Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 134/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 68
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 189g
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 2, art. 6, art. 14, art. 89, art. 91
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek, Sędzia WSA Piotr Popek, Asesor WSA Jacek Boratyn /spr./, Protokolant ref. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi D.O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania D. O. – zwanego dalej skarżącym, decyzją z [...] grudnia 2019 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] czerwca 2019 r., nr [...], w przedmiecie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie – Hot Slot nr [...], poza kasynem gry

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu 2 października 2014 r., dokonali przeszukania w prowadzonym przez skarżącego lokalu A. w [...]. W trakcie przedmiotowych czynności ujawnili urządzenie typu Hot Slot nr [...], które było podłączone do zasilania i gotowe do gry.

Na podstawie przeprowadzonego na urządzeniu eksperymentu funkcjonariusze stwierdzili, że jest to urządzenie elektroniczne typu video, na którym jest możliwe przeprowadzanie gier, umożliwiających uzyskiwanie wygranych pieniężnych, wypłacanych bezpośrednio za pomocą tzw. hoppera. Możliwe jest na nim także uzyskiwanie wygranych punktowych.

Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji, polegającej na wyborze pomiędzy dwoma kartami. W zależności od wyboru karty, gracz ma możliwość podwojenia wygranej lub jej całkowitej utraty. W tym przypadku gracz również nie ma wpływu na to, jaka karta zostanie wylosowana.

Postanowieniem z 25 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił dowód w postaci opinii biegłego – Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], z dnia 24 września 2015 r., które przeprowadziło badanie automatu Hot Slot nr [...].

W sprawozdaniu z tego badania stwierdzono, że poddane badaniu urządzenie stanowi automat do gier, umożliwiający uzyskiwanie na nim wygranych pieniężnych i rzeczowych. Możliwe do rozgrywania na nim gry cechuje losowy ich charakter, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Warunkiem rozpoczęcia gier jest zakredytowanie urządzenia.

Zdaniem organów powyższe cechy urządzania wskazują jednoznacznie na to, że gry na nim zawierają element losowości. Urządzenie jest więc automatem, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

Organy podkreśliły, że na gruncie obowiązujących przepisów (art. 6 ust. 1 u.g.h.) urządzanie gier jest możliwe wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany lokal skarżącego statusu tego nie posiadał. W tej sytuacji, postanowieniem z 31 grudnia 2018 r., wszczęto wobec skarżącego postępowanie w przedmiocie nałożenia na niego kary.

W ramach ustaleń przeprowadzonego postępowania stwierdzono, że automat zabezpieczony w lokalu skarżącego stanowi automat umożliwiający rozgrywanie na nich gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalających uzyskiwanie na nim wygranych pieniężnych i rzeczowych, w postaci punktów, pozwalających na kontunuowanie gier.

Skarżący organizował gry na przedmiotowych automatach nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna, z tego też względu podlega karze, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl tej regulacji, w brzmieniu obowiązującym w dacie stwierdzenia urządzania gier, karze tej podlega osoba urządzająca gry na automatach, wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, a wysokość kary od jednego automatu wynosi 12 000 zł.

Jeżeli chodzi o konkretne elementy zachowania skarżącego, składające się na spełnienie przez niego przesłanek urządzania gier, to organy zauważyły, że na podstawie zapisów § 2 umowy najmu, oddał on najemcy część powierzchni swojego lokalu w celu wstawienia tam automatów do gry. Z zapisów § 5 umowy, wynika że skarżący miał otrzymywać czynsz, w wysokości 250 zł. Czynsz, do którego uiszczania zobowiązał się najemca, skarżący miał otrzymywać wyłącznie za czas, w którym urządzenie było eksploatowane, co wynika z postanowień § 6 umowy

Ponadto, jak wynika z zeznań pracownika lokalu skarżącego, dysponował on numerem do serwisanta urządzenia, którego miał powiadamiać o wszelkich nieprawidłowościach w jego funkcjonowaniu.

Na tej podstawie uznano, że skarżący zrealizował znamiona pozwalające na uznanie go za osobę urządzającą gry, gdyż bez jego udziału gry te nie mogłyby się odbywać. Nawet bowiem zrealizowanie pewnego, fragmentarycznego zakresu czynności, który finalnie przyczynia się do tego, że gry są realizowane, prowadzi do sytuacji, w które gra faktycznie się odbywa.

Oprócz tego organy zwróciły uwagę, że skarżący był uprawniony do pobierania czynszu tylko wówczas, gdy wstawione do jego lokalu urządzenie było eksploatowane. To zaś według nich świadczy o tym, iż był on wyraźnie zainteresowany jego niezakłóconym działaniem. Zawarcie tego rodzaju umowy, z uwagi na omawiane postanowienia, świadczy o tym, iż skarżący został włączony w proces urządzenia gier, a samą umowę należy traktować jako o umowę o współpracy w tym zakresie. Potwierdza to uzgodniony sposób postępowania, na wypadek awarii urządzenia.

Organy zauważyły także, że Sąd Rejonowy, prawomocnym wyrokiem nakazowym z 10 grudnia 2015 r., sygn. [...], uznał skarżącego winnym przestępstwa z art. 107 § 1 K.k.s., w związku z urządzeniem gier na automatach poza kasynem gry.

W zakresie charakteru przepisów, zezwalających na urządzenie gier jedynie w kasynach gry, tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, organy stwierdziły, iż nie stanowią one przepisów technicznych, które wymagałyby notyfikacji Komisji Europejskiej.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej zawarta przez skarżącego umowa, co do której zauważył pewne nieścisłości, w zależności od wersji umowy, nie była klasyczną umową dzierżawy, ale umową o podjęcie wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organy w niniejszej sprawie pozyskały jedynie pierwszą stronę umowy, jaką skarżący zawarł ze swoim kontrahentem – G. G., prowadzącym działalność pod firmą B.. Z tego względu pozyskały, na potrzeby prowadzonego postępowania, teksty innych umów, zawieranych przez ten podmiot, na wynajem powierzchni lokali, w celu wstawienia tam automatów do gier. Umowy te odpowiadały treści i układowi graficznemu umowy, o której mowa w niniejszej sprawie, wobec czego przyjęto, że wszystkie umowy zawierane przez G. G. są umowami o takiej samej treści.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę na brzmienie § 9 tejże umowy, w myśl którego skarżący był zobligowany do zachowania najwyższej staranności, jeżeli idzie o dbanie o to, aby czynności podejmowane za jego pośrednictwem były zgodne z prawem, a także aby zapewnić nieskrępowany dostęp do urządzenia zainteresowanym korzystaniem z niego klientom (§ 13), a także przyjął na siebie obowiązek informowania o nieprawidłowościach w jego funkcjonowaniu (§ 13 umowy).

Istotny w tym wypadku był również zapis § 14 umowy, w świetle którego skarżący zobowiązał się do niepodejmowania w lokalu działalności konkurencyjnej.

Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że to skarżący decydował o godzinach otwarcia swojego lokalu, a tym samym o czasie, w którym rozgrywanie gier na automacie było możliwe.

Wnosząc skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z [...] grudnia 2019 r. skarżący wystąpił o jej uchylenie, podobnie jak i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Przedmiotowym rozstrzygnięciom zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnie pojęcia "urządzającego gry", obejmującą również podmiot, którego czynności sprawdzały się jedynie do wynajęcia części lokalu podmiotowi będącemu właścicielem urządzeń, przez co nałożono niesłusznie na skarżącego kary,

2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., zwanej dalej K.p.a.) poprzez niedopełnienie przez organy obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, gdyż nie można za dowód urządzenia przez skarżącego gier uznać samej umowy najmu, której skarżący nie był stroną (umowa została zawarta przez G. G. i inny podmiot nie będący stroną postępowania)

3) art. 189 g § 1 K.p.a. poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, pomimo upływu pięcioletniego terminu przedawnienia, liczonego od 14 maja 2014 r., tj. od daty przeprowadzonej kontroli.

W uzasadnieniach skargi podkreślono, że samo udostępnienie lokalu i uzyskiwanie z tego tytułu czynszu nie może być kwalifikowane jako urządzenie gier na automatach. Nie jest to bowiem przejawem aktywnego uczestnictwa w tego rodzaju przedsięwzięciu lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu. Skarżący zauważył również, że otrzymywał czynsz stały, nie sposób więc wykazać, iż był uprawniony do otrzymywania jakichkolwiek dodatkowych gratyfikacji.

W skargach podkreślono również, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmianie uległa treść art. 89 u.g.h. Na podstawie tego przepisu, w nowej, znowelizowanej wersji, kara może zostać nałożona na posiadaczy lokalu na podstawie jedynie tego, że w ich lokalach znajdowały się automaty. Nowelizacja ta miała charakter prawotwórczy, co przemawia za tym, iż przed jej wprowadzeniem, posiadacze lokali nie mogli być uznani za podmioty urządzające gry.

Niezależnie od powyższego skarżący stwierdził, iż prawo organów do nałożenia na niego kar uległo już przedawnieniu, gdyż prosty i jasny w swej treści przepis art. 189 g K.p.a. stanowi, że wynosi on 5 lat. Tak więc w przedmiotowej sprawie terminy te już dawno upłynęły.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, kwestią najistotniejszą, która powinna być rozpatrzona w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z przedawnieniem prawa do wymierzenia kar pieniężnych. Oparty na tej podstawie zarzut jest najdalej idący, gdyż jego uznanie musiałoby skutkować uchyleniem nie tylko zaskarżonej decyzji, ale również poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania.

Zdaniem skarżącego, organy wydając zaskarżoną decyzję, jak i poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstancyjną naruszyły art. 189 g § 1 K.p.a., który według niego winien znajdować zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do tego zarzutu na wstępie zauważyć należy, że art. 189 g § 1 K.p.a. zamieszczony jest w dziale IVa K.p.a., który został wprowadzony do tej ustawy z dniem 1 czerwca 2017 r., na mocy przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935, zwanej dalej ustawą zmieniającą).

Zgodnie z art. 189 a K.p.a. w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu. Jak stanowi natomiast § 2 pkt 3 art. 189 a K.p.a. w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Jeżeli chodzi o kary pieniężne wymierzane za urządzenie gier na automatach, wbrew warunkom wynikającym z u.g.h., to w myśl art. 90 ust. 1 przedmiotowej ustawy, kary tego rodzaju nakłada się w drodze decyzji. Mamy w tym wypadku więc do czynienia z decyzją konstytutywną, kreującą po stronie jej adresata określone obowiązki.

W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W świetle przytoczonego powyżej odesłania nie ulega wątpliwości, że przepisy u.g.h., jeżeli chodzi o kary nakładane na jej podstawie, nakazują odpowiednie stosowanie do nich regulacji zawartych w Ordynacji, ta zaś jest uregulowaniem o charakterze kompleksowym, odnoszącym się także do kwestii przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe (a więc konstytutywnej), o którym mowa w art. 68 tego aktu. Z tego więc względu nie może być mowy o stosowaniu do tej materii regulacji K.p.a., odnoszących się do kwestii przedawnienia prawa, do wymierzenia kar, co wprost wynika z § 2 pkt 3 art. 189 a K.p.a. w myśl którego przejście na regulacje K.p.a., w zakresie wymierzania kar (odnośnie ich przedawnienia), ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy kwestie te nie zostały uregulowane w innych przepisach. Z taką sytuacją na gruncie niniejszej sprawy nie mamy do czynienia.

W niniejszej sprawie nie mamy wprawdzie do czynienia z ustaleniem zobowiązań podatkowych, niemniej jednak regulacje odnoszące się do przedawnia prawa do wykonania konstytutywnej decyzji w tym przedmiocie odnosić należy do decyzji nakładających kary za urządzenie gier, które również mają konstytutywny charakter. Wprawdzie nie sposób jest negować odrębności tych dwóch rodzajów obowiązków, a także ich specyfiki, jednakże jej stwierdzenie nie może prowadzić do negowania możliwości przedawnienia prawa do wydania decyzji jako takiego.

Skoro więc, jak to wyżej podkreślono, u.g.h. odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji, to w przypadku kar za urządzenie gier, nakładanych w drodze konstytutywnych decyzji właściwych organów, a więc na podstawie zbliżonej formy prawnej do tej, w której odbywa się ustalenie zobowiązania podatkowego, brak jest podstaw do stosowania w tym zakresie regulacji K.p.a. Wobec powyższego kwestię przedawnienia prawa do wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry należy rozstrzygnąć na gruncie przepisów Ordynacji.

Przedawnienie prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe zostało uregulowane w art. 68 Ordynacji. Zgodnie z art. 68 § 1 tego aktu

zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W myśl zaś art. 68 § 2 omawianej ustawy jeżeli podatnik nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego, czy też w złożonej deklaracji nie ujawnił wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Mając na uwadze różnice jakie wynikają z istoty zobowiązań podatkowych oraz kar wymierzanych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzić należy, iż nie sposób tych dwóch obowiązków utożsamiać z sobą i bezkrytycznie oraz automatycznie przenosić rozwiązań prawnych, właściwym poszczególnym instytucjom prawa podatkowego na kwestie dotyczące kar. Niemniej jednak Sąd nie podziela stanowiska organów, iż różnice pomiędzy nimi muszą prowadzić do całkowitego wyłączenia stosowania, w przypadku kar za urządzanie gier, art. 68 Ordynacji czy też w ogóle wykluczenia stosowania w tym wypadku instytucji przedawnienia prawa do wydania decyzji. Stanowiska tego rodzaju nie sposób wywieść z samego faktu odpowiedniego stosowania regulacji Ordynacji, jako że różnice obu instytucji w tym zakresie nie są na tyle istotne, aby w ogóle wykluczyć rozważenie przedawnienia. Poza tym istnienie nieograniczonego czasowo prawa do wymierzenia kary za urządzenie gier, nawet po upływie wielu lat, jest nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego i wywodzonego z niego postulatu pewności obrotu.

W tym miejscu należy podkreślić także, że powyższy wniosek znajduje również prawnosystemowe potwierdzenie w regulacji wynikającej z art. 189 g § 1 i § 3 K.p.a., która przewiduje ogólny pięcioletni termin przedawnienia prawa do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej oraz przedawnienia egzekucji tego rodzaju kary. Przepisy działu IVA (w tym art. 189g) K.p.a. nie mają wprawdzie zastosowania do kar pieniężnych wymierzanych w drodze decyzji, na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy o grach hazardowych, gdyż zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji, chyba że ustawa stanowi inaczej (co zasadniczo wyklucza zgodnie z art. 3 § 1 pkt 2 k.p.a. stosowanie przepisów K.p.a.), a ponadto zgodnie z art. 91 u.g.h. do powyższych kar stosuje się odpowiednio przepisy tejże Ordynacji, co zgodnie z art. 189 a § 2 pkt 3-4) k.p.a. wyklucza stosowanie art. 189 g k.p.a. Można jednak stwierdzić, że ustawodawca uznaje termin pięcioletni za najbardziej adekwatny termin przedawniania sankcji w postaci administracyjnych kar pieniężnych (wyrok WSA w Rzeszowie z 11 czerwca 2019 r., sygn. II SA/Rz 414/19 – dost. CBOiS orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro więc można wykluczyć stosowanie regulacji K.p.a., w zakresie przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej/wymierzającej karę za urządzenie gier na automatach, to w tym zakresie stosowanie tego prawa rozważyć należy na gruncie art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji.

Z przepisów tych wynika, że bieg terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji biegnie od końca roku, w którym powstał obowiązek podatkowy. Na gruncie regulacji u.g.h. przez datę powstania obowiązku należy rozumieć, ze względu na odpowiednie stosowanie, koniec roku, w którym nastąpiło stwierdzenie naruszenia prawa, z którym to wiąże się sankcja, w postaci nałożenia kary pieniężnej.

Sam termin do wydania decyzji konstytutywnej, w myśl art. 68 § 1 Ordynacji wynosi, co do zasady 3 lata, jednakże w razie nieujawnienia przez podatnika (zobowiązanego) danych istotnych z punktu widzenia rozważanego obowiązku, termin ten wynosi 5 lat (art. 68 § 2 Ordynacji).

W przypadku wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, z oczywistych względów nie mamy do czynienia ze składaniem jakichkolwiek deklaracji przez podmioty, na które następnie kara jest nakładana. Sama tego rodzaju sankcja jest bowiem wynikiem działania określonych podmiotów, nieznajdującego uzasadnienia, w obowiązujących przepisach, które z reguły zostaje ujawnione dopiero przez organy ścigania lub inne organy powołane do egzekwowania obowiązków wynikających ze stosowania przepisów u.g.h. Z tego więc względu przedawnienie prawa do wydania decyzji nakładającej karę oceniać należy z punktu widzenia art. 68 § 2 Ordynacji, a więc zastosowaniem pięcioletniego terminu.

W niniejszej sprawie fakt urządzania przez skarżącego gier na automatach został stwierdzony 2 października 2014 r. Nie ulega więc wątpliwości, że to właśnie do tego roku (2014) należy odnosić naruszenie przepisów u.g.h. Tak więc bieg pięcioletniego terminu do wydania decyzji nakładającej karę związaną z tym faktem należy liczyć od końca 2014 r. W tej sytuacji termin przedawnienia do wydania decyzji ustalającej/nakładającej na skarżącego karę administracyjną upływał z dniem 31 grudnia 2019 r. Do tego czasu wydana zaś została nie tylko decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], nakładająca karę, ale również utrzymująca ją w mocy decyzja organu odwoławczego.

W tym miejscu należy zaś jedynie zasygnalizować, że na gruncie przepisów Ordynacji nie budzi wątpliwości, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie to, że dla oceny zachowania terminu z art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji istotna jest data wydania konstytutywnej decyzji ustalającej przez organ I instancji, która musi przypadać w okresie przed upływem terminu przedawnienia. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego może zaś mieć miejsce już po upływie tego terminu.

W niniejszej sprawie decyzje nakładające kary na skarżącego stały się ostateczne w administracyjnym toku instancji przed upływem terminów przedawnienia do ich wydania, tak więc zarzut w tym zakresie jest bezzasadny.

Jeżeli chodzi o cechy urządzenia, o którym mowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy, to jego zakwalifikowanie jako automatu do gier, w rozumieniu u.g.h., w zasadzie nie jest kwestionowane w skardze. Ponadto ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz badania urządzenia nie budzą wątpliwości Sądu, jeżeli chodzi o charakter przeprowadzanych na nim gier, odpowiadających kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h.

Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów, o których wyżej mowa, przebieg gier oferowanych na automacie znajdującym się w lokalu skarżącego miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki tychże gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli bądź zręczności grającego.

Wyniki gier na urządzeniu uzależnione były wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decydował o określonym wyniku. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczony automat mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania, a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnego), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazały eksperyment i badanie spornych urządzeń, umożliwiało ono uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 ustawy o grach hazardowych).

Sąd nie dopatrzył się także błędów w ustaleniach organów i ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 ustawy o grach hazardowych W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju procesy, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności, poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą

urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16 – dost. w CBOiS). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowych spraw stwierdzić należy, kwalifikacja skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na automacie, w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., nie budzi wątpliwości Sądu. Wskazują na to wprost postanowienia umowy nazwanej przez jej strony umową dzierżawy, lecz w istocie będącej umową o wspólnym przedsięwzięciu. Z jej zapisów wynika, że najemca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Tak więc skarżący bez wątpienia wiedział, jaki jest cel przedsięwzięcia do którego przystępował i jednocześnie przyjął warunki na jakich było ono realizowane.

W tym wypadku niezwykle istotnym jest też to, że z tytułu realizacji umowy skarżący czerpał zyski, powiązane bezpośrednio z samym faktem eksploatowania urządzenia. W postanowieniach umowy wyraźnie bowiem zastrzeżono, że prawo do czynszu zachowywał on wyłącznie w czasie, gdy wstawione do lokalu urządzenie było eksploatowane. Zapis ten skorelowany był z innym postanowieniem zawartej przez niego umowy, przewidującym obowiązek powiadamiania przez niego o wszelkich nieprawidłowościach w działaniu urządzenie.

Obowiązek zgłaszania usterek i awarii urządzenia została zakomunikowany pracownikom skarżącego, którzy dysponowaniu odpowiednim numerem telefonu, pod który mieli zgłaszać nieprawidłowości. Tak więc dbałość o niezakłócone działalnie urządzenia, mająca konkretny i wymierny wpływ na wysokość czerpanych przez skarżącego zysków z udziału w przedsięwzięciu, miała przełożenie na określone działania w tym zakresie, wobec czego podnoszone przez skarżącego argumenty, dotyczące realizowania przez niego czynności typowych dla wynajmującego nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości.

Oprócz tego nie można pomijać także tego, że skarżący, a co za tym idzie jego pracownicy, sprawowali nadzór nad urządzeniem, a w dodatku obowiązywał go zakaz podejmowania czy umożliwianiu podejmowania w lokalu działalności konkurencyjnej innym podmiotom. Wobec takiej treści postanowień umownych udział skarżącego w przedsięwzięciu organizowania gier na automatach, pomimo braku jego formalnego usankcjonowania nie może budzić wątpliwości.

Skarżący, kwestionując prawidłowość ustaleń poczynionych w zakresie jego udziału w przedsięwzięciu organizowania gier podkreślił, że organy oparły się na zapisach umów zawieranych przez jego kontrahenta z innymi podmiotami, a nie bezpośrednio z nim. Na tej podstawie zarzucił więc niewłaściwe określenie zakresu jego obowiązków. Odnosząc się do tych twierdzeń podkreślić należy, że wobec niemożności pozyskania oryginału umowy jaką skarżący zawarł ze swoim kontrahentem, czy też jej wiarygodnej kopii, poza pierwszą stroną, organy zasadnie odwołały się do zapisów tożsamych w treści i formie graficznej umów (odpowiadających pierwszej stronie umowy, jaką zawarto ze skarżącym) zawieranych przez G. G. z innymi podmiotami, do których lokali wstawiane były podobne urządzenia, a także w taki sam sposób eksploatowane. Zbieżność ich formy i treści wskazuje na to, że G. G. posługiwał się w zakresie swojej działalności jednakowym wzorem umowy na wstawianie do lokali kontrahentów automatów do gier. To pozwala na przyjęcie, że umowa jaką zawarł ze skarżącym nie różniła się od przyjętego wzorce. Oczywiście, teoretycznie rzecz biorąc, nie można wykluczyć, że umowa zawarta ze skarżącym mogła się różnić od pozostałych, jakie zawierał z posiadaczami lokali G. G., jednakże wykazanie tego mogłoby nastąpić jedynie na podstawie oryginału umowy. Ten zaś pozostawał wyłącznie w dyspozycji skarżącego bądź jego kontrahenta, dlatego też bez współdziałania z ich stron, w zakresie jej udostępnienia, organy nie miały możliwości pozyskania tejże umowy. Skoro zaś skarżący, który mógłby ewentualnie wywodzić korzystne dla siebie skutki, bezpośrednio z zapisów zawartej przez siebie umowy, nie udostępnił jej lub też nie zadbał o zachowanie jej tekstu, to nie może aktualnie na tej podstawie zasadnie zarzucać organom dopuszczenia się nieprawidłowości w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych, które są prawidłowe. Jego twierdzenia są zaś gołosłowne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.

Negując swój udział w przedsięwzięciu organizowania gier na automatach poza kasynem gry skarżący podniósł też, że nowelizacja art. 89 u.g.h., jaka nastąpiła z dniem 1 kwietnia 2017 r., przesądza o tym, że przed tą datą nie było możliwości nałożenia kary na właściciela lokalu. Skoro bowiem, na mocy znowelizowanego przepisu kara może zostać nałożona na posiadaczy lokalu na podstawie jedynie tego, że w ich lokalach znajdowały się automaty, to według niego sama nowelizacja ta miała charakter prawotwórczy, a to przemawia za tym, iż przed 1 kwietnia 2017 r. posiadacze lokali nie mogli być uznani za podmioty urządzające gry.

Odnosząc się do tych stwierdzeń skarżącego podkreślić należy, że nie mogą one wpłynąć na zmianę jego sytuacji, w zakresie zasadności nałożenia na niego kary pieniężnej. O ile bowiem istotnie znowelizowany przepis art., 89 u.g.h. przewiduje możliwość nałożenia kary za samo udostępnienie lokalu, to w przypadku skarżącego jego zachowanie zrealizowało znamiona aktywnego uczestnictwa w organizowaniu i udostępnianiu gier na automacie, a więc znacznie szerszego zakresu aktywności niż tylko samo udostępnianie lokalu. W tej sytuacji akcentowane w skardze znaczenie nowelizacji art. 89 u.g.h. nie może wpłynąć na ocenę legalności zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że organy prawidłowo uznały skarżącego za urządzającego gry na automacie w prowadzony przez niego lokalu, gdyż brał on czynny, istotny oraz aktywny udział w przedsięwzięciu, w ramach którego gry były realizowane, tj. udostępniane podmiotom zainteresowanym udziałem w nich, osiągając z tego tytułu konkretne i wymierne korzyści.

Odnosząc się do charakteru przepisów, na podstawie których organy wymierzyły skarżącym kary zauważyć należy, wbrew ich twierdzeniom, zawartym w skargach, nie stanowią one przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Zaznaczenia wymaga też, że art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.) nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to treścią uchwały składu poszerzonego NSA jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, wobec tego Sad, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.