Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 195/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi PPHU "A" Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą PPHU "A" Spółce z o.o. w R. (zwanej dalej "A" Sp. z o.o. lub Spółką) karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz art.2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 11 lutego 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w R. przy ulicy [...], w którym działalność prowadzi "A" Sp. z o.o. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono włączone do sieci i gotowe do użycia dwa urządzenie do gier: Viking Multi Game bez numeru oraz Admirał bez numeru. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji oraz nie były oznaczone numerem rejestracji. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu, regulaminu gier i poświadczenia rejestracji automatu.

W drodze eksperymentu zbadano trybu działania automatów do gier eksploatowanych w opisanym lokalu.

W obecności pracownika lokalu dokonano oględzin wszystkich urządzeń. Ustalono, iż urządzenia wyposażone są w monitor, wrzutnik monet oraz akceptator banknotów.

W trakcie kontroli przeprowadzono i zarejestrowano gry testowe na wskazanych urządzeniach.

Ustalono, że gry na opisanych urządzeniach mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest niezależny od umiejętności i sprawności grającego. Podkreślono, że układ symboli na bębnach następował w sposób losowy, bez udziału grającego. Ustalono także, że gry miały charakter komercyjny, gdyż gracz ponosił opłatę za korzystanie z urządzeń.

Wskazano, iż w trakcie kontroli pracownik spółki "A" dostarczył umowę najmu nr [...] z dnia [...] r. zawartą pomiędzy "B" Sp. z o.o., [...] ul. [...] reprezentowaną przez Prezesa Zarządu Pana J. S. , a PPHU "A" Sp. z o.o. , [...] , ul. [...] reprezentowaną przez J. W.. Z treści tej umowy najmu wynika, iż "A" Sp. z o.o. wynajęła firmie: "B" powierzchnie lokalu 2 m2, do którego wynajmujący posiada tytuł prawny, pod zainstalowanie urządzeń do gier zręcznościowych w ilości 2 szt. o nazwie - Viking Multi Game bez numeru oraz Admirał bez numeru. Urządzenia moją być udostępniane gościom i klientom lokalu zgodnie z instrukcją gry czasowo - zręcznościowej przekazaną przez Wynajmującego. Umowa zawarta została na czas określony tj. 2 miesiące od dnia podpisania przez obydwie strony z 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia.

Z tytułu czynszu najmu powierzchni, najemca zapłaci wynajmującemu kwotę brutto w wysokości 50 zł. na podstawie faktury wystawionej w ostatnim tygodniu obowiązywania umowy.

Naczelnik Urzędu Celnego w R. w dniu [...] r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec "A" Sp. z o.o., w związku z urządzaniem gier na automatach, poza kasynem gry.

W trakcie postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt postępowania dowody uzyskane z równolegle prowadzonej sprawy karnej skarbowej [...] .: opinie techniczne z dnia 9 grudnia 2012 r. i 12 grudnia 2012r., opinię pismoznawczą z dnia 8 listopada 2014 r. sygn. akt [...] .

Nadto biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w B. dr inż. A. C. w wydanych opiniach w sprawie [...] dotyczących automatów Viking Multi Game bez numeru oraz Admirał bez numeru stwierdził, iż:

1. automat ma możliwość bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej lecz nie oferuje i nie wydaje bezpośrednich wygranych rzeczowych,

2. prowadzenie gier na automacie nie wymaga wykupienia czasu pracy automatu,

3. czas realizacji pojedynczej gry wideo, w przypadku automatu o nazwie ADMIRAŁ, (gry za punkty CREDIT/HIGHSCORE) -po spełnieniu wymogów formalnych (wpłata, wybór gry, ustawienie stawki) obejmuje: naciśnięcie przycisku START (które uruchamia kręcenie bębnów), po ok. 1 sekundzie następuje samoczynne stopniowe zatrzymanie się bębnów od kolejno strony lewej, trwające ok. 0,5 sekundy, po ewentualnym uzyskaniu wygranej- czas przelania wygranej na licznik HIGHSCORE,czas realizacji pojedynczej gry , w przypadku automatu VIKING MULTI GAME - po spełnieniu wymogów formalnych (wpłata, wybór gry, ustawienie stawki) obejmuje: naciśnięcie przycisku CZERWONY-BEZ OPISU (które uruchamia kręcenie bębnów lub rozkładanie kart, po ok. 1 sekundzie następuje samoczynne, stopniowe zatrzymanie się bębnów od kolejno strony lewej (lub i odkrywanie kart), trwające około 0,5 sekundy, po ewentualnym uzyskaniu wygranej - czas przelania wygranej na licznik BANK.

4. urządzenie nie posiada ogranicznika czasu pracy,

5. jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich,

6. gra zawiera element losowości. Gry są realizowane na podstawie algorytmu gry programu komputerowego zapisanego w pamięci jednostki logicznej automatu. Program gier jest programem wykorzystującym do swojego działania elementy losowości. Z punktu widzenia Grającego każda gra jest gra o charakterze losowym, ponieważ Grający- po uruchomieniu gry- nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na wynik gry i przewidzieć jaki będzie układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach (oraz odkrytych kartach w przypadku automatu VIKING MULTI GAME),

7. po przegraniu wszystkich wykupionych punktów CREDIT (oraz punktów wygranych HIGHSCORE) nie jest możliwe prowadzenie dalszych gier- w przypadku automatu ADMIRAŁ, a po przegraniu wszystkich punktów KASA/BANK nie jest możliwe prowadzenie żadnych gier - w przypadku automatu VIKING MULTI GAME.

8. nie znaleziono możliwości gry na automacie VIKINGMULTI GAME w trybie ciągłym.

W podsumowaniu swojej opinii dr inż. A. C. stwierdził, iż gry na automacie Viking Multi Game bez numeru oraz Admirał bez numeru są grami komercyjnymi, mają charakter losowy wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry. Automat umożliwia przeprowadzanie rozliczeń finansowych (Gracz-osoba nadzorująca pracę automatu-właściciel automatu) gier w oparciu o stany rejestrów (liczniki elektroniczne). Automat umożliwia prowadzenie pojedynczej gry za stawkę przekraczającą ograniczenia stawiane ustawą o grach hazardowych. Automat Viking Multi Game bez numeru oraz automat Admirał bez numeru oferują gry, o których mowa jest w ustawie o grach hazardowych.

Do akt postępowania włączony został ze sprawy karnej skarbowej RKS [...], ....] dowód w postaci opinii pismoznawczej z dnia 8 listopada 2014r. wydanej na podstawie badań graficzno-porównawczych, przez biegłego Sądu Okręgowego w G. , R. i N. z zakresu badań dokumentów mgr K.M. . Z treści tej opinii wynika, iż cyt." Podpis znajdujący się w pozycji "Najemca" na umowie najmu nr [...] z dnia 6 lutego 2012 r. nie została nakreślona przez osoby, których wzory pisma i podpisów przedstawiono do badań, jako materiał porównawczy tj. J. S.

W konsekwencji prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji decyzją znak sprawy [...] z dnia 14 maja 2015 r., wymierzył "A" Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł jako podmiotowi urządzającemu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Kwestionując to rozstrzygnięcie Spółka reprezentowana przez adwokata S. M. wniosła odwołanie żądając uchylenia decyzji organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Strony podniósł, iż Naczelnik Urzędu Celnego w R. w sposób całkowicie dowolny zinterpretował treść art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h poprzez ustalenie, że skarżący spełnia przesłanki pozwalające na uznanie go za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a ponadto, iż jakiekolwiek gry w rozumieniu cyt. ustawy były organizowane. Zarzucono, że w uzasadnieniu swojej decyzji organ administracji w sposób wybiórczy wskazał dowody, na których się oparł, przy czym w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności niniejszej sprawy oraz argumentacji wskazanej przez skarżącego.

Wyjaśniono, że "A" Sp. z o.o. zawierając umowę numer [...] z dnia [...] roku na najem części lokalu ze spółką "B" J. S. była przekonana o tym, iż podpisujący przedmiotową umowę posiada wszelkie prawa do reprezentowania spółki. Skarżący wskazał, na utrudnienia w sprawdzeniu KRS spółek oraz działaniem gminnych ewidencji oraz Centralnej Ewidencji.

Zdaniem Strony Naczelnik Urzędu Celnego w R. wydając przedmiotowa decyzję oparł się tylko na posiadanej opinii pismoznawczej z dnia [...] roku. W opinii pełnomocnika Strony przed wyciągnięciem wniosków należało przesłuchać J. S. - co jednak w niniejszej sprawie nie zostało uczynione. Zasugerowano, że pominięcie tak istotnego dowodu stanowiło naruszenie zasady gromadzenia wszystkich dowodów, a następnie dokonania prawidłowej ich analizy. Strona podniosła, iż zawierając umowę była przeświadczona o fakcie, iż J. S. w tym czasie był reprezentantem spółki fv, a z uwagi na upływ czasu nie jest w stanie przytoczyć okoliczności zawarcia umowy.

Spółka wskazała, że nawiązanie umowy najmu części lokalu doprowadziło do przekazania władztwa nad przedmiotem najmu innej osobie w zakresie wynikającym z umowy.

Nadto zwrócono również na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: C-213111, LEX M 1170754), wskazując , iż w jego kontekście wątpliwa wydaje się możliwość stosowania przez urzędy celne regulacji ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Organ odwoławczy podkreślił, iż gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na urządzeniach Viking Multi Game b/n i Admiral b/n zatrzymanych w lokalu [...] pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. opisane automaty to urządzenie elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - gry prowadzone za wykupione punkty CREDIT (Viking Multi Game b/n) oraz za wykupione i wygrane punkty BANK (Admirał b/n) - mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz zręcznościowym uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry- Grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry

2. grający na automacie Admirał b.nr ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej bezpośrednio wypłacanej przez automat,

3. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych,

4. wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry.

Organ odwoławczy stwierdził, że Naczelnik Urzędu Celnego w R. słuszne uznał, iż gry zainstalowane na automatach Viking Multi Game bez nr i Admirał bez nr są grami na urządzeniach elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych, gdzie gry mają charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, iż drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, organ drugiej instancji podkreślił, że poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osób urządzających gry na opisanych automatach.

Wskazano, że bezspornym w sprawie jest fakt, iż lokal [...] w R. , w którym eksploatowano opisane automaty bez numerów, nie był kasynem gry, a dysponujący lokalem "A" Sp. z o.o., nie posiadał określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. Nie dysponował także zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dodał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne (vide umowa dzierżawy).

Zgodnie z treścią umowy nr [...] z dnia [...] r. zawartej pomiędzy firmą "B" Sp. z o.o. z siedzibą w B. ul. [...] (Najemca) a "A" Sp. z o.o. (Wynajmujący), powierzchnia lokalu znajdującego się w R. przy ulicy [...] miała zostać wykorzystana w celu prowadzenia działalności gospodarczej, a w szczególności zainstalowania użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych w ilości 2 sztuk-będących własnością najemcy.

Podkreślono, iż zgodnie z ww. umową Strony ustaliły czynsz dzierżawy w kwocie 50 zł. na podstawie faktury wystawionej w ostatnim tygodniu obowiązywania umowy.

Jeżeli chodzi o udział spółki PPHU "A" w urządzaniu gier, dodać należy, iż zachowanie Strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W prowadzonym lokalu Strona zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W tym celu wydzieliła w lokalu miejsce na zainstalowanie urządzeń do gier, zaangażowała się w udostępnianie automatów klientom i gościom restauracji utrzymując je w stanie stałej aktywności.

Gry na automacie były udostępniane publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co miało wpływ na wysokość osiąganych przychodów.

Organ odwoławczy przywołał orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, który w sprawie sygn. akt II SA/Sz 1338/15 stwierdził, że "urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować".

Organ wskazał, że Spółka w odwołaniu stwierdziła, iż "A" Sp. z o.o. zawierając umowę numer [...] z dnia 6 lutego 2012 r. na najem części lokalu z firmą "B" Sp. z o.o. reprezentowaną przez J. S. była przekonana o tym, iż podpisujący przedmiotową umowę posiada wszelkie prawa do reprezentowania spółki.

Nawiązując do powyższej okoliczności podkreślił organ II instancji, że badanie graficzno -porównawcze przez biegłego wykazało, iż podpis znajdujący się w pozycji "Najemca" na opisanej umowie - nie został nakreślony przez osobę J. S. .

Zauważył, iż umową w prawie cywilnym jest zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron, określające ich wzajemne prawa i obowiązki. Do zawarcia umowy dochodzi przez złożenie zgodnych oświadczeń woli, skutkujących powstaniem, uchyleniem lub zmianą uprawnień i obowiązków wzajemnych. Umowy są w efekcie co najmniej dwustronnymi czynnościami prawnymi.

Organ odwoławczy wskazał, że umowy cywilnoprawne objęte są szczegółową regulacją Kodeksu cywilnego - Prawo zobowiązań. Prawo to odnosi się zarówno do kwestii podstawowych dla wszystkich umów tj. zawarcie, ważność, wykonywanie, wzajemne relacje stron, jak i kwestii szczegółowych, odnoszących się do określonych typów umów np. umowy sprzedaży, zlecenia, czy o dzieło.

Wyjaśnił, że do zawarcia umowy dochodzi w drodze złożenia wzajemnych, zgodnych oświadczeń woli, a od skutków prawnych złożenia oświadczenia woli można odstąpić z przyczyn określonych w art. 82-87 Kodeksu cywilnego.

Dyrektor Izby Celnej w K. mając na uwadze treść opinii pismoznawczej stwierdził, że stroną umowy i właścicielem automatu nie był "B" Sp. z o.o. w B. reprezentowany przez J. S. , gdyż umowę najmu podpisała osoba nieznana. W konsekwencji umowa ta jest nieważna.

Organ odwoławczy wskazał, iż przy prowadzeniu działalności gospodarczej osoby tworzące zarząd spółki "A" winny wykazać minimum staranności w jej prowadzeniu, między innymi w zakresie doboru kontrahentów.

Organ drugiej instancji nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowe i Trybunału Konstytucyjnego. Nie uznano niezbędności decyzji Ministra Finansów co do charakteru gier wskazując na ustawowe definicje cech poszczególnych gier i zakładów wzajemnych. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej nie podzielając argumentów i zarzutów odwołania stwierdził, że zasadnym było uznanie Spółki za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry i obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 24.000,00 zł.

Pismem z dnia [...] r. "A" Sp. z o.o. reprezentowana przez radcę prawnego S. M. złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...], w której wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości.

Decyzji organu odwoławczego Spółka zarzuciła naruszenie:

- prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 3 i art 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne uznanie, ze Strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- postępowania, tj. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich działali, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- postępowania, tj. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- postępowania, tj. art. 122, art.180 § 1, art.181, art. 187 §1, art. 188 , art.191, art.192 oraz art. 197 § 1 oraz art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wy-magającej wiadomości specjalnych i odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej posiadającej akredytację Ministra Finansów na okoliczność czy sporne urządzenie jest czy nie jest automatem do gier hazardowych.

Zaakcentowano, że zachowanie Spółki sprowadzało się do biernego oddania w dzierżawę części powierzchni lokalu. Koniecznym w sprawie było ustalenie jaki podmiot umożliwiał podłączenie urządzeń do gry i obsługę techniczną.

W odpowiedzi na skargę z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, jednocześnie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Na mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd stwierdził, iż przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Katowicach nie narusza przepisów prawa krajowego i unijnego.

Podkreślić należy, iż przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Spółki - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie jej za urządzającego gry; kwalifikacja urządzeń Viking Multi Game bez nr i Admiral bez nr jako urządzeń podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzającego gry na urządzeniach oraz nie notyfikowanie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Za okoliczność bezsporną uznać należy to, iż lokal [...] znajdujący się w R. przy ul. [...] nie jest kasynem gry w rozumieniu u.g.h.

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zdaniem Sądu zasadnie organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Nie ulega wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa; możliwa jest także wypłata pieniężna. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi symbolami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Zaakcentować należy, że Skarżąca Spółka nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadała dla nich poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...].

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W tym miejscu wskazać należy, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Sąd stanął na stanowisku, iż Strona skarżąca – "A" Sp. z o.o. oba wskazane warunki spełniła, albowiem dysponowała dwoma urządzeniami do gier zręcznościowych (automatami o nazwie Viking Multi Game i Admiral) oraz lokalem o nazwie: [...] w R. przy ul. [...] , gdzie opisane automaty do gier się znajdowały.

Twierdzenia Spółki, iż zobowiązała się jedynie do wydzierżawienia części opisanego lokalu innemu podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą (spółka "B" ), nie zyskały aprobaty i nie mają odbicia w zebranym materiale dowodowym.

Wprawdzie reprezentująca Spółkę "A" - J. W. "zawarła" umowę najmu z Prezesem Zarządu spółki "B" J. S., jednakże, co wynika z opinii pismoznawczej dołączonej do akt sprawy - nie złożył on swojego podpisu na umowie najmu. Wadliwość zawartej umowy wynika z tego, iż opisaną mowę najmu ze strony Najmującego ("B" Sp. z o.o.) podpisała osoba nieznana, dysponująca tylko pieczęcią firmową, a zatem osoba, która nie była uprawniona do zawarcia przedmiotowej umowy, co w konsekwencji skutkuje nieważnością tej umowy.

Nadto podkreślić trzeba, iż rola "A" Sp. z o.o. w niniejszej sprawie nie ograniczała się jedynie do udostępnienia części lokalu, albowiem usytuowanie automatów do gry w lokalu [...] , wiązało się z większymi obrotami tego lokalu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2016r. sygn. akt II GSK 1991/16 stwierdził, iż " Na gruncie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt IIGSP 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., a także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry- podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych. "

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry jak też sporządzona opinia biegłego.

W zakresie charakteru kary administracyjnej określonej w ustawie o grach hazardowych i wiążącego się z nim pojęcia podmiotu "urządzającego grę" wskazuje zarówno Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12 jak i Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GSK 1/16. W uchwale II GSK 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Okoliczności prawne i faktyczne przedstawione w niniejszej sprawie jasno wskazują, iż "A" Sp. z o.o. użytkowała urządzenia do gier zręcznościowych o nazwie Viking Multi Game oraz Admiral i urządzała gry na opisanych automatach w lokalu [...] w R. . Pozorność zawartej umowy dzierżawy części wskazanego lokalu pomiędzy Stroną skarżącą, a "B" Sp. z o.o. z siedzibą w B. została wykazana przez organy celne.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu.

Odnosząc się do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Nadto w aktach sprawy znajduje się, dowód z opinii biegłego sądowego dr inż. A.C. , sporządzony dla potrzeb równolegle prowadzonej sprawy karnej skarbowej dotyczący automatów Viking Multi Game bez nr i Admiral bez nr, który przeprowadził ekspertyzę automatów i stwierdził, iż gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami w celach komercyjnych a oferowane gry mają charakter losowy. W związku z powyższym stwierdzić należy, że słuszne jest stanowisko zajęte przez organ odwoławczy o odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej na okoliczność czy urządzenia Viking Multi Game i Admiral są automatami do gier hazardowych. Przytoczone okoliczności czynią niezasadnym wskazywany wyżej zarzut Strony skarżącej.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na mocy art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę "A" Sp. z o.o. uznając ją za bezzasadną.