Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 150/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 pkt 1, art. 26 pkt 1, pkt 15 i pkt 16
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Błesiński, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski (sprawozdawca), sędzia WSA Renata Kantecka, Protokolant sekretarz sądowy Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę, wraz z należnymi odsetkami, części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 24 maja 2011 r. zawarła z Gminą umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Zagospodarowanie turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w – etap I. Zagospodarowanie turystyczne brzegów rzeki "[...]" i Jeziora "[...]"". W toku przeprowadzonych przez działający jako Instytucja Audytowa (dalej również jako: "IA") Urząd Kontroli Skarbowej, czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu, stwierdzono m.in. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), dalej jako "P.z.p.". Ustalono bowiem, że beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co związane było z ustanowieniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym wyłonienia inżyniera kontraktu dla realizowanego zadania, niedopuszczalnych wymogów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), tj.:

- posiadania wpisu do właściwego rejestru w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia, podczas gdy sprawowanie usług zarządzania i nadzorowania inwestycji nie wymaga posiadania takiego wpisu;

- posiadania polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności przez każdego z wykonawców występujących wspólnie, na całkowitą wymaganą przez zamawiającego wysokość.

Ponadto stwierdzono w związku z kontrolą, że beneficjent dokonał zmiany istotnych elementów ogłoszenia o zamówieniu publicznym, tj. przedłużył termin składania ofert, nie publikując ogłoszenia o zmianie tego terminu w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Mając powyższe na uwadze IZ stwierdziła, że w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.). Naruszenia ww. przepisów P.z.p. skutkowały zaś pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych w wysokości 5%, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej: "Taryfikatorem".

W dniu 10 października 2012 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania ustalonej w związku z nieprawidłowościami kwoty 3.725,73 zł. Po upływie wyznaczonego tym pismem terminu, IZ wszczęła postępowanie administracyjne, w wyniku którego wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.), decyzją z "[...]" zobowiązała Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ww. wysokości, wraz z odsetkami za zwłokę.

Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w zaskarżonej decyzji z dnia "[...]" IZ nie uwzględniła wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podniosła, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. poprzez zawarcie w SIWZ zapisu, iż w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jak wskazała IZ, do wykonania czynności składających się na realizację przedmiotu zamówienia nie było konieczne posiadanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zezwolenia administracyjnego. Stosownie do art. 25 ust. 1 P.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Również w orzecznictwie sądowym (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07), w doktrynie (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W Ozierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010), jak też w wynikach kontroli doraźnych Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia "[...]", znak "[...]" oraz z dnia "[...]", znak: "[...]" podkreślano, że wykonawca może wykonywać działalność nieujawnioną w KRS. Dopuszczenie zatem do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców mających przedmiot działalności tożsamy z przedmiotem zamówienia wpisanym do odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję i powodować nierówne traktowanie podmiotów na rynku. IZ stwierdziła, że o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie przesądza fakt, iż biorący udział w tym postępowaniu oferenci nie skorzystali z przysługujących im środków ochrony prawnej.

W kwestii naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 P.z.p., IZ podniosła, że zawarty w SIWZ zapis dotyczący ofert wspólnych przy zastrzeżeniu braku możliwości sumowania wartości posiadanych przez poszczególnych wykonawców polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, był sprzeczny z istotą i celem tworzenia konsorcjum, tj. instytucji tworzącej możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Za niezasadne uznano stanowisko beneficjenta, iż żądanie przedłożenia ww. dokumentu ma na celu zabezpieczenie realizacji przedmiotowej inwestycji. Odwołując się do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 161/09, KIO 1395/10, KIO/UZP 1085/09, KIO/UZP 2653/10) wskazano, że wprowadzenie przez ustawodawcę polisy OC jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, iż potwierdza on wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej potwierdza, iż znajduje się on w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC nie służy natomiast do zabezpieczenia realizacji zamówienia. W świetle tego stanowiska, posiadanie tylko przez jednego z konsorcjantów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną jest wystarczające do uznania, że wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają ten warunek udziału w postępowaniu. W ocenie IZ, zaakceptowanie przeciwnego poglądu prowadziłoby do znacznego zwielokrotnienia wymogów stawianych konsorcjum, co byłoby nie do pogodzenia z zasadą równości wykonawców wyrażoną w art. 7 P.z.p.. Przy czym, zdaniem IZ bez znaczenia dla oceny okoliczności sprawy pozostaje, że o udzielenie zamówienia nie ubiegały się konsorcja, zaś kwestionowany warunek nie wpłynął na sytuację pojedynczych wykonawców.

Kolejną stwierdzoną w toku czynności kontrolnych nieprawidłowością było zdaniem IZ, naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. poprzez niedokonanie sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składania ofert. Zamawiający, dokonując zmiany tego terminu, posiłkował się art. 38 ust. 6 P.z.p., pomimo że dotyczy on sytuacji, w której dokonuje się zmiany w treści SIWZ niemającej wpływu na treść informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Podkreślono, że w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze SIWZ. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka zaś sytuacja, w ocenie IZ, może zostać uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

W kwestii stanowiska, że stwierdzone w toku czynności kontrolnych naruszenia miały charakter wyłącznie formalny, a zatem nie mogły skutkować nałożeniem korekty finansowej, organ odwołał się do § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie stanowiącego, że korekty finansowe nakładane są w oparciu o Taryfikator, w którym wprost określono naruszenia P.z.p. skutkujące naliczeniem korekty. Dodał, iż Taryfikator wskazuje na otwarty katalog naruszeń formalnych P.z.p., za które nie nakłada się korekt, jednakże stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości znajdują się w katalogu uchybień określonych w załączniku do przedmiotowego dokumentu. Wskazano przy tym, że przesłanką uzasadniającą odebranie beneficjentowi części lub całości dofinansowania jest wystąpienie szkody w konsekwencji niezgodnego z przepisami działania bądź zaniechania zamawiającego, która przejawia się w poniesieniu większych wydatków z funduszy UE w stosunku do kwot, jakie można by ponieść, gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami P.z.p. (szkoda potencjalna). Zdaniem IZ, występujące w przedmiotowej sprawie naruszenia P.z.p. mogły spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną. W dalszej części uzasadnienia decyzji organ odwołał się m.in. do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "u.z.p.p.r.". W jego ocenie, stan faktyczny sprawy wypełnił również dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta (...). W niniejszej sprawie naruszenie takie polegało na nieprzestrzeganiu procedury obowiązującej przy wdrażaniu programu operacyjnego. Poprzez zapisy § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się zaś do zachowania warunków uznania wydatku za kwalifikowalny, w tym m.in. obowiązku stosowania przepisów P.z.p..

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina wniosła o uchylenie opisanych powyżej decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy nie wypełnił dyspozycji tego przepisu;

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 K.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

- art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 1 i ust. 3, art. 38 ust. 4a P.z.p. polegające na przyjęciu, że strona w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych P.z.p., gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło;

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez pominięcie przez IZ przy nakładaniu korekt, charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W uzasadnieniu strona podniosła, że postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego mającego na celu wyłonienie inżyniera kontraktu było prowadzone w okresie od 31 grudnia 2008 r. do 11 lutego 2009 r.. W celu potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w zakresie usług kierowania lub nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych określono wymóg wykazania przez wykonawcę posiadania odpowiedniego wpisu w KRS, czy w ewidencji działalności gospodarczej, w zakresie przedmiotu wykonywanej działalności. Wykonawca, który rozpoczął wykonywanie usług związanych z kierowaniem lub nadzorem nad realizacją zadań inwestycyjnych był bowiem na mocy art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) oraz art. 22 ustawy z dnia 20 sierpnia o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) zobowiązany do zmiany i uzupełnienia w terminie 7 dni odpowiednich wpisów dotyczących zakresu jego działalności. Powyższe unormowania wskazywały zatem, że wykonawca nie posiadający wpisu do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, nie posiadał również doświadczenia w tym zakresie i nie był w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku wykonawca, który nie miał żadnego doświadczenia w wykonywaniu wskazanych wyżej usług, mógł uczestniczyć w postępowaniu, tworząc konsorcjum wspólnie z innym wykonawcą, który takie doświadczenie posiadał i co za tym idzie – posiadał również odpowiedni wpis w ewidencji działalności gospodarczej lub KRS.

Zdaniem skarżącej, w omawianej sytuacji zakwestionowany przez IZ warunek SIWZ nie stanowił ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do podmiotów, które nie posiadały odpowiedniego doświadczenia w zakresie usług związanych z kierowaniem lub nadzorem nad realizacją zadań inwestycyjnych był on bowiem zapisem martwym i nie rodził żadnych skutków prawnych, nawet dla potencjalnych wykonawców. Stwierdzone przez IZ naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 P.z.p. miało charakter formalny również z tego względu, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z oferentów nie został wykluczony, czy też odrzucony z powodu niespełnienia tego warunku. Podkreślono, że gdyby potencjalni wykonawcy stwierdzili, że dany zapis SIWZ powoduje uszczerbek dla ich interesu prawnego, skorzystaliby z przysługujących im środków ochrony prawnej, w tym protestu, co potwierdzają liczne przykłady z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.

Za uchybienie o charakterze formalnym strona skarżąca uznała wskazane przez IZ naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 P.z.p.. Podniosła, że tożsame stanowisko w tej kwestii zajął Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w odpowiedzi na wniosek IZ o wszczęcie kontroli doraźnej. Strona podkreśliła, że ogłaszając postępowanie w dniu 31 grudnia 2008 r. nie mogła znać orzecznictwa pochodzącego z okresu późniejszego, do którego w uzasadnieniu swego stanowiska odwołała się IZ. Oparła się natomiast na poglądach wyrażonych w komentarzu do art. 23 P.z.p. autorstwa M.Stachowiaka, J.Jerzykowskiego i W.Dzierżanowskiego oraz stanowisku wyrażonym w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-53/06, w świetle których ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum. Dlatego warunek dotyczący ubezpieczenia powinien spełnić każdy z nich. Skarżąca nie zgodziła się ze stwierdzeniem IZ, że polisa ubezpieczeniowa nie może być żądana w celu potwierdzenia ubezpieczenia od zdarzeń przyszłych związanych z realizacją inwestycji. Jak wskazała, przeczy to tezie IZ, że polisa daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Również w tym zakresie żaden z wykonawców nie zgłaszał uwag co do treści SIWZ, co wskazywało, że uchybienie to miało charakter jedynie formalny i nie mogło skutkować naliczeniem korekty finansowej.

W odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. skarżąca podniosła, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był niejasny i interpretowany rozbieżnie, co jak wynika z uzasadnienia do nowelizacji P.z.p. z dnia 2 grudnia 2009 r. (druk sejmowy nr 2310 z dnia 31 sierpnia 2009 r.), stanowiło następnie podstawę wprowadzenia przez ustawodawcę zmian. Odwołując się do art. 38 ust. 6 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie omawianej nowelizacji, strona podniosła, że nie miała obowiązku publikacji zmiany ogłoszenia z uwagi na przedłużenie terminu składania ofert, gdyż nie nastąpiła zmiana istotna, o której wspomina art. 12a ust. 2 P.z.p., tj. zmiana przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu, a zwłaszcza kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Dopiero po dokonaniu ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) nowelizacji art. 38 ust. 6 P.z.p., polegającej na dodaniu w tym przepisie zdania drugiego, w myśl którego przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio, usunięto wątpliwości co do tego, czy w przypadku przedłużenia terminu składania ofert niezbędne jest opublikowanie o zmianie ogłoszenia. Zdaniem skarżącej powyższe potwierdza, że dokonując publikacji ogłoszenia przed dniem wejścia w życie powyższej nowelizacji, nie miała ona obowiązku opublikowania informacji o zmianie ogłoszenia.

Jak podniesiono w skardze, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania IZ nie była związana ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani też nie miała obowiązku złożenia wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 14 i pkt 15 u.z.p.p.r. była zaś uprawniona, a zarazem zobowiązana do samodzielnego przeprowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego oraz ustalenia i nałożenia korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że IZ przywołała jedynie ustalenia i argumentację IA w dosłownym brzmieniu. Tym samym nie dokonała samodzielnej oceny w zakresie naruszeń przepisów P.z.p..

Skarżąca zarzuciła ponadto, że IZ nie odniosła wskazanych wyżej naruszeń przepisów P.z.p. do definicji "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz pomimo nałożonego w art. 98 tego rozporządzenia obowiązku nie rozważyła charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Z uwagi na to, że naruszenia przepisów P.z.p. miały charakter formalny nie zachodziła choćby potencjalna możliwość wpływu tych uchybień na wynik postępowania, jak również na wysokość, rodzaj, czy termin poniesienia wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Strona zaznaczyła, że również w świetle zapisów Taryfikatora nie ma podstaw do nakładania korekt finansowych za naruszenia o charakterze formalnym. Przy czym podkreśliła, że zarówno Taryfikator, jak i dokument o sygn. COCOF 07/0037/03-PL nie zawierają katalogu uchybień formalnych w taki sposób, by strona mogła w drodze eliminacji zorientować się co do wagi naruszeń, których się dopuściła. Brak katalogu błędów formalnych powoduje, że istnieje luka prawna, a naliczenie bądź też odstąpienie od naliczania korekty finansowej jest kwestią dowolną i subiektywną. Odwołując się z kolei do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, strona podniosła, ze wykazanie szkody dla budżetu UE jest elementem koniecznym do naliczenia korekty finansowej. Tymczasem jak wskazała, w zaskarżonej decyzji jak też w ustaleniach kontrolnych nie podjęto próby wykazania, że zarzucane uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE lub budżecie RP. Niewystarczającym było natomiast wykazanie, że doszło do naruszenia przepisów prawa (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I A/Ca 801/12).

Końcowo strona skarżąca zarzuciła, że IZ nie odniosła się do jej argumentacji przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co stanowiło o naruszeniu art. 7, art. 8, art. 11 i art. 77 § 1 K.p.a..

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z dnia 14.03.2012 r., poz. 270, cyt. dalej jako: "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Ponadto na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Sądowa kontroli zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych oraz oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Zauważenia wymaga przy tym, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego. Rolą sądu jest bowiem kontrola prawidłowości działania organu administracji w związku z wydaniem zaskarżonej decyzji .

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest w niniejszej sprawie decyzja instytucji zarządzającej - Zarządu Województwa, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tej instytucji, zobowiązującą beneficjenta - Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego i szczegółowymi przepisami cytowanych wyżej ustaw o finansach publicznych. Oceniając sprawę do strony procesowej należy podkreślić, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art. 8 K.p.a.) i zasadzie przekonywania (art. 11 K.p.a.), czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 K.p.a.) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 K.p.a.). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art.107 § 1 – 3 K.p.a..

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu nie doszło do istotnego naruszenia przepisów postępowania. Uzasadnienie rozstrzygnięcia organu (IZ) w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń oraz odniesienie się do zarzutów strony (beneficjenta). Nie są więc zasadne zarzuty skargi w tym zakresie. Nie można w szczególności zasadnie przyjąć, że organ nie orzekał samodzielnie o istocie sprawy, a bezkrytycznie przyjął stanowisko instytucji audytującej (IA), jaką był Główny Inspektor Kontroli Skarbowej. Z materiałów sprawy i treści obu decyzji IZ jednoznacznie wynika, że organ dokonał własnych ustaleń i ocen, przyjmując wprawdzie za ich podstawę także stanowisko audytora, lecz nie ograniczając się tylko do tego. W uzasadnieniu decyzji znalazły się bowiem własne ustalenia organu i ich ocena, przywołano także własną argumentację prawną z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury. Samo odwołanie się do stanowiska innego organu (instytucji), którego argumentację uznaje się zasadną i trafną, nie może podważać prawidłowości decyzji. W tym kontekście nie jest zasadne stanowisko skarżącej Gminy, że doszło do naruszenia zasady przekonywania (art. 11 K.p.a.) i prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Niewątpliwie rozważenie przez IZ ustaleń i ocen zawartych w wynikach kontroli instytucji audytującej (IA) i przyjęcie ich w zaskarżonej decyzji nie naruszało przepisów postępowania. Art. 80 K.p.a. wprost zobowiązuje organ do rozważenia całego zebranego materiału dowodowego. Wyniki audytu były jednym z dowodów ocenianych w sprawie. Organ nie był zatem pozbawiony prawa do zweryfikowania swego stanowiska w oparciu o wyniki audytu, a w konsekwencji do przyjęcia, że są podstawy do wydania decyzji o zwrocie środków finansowych.

Odnosząc się do kwestii proceduralnej prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia stwierdzić ponadto należy, że decyzja o zwrocie części środków europejskich poprzedzona była procedurą określenia korekty. Był to etap postępowania wynikający z wymogów prawa unijnego oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., do zadań IZ należy m.in. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 cyt. wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.. Przepisy te przywołane zostały w decyzjach IZ. Art. 98 cyt. rozporządzenia stanowi w ust. 1, że "Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych" i ust. 2, że "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze." W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w realizowanym przez beneficjenta programie, obowiązkiem IZ było określenie korekty, tj. kwoty, o którą pomniejszony ma być wkład publiczny środków przeznaczonych na realizację projektu beneficjenta. W rozpoznawanej sprawie IZ, po stwierdzeniu szczegółowo wymienionych nieprawidłowości polegających na naruszeniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, pismem z dnia 9 października 2012r. określiła wysokość korekty i wezwała do jej uiszczenia (t. I, k. 11 akt adm.). Było to zgodne z trybem określonym w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych. Beneficjent nie zgodził się jednak ze stanowiskiem IZ, odmawiając zapłaty wyliczonej kwoty. Wobec upływu 14 dni od doręczenia wezwania (korekty), IZ wszczęła postępowanie administracyjne zakończone zaskarżoną decyzją w przedmiocie zwrotu części środków dofinansowania projektu. Nadmienić przy tym należy, że ani z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ani z ustawy o finansach publicznych nie wynika, w jakiej formie wydana ma być korekta. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 37 wyłączyła zastosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tej ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Przewidziane tą ustawą rozstrzygnięcia zapadają w formie pism i informacji kierowanych do beneficjenta, co niewątpliwie wynika z konieczności sprawnego i operatywnego zarządzania środkami unijnymi. Również umowa zawarta między IZ a beneficjentem nie określiła formy, w jakiej ma nastąpić korekta. Mając na względzie funkcję korekty, jako wezwania do dobrowolnego uiszczenia wyliczonego pomniejszenia przyznanych środków, poprzedzającego władcze określenie w decyzji kwoty do zwrotu, w ocenie Sądu, przyjęty przez IZ tryb był prawidłowy. Zauważenia wymaga przy tym, że wezwanie z wyliczeniem korekty nie mogłoby stanowić podstawy do ściągnięcia tej kwoty w trybie egzekucji. Taką podstawą mogłaby natomiast być ostateczna decyzja o zwrocie wydana na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Korekta stanowiła zatem czynność w procedurze odzyskiwania środków nieprawidłowo wykorzystanych, do czego zobowiązana była Instytucja Zarządzająca. Dopiero bezskuteczność wezwania do zapłaty kwoty wyliczonej korekty dawało podstawę wydania decyzji o zwrocie, co wprost regulują cyt. wyżej przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zasadniczy spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy jednak oceny znaczenia stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych i zasadności uznania ich za podstawę pomniejszenia dofinansowania przedmiotowego projektu. W ocenie beneficjenta nawet przy przyjęciu, że w zamówieniach (tzw. SIWZ, postępowania przetargowe) wystąpiły błędy, to nie miały one charakteru istotnego, a tylko formalny. Nie wpływały bowiem na wynik postępowania i nie powodowały skutku w postaci jakiejkolwiek szkody dla budżetu Unii Europejskiej. Krańcowo odmienną ocenę prezentowała natomiast w obu decyzjach Instytucja Zarządzająca.

Odnosząc się do tej części zarzutów skargi, należy wskazać, że (niezależnie od cytowanych już przepisów krajowych i unijnych nakładających na IZ obowiązki w zakresie zarządzania finansami, kontroli realizacji projektu i wykrywania naruszeń), obowiązkiem IZ było czuwanie nad prawidłowym przebiegiem postępowań o zamówienia publiczne związane z realizacją programu. Obowiązki te wynikają wprost z ustawy o finansach publicznych oraz z treści umowy zawartej przez IZ z beneficjentem (§ 2 ust. 10, § 9 ust. 1, § 12 i § 14 ust. 10 umowy z dnia 24 marca 2011r.; § 2 ust. 10 i § 14 ust. 10 aneksu do tej umowy z dnia 9 maja 2012r.; t. I akt adm.). Beneficjent zobowiązany więc był do dokonania zamówień służących realizacji dofinansowywanego projektu zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych. Naruszenie tych przepisów prowadziło do wykorzystania przyznanych środków finansowych z naruszeniem procedur i dawało podstawę (także z mocy postanowień umownych) do wydania decyzji o zwrocie środków. Istotne znaczenie ma jednak ocena wagi tych naruszeń, co jak już podnoszono, jest zasadniczą kwestią sporną.

Instytucja zarządzająca wskazała w decyzjach na trzy naruszenia procedur określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, uznając je za istotne naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 P.z.p.. Przepis ten stanowi, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców." Naruszenie tej zasady powiązano z konkretnym szczegółowym uregulowaniem, określającym ustawowe warunki jakim ma odpowiadać wykonawca, ubiegający się o wykonanie zamówienia.

W pierwszym z przyjętych przez IZ naruszeń wskazano na art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 P.z.p. i § 1 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów (...). Naruszenie to polegało na zawarciu w SIWZ zapisu, iż "w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają dostarczyć aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzające dopuszczenie do obrotu prawnego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".

Oceniając stanowisko IZ w tym zakresie, Sąd stwierdził, że zarzuty skargi są trafne, a przyjęta przez IZ kwalifikacja błędna. Sąd podziela w tej części wywody i stanowisko skarżącego, iż nawet przy przyjęciu, że żądanie wymienionych dokumentów stanowiło naruszenie procedur P.z.p., to nie miało ono w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania. Wymóg złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności gospodarczej jako potwierdzenia dopuszczenia do obrotu prawnego nie prowadził bowiem do rzeczywistego ograniczenia, nie stanowiąc warunku szczególnie wygórowanego i trudnego od spełnienia. Jak trafnie wskazuje beneficjent, podmioty gospodarcze w stanie prawnym w dniu wszczęcia postępowania przetargowego (31 grudnia 2008r.) musiały posiadać wpisy w KRS lub ewidencji działalności gospodarczej. Wymóg SIWZ nie zniechęcał więc sam przez się od przystąpienia do przetargu. Nie rodził w ocenie sądu żadnych realnych, istotnych skutków, które można by zakwalifikować jako naruszenie procedur, stwarzające nawet możliwość zaistnienia potencjalnej szkody (o tym niżej). Zauważenia wymaga przy tym, że w odniesieniu do ocenianego postępowania (wyłonienie wykonawcy na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu), zastosowanie miały przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy... (Dz.U. nr 87, poz. 605). W § 1 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia przewidziano wprost, że "w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy P.z.p"., zamawiający może żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji. Dopiero w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r., które weszło w życie od 31 grudnia 2009r. (Dz.U. nr 226, poz. 1817 ) dokonano zmiany, usuwając dopuszczalność żądania wyżej wymienianych dokumentów. Ze względu na to, że w razie wykrycia dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przy dokonywaniu wyliczenia kwoty zwrotu metodą wskaźnikową nie sumuje się poszczególnych wskaźników, a należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (pkt 4b "Taryfikatora"), powyższe nie wpływało na decyzję w rozpoznawanej sprawie. Zastosowanie miał bowiem tylko możliwy najniższy przewidziany wskaźnik 5 %.

Nie są natomiast trafne zarzuty skargi w odniesieniu do pozostałych dwóch naruszeń procedur przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych. W tej mierze stanowisko IZ jest w całej rozciągłości zasadne i zostało w zaskarżonej decyzji oparte na prawidłowo ustalonych okolicznościach faktycznych, do których prawidłowo zastosowano prawo materialne.

Odnosząc się do tej części zaskarżonego rozstrzygnięcia i związanych z nią zarzutów skargi, należy przede wszystkim wskazać na zawartą w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definicję "nieprawidłowości", który to termin użyty jest w cytowanym już wyżej art. 98 tego rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją "nieprawidłowość" to "jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Na tle tego przepisu niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie w ocenianej decyzji, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia szkody potencjalnej. Wskazania wymaga przy tym, że w orzecznictwie przyjmuje się szerokie rozumienie przesłanki naruszenia prawa unijnego, obejmując nim także naruszenie prawa krajowego (vide: wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskiego z 06.06.2012r., sygn. akt II SA/Go 261/12 ).

Wskazane reguły przeniesione nadto zostały do umów zawartych przez IZ z beneficjentem, w których zapisano, że stwierdzenie jakichkolwiek naruszeń procedur udzielania zamówień skutkować będzie nałożeniem korekty oraz że wydatki kwalifikowane to wyłącznie wydatki poniesione zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych (§ 2 ust. 10, § 9 ust. 1, § 12 i § 14 ust. 10 umowy z dnia 24 marca 2011r.; § 2 ust. 10 i § 14 ust. 10 aneksu do tej umowy z dnia 9 maja 2012r.; t. I akt adm.). Jak już wspomniano, w § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie z dnia 24 marca 2011 r. wprost zawarto zapis o zastosowaniu "Taryfikatora" jako podstawy obliczania korekt finansowych. Podkreślenia wymaga zaś, że przed zawarciem umowy o dofinansowanie, Gmina w "Oświadczeniu beneficjenta" wyraziła "zgodę na dokonanie korekt finansowych przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Tak więc IZ miała pełne podstawy prawne do zastosowania "Taryfikatora" jako podstawy wyliczenia korekty, a następnie kwoty zwrotu środków finansowych objętych decyzją .

Mając na uwadze powyższe ogólne stwierdzenia co do podstaw prawnych obliczenia korekty i kwoty dofinansowania do zwrotu, za prawidłowe i zgodne z prawem uznać należało ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego w decyzji naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i ust. 3 P.z.p. poprzez zastosowanie w dziale XI pkt 11 SIWZ zapisów dotyczących ofert wspólnych. Postawiono bowiem wymóg, iż:

"Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia muszą wykazać, że łącznie spełniają warunek określony w § VI ust. 2 pkt 2 ppkt 2.1. Nie podlegają sumowaniu wartości polis ubezpieczeniowych odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności, a w przypadku ich braku inne dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą niniejszym SIWZ, a w przypadku jej braku inny dokument ubezpieczenia."

Zapis ten, a w szczególności zakaz sumowania polis i wymóg posiadania pełnego ubezpieczenia przez każdego z uczestników konsorcjum (grupy oferentów występujących wspólnie), słusznie oceniony został jako ograniczenie konkurencji i zasady równego traktowania (art. 7 ust. 1 P.z.p.). Jak trafnie wskazano w decyzji, z mocy art. 23 P.z.p. przepisy dotyczące wykonawców indywidualnych stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. "Odpowiednie stosowanie" nie może jednak być pojmowane jako stawianie każdemu z uczestników konsorcjum pełnych wymogów stawianych podmiotowi indywidualnemu. Prowadziłoby to do zaprzeczenia istoty konsorcjum i celu, w jakim jest ono tworzone. Na gruncie wymienionych przepisów P.z.p. należy więc przyjmować, że warunki udziału w postępowaniu określone w tych przepisach mogą być spełnione łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka właśnie interpretacja przyjęta przez IZ, umożliwia udział w realizacji zamówienia także podmiotów, które samodzielnie nie posiadałyby odpowiedniego potencjału, wiedzy i doświadczenia, a w ramach konsorcjum, poprzez połączenie potencjałów kadrowych, ekonomicznych i finansowych mogą przystąpić do przetargu. Wymogi postawione w SIWZ badanym w niniejszej sprawie tworzyły sytuację, w której krąg ewentualnych oferentów został ograniczony, potencjalnie wykluczając oferty korzystniejsze od rzeczywiście zgłoszonych. W ocenie Sądu było to istotne, a nie jedynie formalne – jak to przyjmuje Gmina – naruszenie cytowanych przepisów P.z.p. Nie ma przy tym znaczenia na jakich innych interpretacjach i poglądach opierała się Gmina i w jaki sposób je odczytywała, ani to, że przyjęta w zaskarżonej decyzji ocena prawna naruszenia nie była Gminie znana wcześniej. Sąd ocenia bowiem prawidłowość zastosowania prawa w decyzji, a w omawianym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, że prawo zostało naruszone .

Niewątpliwie trafne jest stanowisko IZ także w zakresie dotyczącym kolejnego stwierdzonego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a mianowicie art. 38 ust. 4a P.z.p. w brzmieniu wprowadzonym ustawą nowelizującą z dnia 4 września 2008r. (Dz. U. nr 171, poz. 1058). Stosownie do treści tego przepisu:

"Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający :

1) zamieszcza ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8".

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że beneficjent dokonał przedłużenia terminu składania ofert i nie zamieścił o tym ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p.. Informacja o zmianie terminu zamieszczona została tylko na stronie internetowej Gminy (BIP) i przekazana podmiotom, które już zgłosiły się do przetargu w pierwotnym terminie. W ocenie IZ, podobnie jak instytucji audytującej, było to naruszenie cytowanego przepisu, skutkujące ograniczeniem liczby podmiotów, które przystąpiły do zamówienia. Według IZ, niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie terminu spowodowało, iż wykonawcy korzystający z informacji zamieszczonych w oficjalnym publikatorze nie zostali poinformowani o zmienionym, dłuższym terminie składania ofert.

Przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia prawa zamówień publicznych Sąd w pełni podziela. Jest ona bowiem zgodna z treścią cyt. przepisu, a także z ukształtowaną już linią orzecznictwa sądów administracyjnych w kwestii znaczenia przedłużenia terminu, powołanego także w decyzji (vide: wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim. z dnia 27.04.2012r., sygn. akt II SA/Go 273/12 i z dnia 06.06.2012r. , sygn. akt II SA/Go 261/12; wyrok WSA w Warszawie z dnia 13.06.2012r., sygn. akt V SA/Wa 266/12).

W ocenie Składu orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone przez IZ naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 P.z.p. miało istotny, merytoryczny, a nie tylko formalny – jak utrzymuje skarżąca – charakter. W sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu dla podmiotów, które nie zdążyły się zgłosić w terminie pierwotnym i nie uzyskały informacji o zmianie terminu w formie wymaganej prawem i pierwotnie zastosowanej, tj. w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stwierdzić przy tym należy, że termin składania ofert należy do jednego z najistotniejszych warunków SIWZ i ma zasadnicze znaczenie dla ewentualnych oferentów.

W związku z omawianą kwestią trafne jest także stanowisko IZ co do argumentacji beneficjenta, odwołującej się do brzmienia art. 38 ust. 6 P.z.p. oraz uzasadnienia zmiany tego przepisu poprzez dodanie w ustawie nowelizującej z dnia 2 grudnia 2009r. (Dz.U. nr 223, poz. 1778) odesłania do ust. 4a. Niezależnie od tego, że mowa o "odpowiednim" stosowaniu ust. 4a w sytuacji przewidzianej w ust. 6, stwierdzić należy, że chodzi o sytuację nieprowadzącą w wyniku zmiany treści SIWZ do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Niemniej i w takiej sytuacji wymagane jest odpowiednie zastosowanie ust. 4a, a więc zamieszczenie ogłoszenie w oficjalnym publikatorze. Odmienna interpretacja dokonywana przez skarżącą pozostaje w sprzeczności z treścią cytowanych przepisów.

W świetle powyższych rozważań zasadne więc było stanowisko IZ co do istotnego merytorycznie charakteru naruszeń prawa związanych z wymogami przedłożenia dokumentów, wymogami dot. polis oraz brakiem ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Wbrew stanowisku skarżącej Gminy, (która nie kwestionuje w zasadzie zaistnienia naruszeń) nie były to tylko uchybienia formalne. Ich charakter skutkował bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mógł wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikającej z wymienionych nieprawidłowości, co trafnie wykazane zostało w zaskarżonej decyzji. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z cyt. wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Jako prawidłowe, zgodne z cytowanymi wyżej przepisami i postanowieniami umowy, Sąd ocenia także zastosowanie "Taryfikatora" do stwierdzonych, skonkretyzowanych nieprawidłowości oraz przyjęcie metody wskaźnikowej. Ze względu na charakter nieprawidłowości w oczywisty sposób nie było możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej i wyliczenie rozmiaru szkody. Jak już wyżej podnoszono, IZ przyjęła najniższy możliwy wskaźnik korekty w wysokości 5%, obejmując nim wszystkie zbiegające się naruszenia P.z.p.. Zauważyć przy tym należy, że przedmiotowe nieprawidłowości zakwalifikowane zostały w decyzji z punktu 12. tabeli 4. "Taryfikatora", co wyraźnie określiła utrzymana w mocy decyzja z dnia "[...]".

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji wyroku.