Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1092/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2012-12-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145  § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Śliwa (spr.) Sędziowie NSA Maria Piórkowska WSA Joanna Zdrzałka Protokolant st.sekr.sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2012 r. na rozprawie sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A. sp. z o.o. kwotę 2.143,15 zł (dwa tysiące sto czterdzieści trzy 15/100 złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego w tym kwotę 1.943,15 zł tytułem zastępstwa skarżącego przez pełnomocnika.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej także DIC) z dnia [...] września 2010 r., nr [...] utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] listopada 2004 r. znak [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W podstawie prawnej skarżonej decyzji wskazano art. 221 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540).

Na podstawie akt administracyjnych sprawy ustalono, że w dniu 23 listopada 2009 r. A. Sp. z o. o. z siedzibą w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie wydanego na jej rzecz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres kolejnych 6 lat.

Dyrektor Izby Celnej wskazaną wyżej decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśniono, że w dniu 31 października 2009 r. w wyniku wejścia w życie ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323), nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych, na mocy której organem właściwym w sprawie przedłużenia przedmiotowego zezwolenia stał się Dyrektor Izby Celnej. W dalszej części zwrócono uwagę, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidująca w art. 138 ust. 1, że zezwolenia udzielone przed dniem jej wejścia w życie nie mogą być przedłużane. Zgodnie zaś

z jej art. 129 ust. 2 postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wobec powyższego i w związku z tym, że z chwilą wejścia w życie nowej ustawy postępowanie niniejsze było w toku należało orzec o jego umorzeniu.

Odwołanie od opisanej decyzji Dyrektora Izby Celnej złożyła Spółka

z o.o. A., wnosząc o uchylenie jej w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie udzielonego zezwolenia o kolejne sześć lat. W przekonaniu odwołującej się Spółki, decyzja pierwszoinstancyjna narusza art. 2, art. 8, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37), art. 208 Ordynacji podatkowej oraz art. 118 i 138 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych.

Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2010 r., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną. Odnosząc się do argumentacji strony dotyczącej niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym, jak również niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP wyjaśniono, że konstytucyjna ochrona praw nabytych nie jest zasadą bezwzględną, co oznacza, że ochrona praw nabytych możliwa jest jedynie wówczas, gdy oczekiwania jednostki odnośnie do takiej ochrony są usprawiedliwione i racjonalne. Prawa nabyte nie mogą być bowiem utrzymywane kosztem blokowania zasadniczych reform polskiego systemu prawnego, w tym systemu norm regulujących funkcjonowanie organów administracji publicznej. Organ zwrócił uwagę, że zarzuty dotyczące naruszenia wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasady wolności gospodarczej poprzez niewłaściwe sformułowanie treści art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych powinny być adresowane do ustawodawcy, a nie do organów orzekających w niniejszej sprawie. Zgodnie z konstytucyjną zasadą praworządności organy podatkowe zobligowane są bowiem do ustalenia obowiązywania normy prawnej, stwierdzenia, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania derogowana. W obowiązującym porządku prawnym nie ma natomiast instrumentów prawnych pozwalających administracji na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem wspólnotowym, co oznacza, że mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z normami wyższego rzędu (tj. Konstytucją lub prawem wspólnotowym). W niniejszej sprawie organy podatkowe wydały swoje rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, która to ustawa jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo wspólnotowe. Zarówno Trybunał Konstytucyjny jak też Trybunał Sprawiedliwości nie orzekły o sprzeczności tej ustawy z Konstytucją, czy też z prawem wspólnotowym. Odnosząc się z kolei do naruszenia wymogów procedury notyfikacji określonych w Dyrektywie nr 98/34/WE organ stwierdził, że ocena prawidłowości implementacji dyrektywy nie należy do jego kompetencji, a ponadto z uwagi na treść ustawy o grach hazardowych nie można twierdzić, iż jej projekt był objęty obowiązkiem notyfikacji z wyprzedzeniem. Nie zawierał on bowiem zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub zakładania przedsiębiorstwa usługowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie spółka z o.o. A. wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji dnia [...] czerwca 2010 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanym decyzjom zarzucono naruszenie art. 2, art. 8, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, pomimo że przepisy te naruszają wskazane przepisy Konstytucji RP oraz naruszenie art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego przez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, której projekt wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Ponadto Spółka wniosła o zwrócenie się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 145 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji RP oraz o skierowanie w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapytania, czy art. 129 ust. 2 i art. 144 w zw. z art. 2 i art. 3 ustawy o grach hazardowych powinny być na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy notyfikowane Komisji Europejskiej oraz, czy w przypadku uchybienia obowiązkowi takiej notyfikacji, jednostki mogą powoływać się na art. 8 i art. 9 Dyrektywy przed sądem krajowym i czy skutki braku notyfikacji rozciągają się na cały akt prawny.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że przepisy ustawy

o grach hazardowych naruszają konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawnego, jak również zasadę zaufania obywateli do państwa oraz zasadę przyzwoitej legislacji. Uchwalenie ustawy delegalizującej znaczną część dotychczas dopuszczalnej działalności w tak krótkim terminie zaskoczyło wszystkich uczestników rynku hazardowego. Miesięczny termin vacatio legis jest terminem zdecydowanie zbyt krótkim z uwagi na zaangażowanie znacznych środków finansowych przez zainteresowane podmioty gospodarcze. Zdaniem skarżącej Spółki, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych narusza zasadę ochrony praw nabytych i interesów w toku. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała prawo podmiotu, któremu wygasa zezwolenie do wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na kolejne 6 lat. Przedsiębiorca nabywał więc ekspektatywę, iż w sytuacji, gdy prawidłowo będzie korzystał z zezwolenia, to po upływie okresu zezwolenia organ zezwolenie to przedłuży. Nadto, w ocenie Spółki, przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają też konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Efekty zdelegalizowania możliwości urządzania gier na automatach nie są współmierne do ograniczenia wolności gospodarczej oraz wolności obywatela polegającej na prawie wyboru miejsc, w których będzie spędzał czas.

Strona skarżąca podniosła również, że art. 2 i art. 3 ustawy o grach hazardowych mają charakter regulacji o charakterze technicznym. Dodatkowo art. 3 ustawy

wyklucza prowadzenie działalności przez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach. Regulacja dotycząca zakazu prowadzenia działalności przez internet zawiera się w definicji usług społeczeństwa informacyjnego. Dlatego też projekt ustawy o grach hazardowych powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej w odpowiednim trybie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 7 grudnia 2012r. DIC przedstawił swoje stanowisko w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni dotyczących wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Organ wyraził stanowisko, że przepisy art. 129 , art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie są przepisami technicznymi, których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. Na uzasadnienie tego stanowiska organ podniósł, że przepisy te nie ustanawiają warunków determinujących w sposób istotny właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. DIC podkreślił, że istnieje możliwość "przeprogramowania" automatów do gier o niskich wygranych tak, by pełniły one funkcje automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Oceniając ewentualny wpływ spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych organ wskazał, że należy brać pod uwagę cały obrót automatami (nie tylko ich sprzedaż), bez czynienia przy tym rozróżnienia na automaty o niskich wygranych i automaty "wysokohazardowe", skoro ich właściwości są takie same. Nadto organ zwrócił uwagę na potrzebę uwzględnienia obrotu nie tylko na rynku krajowym, ale także handel i przemieszczanie automatów między państwami członkowskimi i to, czy sporne przepisy nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów między tymi państwami. DIC stwierdził, że na krajowym rynku gier hazardowych ilość automatów o niskich wygranych faktycznie eksploatowanych przez firmy hazardowe znacznie odbiega od ilości zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych (tzn. jest mniejsza). Spadku ilości eksploatowanych automatów nie można jednak ściśle łączyć z wprowadzeniem ustawą o grach hazardowych nowych regulacji w tym zakresie (wówczas bowiem wystąpiłaby sytuacja odwrotna - maksymalne wykorzystanie wolnych lokalizacji w ramach obowiązujących zezwoleń). Przyczyniły się zaś do tego czynniki takie jak: wykrywane w toku kontroli urządzania gier hazardowych nieprawidłowości i wszczynane w ich wyniku postępowania administracyjne i karnoskarbowe. Porównując z kolei regulacje odnoszące się do kasyn gry zawarte w ustawie o grach i zakładach wzajemnych z tymi zawartymi w ustawie o grach hazardowych należy, zdaniem organu, stwierdzić, że dopuszczalna ilość automatów zainstalowanych w kasynach uległa zwiększeniu. W ocenie DIC, sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jako że nie wprowadziły żadnych barier w swobodnym przepływie automatów jako towaru. Organ wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-267/03 (Lindberg), gdzie podniesione zostało, że nawet ograniczenie możliwości używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Taka kwalifikacja możliwa jest wówczas, gdy chodzi o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a więc, które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. DIC podkreślił, że polskie przepisy nie wprowadzają zakazu organizowania gier na automatach (poza kasynami gier), ponieważ pozwalają na prowadzenie działalności w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje :

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo

o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1269). W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1270 powoływanej dalej jako p.p.s.a.), lub stwierdzenia nieważności w przypadku zaistnienia przyczyn określonych w art. 156 KPA (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przepis ten daje więc podstawę do uwzględnienia skargi także wtedy, gdy strona nie podnosi podczas toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego zarzutów będących podstawą wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu administracyjnego.

Skarga jest uzasadniona.

Na wstępie w związku z twierdzeniami Dyrektora Izby Celnej dotyczącymi kwestii reprezentacji strony stwierdzić należy, że strona skarżąca przed sądem reprezentowana była przez pełnomocnika będącego adwokatem. Pełnomocnictwo zostało udzielone w sposób prawidłowy i nie wygasło, ani nie zostało mu w żaden sposób cofnięte.

Przechodząc do meritum sprawy wskazać należy, że wnioskiem z dnia 23 listopada 2009 r. A. Sp. z o.o. w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wniosek został złożony pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W trakcie trwania postępowania uchwalona została ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. i uchyliła ustawę o grach i zakładach wzajemnych (poza wyjątkami nie mającymi znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy). Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej umorzył przedmiotowe postępowanie wskazując, jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia przepis art. 8, art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie wymienionej wyżej ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Według art. 129 ust. 1 powołanej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy stanowi, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie mogą być przedłużane.

Stosując wskazane wyżej przepisy należy przypomnieć, że Rzeczpospolita Polska jest członkiem Unii Europejskiej i stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę działania Unii. Na mocy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864 z późn. zm.) w celu wykonywania swych zadań oraz na warunkach przewidzianych w tym Traktacie, Parlament Europejski wspólnie z Radą, Rada i Komisja uchwalają rozporządzenia i dyrektywy, podejmują decyzje, wydają zalecenia i opinie. Powyższe, oznacza że od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, organy administracji publicznej obowiązane są przestrzegać nie tylko przepisów prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego. W związku z tym dokonywana przez sądy kontrola administracji publicznej sprawowana pod względem zgodności z prawem obejmuje również kontrolę pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego, w tym także z aktami normatywnymi wydawanymi przez organy Unii Europejskiej w randze rozporządzeń i dyrektyw.

Powoływana przez stronę skarżącą Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 s. 37 ze zm. zwana dalej dyrektywą 98/34/WE) w art. 8 ust. 1 stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W dalszej kolejności, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Termin ten może być dłuższy w niektórych innych wyraźnie wyszczególnionych przypadkach (art. 9 ust. 1-5 dyrektywy 98/34/WE). Wyłączenie stosowania tej procedury przewiduje art. 9 ust. 7, stanowiący, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W powiadomieniu określonym w art. 8, Państwa Członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję. Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r., nr 65, poz. 597).

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiuje przepisy techniczne, jako - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. W świetle powołanego artykułu przepisy techniczne obejmują de facto:

przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed dniem 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Poza sporem pozostaje, że projekt ustawy o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku skierował pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W dniu 9 lipca 2012 r. Trybunał wydał wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34?WE ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W istocie Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Trybunał wskazał, że w takich okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować także innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich.

Mając na uwadze interpretację dyrektywy 98/34/WE dokonaną przez Trybunał w wyroku z 9 lipca 2012 r., stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, zdają się mieć charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Konsekwencją ustalenia charakteru technicznego przepisów ustawy i braku notyfikacji byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził (m.in. w wyroku z 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), LEX Nr 82986, w wyroku z 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05, LEX Nr 326053), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Realizując wytyczne wyroku Trybunału z dnia 9 lipca 2012 r., mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tegoż wyroku.

Zgodnie z art. 1 P.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy inaczej nie stanowią. Kontrola realizowana jest w obszarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym oraz dochowaniu wymaganej procedury. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania działania organów administracji publicznej, a nie ich zastępowania w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. W przypadku zaistnienia konieczności dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że gdy zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego. Rozstrzyganie o prawach lub obowiązkach podmiotów jest domeną organów administracji publicznej, dlatego też na właściwych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd nie mógł przeprowadzić postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym w pismach procesowych z uwagi na ograniczenia płynące z treści art. 106 § 3 P.p.s.a. Organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w pkt 37 - 39.

Prowadząc na nowo postępowanie organ uwzględni wyartykułowane wyżej wskazówki zawarte w punktach 35 - 39 wyroku TSUE 19 lipca 2012 r. Konieczność przeprowadzenia opisanych ustaleń Sąd uznał za mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w art. 200 p.p.s.a. Na koszty te składają się uiszczony wpis od skargi w wysokości 200 zł, opłata za czynności adwokackie w wysokości 1440 zł (określona, jako sześciokrotność stawki minimalnej wynoszącej 240 zł - § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz. U. nr 163, poz. 1348 z późn. zm.), koszt dojazdu pełnomocnika do Sądu w kwocie 503, 15 zł wyliczony w oparciu o art. 205 § 3 i 4 P.p.s.a. w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 90, poz. 594 z późn. zm.) przy przyjęciu, że odległość między W., a R. wynosi 301 km, a stawka za kilometr 0,8358 zł (§ 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25.03.2002 r. w sprawie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy – Dz. U. nr 27, poz. 271 z późn. zm.).