontroli. Strona została również poinformowana o możliwości przeglądania akt sprawy, możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a zatem organ zapewnił stronie czynny udział w postępowaniu. Zasadnie organ I instancji uznał, że nie ma potrzeby powtarzania czynności kontrolnych, gdyż fakt użytkowania obiektu został dostatecznie wykazany i obecność inwestora nie zmieniłaby ustalonego stanu faktycznego. Z pisma z dnia 21 sierpnia 2008 r., w którym Spółka zwróciła się o powtórzenie czynności kontrolnych nie wynika, aby chciała zgłosić wnioski dowodowe np. o przesłuchanie świadków. Strona może w trakcie postępowania zgłaszać wnioski dowodowe oraz składać wyjaśnienia, nieprawdą jest więc, że organ nie wyraził zgody na złożenie wyjaśnień, czy nie chciał przesłuchać świadka. Również niezasadne, w ocenie organu odwoławczego, są zastrzeżenia dotyczące protokołu oględzin. Z protokołu wynika bowiem kiedy, gdzie, w jakim celu została przeprowadzona kontrola, kto ją przeprowadził i w czyjej obecności, a także zawiera ustalenia faktyczne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na postanowienie MWINB w Krakowie wniosła Firma Handlowa [...] Sp. z o.o., która zarzuciła zaskarżonemu postanowieniu naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 i art. 68 § 2 oraz art. 80 kpa w zw. z art. 79 ust. 1 i 4 oraz art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia oraz zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 57 ust. 7, art. 59 f ustawy Prawo budowlane.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i poprzedzającego go postanowienia organu I instancji, względnie o uchylenie w/w postanowień i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu strona skarżąca powieliła argumentację przedstawioną w zażaleniu. Dodatkowo podniosła, że organ odwoławczy pominął fakt, że Spółka uiściła nałożoną karę w celu uniknięcia kosztów egzekucji.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi. Organ odwoławczy podniósł, że zapłata kary nie miała wpływu na rozpatrzenie zażalenia. Ponadto odwołał się do treści art. 81 i 81 a ust. 1 i 2 Prawa budowlanego oraz wskazał, że przeprowadzenie kontroli nie jest równoznaczne z wszczęciem postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że ustalenia faktyczne zostały dokonane w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania administracyjnego, a kontrola obiektu została przeprowadzona zgodnie z obowiązującym prawem, ponieważ przeprowadzili ją inspektorzy nadzoru budowlanego w obecności dwóch przywołanych pracowników hurtowni. Protokół został podpisany przez osoby przeprowadzające kontrolę, odnotowano w nim przyczynę niepodpisania go przez przywołanych do tej czynności pracowników hurtowni. Z treści protokołu wynika fakt wykonania podczas kontroli dokumentacji fotograficznej oraz fakt wystawienia przez skarżącą firmę faktury za sprzedany w dniu kontroli towar. Ponadto Sąd zauważył, że jeżeli czynności kontrolne wykonywane przez organ nadzoru budowlanego są potwierdzone protokołem, stanowią materiał dowodowy w postępowaniu administracyjnym. Dodał też, że dopiero z dniem 7 marca 2009 r. wszedł w życie przepis art. 81 a ust. 3 Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym przez art. 11 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U z 2009 r. Nr 18 poz.97), stanowiący, że w przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka. Skoro kontrola przeprowadzona została w dniu 14 sierpnia 2008 r., przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania.

Wyjaśnił nadto, że czynności kontrolne nie są oględzinami w rozumieniu art. 85 kpa, natomiast do sporządzenia protokołu mają zastosowanie przepisy art. 67-72 kpa. Pomimo nieczytelności podpisów złożonych pod protokołem z dnia 14 sierpnia 2008 r. przez osoby kontrolujące, osoby te są wskazane w początkowej części protokołu i są możliwe do zidentyfikowania. Tak więc sporządzony protokół nie narusza przepisu art. 68 § 1 kpa. Braku w protokole adnotacji o jego odczytaniu nie można traktować jako uchybienia, mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto w ocenie Sądu wbrew przekonaniu strony skarżącej, jej obecność przy kontroli przedmiotowego obiektu w żaden sposób nie wpłynęłaby na zmianę ustaleń faktycznych organu.

Za bezzasadne uznał również zarzuty dotyczące naruszenia przez organ art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Stosownie bowiem do art. 77 ust. 2 i 3 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli (tekst jednolity: Dz. U. z 2007, nr 155, poz. 1095), w zakresie nieuregulowanym w rozdziale 5, dotyczącym kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, stosuje się przepisy ustaw szczególnych. Zakres przedmiotowy kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy oraz organy upoważnione do jej przeprowadzenia określają odrębne ustawy. Dopiero z dniem

7 marca 2009 r. wszedł w życie przepis art. 85 a Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym art. 11 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw, stanowiący, że do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten nie mógł mieć zatem zastosowania w niniejszej sprawie.

Wreszcie WSA podniósł, że mimo, iż Prawo budowlane nie zawiera definicji "użytkowania obiektu budowlanego", to jednak w świetle art. 5 ust. 2, art. 71 czy art. 71a ustawy przyjąć należy, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do cywilistycznego pojęcia "korzystania z rzeczy", przy czym użytkowanie obiektu budowlanego, o jakim mowa w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie musi mieć charakteru trwałego i pełnego. Dlatego też w ocenie Sądu nie mógł zostać uwzględniony zarzut, że budynek hurtowni nie jest użytkowany. Dokumentacja fotograficzna wykonana podczas kontroli jednoznacznie świadczy o tym, że budynek był wówczas wykorzystywany.

Wobec powyższego Sąd I instancji uznał, że brak jest jakichkolwiek racjonalnych argumentów pozwalających na przyjęcie stanowiska, że wybudowany obiekt nie był użytkowany (wykorzystywany) zgodnie z jego przeznaczeniem. W rezultacie Sąd na podstawie art. 151 ppsa skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego złożył pełnomocnik Firmy Handlowej "[...]", w której zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1) prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie

art. 81 ust. 4 i art. 81a ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dniu 14 sierpnia 2008r. w związku z przepisami art. 6, art. 7, art. 10, art. 68 oraz art. 80 kpa poprzez przyjęcie, że przepisy te nie zostały naruszone, a także przepisów art. 57 ust. 7 i art 59f ust. 1 Prawa budowlanego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów art. 80 kpa w związku z art. 79 ust. 1 i 4 oraz art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm.) przez przyjęcie, że przepisy te nie odnoszą się do sytuacji, w której znalazł się skarżący,

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4, p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c - p.p.s.a poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami, które doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej zarzucił, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie bezkrytycznie przyjął, iż organ nadzoru budowlanego dokonał ustaleń faktycznych na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 14 sierpnia 2007 r. w obecności dwóch przywołanych pracowników hurtowni. Sąd nie wziął pod uwagę i rozpatrując sprawę nie wyjaśnił przyczyn braku zawiadomienia strony i osób uprawnionych do działania w imieniu strony o wszczętej kontroli. Nie wyjaśnił przyczyn pominięcia dowodu z zalegającego w aktach sprawy oświadczenia złożonego przez przywołanego w czasie kontroli pracownika i zaniechania przez organ nadzoru budowlanego wpisania do protokołu z kontroli uwagi pracownika hurtowni, zawierającej informację dla kontrolujących przedstawicieli PINB odnośnie osób upoważnionych do reprezentowania kontrolowanego i możliwości stawienia

się tych osób w miejscu i czasie kontroli.

Ponadto pełnomocnik zarzucił, że Sąd I instancji nie wyjaśnił w sposób wystarczający w uzasadnieniu wyroku, dlaczego nie stwierdził w sprawie naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego tj. przede wszystkim art. 81a ust. 2 i 3 Prawa budowlanego w związku z przepisami postępowania administracyjnego tj. art. 6, 7, 10 i art. 68 oraz art. 80 k.p.a. które to naruszenie prawa skutkuje brakiem przesłanki zastosowania przez organ administracji art. 57 ust. 7 i art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. Według pełnomocnika Sąd niesłusznie wskazał w wyroku na art. 81a ust. 3 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy skarżącym oraz inwestorem i właścicielem kontrolowanego obiektu jest osoba prawna i przedsiębiorca. Zasadnym było raczej powołanie się na art. 81a ust. 2 i 3 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w czasie wykonywania kontroli tj. w dniu 14 sierpnia 2008 r. który to przepis został przez organ administracji naruszony, gdyż kontrola przedstawicieli PINB została przeprowadzona bez zapewnienia obecności inwestora i właściciela kontrolowanego obiektu.

Następnie pełnomocnik podniósł, że przedstawiciele skarżącej Spółki pozbawieni zostali prawa uczestnictwa w postępowaniu administracyjnym, albowiem w piśmie z dnia 1 września 2008 r. organ nadzoru budowlanego odmówił stronie prawa udziału w czynnościach kontrolnych. W tym stanie rzeczy w ocenie kasatora nie ma znaczenia, jakie ustalenia zostały zawarte w protokole kontroli. Już sam fakt, że protokół kontroli sporządzony został z naruszeniem prawa i bez udziału upoważnionego przedstawiciela kontrolowanego, dyskwalifikuje ten dowód w postępowaniu administracyjnym, ponieważ tylko protokół z kontroli sporządzony zgodnie z przepisami prawa stanowi podstawę do wydania decyzji w sprawie wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie budynku.

Na poparcie zarzutów pełnomocnik przytoczył poglądy z orzecznictwa i stwierdził, że opisane uchybienia popełnione przez organ administracji w trakcie kontroli i przy sporządzeniu protokołu z kontroli nie mogły pozostać bez wpływu na ocenę znaczenia i wartości tego dowodu w sprawie, co zostało niewłaściwie ocenione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Skoro zatem protokół jest sporządzony nielegalnie, to nie może być podstawą do zastosowania przez organy nadzoru budowlanego art. 59f Prawa budowlanego. Postępowanie organów nadzoru budowlanego wskazuje na brak staranności przy realizowaniu obowiązku prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Takie działania i zaniechania naruszają przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa.

Na zakończenie pełnomocnik skarżącej Spółki zaznaczył, że WSA w Krakowie dopuścił się naruszenia prawa materialnego tj. art. 80 kpa w związku z art. 79 ust. 1

i 4 oraz art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm.), które miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Przedstawiciele PINB przystąpili do kontroli w dniu 14 sierpnia 2008r. o czym świadczy protokół spisany w tej dacie, natomiast zawiadomienie o wszczęciu postępowania doręczono skarżącemu 4 dni później tj. dnia 19 sierpnia 2009 r. Ponadto pracownicy PINB nie okazali przed przystąpieniem do czynności kontrolnych upoważnienia do przeprowadzenia kontroli działalności przedsiębiorcy pomimo, że wymaga tego przepis art. 79 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę wyłącznie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Wprawdzie skarga kasacyjna podlegająca rozpoznaniu oparta została na obu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 ppsa, to jednak zasadniczo argumentacja w niej przedstawiona koncentruje się wokół zarzutów co do niewłaściwej oceny Sądu pierwszej instancji w zakresie prawidłowości przeprowadzanych przez organ administracyjny czynności kontrolnych i postępowania dowodowego, oceny dowodów wykorzystanych w sprawie i wynikających z nich ustaleń dotyczących nielegalnego użytkowania przedmiotowego budynku.

Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zagadnień proceduralnych należy zaznaczyć, że przepis art. 81 a ust. 1, 2 i 3 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, tj. 14 sierpnia 2008r. stanowił, iż organ nadzoru budowlanego lub osoby działające z ich upoważnienia mają prawo wstępu m. in. do obiektu budowlanego. Czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnianych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. W razie nieobecności wymienionych osób, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka.

Wbrew temu co podnosi autor skargi kasacyjnej organ nadzoru był uprawniony do wykonywania czynności kontrolnych bez konieczności uprzedzania inwestora (właściciela). Przytoczony przepis art. 81a Prawa budowlanego jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów kpa, w związku z czym do czynności kontrolnych nie mają zastosowania ogólne zasady prowadzenia postępowania dowodowego uregulowane w kodeksie. Dotyczy to w szczególności braku konieczności zawiadamiania inwestora o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych. Co więcej, w przypadku, gdy celem tych czynności jest ustalenie, czy obiekt jest użytkowany bez uzyskania pozwolenia właściwego organu, uprzedzenie inwestora o terminie kontroli byłoby niezasadne, dawałoby mu bowiem możliwość odpowiedniego przygotowania obiektu na czas kontroli (wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2010r., sygn. akt II OSK 1939/09; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 18 września 2007r., sygn. akt II SA/Ol 363/07, Lex nr 376749).

Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że organ PINB po odmowie udzielenia pozwolenia na użytkowanie przeprowadził w dniu 14 sierpnia 2008r. czynności kontrolne budynku działu sprzedaży z wiatą oraz infrastrukturą techniczną. Z kontroli sporządzony został protokół, odpowiadający wymogom art. 68 kpa, zgodnie z którym protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby.

Oprócz pracowników PINB w kontroli brały udział dwie osoby będące pracownikami hurtowni, które zostały przywołane w czasie wykonywania czynności. Obecność tych osób przy kontroli uzasadniał przepis art. 81a ust. 3 Prawa budowlanego. Wbrew twierdzeniu pełnomocnika Spółki, treść wymienionego przepisu wskazuje, że nie było konieczności przeprowadzania czynności w obecności inwestora lub właściciela obiektu, bądź osoby przez niego upoważnionej. Osobą uczestniczącą mogła być bowiem jakakolwiek osoba pełnoletnia, nawet nie związana w żaden sposób z kontrolowanym obiektem. Spełniona została również przesłanka uprawniającą organ do zastosowanie cytowanego przepisu, mianowicie zaistnienie uzasadnionego przypadku.

W sprawach dotyczących nielegalnego użytkowania obiektu konieczność czynności kontrolnych przeprowadzanych w omawianym trybie jest oczywista.

Podkreślenia wymaga również to, że w myśl art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego organy nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego.

W świetle powyższych uwag niezasadne okazało się kwestionowanie przez stronę wartości dowodowej protokołu z przeprowadzonej w sprawie kontroli przez właściwy organ nadzoru budowlanego.

Jako chybiony należało również uznać zarzut dotyczący tego, że czynności kontrolne podjęto w dniu 14 sierpnia 2008r., natomiast zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało doręczone stronie skarżącej w dniu 19 sierpnia 2008r. (błędnie podano w skardze datę 19 sierpnia 2009r.).

Jak już wyżej wskazano, czynności kontrolne przeprowadzane są ad hoc i jako takie nie stanowią o wszczęciu postępowania administracyjnego. Dopiero dokonane w ich trakcie ustalenia mogą stanowić asumpt do wszczęcia postępowania zmierzającego do usunięcia stwierdzonych przez organ nieprawidłowości. Dlatego też PINB słusznie uczynił nie wszczynając przed przeprowadzeniem kontroli postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu, ponieważ nie miał wystarczającej wiedzy, aby uznać, że rzeczywiście obiekt jest użytkowany.

Gdyby w toku kontroli okazało się, że sporny obiekt nie jest nielegalnie użytkowany, postępowanie nie zostałoby wszczęte i organ nie miałby podstaw, aby zakończyć je jakimkolwiek rozstrzygnięciem. Protokół czynności kontrolnych byłby pierwszym i jedynym dokumentem w sprawie. Natomiast stwierdzenie w trakcie kontroli nieprawidłowości związanych z nielegalnym użytkowaniem obiektu obligowało organ do wszczęcia postępowania administracyjnego, a dokonane w trakcie kontroli ustalenia, zanotowane w protokole, stanowiły w świetle art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego materiał dowodowy wystarczający do podjęcia stosownej decyzji kończącej postępowanie.

Wobec tego zasadne było stanowisko organu I instancji wyrażone w piśmie z dnia

1 września 2008r., iż nie było konieczności przeprowadzenia ponownych czynności kontrolnych, skoro wszelkie niezbędne ustalenia dokonane zostały podczas pierwszej kontroli. Istotne jest również to, że ustalenia zawarte w protokole co do nielegalnego użytkowania obiektu potwierdzone zostały dokumentacją fotograficzną.

W rezultacie należało uznać, że organ nadzoru zebrał materiał dowodowy pozwalający na wyjaśnienie i ustalenie istotnych w sprawie okoliczności, a prawidłowa ocena dowodów uprawniała do ustalenia stanu faktycznego, którego właściwa subsumcja doprowadziła do zastosowania w sprawie przepisów art. 57 ust. 1 i art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, stanowiących podstawę wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie obiektu. Tym samym jako niezasadny należało uznać zarzut naruszenia prawa materialnego.

Dla porządku trzeba dodać, że całkowicie niezasadnie autor skargi kasacyjnej podniósł zarzut naruszenia art. 79 ust. 1 i 4 oraz art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez nieokazanie przez pracowników PINB przed przystąpieniem do czynności kontrolnych stosownego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli działalności przedsiębiorcy. Zauważyć należy, że do dnia 7 marca 2009r. nie obowiązywał przepis art. 85a Prawa budowlanego, zgodnie z którym do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 i Nr 239, poz. 1593). Przepis ten został wprowadzony art. 11 ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o zmianie ustawy o swobodzie gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009r., nr 18, poz. 97), która weszła w życie 7 marca 2009r.

W dniu 14 sierpnia 2008r., gdy przeprowadzano kontrolę wskazany przepis nie obowiązywał, a zatem prawidłowo Sąd I instancji stwierdził, że nie mógł być zastosowany przez organ nadzoru.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.