Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1914/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 art. 77 par. 1 art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 31 poz 1  art. 7 ust. 1 i 2
law: Rzozporządzenie (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania  prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa  żywności

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Dawejnis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2018 r. sprawy ze skargi K. R. na decyzję Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w [...] z dnia [...] czerwca 2017 r., znak [...] w przedmiocie nakazu wstrzymania wprowadzania do obrotu oraz wycofanie z obrotu i rynku środków spożywczych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w [...] na rzecz K. R. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

W dniu 21 grudnia 2016 r. w [...] pobrano do badań próbkę produktu "[...]", pochodzącego z [...], wyprodukowanego dla [...] (dalej jako Skarżąca). Jedno z badań wykazało obecność bakterii Salmonella Tennessee w miazdze kakaowej. Fakt ten zgłoszono do systemu RASFF (System Wczesnego Ostrzegania o Niebezpiecznej Żywności i Paszach, ang. Rapid Alert System for Food and Feed) jako powiadomienie alarmowe nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r.

Zgodnie z art. 1 pkt 4 rozporządzenia 16/2011 UE z dnia 10 stycznia 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze dla systemu wczesnego ostrzegania o niebezpiecznych produktach żywnościowych i środkach żywienia zwierząt (Dz. Urz. UE L z 2011 r., nr 6 s. 7) "powiadomienie o zagrożeniu" alarmowe oznacza powiadomienie o zagrożeniu, które wymaga lub może wymagać natychmiastowego działania w innym państwie będącym członkiem sieci, zaś art. 1 pkt 5 określa powiadomienie informacyjne jako powiadomienie o zagrożeniu, które nie wymaga natychmiastowego działania w innym państwie będącym członkiem sieci. Strona niemiecka określiła ww. zgłoszenie jako alarmowe, co następnie zostało, zgodnie z art. 8 ww. rozporządzenia sprawdzone przez Komisję Europejska.

II.

W związku ze zgłoszeniem do sytemu RASFF, Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w [...] przeprowadził w dniu 20 stycznia 2017 r. kontrolę sanitarną zakładu Skarżącej, w czasie której ustalono, iż przed przystąpieniem do produkcji czekolad posiadała informację o zanieczyszczeniu miazgi kakaowej Salmonellą spp., bowiem okazała pracownikom organu kontroli sprawozdanie z badań [...] z dnia [...] grudnia 2017 r.

Dostarczona do Skarżącej miazga kakaowa została w dniach 2-5 stycznia 2017 r. w całości zużyta do produkcji 3 partii czekolad, z których w toku kontroli pobrano do badań przez organ po 5 sztuk (czekolady "[...]", "[...]", "[...]").

Badania przeprowadzone przez laboratorium Wojewódzkiej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w [...] nie wykazały obecności Salmonella spp. w zbadanych próbkach.

PPIS w [...] w dniu 14 lutego 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

W toku postępowania K. R. przedstawiła liczne dokumenty tj. wyniki badań i sporządzone na jej wniosek opinie biegłych. Również organ w toku postępowania zgromadził następujące dowody:

- protokół kontroli sanitarnej [...] z dnia [...] stycznia 2017 r.,

- sprawozdanie z badań wykonanych przez Wojewódzką Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w [...] nr [...] z dnia [...] lutego 2017 r.,

- powiadomienie alarmowe [...],

- wyniki badań przeprowadzonych na miazdze kakaowej przez laboratorium [...] w [...] : nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. - przedstawiono wynik badania próbki [...] w kierunku obecności Salmonella spp. wykonanego akredytowaną metodą [...], "pozytywne w kierunku Salmonella spp."; nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. - przedstawiono wynik badania tej samej próbki [...] w kierunku obecności Salmonella spp. wykonanego akredytowaną metodą [...], "pozytywne w kierunku Salmonella spp. w 750g", a także określenie typ serologicznego Salmonella Tennessee,

- 3 opinie prywatne przedstawione przez stronę i 3 opinie wydane przez Państwowy Zakład Higieny na temat miazgi kakaowej wyprodukowanej i sprowadzonej dla K. R.,

- wyniki badań czekolad wyprodukowanych z produktu pn. "[...]", nr partii [...], przedstawione przez stronę.

III.

Decyzją z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] PPIS w [...], działając na podstawie:

- art. 1 pkt 6, art. 4 ust. 1 pkt 3a, art. 10 ust. 1 pkt 3, art. 12 ust. 1 i art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1261 ze zm.);

- art. 5 ust. 1, 2, 4 i 5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia

15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE L z 2005 r., nr 338 s. 1);

- art. 11 ust. 1, art. 54 ust. 1 i ust. 2 lit. c) i lit. h) rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. U. UE L z 2004 r. nr 165 s.1);

- art. 3 ust. 3 pkt 46, art. 6 ust. 1 i art. 6a ust. 1, art. 16 pkt 1, art. 73 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 149 - dalej jako u.b.ż.);

- art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23, aktualnie tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej jako k.p.a.);

- art. 3 pkt 9, art. 7 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 rozporządzenia (WE) 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności. (Dz. Urz. UE L. Nr 31 str. 1-24)

i w związku z zawiadomieniem alarmowym,

nakazał Skarżącej niezwłoczne wstrzymanie wprowadzania do obrotu oraz niezwłoczne wycofanie z obrotu i rynku wszystkich sztuk czekolad o nazwach: "[...]", data produkcji 03.01.2017, "[...]", data produkcji 04.01.2017, "[...]", data produkcji 05.01.2017 - które zostały wyprodukowane z produktu pn. "[...]", nr partii [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż z ocen ryzyka sporządzonych przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny po otrzymaniu zgłoszenia alarmowego wynika, że istnieje niebezpieczeństwo związane ze spożyciem czekolad wyprodukowanych przez Skarżącą z użyciem zakwestionowanej partii miazgi kakaowej.

Przedstawione przez Stronę opinie (prof. dr hab. B. W.-R., dr hab. inż. M. Z. i mgr inż. A. K.) wskazujące na bezpieczeństwo miazgi i produktu końcowego (czekolad), są subiektywne i pisane na zamówienie, natomiast PZH jako niezależny instytut badawczy jest obiektywny, wobec czego organ opierał się przede wszystkim na ekspertyzie PZH.

W odniesieniu do badań przeprowadzonych przez laboratorium [...] w [...] organ ustalił, iż z rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 wynika, że metody analityczne oraz plany i metody pobierania próbek, określone w załączniku nr 1, należy stosować jako metody referencyjne (art. 5 ust. 1) a próbki pobierane są z obszarów produkcyjnych oraz ze sprzętu wykorzystywanego do produkcji żywności wówczas kiedy jest to konieczne dla zapewnienia spełnienia kryteriów. Przy pobieraniu próbek stosuje się normę ISO 18593 jako metodę referencyjną (art. 5 ust. 2 akapit 1). Jeśli celem badania jest ocena akceptacji konkretnej partii środków spożywczych lub danego procesu, plany pobierania próbek określone w załączniku obowiązują jako minimum (art. 5 ust. 4). Wykorzystanie alternatywnych metod analitycznych jest dopuszczalne, pod warunkiem ich zwalidowania. W odniesieniu do metod referencyjnych wymienionych w załączniku oraz jeśli metoda jest certyfikowana przez stronę trzecią zgodnie z protokołem zawartym w normie EN/ISO 16140 lub z innymi podobnymi protokołami uznanymi w skali międzynarodowej (art. 5 ust. 5).

Z definicji językowej i słownikowej wynika, że metoda referencyjna to metoda pomiarów lub badań, która może obejmować w szczególności sposób poboru próbek, sposób interpretacji uzyskanych danych, a także metodyki modelowania rozprzestrzeniania substancji oraz energii w środowisku. Metodą referencyjną zgodnie z ww. rozporządzeniem są metody i plany określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Z treści kolejnych zacytowanych przepisów wynika, że jednak dopuszczalne są inne metody badań i inne normy ISO, a wskazania zawarte w załączniku nr 1 stanowią plan minimum. Oznacza to możliwość stosowania w procesie poboru próbek żywności i jej badania metod surowszych.

Jak wynika z treści badania wykonanego przez [...] w [...], zastosowano bardzo czułą metodę badania specyficznego DNA Salmonelli real-time. Zastosowany test o nazwie foodproofSalmonella Detection Kit spełnia wymagania protokołu walidacyjnego NordVal i odpowiada referencyjnej metodzie wynikającej z normy EN-ISO 6579:2002 i jest ważny do czerwca 2017 r. Nadto PPIS w [...] ustalił, że norma EN ISO 6579 nie wymaga badania Salmonella spp. w próbce o wielkości 25g. Zgodnie z wyjaśnieniem normy zawartym w pkt 9.1.1 Postanowienia ogólne: "Jeżeli masa badanej próbki jest inna niż 25g, należy użyć taką objętość pożywki przednamnażajacej, aby uzyskać rozcieńczenie 1/10 (masa do objętości). Ponadto norma ta daje możliwość łączenia próbek 25g w jedną próbkę uwzględniając powyższą zasadę pkt 9.1.1. Na przykład, jeśli powinno być badanych 10 próbek po 25g każda, to wówczas można je połączyć w jedną próbkę zbiorczą o masie 250g, a następnie dodać 2,25 litra pożywki do przednamnażania. [...] laboratorium [...] posiada akredytację na badanie metodą EN ISO 6579.

W żadnym miejscu rozporządzenie 2073/2005 WE nie nakazuje pobierania próbek o wielkości 25g.

Rozporządzenie w tabeli zawartej w Załączniku 1 w rozdziale 1 Kryteria bezpieczeństwa żywności używa sformułowań "limity" w czwartej kolumnie i słowa "metoda badania referencyjna" w piątej kolumnie. Limit oznacza maksymalną dopuszczalną ilość Salmonelli spp. w 25g, natomiast wielkość próbki określa norma. Laboratorium [...] zastosowało dokładnie taką metodę badawczą, jak określona norma w rozporządzeniu, nie sięgając nawet do metody referencyjnej, czyli równoważnej do tej wskazanej w rozporządzeniu. Strona nie przedstawiła dowodów wskazujących na naruszenie podanych przepisów a w szczególności dowodu wskazującego, że badanie próbki o wadze 750g odbyło się z naruszeniem wymagań normy EN:ISO 6579 dotyczących badania próbek o wadze większej niż 25g.

Nieobecność bakterii Salmonelli spp. w próbkach pobranych z czekolad (badania Intertek i WSSE w [...]) nie oznacza zdaniem organu, że wyprodukowane partie są całkowicie wolne od tych bakterii chorobotwórczych, szczególnie z uwagi na możliwość ich niejednorodnego rozmieszczenia. Stosowanie podwyższonej temperatury na różnych etapach produkcji może być niewystarczające do inaktywacji wszystkich komórek bakteryjnych, są one zdolne do przetrwania zarówno podczas procesów produkcyjnych jak i w gotowym produkcie. Czekolada jest produktem jedzonym przez dzieci, które są szczególnie wrażliwe na zanieczyszczenia mikrobiologiczne. Ponadto tłuszcz znajdujący się w czekoladzie może działać osłonowo na komórki Salmonelli spp. podczas pokonywania bariery kwasu żołądkowego. W związku z tym już niewielkie ilości pałeczek znajdujących się w czekoladzie mogą okazać się chorobotwórcze. W Europie odnotowywano przypadki zachorowań wywołanych Salmonella spp. po spożyciu czekolady (w roku 2001 i w 2006).

Z opinii wydanej przez NIZP-PZH wynika, że parametry produkcji czekolady (czas, temperatura) oparte są tylko na deklaracjach producenta, nie przedstawiono niezbitych dowodów potwierdzających, że kwestionowana miazga była poddawana dokładnie takim procesom i warunkom, jakie deklaruje producent. Wątpliwości budzą informacje dotyczące temperatur zastosowanych podczas procesu produkcyjnego, przekazane w postaci schematów technologicznych: "schemat technologiczny produkcja wyrobów czekoladowych/czekoladopodobnych z Księgi Jakości, wydanie nr 01/2014 z dnia 24 stycznia 2014 a także schemat "postępowanie z miazgą dostarczoną 21 grudnia 2016 roku z firmy [...]". Porównując te dwa schematy można zauważyć istotne różnice. Według pierwszego miazga kakaowa była magazynowana w temperaturze 55-65°C, natomiast według drugiego, przed etapem produkcji miazga kakaowa przechowywana była w zakresie temperatur 64-73,3°C. Karta kontroli temperatury zbiornika nr 1 jest potwierdzeniem, że temperatura w zbiorniku po podgrzaniu miazgi kakaowej wynosiła od 64-73,3°C. Należy jednak zaznaczyć, że miazga kakaowa została dostarczona w dniu

21 grudnia 2016 r., a temperatura jej przechowywania została zwiększona dopiero w dniu 23 grudnia 2016 r., po informacji o zanieczyszczeniu surowca Salmonellą spp. Ponadto na pierwszym schemacie zaznaczono, że w trakcie mieszania w melanżerze temperatura produktu wynosi jedynie 45°C, natomiast na drugim schemacie nie ma żadnej informacji o temperaturze na tym etapie produkcji. Podobne niejasności dotyczą procesu konszowania II. Zgodnie z pierwszym schematem konszowanie II trwa minimum 8 godzin w temperaturze 65°C, jednak według drugiego schematu trwa trzykrotnie dłużej, bo 24 godziny, a temperatura sięga 75°C. Jeszcze inny czas podany został w opinii prof. dr hab. B. W.-R. "temperatura konszowania czekolady gorzkiej wynosiła co najmniej 70°C, a łączny czas konszowania wynosi 144 godziny". Zgodnie z opinią rzeczoznawcy mgr inż. A. K. "temperatura dostarczonej masy wynosi 50°C", jednak informacje z drugiego schematu produkcji oraz z karty kontroli temperatur w zbiorniku nr 1 wskazują na temperaturę niższą - 48,7°C. Rzeczoznawca zaznacza także, że "zbiorniki są ogrzewane płaszczowo do osiągnięcia przez masę temperatury 80°C", co również nie ma pokrycia w informacjach znajdujących się na schemacie produkcji ani w karcie kontroli temperatur. Na podstawie zgromadzonej dokumentacji nie można zdaniem organu twierdzić, że miazga kakaowa była poddana procesowi tyndalizacji, ponieważ brak jest w procesie produkcyjnym etapów ochładzania i przechowywania jej w temperaturze pokojowej przez 24 godziny.

Proces tyndalizacji polega bowiem na trzykrotnym ogrzewaniu jałowionego materiału do temperatury około 56-72°C lub nawet 100°C. Po każdym ogrzaniu materiał jest ochładzany i pozostawiany na 24 godziny. Pierwsze ogrzanie zabija formy wegetatywne i aktywuje przetrwalniki do kiełkowania. W kolejnym etapie temperatura ponownie jest podwyższana, co zabija kiełkujące przetrwalniki, które utraciły odporność na wysokie temperatury. Po ochłodzeniu jałowionego materiału, podgrzewa się go po raz ostatni w celu zabicia ewentualnych form wegetatywnych, które mogą pozostać po opóźnionym kiełkowaniu. Istotne w procesie tyndalizacji są naprzemienne etapy, w których ogrzewa się i ochładza jałowiony materiał, co pozwala osiągnąć wysoki poziom czystości mikrobiologicznej. W opinii sporządzonej przez pracownika [...] wskazano, że bakterie Salmonella giną w temperaturze już 85°C biorąc pod uwagę niską wilgotność czekolady. Twierdzenia tego nie można odnieść jednak do spornej partii miazgi kakaowej, albowiem była ona ogrzewana tylko w temperaturze 75°C przez dłuższy czas, nie ma zaś dowodu potwierdzającego, że działanie wysokiej temperatury można zastąpić działaniem niższej przez dłuższy czas. Biorąc pod uwagę opinie NIZP-PZH należało w ocenie PPIS podkreślić, że wykorzystywanie do produkcji czekolady miazgi kakaowej zanieczyszczonej Salmonellą nie powinno mieć miejsca. Producent w przypadku otrzymania wadliwego produktu powinien zapewnić sobie umowne uprawnienie do zwrotu tego produktu. Skoro przedsiębiorca sobie tego nie zapewnił, nie może minimalizować swoich strat tworząc zagrożenie dla zdrowia. Wykrycie obecności patogennego mikroorganizmu, niezależnie od wielkości próbki pobranej do badań, niesie ryzyko dla zdrowia konsumentów, jak również niebezpieczeństwo zanieczyszczenia środowiska produkcyjnego, co może powodować zanieczyszczenia krzyżowe innych produktów wytwarzanych w zakładzie produkcyjnym. Surowce są poddawane podwyższonym temperaturom w celu uzyskania odpowiedniej jakości czekolady, a nie jej bezpieczeństwa mikrobiologicznego. Żaden z etapów produkcji czekolady stosowany przez Skarżącą nie jest zdaniem organu przeznaczony do eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych. W systemie HACCP firmy etapy te nie są punktami kontrolnymi podlegającymi ciągłemu monitorowaniu. Zgodnie ze stanowiskiem NIZP-PZH dane literaturowe nie pozwalają jednoznacznie odpowiedzieć na pytanie czy bakterie Salmonelli spp. zostały zabite w wyniku zastosowania procesu produkcji czekolady. Czekolada, choć cechuje się niską zawartością wody i wysokim stężeniem cukru, może być źródłem zakażeń Salmonellą.

Dochodzenia epidemiologiczne związane z odnotowanymi przypadkami ognisk zatruć, które wskazywały na produkty zawierające czekoladę, sugerują, że procesy termiczne stosowane podczas produkcji mogą być niewystarczające. Doświadczenia wykazuj że czekolada ze względu na swoje chemiczne i fizyczne właściwości wspomaga przeżycie bakterii Salmonella Typhimurium w wysokiej temperaturze. Zabicie 90% bakterii Salmonella Typhimurium w płynnej czekoladzie ogrzanej do temperatury 90°C trwało ponad godzinę. Czas działania wysokiej temperatury jest krótszy niż obróbka termiczna spornej miazgi kakaowej, jednak temperatura jest znacznie wyższa, a zastosowane warunki nie spowodowały zniszczenia bakterii.

W ocenie PPIS badania okazane w czasie kontroli zakładu oraz dostarczone w dniu 19 kwietnia 2017 r. wykonane przez Laboratorium [...] na zlecenie strony nie obejmują całości produkcji a tylko wyrywkowe próbki, nie są więc miarodajne dla wykluczenia obecności Salmonelli w gotowym produkcie, we wszystkich jego partiach. Mając na względzie zasadę wyrażoną w art. 80 k.p.a. nie można uznać tego dowodu za rozstrzygający sprawę na korzyść strony.

Z kolei badania okazane przez stronę dnia 30 kwietnia 2017 r., drogą mailową wykonane przez laboratorium [...] we [...] dotyczyły produktu finalnego w postaci czekolad wyprodukowanych z użyciem zakwestionowanej partii miazgi kakaowej. Wyniki ich strona zgłosiła zbyt późno, bo 30 kwietnia 2017 r. i w dodatku w języku [...], bez żadnego tłumaczenia. Wynika z nich, że nie stwierdzono w próbkach bakterii Salmonella. Niemniej jednak również co do tych badań PPIS podtrzymał to samo merytoryczne stanowisko jakie przedstawił odnośnie do innych negatywnych wyników badań.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 żaden niebezpieczny środek spożywczy nie może być wprowadzony na rynek. W tym samym rozporządzeniu w art. 2 środek spożywczy (nazywany także żywnością) zdefiniowany jest jako jakiekolwiek substancje lub produkty, przetworzone, częściowo przetworzone lub nieprzetworzone, przeznaczone do spożycia przez ludzi lub, których spożycia przez ludzi można się spodziewać. Miazga kakaowa użyta do produkcji czekolad jest środkiem spożywczym.

Zgodnie z art. 14 ust. tego rozporządzenia środek spożywczy jest uznawany za niebezpieczny, jeżeli uważa się że:

a) jest szkodliwy dla zdrowia,

b) nie nadaje się do spożycia przez ludzi.

Faktem jest, że w miazdze kakaowej wykryto patogenne bakterie i w związku z tym, nie powinna być ona poddawana dalszej obróbce. Faktem jest też, że nie ma pewności, iż proces produkcji czekolad spowodował rzeczywiste zniszczenie bakterii. Czekolada przeznaczona jest do spożycia przez ludzi, zwłaszcza dzieci, które cechują się zwiększoną wrażliwością organizmu. W związku z tym można uznać nie tylko miazgę kakaową, ale również czekolady z niej wyprodukowane za produkty niebezpieczne w rozumieniu ww. rozporządzenia.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 i 6a ust. 1 u.b.ż. na terytorium RP nie mogą być wprowadzane do obrotu środki spożywcze niespełniające wymagań określonych w przepisach wdrażających dyrektywy Unii Europejskiej i wymagań rozporządzeń Unii Europejskiej dotyczących bezpieczeństwa żywności.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ww. ustawy "Środki spożywcze produkowane i wprowadzane do obrotu muszą spełniać wymagania: 1) mikrobiologiczne określone w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 2073/2005". Czekolady wyprodukowane przez Skarżącą z wykorzystaniem zakwestionowanej w [...] partii miazgi kakaowej zgodnie z wynikami badań laboratoryjnych wykonanych w [...] nie spełniają tego wymogu. Wprawdzie badania przeprowadzone w Polsce dały wyniki negatywne, ale badania wcześniejsze, dane z literatury fachowej, wątpliwości związane z procesem produkcji przedstawionym przez Stronę dają podstawy do uznania, że norma z art. 16 nie jest spełniona.

Takie podejście jest zasadne w świetle jednej z naczelnych zasad wprowadzonych przez prawo żywnościowe - zasady ostrożności, wynikającej chociażby z art. 7 rozporządzenia nr 178/2002. Czekolady są środkiem spożywczym zepsutym, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 46 u.b.ż. Każdy środek spożywczy zepsuty jest zarazem środkiem niebezpiecznym dla zdrowia a nawet życia ludzi. Mamy więc do czynienia z ryzykiem w rozumieniu art. 3 pkt 9 rozporządzenia (WE) nr 178/2002.

Organ badając sprawę wyważał, zgodnie z zasadą z art. 7 k.p.a., interes strony i interes społeczny i uznał, że interes strony nie jest na tyle ważny aby miał przed nim ustąpić interes publiczny przejawiający się w ochronie zdrowia społeczeństwa, a zwłaszcza dzieci.

IV.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w [...], decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Powołując się na wyrok WSA w Warszawie (z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 1414/15) PWIS wskazał, iż opinie prywatne (wykonane na zlecenie Skarżącej) nie mogą mieć decydującego znaczenia, gdyż opiniujący działają na zlecenie przedsiębiorcy. Organ pierwszej i drugiej instancji nie ma wiedzy, ile opinii zleciła do wykonania Skarżąca i czy ewentualnie wykorzystała do celów dowodowych tylko te, które są zgodne z jej poglądem. Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego -Państwowy Zakład Higieny jest niezależnym instytutem badawczym a dla organów PIS, które są powołane do ochrony zdrowia i życia ludzkiego jego opinie są wiążące. Środek spożywczy (miazga kakaowa) był zgłoszony do systemu RASFF zatem istniała uzasadniona podstawa do twierdzenia, iż może on być niebezpieczny.

Argumentacja strony nie zasługiwała na uwzględnienie z uwagi na fakt, iż każdorazowo po uzyskaniu od strony nowych dowodów przekazywano je do NIZP-PZH, który się do tego dowodu odnosił.

PWIS w [...] stanął także na stanowisku, iż uzasadnienie decyzji PPIS w [...] jest obszerne i szczegółowe. Ustosunkowano się w nim do badań miazgi kakaowej przeprowadzonych przez laboratorium [...] oraz badań przeprowadzonych przez laboratorium [...].

Z ocen ryzyka sporządzonych przez NIZP-PZH wynika, że istnieje niebezpieczeństwo związane ze spożyciem czekolad wyprodukowanych przez Skarżącą z użyciem zakwestionowanej partii miazgi kakaowej.

W ocenie Organu odwoławczego nie naruszono art. 3 ust. 3 pkt 46 u.b.ż. w zw. z art. 14 ust. 1, 2, 3, 4, 5 rozporządzenia nr 178/2002 ponieważ nie pominięto badan z wynikiem negatywnym w kierunku Salmonella spp. ale skonfrontowano te wyniki z wynikiem pozytywnym, opinią NIZP-PZH, z której wynikało, że wyniki negatywne wcale nie muszą świadczyć o braku zakażenia tą bakterią. PWIS w pełni podzielił zatem stanowisko PPIS w [...], że stosowanie podwyższonej temperatury na różnych etapach produkcji może być niewystarczające do inaktywacji wszystkich komórek bakteryjnych, są one zdolne do przetrwania zarówno podczas procesów produkcyjnych jak i w gotowym produkcie.

W sprawie nie doszło zdaniem organu do naruszenia art. 54 ust. 1 i 2 lit. c) i h) rozporządzenia 882/2004 oraz art. 7 ust. 1 rozporządzenia 178/2002. Zachowanie Skarżącej stoi bowiem w sprzeczności z nadrzędną zasadą obowiązków przedsiębiorców wobec prawa żywnościowego określonej w art. 17 rozporządzenia 178/2002 "Podmioty prowadzące przedsiębiorstwo spożywcze i podmioty działające na rynku pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej żywności lub pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów".

Nie naruszono wskazanych przepisów ponieważ wydano decyzję w której zastosowano środki proporcjonalne do zagrożenia. Nie nakazano zniszczenia kwestionowanego produktu, a jedynie jego wycofanie z obrotu. W sytuacji jeśli choć jeden wynik był pozytywny, powinno się traktować produkt jako podejrzany, potencjalnie niebezpieczny dla konsumenta.

V.

Skargę na powyższą decyzję wywiodła K. R., zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Decyzji PWIS zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 5 ust. 1, 2, 4 i 5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 poprzez zastosowanie i uznanie, że w przypadku badania Salmonelli spp. możliwe jest dokonanie badania próbek o masie 750g, podczas gdy z rozporządzenia nr 2073/2005 wynika, iż badanie powinno odnosić się do próbki 25g, co w konsekwencji doprowadziło do 30-krotnego zawyżenia wymagań mikrobiologicznych dla kwestionowanych produktów. Powyższe doprowadziło do błędnego zastosowania przez organ art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 178/2002 i uznania, że wprowadzany na rynek produkt nie spełnia wymagań mikrobiologicznych;

b) art. 3 ust. 3 pkt 46 u.b.ż. w zw. z art. 14 ust. 1, 2, 3, 4, 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 178/2002 poprzez uznanie kwestionowanych środków spożywczych za zepsute, a co za tym idzie, niebezpieczne dla zdrowia;

c) naruszenie art. 54 ust. 1 i 2 lit. c i h) rozporządzenia WE nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady poprzez bezzasadne uznanie, że wprowadzone na rynek czekolady są niezgodne z prawem żywnościowym i zachodzi konieczność ich wycofania z obrotu.

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 15 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie merytoryczne sprawy na skutek szerokiego przytaczania w decyzji uzasadnienia decyzji organu I instancji, bez dokonania własnych ocen, czy analiz w przedmiotowej sprawie, co rodzi wątpliwość, czy doszło do kontroli instancyjnej decyzji organu I instancji;

b) art. 7, art. 77 § 1 i 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w konsekwencji czego odmówiono przyznania wiarygodności i mocy dowodowej wynikom badań prób czekolad i miazgi kakaowej, które to próby zostały zbadane przez uprawnione podmioty, a wyniki tych badań nie potwierdziły obecności Salmonelli spp. w tych produktach, co doprowadziło do przyjęcia za udowodnioną okoliczność wprowadzenia do obrotu czekolad zawierających pałeczki Salmonelli, a także nie odniesienie się w uzasadnieniu do wszystkich zgłoszonych dowodów, tj. badań miazgi kakaowej przeprowadzonych przez laboratorium [...] oraz badań miazgi kakaowej z 3 stycznia 2017 r. przeprowadzonych przez laboratorium [...], przyjmując za udowodnioną okoliczność wprowadzenia do obrotu zanieczyszczonych czekolad, podczas gdy szereg dowodów przemawia za tym, że kwestionowane produkty nie zawierają pałeczek Salmonelli spp.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw.

Uzasadniając skargę wskazano, iż rozporządzeniu Komisji (WE) nr 2073/2005 wskazuje, iż wszystkie powoływane kryteria bezpieczeństwa żywności dla Salmonelli odnoszą się do limitów "Nieobecne w 25g", nawet dla tak wrażliwej grupy ludności jak niemowląt (limit dla preparatów w proszku do początkowego i dalszego żywienia niemowląt). W żadnym miejscu tego aktu prawnego nie ma mowy o oznaczeniu "nieobecności w 750g". Przemawia za tym także Polska Norma PN-A-88102 (styczeń 1998) dotycząca czekolad, która podawała normę dla Salmonelli jako "nieobecna w 25g". Również Polska Norma PNA-88113 (styczeń 1998), dotycząca półproduktów z ziarna kakaowego wymaganie dla takich surowców jak: miazga kakaowa, tłuszcz kakaowy, kakao, kuwertura, określała jako "nieobecne w 0,1g", czyli w jeszcze większym rozcieńczeniu niż w 25g.

W ocenie Skarżącej przepisy rozporządzenia nr 2073/2005 nakazują przeprowadzenie badania w 25g, nie zaś w 750g. Brak Salmonelli w takich próbach został przez Skarżącą wykazany, bowiem w żadnym badaniu miazgi czy czekolad wykonanych z zakwestionowanej miazgi nie znaleziono obecności Salmonelli. Jedyny pozytywny wynik dotyczył badania obecności w 750g.

W tym kontekście PWIS powinien był poddać w wątpliwość prawidłowość wyników badań miazgi kakaowej przeprowadzonych przez laboratorium [...], podczas gdy równolegle wykonane badania tego samego materiału wykazały odmienne wyniki. PWIS pominął także zastrzeżenia co do rzetelności badania przeprowadzonego przez [...] laboratorium, wyrażone w przedłożonej opinii dr hab. inż. M. Z., prof. [...], a mianowicie fakt, że wyniki badania dokładności określanej badaniami międzylaboratoryjnymi w [...] odnoszą się do badań prób o wielkości 25g.

Liczne odmienne wyniki badań zarówno miazgi kakaowej, jak i czekolad, uzasadniają przypuszczenie, że badanie wykonane przez [...], w którym wykazana została obecność Salmonelli spp. w produkcie nie było wykonane w sposób, który można uznać za rzetelny. Nie można także wykluczyć zanieczyszczenia pałeczkami Salmonelli spp. w czasie pobierania próbki do badań (np. zanieczyszczone narzędzia), bądź jej transportu.

W odniesieniu do sprawozdania [...] z badań miazgi kakaowej nr [...] z dnia [...] maja 2017 r. z negatywnym wynikiem na obecność Salmonelli spp. w 750g PWIS stwierdził, że nie można ustalić, czy są one reprezentatywne dla oceny partii, zatem nie można wykluczyć obecności Salmonelli. Należy podkreślić, że wszelkie badania dotyczące zgodności danego środka spożywczego z wymaganiami z zakresu prawa żywnościowego, w tym także wymaganiami mikrobiologicznymi opierają się na ocenie reprezentatywnych próbek środków spożywczych. Potwierdza to fakt, że w rozporządzeniu nr 2073/2005 przyjęte zostały plany pobierania próbek, które zakładają liczbę próbek, które mają być ocenione, tak aby na podstawie analizy statystycznej, popartej obliczeniami prawdopodobieństwa rzeczywistymi badaniami międzylaboratoryjnymi, ustalić, czy w produkcie występują organizmy patogenne.

Należy także podkreślić, że wszelkie urzędowe kontrole żywności opierają się w swym założeniu na badaniu próbek (o czym szeroko traktuje m.in. rozporządzenie nr 882/2004). Pobieranie do oceny wszystkich produktów z partii byłoby pozbawione sensu, bowiem takie produkty po badaniu nadają się do utylizacji, a nie do dalszego wykorzystania.

Za co najmniej kontrowersyjne należy uznać - zdaniem Skarżącej - twierdzenie PWIS, że "ustosunkowano się do badań przeprowadzonych przez laboratorium [...]", podczas gdy z treści decyzji wprost wynika, że organ II instancji cytuje jedynie odniesienie się do wyników badań tego laboratorium potwierdzających występowanie Salmonelli. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia się przez organy obu instancji do badania laboratoryjnego przeprowadzonego przez [...] w dniu 29.12.2016 r. (sprawozdanie z badania z dnia 3.01.2017 r.), na próbce nr [...], które nie wykazało obecności Salmonelli spp. w miazdze kakaowej.

Tym samym należy uznać, że doszło do naruszenia przez olrgan II instancji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., który obliguje organy administracji publicznej do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu decyzji ww. dowodów i nieustosunkowanie się do nich.

Uzasadnienie decyzji PWIS w głównej mierze oparte jest na przytoczeniu obszernych cytatów z uzasadnienia decyzji organu I instancji. Rodzi to wątpliwość, czy organ II instancji rozpatrzył merytorycznie sprawę od podstaw, czy jedynie powielił argumenty PPIS w [...] bez samodzielnej analizy sprawy. Z zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a. wynika obowiązek ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcie tożsamej przedmiotowo i podmiotowo sprawy administracyjnej w granicach wyznaczonych rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji. W ocenie Skarżącej organ II instancji naruszył art. 15 k.p.a. poprzez zaniechanie merytorycznego rozpatrzenia sprawy i przytoczenie uzasadnienia decyzji organu I instancji, bez dokonania własnych w tym zakresie ocen, czy analiz.

VI.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VII.

Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie jej zarzuty mogą zostać uznane za trafne.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej (zarzut 1a), w którym podważana jest wiarygodność wyników badań miazgi kakaowej przeprowadzonych przez laboratorium [...] z uwagi na niedopuszczalny - zdaniem Skarżącej - rozmiar próbki badawczej i wynikające z tego błędy.

Sąd nie podziela tego stanowiska z trzech powodów.

Po pierwsze, wskazane laboratorium posiada akredytację. Tego rodzaju cecha oznacza, iż przeszło ono atestację przez stronę trzecią, służącą formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności. Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań. Pojęcie akredytacji określone zostało m.in. w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r., nr 218, s. 30). Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Laboratorium akredytowane, to więc takie laboratorium, które zostało sprawdzone i stosuje się do norm określających zasady jego funkcjonowania jak również jest w stanie wdrożyć kontrolę danego produktu zgodnie z normą określającą sposób jego badania i interpretacji jego wyników.

Nie ma w sprawie sporu co do tego, iż laboratorium [...] posiada akredytację, zatem daje gwarancję spełnienia co najmniej minimalnych standardów rzetelności prowadzonych badań. Oczywiście należy wskazać, iż wyniki badania uzyskane z takiego akredytowanego laboratorium nie oznaczają, że nie można ich kwestionować, jednakże sposób w jaki czyni to Strona, odwołując się w zasadzie jedynie do zawyżenia wielkości próbki, jest nieskuteczny.

Po drugie, Sąd zwraca uwagę, iż z Załącznika nr I do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005 wynika, iż tolerowany poziom mikroorganizmu jakim jest bakteria Salmonelli w badanej próbce oznaczony został jako "nieobecne". Oznacza to, iż Salmonella w ogóle nie może występować w badanej próbce. Zestawiając to z zamieszczonym pod tym załącznikiem objaśnieniem przydatnym przy interpretacji wyników badań, wskazać trzeba, iż poziom Salmonelli w różnych rodzajach żywności oceniany jest jako:

- "jakość zadowalająca", jeśli we wszystkich próbkach nie stwierdzono obecności bakterii,

- "jakość niezadowalająca", jeśli obecność bakterii stwierdzono nawet w jednej próbce.

Potwierdza to zatem tezę, iż wielkość badanej próbki, jeżeli nie powoduje naruszenia rzetelności badania, nie jest istotna w stopniu, na jaki wskazuje Skarżąca, tj. nie może świadczyć o wadliwości przeprowadzonego badania i dokonanych na jego podstawie ustaleń.

Po trzecie, sama Skarżąca posługuje się badaniem próbki miazgi kakaowej o masie 750g metodą PN-EN ISO 6579:2003/AC:2014-11. Z dołączonego do akt (k. 50) sprawozdania z badania nr [...] z dnia [...] maja 2017 r. przeprowadzonego przez również akredytowane, a więc wiarygodne, laboratorium [...] wynika, iż możliwe jest przebadanie wskazanej wielkościowo próbki (w tym przypadku wynik był negatywny).

Powyższe nie pozostawia wątpliwości, iż co do dobranej wielkości próby i metodologii badanie [...] nie może zostać zakwestionowane, co nie oznacza, iż w realiach tej sprawy należało bezkrytycznie przyjąć jego wyniki dla oceny produktu finalnego jakim są czekolady.

VIII.

Na uwzględnienie zasługiwały natomiast zarzuty procesowe (nr 2a i 2b).

W pierwszej kolejności Sąd zauważa, iż rozpoznając odwołanie, organ II instancji jest zobowiązany do ponownego, merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcie istoty sprawy administracyjnej. Obowiązek w tym zakresie stanowi kwintesencję dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego, w którym meritum sprawy ocenione zostaje w sposób pełny przez dwie instancje, przy czym w postępowaniu drugoinstancyjnym możliwe jest również uzupełnienie materiału dowodowego jak i poszerzenie argumentacji prawnej. Określona zatem w art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności wymaga dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy (tak przez organ I jak i II instancji). Za niewystarczające należy zatem uznać takie zachowanie organu odwoławczego, który przytaczając wypowiedzi organu I instancji kwituje je następnie prostym stwierdzeniem, iż w pełni je akceptuje, przy czym nie dokonuje w tym zakresie żadnych własnych ocen zgromadzonego materiału dowodowego, zwłaszcza zaś w kontekście zarzutów sformułowanych w odwołaniu, które organowi I instancji nie mogły być znane w chwili orzekania.

Sąd jest daleki jednocześnie od stwierdzenia, iż każda decyzja organu II instancji narusza zasadę wyrażoną w art. 15 k.p.a. tylko dlatego, że organ akceptuje jako własne ustalenia i wywody zawarte w decyzji I instancji. Niemniej jednak zestawiając lakoniczność własnych ustaleń i ocen wyrażonych w decyzji PWIS z uchybieniami w zakresie oceny materiału dowodowego, w tym - co istotne - kluczowych dowodów z badań próbek tak masy kakaowej jak i gotowego wyrobu, nakazuje uchylenie zaskarżonej decyzji jako wadliwej.

Sąd zauważa, iż PWIS nie odniósł się w sposób jaki można byłoby uznać za zadowalający do kilku istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii.

Po pierwsze, do rozbieżności w wynikach badania laboratorium [...] partii produktu [...] nr [...]. Otóż z wyników badania próbki pobranej dnia 21 grudnia 2016 r. (k. 362 akt) wynika, iż Salmonella, badana dwoma akredytowanymi metodami, wykazuje wynik "podejrzany - verdächting" i "pozytywny - positive". Jest to przy tym badanie próbki o numerze [...] zakończone w dniu 6 stycznia 2017 r. Jednocześnie z wyników badania próbki pobranej dnia 29 grudnia 2016 r. (k. 364 akt) wynika, iż Salmonella wykazuje wynik "negatywny - negativ". Jest to przy tym badanie próbki o numerze [...] zakończone w dniu 3 stycznia 2017 r., dotyczące także partii produktu [...]. Pobranie tej próbki było możliwe z uwagi na zablokowanie partii produktu (vide informacja na badaniu).

Ta rozbieżność w wynikach nie jest w sposób przekonujący wyjaśniona, w szczególności w kontekście dalszych ustaleń, a przede wszystkim badań przedstawianych przez Stronę. Organ nie skorzystał np. z prawa wystąpienia do właściwego organu (swojego odpowiednika w [...]) bądź wprost do laboratorium [...] z wnioskiem o wyjaśnienie rozbieżności tych dwóch badań.

Po drugie, w aktach znajdują się wyniki badań akredytowanego, a więc wiarygodnego, laboratorium [...] (k. 341-344) z których wynika, iż przebadana została miazga kakaowa z próbek dostarczonych 21, 28 i 29 grudnia 2016 r. do przebadania. Żadna z tych próbek nie wykazała wyniku pozytywnego w kierunku Salmonelli. Przebadany został także, i to wielokrotnie oraz przez różne akredytowane laboratoria, gotowy produkt, w postaci czekolad (por. k. 340, 278-281, 266-269, 132-181, 76, 50). Negatywne wyniki badania próbek gotowych czekolad wykazuje także akredytowane laboratorium WSSE w [...] (k. 319), do którego wystąpił organ I instancji.

W kontekście powyższego, za całkowicie nieuzasadnione należy uznać milczenie organu II instancji w kwestii obowiązku oceny wyników tych badań i zajęcia stanowiska, co do bezpieczeństwa wyprodukowanych z masy kakaowej czekolad w sposób szerszy, niż przez odwoływanie się li tylko do reguło ostrożnościowych. W zasadzie organ bazuje na tym, co wykazał organ I instancji, zaś ten w istocie stwierdza, iż przedstawiane mu przez Stronę opinie nie są wiarygodne, bo są przez nią zlecone i opłacone, a zatem subiektywne, zaś wyniki badań nie dotyczą całości produktu. Sąd zwraca zatem uwagę, iż wyniki badań przedstawione przez Skarżącą pochodzą od akredytowanych podmiotów, a więc takich - jak już wspomniano wcześniej - które dają gwarancję, iż są wykonane w sposób prawidłowy, chyba że wykazane zostanie, iż tak nie jest. Obalając domniemanie wiarygodności takiego wyniku, konieczne jest wykazanie, iż został on otrzymany w sposób wadliwy, bądź nie ma wpływu na ocenę całej partii produktu. Nie jest przy tym uzasadnione twierdzenie, iż wymagane byłoby przebadanie wszystkich - jak można przypuszczać - czekolad. Kłóci się to z istotą badania kontrolnego próbek produktu, a nie całości produktu. Słusznie podkreśla zatem Strona, iż taka postawa organu prowadziłaby do wyeliminowania całej partii produktu z uwagi na jej przebadanie (pobranie próbek). Jako, że jest to produkt spożywczy, który nie może zostać ponownie przerobiony, takie czynności prowadziłyby do jego faktycznego zniszczenia. Nie taki jest natomiast cel prewencyjnych badań pod kątem wykrycia ewentualnych zagrożeń mikrobiologicznych.

W tej sytuacji jako zasadne uznać należało zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Organ w rzeczywistości nie dokonał własnej oceny rozbieżności w wynikach badania próbek masy kakaowej przeprowadzonych przez laboratorium [...] i nie zestawił ich z wynikami analogicznych próbek przeprowadzonych w Polce z wynikiem negatywnym. Zamiast tego bazuje na domniemaniach, iż gotowy produkt może stanowić zagrożenie ze względu na to, iż został wyprodukowany z surowca, względem którego ustalono, choć nie bez wątpliwości i tylko w jednostkowym badaniu, iż może zawierać Salmonellę. Podkreślić trzeba, iż wykrycie danego zagrożenia mikrobiologicznego nie oznacza automatycznego wyeliminowania produktu z obrotu.

IX.

Sąd uznaje również za stosowne odniesienie się w niezbędnym zakresie do eksponowanej przez organ zasady ostrożności obowiązującej w postępowaniu z produktami żywieniowymi, co do których istnieje ryzyko, iż mogą stanowić zagrożenie dla zdrowia lub nawet życia ludzi, a przez to do zarzutów nr 1b i 1c skargi.

Sąd pragnie zatem podkreślić, iż aprobuje takie działanie organów inspekcji sanitarnej, które kierując się słusznie pojętym dobrem konsumenta końcowego, zwłaszcza wrażliwych na wszelkie czynniki chorobowe dzieci, stosuje wysokie standardy ochrony przed zepsutą bądź szkodliwą żywnością.

Powoływana przez organ zasada ostrożności określona w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 178/2002 wskazuje, iż w szczególnych okolicznościach, gdy po dokonaniu oceny dostępnych informacji stwierdzono niebezpieczeństwo zaistnienia skutków szkodliwych dla zdrowia, ale nadal brak jest pewności naukowej, w oczekiwaniu na dalsze informacje naukowe umożliwiające bardziej wszechstronną ocenę ryzyka mogą zostać przyjęte tymczasowe środki zarządzania ryzykiem konieczne do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia określonego we Wspólnocie.

Niewątpliwie więc przepis ten można i należy interpretować w ten sposób, iż umożliwia on działanie organów sanitarnych zmierzające do nałożenia nakazów lub zakazów na określone produkty, jeżeli te rodzą podejrzenie co do ich bezpieczeństwa.

Niemniej jednak organy nie mogą zapominać, iż system ochrony konsumentów przed szkodliwą żywnością w którym uczestniczą nie może bazować wyłącznie na domniemaniach i obawach o potencjalny, niepożądany skutek, jaki może wywołać dany produkt spożywczy. Takie działanie stanowi wypaczenie istoty zasady ostrożności a w skrajnych przypadkach może prowadzić do poważnych konsekwencji po stronie podmiotu, wprowadzającego daną żywność do obrotu, których nie można zaakceptować w sprawnie działającym państwie.

Wskazać zatem trzeba, iż z art. 7 ust. 2 rozporządzenia 178/2002 wynika, czego organ nie dostrzega, iż środki przyjęte w oparciu o przepisy ust. 1 powinny być proporcjonalne i nie bardziej restrykcyjne dla handlu niż jest to wymagane w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia określonego we Wspólnocie, z uwzględnieniem wykonalności technicznej i ekonomicznej oraz innych czynników uznawanych za stosowne w rozważanej sprawie. W odpowiednim czasie, w zależności od rodzaju stwierdzonego ryzyka dla życia lub zdrowia oraz rodzaju informacji naukowej potrzebnej do wyjaśnienia niepewności naukowej oraz przeprowadzenia bardziej wszechstronnej oceny ryzyka, środki te zostaną poddane przeglądowi.

W kontekście tych dwóch norm prawnych należy zatem ocenić zgromadzone w sprawie dowody i wywieść na ich podstawie wnioski co do bezpieczeństwa produktu końcowego. Generalizowanie i ocenianie również produktu finalnego przez pryzmat jednostkowego badania, z pominięciem szeregu wyników pochodzących z akredytowanych laboratoriów, nie może zyskać aprobaty Sądu i korzystać z ochrony.

W zaskarżonej decyzji zabrakło pogłębionej analizy, w szczególności brak jest prostego przekazu, dlaczego działania podjęte przez Skarżąca nie mogą świadczyć o przedsięwzięciu wszelkich niezbędnych środków ostrożności i co powinna była w tej sytuacji uczynić, aby spełnić kryteria ostrożnościowe, na które powołuje się organ. W kontekście tej sprawy odrzucić przy tym należy wskazywane przez organ środki, które wskazują na niewprowadzanie czekolad do obrotu i nie korzystanie z miazgi kakaowej w ogóle. Podkreślenia wymaga, iż zasada ostrożności nie może zostać przesunięta ad absurdum. W tym też względzie w ocenie Sądu organ przedwcześnie, bez wyjaśnienia spornych kwestii stwierdził, iż ma do czynienia z żywnością zepsutą.

W tej sytuacji, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 - dalej jako p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe rozważania.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Na koszty te składa się uiszczony wpis od skargi, wynagrodzenie radcy prawnego oraz opłata od pełnomocnictwa.