Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 237/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 5, 7 i 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 122, art. 187 par. 1 art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1c, art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 4 i 5,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1,
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Asesor WSA Agnieszka Banach, Sędzia WSA Dorota Chobian, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K.) z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz M. D. kwotę 5520 (pięć tysięcy pięćset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 237/17

UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania M. D. na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 11 maja 2016 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł za urządzenie gry poza kasynem gry na automatach MAGIC GAMES 4YOU nr [...] i HOT FUN nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli 10 lipca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w lokalu "[...]" przy ul. 1-go maja 4 w S., ujawnili dwa urządzenia tj. MAGIC GAMES 4YOU

i HOT FUN, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z 11 maja 2016 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzenie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Organ zauważył, że przeprowadzony eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier na ww. automatach wykazał, że gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Gry organizowane są w celach komercyjnych, a automaty wypłacają środki pieniężne w postaci monet pięciozłotowych. Ponadto na urządzeniach można grać w grę POKER, która jest grą hazardową i na urządzenie której wymagane są stosowne zezwolenia.

W ocenie organu, dowód w postaci eksperymentu procesowego oraz protokół przesłuchania świadka wskazują jednoznacznie, że ujawnione automaty będące urządzeniami elektronicznymi umożliwiają gry o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych i o wygrane pieniężne, zawierają element losowości, a tym samym automaty realizują gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Organ podniósł, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie miała miejsce w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...], a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownika urządza nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu

o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu, za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać M. D. prowadzącego działalność w skontrolowanym lokalu. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Doprowadził do zainstalowania w lokalu nielegalnych automatów poprzez zawarcie umowy, przedmiotem której był najem powierzchni użytkowej w lokalu, w zamian za co najemca był zobowiązany do płacenia czynszu.

Zdaniem organu, zachowanie strony nie sprowadzało się tylko do biernego oddania w najem części powierzchni lokalu, ale polegało również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem poprzez zapewnienie ciągłości przebiegu nielegalnych gier. Skarżący umożliwiał bowiem graczom dostęp do gier poprzez otwieranie lokalu zapewniając warunki do prowadzenia nielegalnej gry. Udostępniał również energię elektryczną pozwalającą na niezakłóconą pracę automatów, włączał je i wyłączał. Automat o nazwie HOT FUN musiał być dodatkowo włączany pilotem, który znajdował się w dyspozycji pracownika lokalu. Realizował również bieżącą obsługę automatów m.in. poprzez wypłacanie wygranych graczowi

w przypadku nie wypłacenia wygranej przez automat, co potwierdza zeznanie świadka D. M.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej podniósł, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 ww. ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. organ powołał się na stanowisko zawarte w wyroku NSA z 15 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 oraz w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C -213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz wskazał, że w dniu 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, w której uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany KE i przepis ten mógł być podstawą wymierzania kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów o grach hazardowych, a urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. organ podkreślił, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h. i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy. Rozstrzyga wyłącznie, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji u.g.h. Ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie nie należy wyłącznie do kompetencji MF i nie jest koniecznym aby w toku każdego postępowania występować do tego organu w celu uzyskania rozstrzygnięcia, czy ujawnione urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja Ministra Finansów wymagana jest jedynie na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Bezspornym zdaniem organu jest, że niniejsze postępowanie nie dotyczy planowanego działania lecz zaszłości, bowiem strona urządzała gry na automatach, co potwierdziła kontrola. W konsekwencji art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania w sprawie.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze M. D. wniósł o uchylenie decyzji z 7 lutego 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej "za urządzanie gier na automatach poza kasynem";

2. niezależnie także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół

z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowania podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że nie ma w przepisach u.g.h. tożsamości pomiędzy urządzeniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Urządzanie gier ma charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Tym bardziej, zdaniem skarżącego, nie sposób przyjąć, aby późniejszy czynsz najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako urządzanie gier, skoro to ostatnie ma wyraźnie czynny i aktywny charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony.

Skarżący wskazał, że podmioty takie jak on, także pod rządami obowiązującej wcześniej fragmentarycznie z mocy odesłania z art. 129 ust. 1 u.g.h. przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, nie były traktowane jako urządzające gry na automatach z tego tylko powodu, że wynajmowały powierzchnię lokalu dla podmiotu, który gry na automatach niskohazardowych w oparciu o zezwolenie urządzał.

Zdaniem skarżącego, okoliczność braku notyfikacji KE projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna.

Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi przy tym podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym,

a naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny dopatrzył się naruszeń przepisów postępowania tego rodzaju, że skutkować one musiały koniecznością uchylenia decyzji objętej skargą (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.

z 2016 poz. 471), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do drugiego zarzutu skargi (w pierwszej kolejności, gdyż zaakceptowanie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu

i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych

w niej zarzutów), wskazującego na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych i brak możliwości ich stosowania z uwagi na nienotyfikowanie projektu u.g.h. Komisji Europejskiej wyjaśnić należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten

w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Przechodząc do merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji zauważyć należy, że jak wynika z akt sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili dnia 10 lipca 2015 r. w punkcie "[...]" przy ul. [...] dwa urządzenia: Magic Games 4 You nr [...] oraz Hot Fun nr [...], mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 5, 7 i 13, art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1799), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili eksperyment procesowy, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach zawierają element losowości albowiem gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Gry organizowane są w celach komercyjnych. Urządzenia wypłacają wygrane w postaci monet pięciozłotowych. Ponadto na urządzeniach można grać w grę POKER, która jest grą hazardową, na urządzanie której wymagane są stosowne zezwolenia.

Ze znajdującej się w aktach sprawy "umowy najmu" wynika, że skarżący oddał w najem [...] Sp. z o.o. w C. 4 m2 powierzchni w ww. lokalu na prowadzenie gier na automatach losowych i z tego tytułu otrzymywał od dzierżawcy czynsz w wysokości 200 zł netto miesięcznie. Bezspornym jest także, że skarżący udostępniał energię elektryczną do zainstalowanych automatów i zapewniał ich bieżącą obsługę m.in. poprzez ich włączanie i wyłączanie. Organ ustalił również, że M. D. realizował bieżącą obsługę ujawnionych automatów poprzez wypłacanie wygranych graczowi w przypadku nie wypłacenia wygranej przez automat, co potwierdziły zeznania świadka D. M.

W tak ustalonym stanie faktycznym organ przyjął, że skarżącego można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu u.g.h. czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne (wedle brzmienia obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji) dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Nie ulega wątpliwości, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu,

a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu w ocenie działań tych podmiotów w kontekście zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., czego – zdaniem Sądu – nie ustrzegły się organy w niniejszej sprawie.

Samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami go gier hazardowych nie może bowiem powodować uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanych wyżej przepisów.

Z akt sprawy nie wynika, aby poza podłączaniem, odłączaniem automatu do sieci elektrycznej, skarżący, czy też jego pracownicy, wykonywali jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Organ nie ustala, aby skarżący zasilał automaty środkami pieniężnymi bądź też wykonywał jakiekolwiek czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu urządzenia. Powyższe znajdowało odzwierciedlenie w kwocie czynszu, która była stała i nie była uzależniona od osiąganych przez urządzenia dochodów. Jakkolwiek bez udostępnienia części powierzchni w ww. lokalu urządzanie gier na automatach nie byłoby możliwe, co słusznie zauważył organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, tym niemniej zgromadzone w sprawie dowody nie wskazują na to, że skarżący urządzał te gry.

W ocenie Sądu, uznanie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podmiotu jedynie wynajmującego powierzchnię pod automaty do gier raziłoby nadmiernym rygoryzmem. Dlatego też w ramach tych ustaleń, jakie poczyniły organy w niniejszej sprawie, a także dowodów, które zgromadziły, ocenę, że skarżący urządzał gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., uznać należy za co najmniej przedwczesną.

Zauważyć także trzeba, że podniesiona w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego okoliczność, że do obowiązków skarżącego należało wypłacanie wygranych graczowi w przypadku nie wypłacenia jej przez automat nie została należycie przez organy wyjaśniona. Wynika ona bowiem jedynie z zeznań świadka Diany Mazur i w istocie odnosi się do jednego zdarzenia ("kiedyś zdarzyło się tak, że..."). Występowania tego rodzaju zdarzeń w sposób powtarzalny organ nie wykazał, w szczególności nie przesłuchał na tę okoliczność samego skarżącego. Zauważyć także należy, że świadek D. M. zeznała, iż przy niej nikt (a więc również skarżący) nie naprawiał automatów, nie wyjmował ani nie dosypywał pieniędzy do automatów.

Nie ulega wątpliwości, że obowiązek wypłaty wygranej graczowi nie wynika ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z 1 lipca 2015 r. zawartej pomiędzy skarżącym, a [...] Sp. z o.o. w C. Jeżeli jednak takie sytuacje nawet miały miejsce, to bez ustalenia źródła pochodzenia środków, z których wypłacane były w lokalu wygrane pieniężne dla graczy, zasad ich rozliczania z właścicielem (dysponentem) automatów do gier oraz zależności z wysokością dochodów uzyskiwanych przez skarżącego, nie można ocenić, czy w stanie sprawy spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Reasumując stwierdzić należy, że powołane przez organ okoliczności nie dają podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy

w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, nie związaną

z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel lokalu (por. uzasadnienie wyroku NSA z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16).

Powyższe uchybienia powodują przyjęcie, że w toku postępowania organy naruszyły przepisy art. 122, 187 § 1 i 191 ordynacji podatkowej, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 135 p.p.s.a.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji, mając na uwadze przedstawione wyżej stanowisko prawne, wyeliminuje wskazane uchybienia, przeprowadzając w razie potrzeby dodatkowe postępowanie w celu wyjaśnienia występujących w sprawie wątpliwości, dotyczących udziału i zaangażowania skarżącego w proceder urządzania nielegalnych gier hazardowych, ze zwróceniem szczególnej uwagi na wyjaśnienie tego, czy poza otrzymywaniem stałej kwoty z tytułu wynajmu części lokalu, jego zyski uzależnione były od dochodów, które przynosiło rozgrywanie gier na nielegalnych automatach. Dokonując oceny prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych będzie organ pamiętał, że sam fakt zawarcia umowy najmu powierzchni z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych oraz udostępnianie energii elektrycznej, nie może automatycznie prowadzić do uznania wynajmującego za urządzającego gry na automatach

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadnia art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się wpis sądowy od skargi w kwocie 720 zł oraz kwota wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika procesowego obliczona na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015, poz. 1800).