Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 313/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 1, art. 20 pkt 8, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1 , ust. 2 pkt 3, ust. 12 i ust. 13, art. 40d ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 lutego 2021 r. sprawy ze skargi "S." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta W. z [...] kwietnia 2017 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej "S." Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 6 917 (sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] kwietnia 2017 roku nr [...] Prezydent W. (dalej też jako "Prezydent" lub "organ pierwszej instancji") wymierzył [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W.(dalej jako "strona", "spółka" czy też "skarżąca") karę pieniężną w wysokości 51 896, 79 złotych za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. [...] w rejonie posesji numer [...] w dniach od 31 października 2016 roku do 30 stycznia 2017 roku poprzez umieszczenie w nim bez zezwolenia zarządcy drogi, reklamy o powierzchni 17,67 m2.

Jako podstawę prawną swego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. — zwanej dalej "k.p.a."), art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2068 ze zm., dalej jako "u.d.p.") a także uchwałę Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz Nr XXXI/6660004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.).

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji podniósł, że w dniu 31 października 2016 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego przeprowadzili kontrolę pasa drogowego ul. [...] w rej. posesji nr [...], podczas której stwierdzono umieszczenie w nim reklamy bez wymaganego przepisami u.d.p. zezwolenia zarządcy drogi. Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół [...], w którym zapisano zmierzoną powierzchnię reklamy. Kolejne kontrole przeprowadzone w dniach 6, 8, 14, 19, 30 listopada, 1, 5, 9, 10, 16, 17, 28 grudnia 2016 roku oraz 9, 12, 18, 20, 24, 29 i 30 stycznia 2017 r. potwierdziły nielegalne funkcjonowanie reklamy, czego dowodem jest karta kontroli oraz dokumentacja fotograficzna sporządzone przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego. W zaistniałej sytuacji zasadnym było wszczęcie wobec spółki w dniu 30 stycznia 2017 roku postępowania administracyjnego celem wymierzenia skarżącej kary pieniężnej.

Wskutek rozpoznania odwołania skarżącej od decyzji Prezydenta W. z [...] kwietnia 2017 roku, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej też jako "SKO" lub "Kolegium") decyzją z dnia [...] grudnia 2019 roku nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. SKO zaznaczyło, że w aktach sprawy znajduje się informacja z rejestru gruntów, z której wynika, że działka, na której usytuowana była reklama oznaczona nr ewid. [...] obręb [...] stanowi drogę (dr) ul. [...]. W materiale dowodowym znajdują się wydruki z map, na których zaznaczono zajęcie pasa drogowego oraz granice pasa drogowego. Zarazem podczas kontroli, wskazanych w decyzji pierwszoinstancyjnej, stwierdzono funkcjonowanie nośnika reklamowego z reklamą - obiekt znajdował się w odległości 14,2 m od krawędzi jezdni. Pomiaru powierzchni zajęcia pasa drogowego przez reklamę dokonano specjalistycznym urządzeniem — powierzchnia reklamy ustalono na 17,67 m2 (dokument zawierający obliczenia znajduje się w aktach sprawy). Wykonany podczas kontroli materiał fotograficzny wskazuje, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego nie ulegała zmianie i pozostawała taka sama w całym spornym okresie. Nośnik reklamowy i reklama znajdowały się przy tym samym obiekcie budowlanym, na tej samej wysokości nad poziomem gruntu. Ponadto, zdaniem SKO, strona, wbrew twierdzeniom, miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu.

W skardze na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] grudnia 2019 roku, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, spółka zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 40 ust. 1 "u.d.p. poprzez jego błędną wykładnię, skutkującą uznaniem, że skarżąca powinna była wystąpić do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rej. posesji [...], podczas gdy skarżąca, w oparciu o zawartą umowę dzierżawy miała uzasadnione podstawy aby przyjąć, że grunt na którym znajduje się reklama jest w posiadaniu podmiotu, z którym skarżąca zawarła umowę dzierżawy, wobec czego nie było koniecznym wystąpienie do zarządcy drogi o uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego;

2. art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. poprzez jego zastosowanie podczas, gdy skarżąca nie dopuściła się w sposób nieuprawniony zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rej. posesji [...], gdyż umieściła nośnik reklamowy na podstawie umowy dzierżawy zawartej z wydzierżawiającą, z której w sposób jednoznaczny wynika, że wydzierżawiająca jest zarówno prawnym właścicielem budynku i pełnomocnym administratorem działki gruntu przy ul. [...] w rej. posesji [...], na którym umieszczono nośnik reklamowy, na mocy zaś wskazanej umowy zezwoliły skarżącej na zamontowanie i użytkowanie na swoim budynku tablicy reklamowej, w konsekwencji czego nie zaistniała przesłanka bezprawnego zajęcia pasa drogowego, zgodnie z art. 40 ust. 12 u.d.p.;

3. art. 40 ust. 6 u.d.p. poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie skutkujące nałożeniem na spółkę kary pieniężnej w wysokości 51.896,79 zł, podczas gdy skarżąca nie zajęła pasa ruchu drogowego, w konsekwencji czego naliczona kara jest bezzasadna;

4. art. 189f § 1 pkt 1 i art. 189a § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. poprzez ich niezastosowanie, zwłaszcza wobec znikomego charakteru naruszenia oraz zaprzestania przez stronę naruszania prawa, w konsekwencji nieustosunkowanie się do kwestii możliwości odstąpienia od nałożenia kary, podczas gdy wnikliwa i całościowa analiza stanu sprawy i okoliczności przemawiających za odstąpieniem od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, powinna skutkować obligatoryjnym zastosowaniem przez organ II instancji art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 189a § 1 k.p.a., w konsekwencji odstąpieniem od nałożenia kary pieniężnej na skarżącą,

II. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 12 § 1 k.p.a. i z art. 35 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy błędnej decyzji organu I instancji z 12 kwietnia 2017 r., podczas gdy decyzja ta z uwagi na uchybienia procesowe popełnione przez organ I instancji w toku postępowania, polegające w szczególności na nieuzasadnionym opóźnianiu wszczęcia postępowania administracyjnego (w sytuacji gdy organ I instancji powziął wiadomość o rzekomym zajęciu pasa drogowego 31 października 2016 roku, a wszczęcie postępowania administracyjnego nastąpiło pismem z 30 stycznia 2017 roku, doręczonym skarżącej [...] lutego 2017 r.), powinna być uchylona i postępowanie powinno być umorzone;

2. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. art. 80 k.p.a. poprzez brak wnikliwego rozpoznania sprawy oraz niewyjaśnienie przez organ obu instancji w sposób niebudzący wątpliwości wszystkich okoliczności sprawy, a zwłaszcza tych, czy spółka zajęła samowolnie pas drogowy i czy obszar, w którym umieszczony jest nośnik reklamowy stanowi pas drogowy, co doprowadziło organ I instancji do błędnego uznania, że przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym ul. [...] w rej. posesji nr [...] i w konsekwencji skutkowało nałożeniem na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 51.896,79 złotych z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego;

3. art. 8 k.p.a. oraz art. 11 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu skarżonej decyzji do zarzutu naruszenia art. 12 § 1 k.p.a. w zw. z art. 35 k.p.a. stawianego przez skarżącą i dotyczącego prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób przewlekły, tj. przez okres ponad pięciu miesięcy (od dnia 31 października 2016 r. do dnia 12 kwietnia 2017 r.) oraz nieuzasadnionego opóźnienia daty wszczęcia postępowania, które to działanie organu II instancji skutkowało tym, że w toku dalszego postępowania, Skarżąca nie była w stanie zweryfikować, czy podnoszone przez nią zarzuty zostały przez organ II instancji rozpatrzone.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji Prezydenta W. z dnia [...] kwietnia 2017 roku w całości, oraz w konsekwencji umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o zobowiązanie organu administracji publicznej do wydania w określonym terminie decyzji o odstąpieniu od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej w oparciu o art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 189a § 1 i § 2 k.p.a., a także zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie, jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje dotknięte są naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W., utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta W., wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 51 896, 79 złotych za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. [...] w rejonie posesji numer [...] w dniach od [...] października 2016 roku do [...] stycznia 2017 roku, poprzez umieszczenie w nim bez zezwolenia zarządcy drogi, reklamy o powierzchni 17,67 m2.

Bezspornie, w myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. zezwolenia zarządcy drogi wymaga umieszczenie w pasie drogowym - poza obiektami budowlanymi niezwiązanymi z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - również reklamy, a co stanowi reklamę w rozumieniu tego przepisu - wskazuje art. 4 pkt 23 ustawy. Zgodnie z nim reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę.

Z kolei zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi.

Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie.

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do skarżącej reklama (nośnik) zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni.

Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23.05.2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81).

Natomiast ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

Niewątpliwie sfera pasa drogowego, pozostaje ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W realiach rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o nałożeniu kary stanowią: pierwszy protokół kontroli pasa drogowego z dnia 31 października 2016 roku i karta kolejnych kontroli (z dni 6, 8, 14, 19 i 30 listopada 2016 roku), kolejny protokół kontroli z dnia 1 grudnia 2016 roku i karta kolejnych kontroli (z dni 5, 9, 10, 16, 17, 28 grudnia 2016 roku i 9 stycznia 2017 roku), protokół kontroli z dnia 28 grudnia 2016 roku i karta kolejnych kontroli (z 9, 12, 18, 20 i 24 stycznia 2017 roku) i protokół kontroli z 29 stycznia 2017 roku oraz karta kontroli z 30 stycznia i 4 lutego 2017 roku (w tym ostatnim dniu zapis w karcie kontroli wskazuje na brak nośnika), fotografie wykonane przez pracowników ZDM (część wydrukowanych w aktach sprawy i pozostałe na nośniku CD z podziałem w odrębnych folderach (zawierających także podfoldery) związanych z datami kontroli), informacja z rejestru gruntów, a także kolorowe fotograficzne wydruki planów m. st. Warszawy w obszarze zarzucanego skarżącej zajęcia pasa drogowego, na których odręcznie zaznaczono miejsce zajęcia pasa drogowego i wydruk z urządzenia, którym dokonano pomiaru wielkości reklamy. Zdaniem SKO, z tych dokumentów wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego.

Jednakże, w ocenie Sądu, zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego ul. [...] w rejonie posesji numer [...] w dniach od 31 października 2016 roku do 30 stycznia 2017 roku, poprzez umieszczenie w nim bez zezwolenia zarządcy drogi, reklamy o powierzchni 17,67 m2. Co prawda ulica [...] stanowi pas drogowy, co wynika z informacji z rejestru gruntów, gdzie w rubryce "opisy użytków", ul. [...], oznaczona numerem działki [...], widnieje jako "drogi" o powierzchni [...] hektara.

Jednakże, analizując zebrany materiał dowodowy, nie ma pewności, czy sporny nośnik reklamowy istotnie znajduje się w pasie drogowym ulicy [...], skoro na żadnej ze znajdujących się w aktach sprawy map, nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany, w odpowiedniej skali przedmiot, który – zdaniem organów – zajmuje bezprawnie pas drogowy. Zauważyć należy, że sporny nośnik umieszczony jest na budynku, na odcinku przylegającym do terenu zielonego, za którym dopiero znajduje się chodnik. Nie można mieć zatem pewności, czy w rzeczywistości ściana budynku przy ulicy [...], na której umieszczono nośnik reklamowy, wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego. Idąc tym tokiem rozumowania, Sąd doszedł do przekonania, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1062/19).

Wskazanie miejsca usytuowania nośników reklamowych, na mapie, przez inspektora (nawet przyjmując, że jest on geodetą - co nie wynika z akt sprawy) nie oznacza, że poczynione zostały bezsporne ustalenia określające linie graniczne tego pasa oraz usytuowanie spornego nośnika reklamowego, wobec tych linii. Po pierwsze, nie sposób nie zauważyć, że, żadna z map nie jest mapą zasadniczą, z odpowiednią legendą, w ramach której ujęte byłyby chociażby linie wytyczające granice pasa drogowego (część z map to przy tym wydruki z ogólnodostępnego serwisu Urzędu Miasta W. pobrane z zakładki " [...] dzisiaj", gdzie wprost przy ich otwieraniu wyświetla się informacja o korzystaniu z nich na własną odpowiedzialność). Należy się zatem jedynie domyślać, że pomarańczowe linie widniejące na mapie to granice konkretnych działek. Po drugie, sam sposób naniesienia istniejącego obiektu, który w ocenie organów umieszczony został w pasie drogowym, abstrahując od tego, że nie autoryzował tej czynności uprawniony geodeta, w żaden sposób nie pozwala na wiarygodne porównanie wzajemnego położenia nośnika względem pasa drogowego. Czasami jest to bowiem odręcznie narysowana linia (niewyskalowana), czasami kółko otaczające w sposób ogólny miejsce zamontowania reklamy, a czasami prowadząca do niego strzałka. Tymczasem w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych wskazuje się, iż w ramach sprawy dotyczącej zajęcia pasa drogowego kluczowymi są takie dowody, jak mapy sporządzone przez uprawnionego geodetę z wyraźnym wskazaniem linii granicznych pasa drogowego i zaznaczeniem usytuowania reklamy oraz zdjęcia tejże reklamy (tak między innymi WSA w Opolu w wyroku o sygn. akt II SA/Op 72/19, czy też WSA w Szczecinie w wyroku o sygn. akt II SA/Sz 455/18).

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny, czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego (por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08).

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu, dla wykazania zajęcia pasa drogowego, w aspekcie wkroczenia w granice tego pasa, konieczne jest udowodnienie tych granic na podstawie mapy zasadniczej w odpowiedniej skali, obejmującej odcinek usytuowania reklamy/nośnika, z zaznaczeniem również reklamy/nośnika, sporządzonej przez osobę uprawnioną (tak też WSA w Szczecinie w wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 640/17). Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem – wobec niepewności co do ustaleń faktycznych – nie jest pewne, czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji (i ewentualnie organ odwoławczy) weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem, czy sporny nośnik znajduje się w przestrzeni pasa drogowego, za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie.

Co więcej, organ odwoławczy podkreślił w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że pomiaru reklamy dokonano specjalistycznym urządzeniem a dokument zawierający te obliczenia znajduje się w aktach sprawy. SKO nie wyjaśniło jednakże, kiedy ten pomiar został wykonany. Otóż należy zauważyć, że wymiar powierzchni reklamy po raz pierwszy pojawia się dopiero w protokole z kontroli pasa drogowego dokonanej w dniu 29 stycznia 2017 roku. We wszystkich poprzednich protokołach z kontroli pasa drogowego, zapis protokołu w części dotyczącej powierzchni reklamy nie był uzupełniony, a jedynie w rubryce dotyczącej dodatkowych ustaleń wpisano odręcznie, że wymiary i powierzchnię należy określić przy pomocy tachymetru Leyca. Wydruk taki datowany jest natomiast na dzień 19.1.2017 (tak przynajmniej można wywnioskować z zaznaczonego paskiem ciągu liczb). Powstaje zatem pytanie, w którym momencie w istocie dokonano pomiaru reklamy, skoro we wszystkich, poza ostatnim, protokołach z kontroli, wskazywano jedynie na konieczność zmierzenia reklamy ale wynik tego mierzenia ani nie został wpisany w protokole, ani do niego załączony. Kwestia ta winna zostać jednoznacznie przez organy wyjaśniona w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, w kontekście możliwości przypisania skarżącej ewentualnego naruszenia, bez poczynienia prawidłowych obliczeń spornej reklamy.

Podobnie wyjaśniony winien być zarzut strony, dotyczący zwłoki po stronie organu pierwszej instancji, odnośnie wszczęcia postępowania, co pogorszyło sytuację procesową strony i naruszyło jej interes prawny, przez zwiększenie wysokości kary pieniężnej, w sytuacji, w której po powzięciu informacji o wszczętym postępowaniu, strona niezwłocznie zdemontowała nośnik reklamowy. Sąd stwierdza, iż odniesienie się do tych kwestii na obecnym etapie sprawy byłoby przedwczesne. Zarzut ten był bowiem podnoszony przez skarżącą w odwołaniu od decyzji I instancji i jak już wcześniej wskazano, został przez organ odwoławczy pominięty. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą skargę odniesienie się do powyższego zarzutu, w szczególności o charakterze procesowym, przed jego rozpatrzeniem przez organ odwoławczy, stanowiłoby nieuprawnione i nieuzasadnione wyręczenie organów z nałożonych na nie obowiązków procesowych.

Ponadto organy, orzekając w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, pominęły zupełnie kwestie możliwości zastosowania w sprawie przepisów Działu IVa k.p.a. regulującego kwestie wymierzania administracyjnych kar pieniężnych oraz udzielania ulg w ich wykonaniu. Jak wynika z treści art. 189a § 2 k.p.a. w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych:1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Biorąc pod uwagę brzmienie przytoczonego przepisu wskazuje się, że nowe rozwiązania przyjęte ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. ( Dz. U. poz. 935), zmieniającą m.in. k.p.a., uzupełniają regulacje przewidziane w przepisach szczególnych przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy k.p.a. zawarte Dziale IVa w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu są przepisami ogólnymi. Jeżeli więc jakiś aspekt dotyczący kar administracyjnych został uregulowany w przepisach odrębnych, przepisy Działu IVa k.p.a. w zakresie tego aspektu nie będą miały zastosowania, a jeżeli przepisy szczególne nie regulują jakiejś kwestii, to zastosowanie znajdą w tej części przepisy k.p.a. (patrz "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" pod red. R. Hausera , M. Wierzbowskiego Wyd. 4 Warszawa 2017 str. 1237). Innymi słowy stwierdzić należy, iż w przypadku braku jakiejkolwiek regulacji kwestii wymierzania administracyjnej kary pieniężnej w przepisach odrębnych, bądź też w przypadku ich uregulowania w sposób częściowy, nieuwzględniający wszystkich kwestii wymienionych w pkt 1- 6 powołanego art. 189a § 2 k.p.a., koniecznym jest odwołanie do uregulowań działu IVa k.p.a. W orzecznictwie sądów administracyjnych wydanych na gruncie art. 40 ust. 12 u.d.p. regulującego instytucję wymierzenia kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia przeważa pogląd, który Sąd rozpoznający niniejszą skargę w pełni podziela, zgodnie z którym obowiązkiem organu przed nałożeniem przedmiotowej kary administracyjnej jest rozważenie, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do odstąpienia od nałożenia tej kary i udzielenia pouczenia. Na taki obowiązek organu administracji wskazuje kategoryczne brzmienie art. 189f § 1 k.p.a., z którego wynika obowiązek odstąpienia od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu w przypadku zaistnienia którejś z przesłanek wskazanych w przepisie. Jak wynika bowiem z treści art. 189f § 1 k.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu jeżeli: 1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Ponadto, w myśl § 2 powołanego przepisu w przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających:1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia. Zgodnie z art. 189f § 3 k.p.a. organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia (por. wyrok WSA w Łodzi z 15 marca 2019 r., III SA/Łd 42/19; wyrok WSA w Olsztynie z 30 kwietnia 2019 r., II SA/Ol 254/19; www.cbois.nsa.gov.pl). Tymczasem w niniejszej sprawie, zarówno procedujący w I instancji Prezydent m.st. Warszawy, jak i organ odwoławczy – Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie, w ogóle nie rozważyły, czy w sprawie wystąpiły jakiekolwiek przesłanki z art. 189f k.p.a., uzasadniające jego zastosowanie, pomimo, że przepis art. 40 ust. 12 u.d.p., reguluje jedynie przesłanki nałożenia kary pieniężnej za zajęcia psa drogowego bez zezwolenia. Brak jakichkolwiek ustaleń w powyższym zakresie stanowiło w ocenie Sądu naruszenie art. 189f oraz art. 189a § 2 k.p.a. Co więcej, utrzymanie w mocy przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzji organu I instancji, pozbawionej jakichkolwiek ustaleń, co do możliwości zastosowania art. 189f k.p.a., uznać należy za przejaw naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, jak również art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu i instancji wydanej z naruszeniem przepisów proceduralnych.

Mając tym samym na uwadze opisane powyżej naruszenia prawa procesowego, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265).