Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3276/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 i ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 13 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1293/15 w sprawie ze skargi S. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1293/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę S. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Pruszkowie przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w S. przy ul. T. [...] i stwierdzili w nim dwa włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier MAX CASH oraz BLACK HORSE, bez oznaczeń. Funkcjonariusze przeprowadzili w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne automatów oraz w dniu [...] maja 2011 r. przeprowadzili eksperymenty procesowe na przedmiotowych automatach, które wykazały, że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.). W toku czynności ujawniono również umowy najmu z dnia [...] lutego 2011 r. zawartą w S. pomiędzy Z. G., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "G.", a S. P. Jako dowody do postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej w zakresie badania automatów pozyskano opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C., mgr inż. R. R.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Pruszkowie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył skarżący.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej jako: p.p.s.a.), stwierdził przede wszystkim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE z 98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Poza tym według WSA związek wskazanego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd I instancji stanął również na stanowisku, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalej, WSA podzielił stanowisko organu, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Mimo, że w sprawie strona wskazuje na istnienie opinii Z. S., w której stwierdzono, że sporne urządzenia to automaty zręcznościowe, niepodlegające ustawie o grach hazardowych (sporządził ją Z. S., który jest biegłym sądowym z listy Prezesa Sądu Okręgowego w L.), Sąd podkreślił, że opinia ta nie ma waloru opinii biegłego i jest tylko dokumentem prywatnym.

Za nieuzasadniony WSA uznał również zarzut polegający na wydaniu zaskarżonej decyzji mimo braku opinii właściwej jednostki badającej oraz decyzji Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia, czy zainstalowane gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gier hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący. Wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a to:

a) art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie tych przepisów i uznanie, że decyzje organu I i II instancji oparte na tych podstawach prawnych są prawidłowe, a to w sytuacji, kiedy przepisy ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, co zostało stwierdzone przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przy jednoczesnym naruszeniu procedury notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 dyrektywy w odniesieniu do tego rodzaju przepisów technicznych;

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie względem podmiotu będącego osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, chociaż przepis art. 6 ust. 4 u.g.h. nie przewiduje możliwości uzyskania koncesji / zezwolenia przez taki podmiot (a tylko w taki sposób zgodnie z tym przepisem możliwe jest prowadzenie tego rodzaju działalności), jak też naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwą wykładnię zwrotu "urządzający gry";

c) art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że urządzenia, których dotyczą decyzje organów I i II instancji wyczerpują przesłanki określone w tych przepisach;

d) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię i uznanie, że w sytuacji braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz pomimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, możliwe jest określenie cech automatów w kontekście podlegania przepisom u.g.h., t.j. bez dokonania tych czynności i uzyskania tych dokumentów (traktowanych jako dowody w postępowaniu podatkowym);

e) art. 91 ust. 3 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez zastosowanie przepisów tejże ustawy i usankcjonowanie ich jako prawidłową podstawę prawną zaskarżonej decyzji, a także decyzji ją poprzedzającej, w sytuacji, kiedy przepisy ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, co zostało stwierdzone przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przy jednoczesnym naruszeniu procedury notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 dyrektywy w odniesieniu do tego rodzaju przepisów technicznych.

2) naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to:

a) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 3 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. przy zastosowaniu art. 145 § 2 p.p.s.a. w związku z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tu: art. 208 § 1 o.p.) poprzez oddalenie skargi pomimo wystąpienia podstaw uzasadniających umorzenie postępowania prowadzonego na podstawie o.p. (z powodu jego bezprzedmiotowości);

b) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3-7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi pomimo niepełnego postępowania dowodowego w postępowaniu przed organami celnymi, niezrealizowania przez organy I i II instancji wniosków dowodowych skarżącego zmierzających do umożliwienia pełnej oceny charakteru przedmiotowych automatów i gier oraz podlegania przez nie przepisom u.g.h., jak też pomimo braku oceny istotnych okoliczności na podstawie całego materiału dowodowego (a wobec poprzestania na ocenieniu jedynie jego części);

c) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi pomimo stwierdzenia przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, tzw. charakteru technicznego przepisów u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, przy jednoczesnym naruszeniu procedury notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 dyrektywy w odniesieniu do tego rodzaju przepisów technicznych, co w konsekwencji doprowadziło do zaaprobowania działania organów celnych (podatkowych) bez podstawy prawnej, a także w sposób, który nie budzi zaufania do tychże organów.

Wobec powyższego autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 4 czerwca 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Wychodząc z tego założenia, należy zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Istota sporu prawnego rozpatrywanej sprawy i komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadniają zaś, aby zarzuty te rozpatrzyć łącznie. Wynika z nich bowiem, że spór dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, wskutek uznania, że wymienione w podstawie decyzji przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych, mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i w konsekwencji naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia, które, zdaniem skarżącego, ostać się nie może. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie: technicznego charakteru przepisów u.g.h. oraz zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, skoro z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była zatem prawidłowa. Przywołany przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przesłankami nałożenia na jego podstawie kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA), przewidującej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), nie znajdując podstaw do zainicjowania procedury przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a.

Za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). W wyroku tym TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich (w sprawie C-65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe, por. pkt 8 wyroku). Za przepis tego rodzaju nie uznał również art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń, bądź warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do urządzania gier.

Zdaniem NSA zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest niezasadny przede wszystkim dlatego, że powołana przez organ administracji podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem. Jak bowiem wskazano powyżej art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co – niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie sądu kasacyjnego przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi NSA w cytowanej uchwale z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreślenia wymaga również, że przepis ten jest przepisem samoistnym względem przepisu z art. 14 u.g.h. Ocena charakteru związku zachodzącego pomiędzy tymi dwiema regulacjami prawnymi winna uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, dotyczącym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc - jak już wyżej wskazano - przepisami o charakterze samoistnym.

W ocenie NSA, organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automatach została urządzona poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie to skarżący na podstawie umowy najmu powierzchni z dnia [...] lutego 2011 r., zainstalował w kontrolowanym lokalu sporne automaty i eksploatował te urządzenia, urządzając gry oferowane klientom lokalu. Taki stan rzeczy potwierdza załączona do akt administracyjnych umowa, z której jednoznacznie wynika, że skarżący na dzierżawionej w lokalu powierzchni eksploatować będzie 2 szt. urządzeń rozrywkowych. Potwierdziły to również ustalenia kontroli, wobec czego słusznie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego przedsiębiorcę, który zainstalował i eksploatował sporne automaty, ujawnione i opisane w dniu kontroli.

NSA podzielił stanowisko Sądu I instancji, że zasadnie organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gier kontrolnych opisanych w protokole. Jego wyniki potwierdziły, że gry organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych i jest uzależniona jedynie od przypadkowo powstałej konfiguracji, w jakiej ułożą się symbole na bębnach. Sąd I instancji zgodził się także z organem celnym, że zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż urządzenia służą do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk.

Prawidłowo również uznał Sąd I instancji, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od wydania rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy, pozwalające zakwalifikować daną grę jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy mieć również na uwadze, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawały funkcjonariuszom celnym przepisy art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

W świetle powyższych rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne zarzuty sformułowane w pkt 1 lit. a – e petitum skargi kasacyjnej, które pomimo sformułowania w pięciu podpunktach, w istocie zmierzały do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji i organów w zakresie kwestii techniczności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. oraz uznania skontrolowanych automatów za urządzenia wyczerpujące przesłanki określone w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można zgodzić się także z zarzutami naruszenia przepisów postępowania, dotyczącymi przebiegu postępowania przed organami celnymi, tj. z zarzutami naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), § 2 i § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 oraz art. 208 § 1o.p.

Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 o.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków procesowych (dowodowych), w tym o przeprowadzenie dowodu z przedłożonej przez skarżącego opinii prywatnej – opinii innego biegłego, nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Zgodnie z art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego miał na celu wykazanie charakteru kontrolowanych automatów do gier. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy był na tyle wyczerpujący, że nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów. Istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione w zebranym materiale dowodowym (opinia biegłego, protokół z kontroli, eksperyment procesowy), który umożliwiał wydanie decyzji. Sąd I instancji stanowisko to podzielił, a NSA nie znalazł przyczyn, które uzasadniałyby odmienny pogląd w tej kwestii. W szczególności skarżącemu kasacyjnie nie udało się podważyć oceny organów, zaakceptowanej przez Sąd I instancji, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń okoliczności sprawy. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. prawidłowo uznając, że gry organizowane na kontrolowanych automatach mają losowy charakter i wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Powyższą ocenę oparto na materiale dowodowym w postaci m.in. wyników eksperymentu oraz opinii biegłego R. R., a uznając, że był on wystarczający do orzekania w sprawie, organy nie stwierdziły konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o dodatkową opinię innego biegłego - Z. S., której ponadto skarżący nie przedstawił i nie dołączył do akt sprawy.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej uznając, że wyrok odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który był obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, a wcześniej nie występował w sprawie.