Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1270/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129b ust. 1 i 2, art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 16 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Małgorzata Ciach po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2015 r. sprawy ze skargi "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

W dniu [...] maja 2014 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w K. wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] o wszczęcie postępowania administracyjnego i zbadanie zgodności z prawem postępowania podmiotu działającego pod firmą M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), dotyczących działalności reklamowej aptek, w szczególności pod kątem prowadzenia przez ww. przedsiębiorcę internetowego portalu umożliwiającego zakup leków na odległość, w tym leków na receptę, działającego pod adresem [...] We wniosku podano, że M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. prowadzi działalność polegającą na prowadzeniu internetowego systemu zamawiania leków, w tym leków dostępnych na receptę, które to działanie stanowi reklamę internetową sprzedaży leków przez apteki prowadzone przez ww. przedsiębiorcę na terenie całego kraju.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] dokonał, na podstawie wydruków sporządzonych w dniu [...] czerwca 2014 r., analizy informacji zamieszczonych na stronie [...] i [...]. Ustalono, że pod adresem [...] otwiera się strona apteki prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych. Zgodnie z danymi zamieszczonymi w regulaminie podanym na ww. stronie, apteka ta jest zlokalizowana w L. przy ul. [...] i działa na podstawie zezwolenia wydanego przez Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w [...] na rzecz M. Sp. z o.o. Sp. k. Stwierdzono także, że po otwarciu ww. strony ukazuje się komunikat o treści: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste". W punkcie 1.3 regulaminu zamieszczonego na stronie podano, że "produkty zamówione za pośrednictwem sklepu internetowego [...] klient może odebrać również osobiście w następujących placówkach Aptek [...] (...)", a poniżej podano adresy i numery telefonów 32 aptek o nazwie "[...]", znajdujących się na terenie całego kraju, w tym 11 aptek o nazwie "[...]", prowadzonych przez przedsiębiorcę "[...]" Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L., zlokalizowanych w [...].

Sprawdzono ww. informacje dotyczące apteki prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych i stwierdzono, że dane apteki w L. przy ul. [...] oraz adres jej strony internetowej - [...], zamieszczono w rejestrze aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych prowadzących sprzedaż wysyłkową, udostępnionym na stronie internetowej Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w L..

Na podstawie powyższych ustaleń [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. pismem z dnia [...] lipca 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec przedsiębiorcy M. Sp. k. z siedzibą w L. w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy 11 aptek. Jednocześnie strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

W dniu [...] sierpnia 2014 r. sporządzono ponownie wydruki ze strony internetowej [...] i stwierdzono, że w dalszym ciągu na ww. stronie ukazuje się komunikat o treści: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste".

Pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował przedsiębiorcę prowadzącego przedmiotowe apteki o przysługującym prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz o możliwości zgłoszenia żądań.

W dniu [...] września 2014 r. dokonano ponownego sprawdzenia informacji zamieszczonych na stronie internetowej [...] i stwierdzono, że tekst: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste" został ze strony usunięty.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], działając na podstawie art. 94a ust. 2 i 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z § 3 pkt 4 i § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. Nr 60, poz. 374), a także art. 105 § 1 oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", zlokalizowanych w: [...]

1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności ww. aptek, polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej [...] tekstu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów ww. aptek, w których zgodnie z powyższą informacją, można odebrać zamówione produkty i umorzył w całości niniejsze postępowanie;

2) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na przedsiębiorcę prowadzącego powyższe apteki, karę pieniężną w wysokości 1.200 zł.

Od powyższej decyzji "M." Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w L. złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania przed organem I instancji. Spółka zarzuciła zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, w tym: art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), poprzez ich błędną wykładnię; art. 94a ust. 1 zdanie drugie i art. 86 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz przepisów rozdziału 4 tej ustawy, poprzez ich niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że strona prowadzi zakazaną działalność reklamową aptek ogólnodostępnych; art. 105 § 1 kpa, poprzez wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, pomimo faktu, że postępowanie zostało umorzone; art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, stosując art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 105 § 1 kpa, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i w punkcie pierwszym umorzył postępowanie I instancji w części dotyczącej nakazania Spółce "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. zaprzestania prowadzenia reklamy aptek "M.", zlokalizowanych w:

[...] - polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej [...] tekstu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów powyższych aptek, w których - zgodnie z powyższą informacją - można odebrać zamówione produkty, natomiast w punkcie drugim nałożył na Spółkę "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. karę pieniężną w wysokości 1.200 zł za prowadzenie reklamy aptek opisanych w punkcie pierwszym i ich działalności, polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej tekstu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste", a także listy adresów i telefonów powyższych aptek, w których - zgodnie z powyższą informacją - można odebrać zamówione produkty.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, ww. komunikat stanowił reklamę przedmiotowych aptek i ich działalności. Informacja o możliwości odbioru osobistego zamówionych towarów w aptekach należących do strony została sformułowana w taki sposób, aby zachęcić do dokonania zakupów (za pośrednictwem strony internetowej) w ogóle poprzez zwrot "Nowość" i "Sprawdź, jakie to proste". Oczywistym jest bowiem, że aby wypróbować nowy sposób dostawy towarów, należy złożyć zamówienie. Celem komunikatu nie było więc wyłącznie poinformowanie o nowym rodzaju dostawy, ale również pośrednio zachęcenie do zakupu w "aptece internetowej" i do skorzystania z usług aptek wymienionych w regulaminie. Organ II instancji wskazał, że nie kwestionuje obowiązków informacyjnych wynikających z przepisów prawa. Niemniej jednak przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne wyklucza możliwość formułowania informacji (np. dotyczących sposobu dostawy zamówionych towarów) w taki sposób, aby zachęcały do skorzystania z usług określonych aptek. Zwrot "Nowość" miał zwrócić uwagę na wprowadzony sposób dostawy, a zwrot "Sprawdź, jakie to proste" - zachęcić do skorzystania z odbioru osobistego, a więc także do dokonania zakupów. Akceptacja praktyk polegających na formułowaniu informacji, co do których istnieje prawny obowiązek ich komunikowania, tak żeby nosiły cechy (zakazanej) reklamy jest niedopuszczalna. W przeciwnym razie możliwe stałoby się obejście art. 94a ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie w całości, a więc zarówno w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy, jak i w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej. Pomimo tego, w kolejnym punkcie decyzji nałożył na Spółkę karę pieniężną. Taki sposób formułowania rozstrzygnięcia jest nieprecyzyjny i prowadzi do sprzeczności. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zasadne więc było umorzenie postępowania jedynie w zakresie, w którym art. 94a ust. 3 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Jednocześnie, uznając zamieszczenie przez Spółkę na stronie [...] komunikatu "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste" za reklamę apteki, organ odwoławczy nałożył karę pieniężną w wysokości 1.200 zł. Ustalając wysokość kary, organ uwzględnił, że: przedmiotem postępowania był jeden rodzaj reklamy (zamieszczenie komunikatu na stronie internetowej), a wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, stwierdzonych w postępowaniu, mogłaby natomiast uzasadniać wyższą karę; okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu, był stosunkowo krótki - od dnia [...] maja 2014 r. (informacja [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...]) do dnia [...] sierpnia 2014 r. (ostatnia udokumentowana obecność komunikatu na stronie); prowadzona reklama odnosiła się do działalności więcej niż jednej apteki (11 aptek); reklamę prowadzono z wykorzystaniem Internetu, a więc szeroko dostępnego źródła informacji; Spółka była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 przedmiotowej ustawy. W tych okolicznościach organ odwoławczy przyjął, że wysokość kary jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń, toteż - jego zdaniem - nie ma podstaw do jej obniżenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L jej przedmiotem uczyniła powyższą decyzję w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 1.200 zł. Spółka postawiła analogiczne zarzuty, jakie zawarła w swym odwołaniu od decyzji organu I instancji, podnosząc dodatkowo zarzut naruszenia art. 77 § 4 kpa, poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, oraz art. 138 § 1 pkt 2 kpa w związku z art. 105 § 1 kpa, poprzez ich niezastosowanie i nieumorzenie postępowania także w zakresie nałożenia kary pieniężnej, pomimo jego bezprzedmiotowości. Strona skarżąca wniosła o uchylenie powyższej decyzji w zaskarżonej części oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumenty, jakie przedstawił w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Dla przyjęcia odpowiedzialności w oparciu o cyt. przepis art. 129b ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne koniecznym jest ustalenie, że w sprawie była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew regulacji wynikającej z art. 94a ww. ustawy. Należy przy tym zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej ma charakter związany, bowiem stwierdzenie przez organ nadzoru farmaceutycznego, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, rodzi po stronie organu obowiązek jej nałożenia ("karze pieniężnej (...) podlega"). W granicach uznania administracyjnego mieści się natomiast wysokość nakładanej kary pieniężnej za stwierdzone naruszenie, która nie może przekroczyć kwoty 50.000 zł.

Zatem organ nadzoru farmaceutycznego musi najpierw ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki, wszak przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne wskazuje, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia "reklamy apteki" wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne (zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Obecnie, a więc w dacie podejmowania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz z art. 94a ust. 1 został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności.

W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji "reklamy apteki i jej działalności", tak jak uczyniono to odnośnie reklamy produktu leczniczego w art. 52 ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne. Posiłkując się zatem definicjami "reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać należy, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Przydatne w tym względzie jest także poprzednie orzecznictwo, ustalające kierunek określania zakresu reklamy aptek i ich działalności. Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu drugim art. 94a ust. 1, tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie powinno budzić wątpliwości, wszak powszechnie wiadomym jest, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: w postaci ulotek, folderów czy też gazetek służących porównywaniu cen leków w aptece z cenami tych samych leków w innych aptekach, które oferują niższą cenę. Reklama apteki i jej działalności może także przyjmować formę programów pomocowych czy lojalnościowych, w ramach których klienci mogą korzystać z określonych rabatów, bonusów czy też innych sposobów zachęcania do korzystania z usług danej apteki.

Sposób pojmowania reklamy przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r. o sygn. akt II CSK 289/07 (publ. LEX nr 341805), w którym wyjaśnił, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, bowiem przekaz płynący z tekstu zamieszczonego na stronie internetowej [...] ma nie tylko walor informacyjny, ale także zachęcający do skorzystania z oferty aptek. Wszelkie informacje służące przyciągnięciu klientów i zachęceniu ich do kupna w ramach nowości ("Sprawdź, jakie to proste.") stanowią reklamę zarówno samej apteki, jak i produktów leczniczych przez nią oferowanych, a przy tym są także reklamą firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.

Podobne stanowisko zajmuje także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (publ. LEX) czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" (publ. LEX/el.2011), czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. (publ. LEX).

W konsekwencji, wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, przyjąć należy, że działania polegające na umieszczeniu na stronie internetowej komunikatu: "Nowość - odbiór w wybranej aptece. Już teraz możesz odebrać swoje zamówienie w wybranej aptece. Sprawdź, jakie to proste.", stanowiły reklamę przedmiotowych aptek i ich działalności. Informacja o możliwości odbioru osobistego zamówionych towarów w aptekach należących do skarżącej Spółki została sformułowana w taki sposób, aby zachęcić do dokonania zakupów. Celem komunikatu, jak trafnie wskazuje organ nadzoru farmaceutycznego, nie było więc wyłącznie poinformowanie o nowym rodzaju dostawy, ale również - pośrednio - zachęcenie do zakupu w "aptece internetowej" i do skorzystania z usług aptek wymienionych w regulaminie.

Skarżąca w trakcie postępowania administracyjnego zaznaczała, że umieściła przedmiotowy komunikat ze względu na obowiązki wynikające z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. Nr 60, poz. 374). Zgodnie z § 3 pkt 4 ww. rozporządzenia, placówka prowadząca sprzedaż wysyłkową miała obowiązek informować o kosztach przesyłki, terminie i sposobie dostawy. W okolicznościach niniejszej sprawy trudno jednak przyjąć, ze komunikat zawierał wyłącznie informacje i wyrażenia wymagane przez rozporządzenie. Zwrot "Nowość" miał zwrócić uwagę na wprowadzony sposób dostawy, a zwrot "Sprawdź, jakie to proste" - zachęcić do skorzystania z odbioru osobistego, a więc także do dokonania zakupów. Także okoliczność osiągnięcia przez stronę korzyści z faktu umieszczenia ww. komunikatu na stronie internetowej nie ma wpływu na wynik sprawy, ponieważ reklamę apteki definiuje się ze względu na jej obiektywny cel, a nie rzeczywisty skutek. Bez znaczenia pozostaje wobec tego, czy przedmiotowy komunikat umieszczony na stronie internetowej przyniósł efekt w postaci zwiększonych dochodów aptek, czy też nie. Przepis art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Oznacza to, że działania Spółki odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zakończenie tego rodzaju działalności przez Spółkę skutkowało jedynie tym, że bezprzedmiotowe stało się postępowanie w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Strona bowiem zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej.

Prowadzenie apteki przez stronę skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, która korzysta z przyznanej swobody jej prowadzenia, ale działalność ta podlega jednak ustawowym ograniczeniom. Z art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Natomiast art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Wprowadzenie takiego zakazu koresponduje z zasadą demokratycznego Państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Ograniczenia wolności gospodarczej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają bowiem ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Określając konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności). Ograniczając pewną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi czynić to w sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachwiania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczane (prawo wolności gospodarczej), do celu, jaki temu przyświeca (ochrona "szczególnych konsumentów", jakimi są pacjenci – klienci aptek), który to cel musi być także kwalifikowany w kategoriach wartości konstytucyjnej (interes jednostki, interes Państwa – prawo do ochrony zdrowia – art. 68 ust. 1 Konstytucji RP). Tym samym ustawodawca dopuszcza wprowadzanie ustawowych ograniczeń konstytucyjnych wolności i praw, jeżeli leży to w interesie publicznym. Tak właśnie jest w przypadku zakazu reklamy aptek i ich działalności. Ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej służą nie tylko jako instrument sterowania procesami gospodarczymi, ale także służą zabezpieczeniu interesów społecznych (dopuszczalne granice ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej w interesie publicznym).

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy – Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo Członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa, zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zdaniem Sądu, organ nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustalił, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ww. ustawy – Prawo farmaceutyczne i właściwie zastosował art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy, poprzez nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej. Wysokość kary jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Sąd nie stwierdził, aby wymierzona stronie skarżącej kara była wygórowana czy niewspółmierna. W tym zakresie Sąd nie dostrzegł przekroczenia granic uznania administracyjnego, biorąc pod uwagę zarówno wagę stwierdzonego naruszenia, jak i fakt, że Spółka była już uprzednio karana za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Główny Inspektor Farmaceutyczny w pełni zasadnie umorzył postępowanie jedynie w zakresie obowiązku wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Nie byłoby bowiem zasadne nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy za pomocą komunikatu, który został usunięty jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. Nie zmienia to jednak faktu, że do naruszenia zakazu doszło i to ta okoliczność determinuje rozstrzygnięcie o nałożeniu kary pieniężnej.

Podejmując rozstrzygnięcie, organ prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.). Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego, nie została więc naruszona zasada praworządności, określona w art. 6 kpa. Nie można też organom zarzucić nierespektowania wyrażonej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 kpa). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona przez organ nadzoru farmaceutycznego argumentacja jest wyczerpująca. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane art. 107 § 1 kpa, w szczególności decyzja zawiera uzasadnienie prawne i faktyczne skonstruowane zgodnie z przepisem art. 107 § 3 kpa. Stan faktyczny opisany w decyzji nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń. Natomiast w uzasadnieniu prawnym przytoczono przepisy prawa i wyjaśniono podstawy prawne decyzji. Z kolei sam fakt, że strona skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem organu, nie przesądza o tym, iż w sprawie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów.

W takim stanie rzeczy, decyzję w zaskarżonej części należy uznać za prawidłową, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny. Sąd nie dopatrzył się w działaniu Głównego Inspektora Farmaceutycznego uchybień, zarówno przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i jego ocenie w świetle obowiązującego prawa, co oznacza, że Sąd nie stwierdził takich jego naruszeń, które skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi.

Uznając zatem skargę za nieuzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, mając za podstawę art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł, jak w sentencji wyroku.