Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 910/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 206, art. 184, art. 24 ust. 1, 3 i 5,
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 10 par 1 pkt 6 i par 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Dziel, Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 marca 2022 r. sprawy ze skargi D. M. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

W dniu [...] grudnia 2018 r. D. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą C. (dalej "strona", "beneficjent", "skarżący") zawarł z Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w S., pełniącym rolę Instytucji Pośredniczącej (dalej "IP", "organ I instancji") umowę nr [...] o dofinansowanie projektu (dalej "umową") w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 ([...]) - "Rozwój Żłobka [...] w K. poprzez stworzenie 50 miejsc opieki dla dzieci do lat 3". Przedmiotem umowy było przyznanie beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej maksymalnie 85% wydatków kwalifikowanych projektu. Projektodawcą zobowiązany był do wniesienia wkładu własnego w wysokości [...] zł, stanowiącego minimum 5 % wydatków kwalifikowanych projektu. Łączna wysokość wydatków kwalifikowanych w ramach projektu zgodnie z umową, wynosiła [...] zł. Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawą i obowiązki beneficjenta. Podpisując umowę beneficjent zgodnie z § 4 ust. 4, zobowiązał się do stosowania aktualnie obowiązujących Wytycznych w zakresie monitorowania postępu rzeczowego realizacji programów operacyjnych na lata 2014-2020 i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 (dalej "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności"’). Realizacja projektu pierwotnie została zaplanowana przez Beneficjenta na okres od dnia [...] października 2018 r. do dnia [...] grudnia 2020 r. Celem głównym projektu, zgodnie ze stanowiącym załącznik nr [...] do umowy wnioskiem o dofinansowanie było umożliwienie 70 osobom z miasta K., biernym, bezrobotnym, pracującym, a powracającym z urlopów macierzyńskich i rodzicielskich powrotu na rynek pracy (w tym 65 K i 5 M) poprzez utworzenie 50 miejsc opieki w ww. żłobku w terminie od [...] października 2018 r. do [...] grudnia 2020 r. Beneficjent dokonał zmiany okresu realizacji projektu, tj. od dnia [...] kwietnia 2019 r. do dnia [...] czerwca 2021 r. zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, zatwierdzonym przez IP w dniu [...] maja 2019 r. Jednakże nie dokonał zmiany okresu realizacji projektu wskazanego w celu głównym i innych częściach wniosku o dofinansowanie. W związku z realizacją projektu beneficjentowi przysługiwały koszty pośrednie rozliczane ryczałtem w wysokości 20 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. Środki dofinansowania, w wysokości określonej w § 2 umowy, które zostały przyznane beneficjentowi na realizację projektu, IP przekazała zgodnie z harmonogramem płatności stanowiącym załącznik nr [...] do umowy w wysokości, tj.:

- w dniu [...] czerwca 2019 r. przekazano I transzę w wysokości [...] zł

w podziale na paragrafy klasyfikacji budżetowej tj. § 6207 – [...] zł; § 2007 – [...] zł.

- w dniu [...] września 2019 r. przekazano II transzę w wysokości [...] zł

w ramach § 2007 klasyfikacji budżetowej -132.285,24 zł.

Beneficjent w ramach dofinansowania projektu otrzymał kwotę w łącznej wysokości [...] zł.

W dniu [...] sierpnia 2019 r. beneficjent przedłożył do rozliczenia wniosek

o płatność. W trakcie weryfikacji przedmiotowego wniosku, w celu zapewnienia prawidłowej oceny kwalifikowalności zawartych w nim kosztów, IP dokonała pogłębionej analizy losowo wybranych wydatków. Ocenie podlegały m.in. wydatki poniesione w ramach zadania nr [...]: Dostosowanie/adaptacja pomieszczeń, w tym m.in. do wymogów budowalnych, sanitarno - higienicznych, zgodnie z koncepcją uniwersalnego projektowania. IP uznała, że zmiany w umowie pomiędzy beneficjentem a wykonawcą projektu dotyczące terminu wykonania prac, wypłaty zaliczki na rzecz wykonawcy oraz modyfikacja odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie prac (kary umowne) były nieuzasadnione. IP stwierdziła nieprawidłowość indywidualną przez naruszenie zasady konkurencyjności i nałożyła na beneficjenta korektę w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia.

W dniu [...] stycznia 2020 r. IP zaakceptowała wniosek o płatność, w którym za niekwalifikowalne zostały uznane wydatki rozliczone w ramach zadania nr 1 Dostosowanie/adaptacja pomieszczeń, w tym m.in. do wymogów budowalnych, sanitarno-higienicznych, zgodnie z koncepcją uniwersalnego projektowania w poz. 1 w wysokości [...] zł oraz koszty pośrednie w wysokości [...] zł. Dodatkowo,

w przedmiotowej akceptacji wniosku o płatność, wskazano nieprawidłowości finansowe we wniosku o płatność w pozycjach nr [...] w wysokości [...] zł wraz z kosztami pośrednimi w wysokości [...] zł. IP zobowiązała beneficjenta do zwrotu należnej kwoty nieprawidłowości w wysokości [...] zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy organu I instancji w terminie 14 dni.

W związku z brakiem zwrotu przez beneficjenta należnej kwoty w dniu [...] marca 2020 r. zostało wystawione przez IP wezwanie do zapłaty ww. kwoty. Przedmiotowe wezwanie zostało odebrane przez beneficjenta w dniu [...] marca 2020 r. Termin zwrotu środków upływał w dniu [...] marca 2020 r. Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem IP i w dniu [...] marca 2020 r. przedłożył pisemne zastrzeżenia. Pismem z [...] kwietnia 2020 r. IP podtrzymała swoje stanowisko.

Organ I instancji wszczął wobec beneficjenta postępowanie administracyjne

o zwrot ww. kwoty.

Organ I instancji wydał w dniu [...] listopada 2020 r. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.; dalej "u.f.p.") w zw. z art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej "K.p.a.") decyzję, w której orzekł o zwrocie od beneficjenta kwoty [...]zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] czerwca 2019 r. do dnia zapłaty, z wyłączeniem okresu od dnia [...] lipca 2020 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji.

Organ podał, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej "p.z.p.") beneficjent został wyłączony z kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania jej procedur, natomiast na podstawie § 20 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązany był do stosowania p.z.p. lub zasady konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązał się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi.

Istotą projektu było utworzenie 50 miejsc opieki w żłobku w terminie od [...] kwietnia 2019 r. do dnia [...] czerwca 2021 r. Zamierzenia te miały zostać zrealizowane poprzez adaptację budynku przy ul. [...]. Adaptacja budynku, zgodnie z harmonogramem realizacji zawartym we wniosku o dofinansowanie, przewidziana była na rok 2019. W związku z koniecznością utworzenia żłobka beneficjent dokonał szacowania kwot przeznaczonych do wydatkowania w ramach robót remontowo - adaptacyjnych oraz przeprowadził procedurę wyboru wykonawcy usług remontowo - budowlanych w trybie zasady konkurencyjności.

W celu oszacowania wartości prac remontowo - adaptacyjnych beneficjent w dniu [...] kwietnia 2019 r. zamieścił ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności nr [...]

z terminem składania ofert do dnia [...] kwietnia 2019 r. Według protokołu z wyboru oferentów zgłosił się tylko jeden wykonawca, tj. firma L.

z K. (dalej "firma L"). Za wykonanie tego zadania firma zaoferowała kwotę

w wysokości [...] zł netto, [...] zł brutto. Firma L spełniła wymagania dopuszczające i była jedyną złożona ofertą. Organ wskazał, że opis budynku widniejący w zapytaniu ofertowym z dnia [...] kwietnia 2019 r. nie był spójny z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie, gdyż we wniosku wskazano w opisie zadania nr 1, że powstanie 5 sal do zabaw i wypoczynku dzieci, zaś w zapytaniu ofertowym tych sal wymieniono 4. Organ podał, że w dniu [...] kwietnia 2019 r. pomiędzy beneficjentem a firmą L zawarta została umowa na wykonanie prac adaptacyjnych ww. lokalu. Wartość wynagrodzenia wykonawcy została określona w umowie na kwotę [...]zł brutto. Zgodnie z zapisami § 1 ust. 4 umowy prace miały zostać ukończone do dnia [...] czerwca 2019 r. Organ wskazał, że na podstawie § 20 podpisanej umowy o dofinansowanie w przypadku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej [...] zł netto. Beneficjent zobowiązany był do zastosowania zasady konkurencyjności. W dniu [...] sierpnia 2019 r. beneficjent złożył wniosek

o płatność, obejmujący okres od [...].04.2019 r. do [...].06.2019 r. Organ podczas analizy wniosku o płatność stwierdził, że beneficjent dokonał niedozwolonych zmian w umowie i aneksach do umowy z dnia [...] kwietnia 2019 r. oraz [...] czerwca 2019 r. zawartych

z wykonawcą – firmą L w stosunku do treści oferty zamieszczonej w Bazie Konkurencyjności. Według organu, zmiana terminu wykonania prac była nieuzasadniona, podobnie jak modyfikacja odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie prac (kary umowne) i obowiązek wypłaty zaliczki na rzecz wykonawcy. Wskazanie w ofercie pierwotnego terminu realizacji zamówienia ([...]06.2019 r.), który następnie dwa dni po podpisaniu umowy z wykonawcą został zmieniony ([...]07.2019 r.) w opinii organu, wprowadziło sytuację ograniczenia możliwości złożenia ofert przez innych potencjalnych wykonawców, co stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Proporcja dodatkowego terminu wykonania robót w stosunku do podstawowego terminu realizacji aneksowanej umowy wskazuje, iż pierwotny termin realizacji był nierealny i niemożliwy do zachowania w stosunku do terminów uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Organ podał, że aneksem wprowadzono prolongatę polegającą na odstąpieniu od naliczania tej kary przez okres dwóch tygodni od dnia zakończenia prac określonego w § 1 pkt.4. Wprowadzona zmiana stworzyła możliwość "zaoszczędzenia" przez wykonawcę 7% wartości umowy (14 dni x 0,5%) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy. Według organu, w sposób istotny zmieniło to zapisy umowy i wydłużyło możliwość realizacji umowy o 14 dni

w stosunku do umownego terminu zakończenia pracy. Brak ww. zapisów we wzorze umowy stanowiącym jeden z koniecznych załączników do zamieszczonego w Bazie Konkurencyjności ogłoszenia miał wpływ na ograniczenie zasady konkurencyjności

i możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez innych potencjalnych wykonawców. Warunki zmiany umowy w treści ww. oferty zgodnie z zapisami punktu XIII zapytania ofertowego dopuszczały możliwość zawarcia aneksu do umowy tylko na skutek:

- zmiany terminów realizacji projektu;

- zmian zakresu lub zmian metody wykonywania przedmiotu umowy, której nie można było przewidzieć na etapie wdrożenia procedury zamówienia;

- zmian wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa

w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia lub świadczenia stron.

Według organu, ww. zapisy dotyczące możliwości wprowadzenia zmian do umowy nie uprawniały beneficjenta do wprowadzenia zmian w obu wyżej wymienionych aneksach. Wprowadzone zmiany naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie - są to

w szczególności wszystkie zmiany zmniejszające odpowiedzialność wykonawcy za niewykonanie umowy, zmiany zmieniające jej zakres albo zmniejszające wysokość kar umownych. Takim postępowaniem strona, w ocenie organu, naruszyła zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków EFS Rozdział 6 Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków, Podrozdział 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów, 6.5.2 Zasada konkurencyjności i tym samym zapisy umowy o dofinansowanie projektu § 20 ust. 1. W piśmie z dnia [...] lutego 2020 r. beneficjent uzasadnił zmianę terminu wykonania prac, m.in. niemożnością dokonania oględzin lokalu i ustalenia stanu technicznego w sposób zgodny z rzeczywistością przed udzieleniem zamówienia. Według beneficjenta, winę za powyższe ponosi zarządca budynku, który nie wyrażał zgody na wcześniejsze dokonywanie jakichkolwiek rozbiórek i niszczących odkrywek stanu istniejącego. Beneficjent podał też, że zakres prac przewidywanych na etapie projektu koncepcyjnego znacznie wybiega poza zakres przewidywanych elementów i materiałów budowlanych oraz wymaga dokonania dodatkowych opinii i uzgodnień. Według strony, skutkowało to koniecznością złożenia zamówienia na zakup materiałów. Organ, ustosunkowując się do twierdzeń strony, przytoczył chronologię zdarzeń: ogłoszenie, w którym wskazano termin wykonania prac adaptacyjnych budynku pod żłobek na dzień [...] czerwca

2019 r., zostało zamieszczone w Bazie Konkurencyjności w dniu [...] kwietnia 2019 r.; umowa z wykonawcą podpisana została w dniu [...] kwietnia 2019 r. i określała termin wykonania prac zgodnie z ofertą - [...] czerwca 2019 r.; aneksami z dnia [...] kwietnia 2019 r. oraz z dnia [...] czerwca 2019 r. zmieniono m.in. terminy rozpoczęcia

i zakończenia prac, a także zmodyfikowano zasady ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawcę w zakresie nieterminowego wykonania prac (kary umowne); beneficjent w dniu [...] kwietnia 2019 r. zwrócił się do konserwatora zabytków

z wnioskiem o wydanie zaleceń konserwatorskich dla planowanej przebudowy

i zmiany sposobu użytkowania części pomieszczeń biurowych parteru budynku na żłobek w budynku mieszkalnym przy ulicy [...] w K.; wniosek

o pozwolenie na budowę został złożony przez beneficjenta w dniu [...] maja 2019 r.

Organ stwierdził, że beneficjent działał bez dochowania jakiejkolwiek staranności, a rzeczywiste ustalenia zakresu zamówienia, jak też terminu rozpoczęcia jego realizacji nie były mu znane w dniu określania zakresu zamówienia, w dniu ogłaszania zapytania, zawierania umowy ani pierwszego z aneksów.

W ocenie organu, dochowanie minimum staranności strony powinno polegać na oględzinach budynku, wykonaniu odkrywek stanu istniejącego, sporządzeniu projektu budowlanego, ślepego kosztorysu i w następstwie tych czynności kosztorysu inwestorskiego, będącego podstawą do udzielenia zamówienia. Dysponując takimi dokumentami strona potrafiłaby przewidzieć zakres prac do wykonania, a także konieczność uzgodnień z właściwymi służbami. Oczywista dla strony powinna być też konieczność dokonania uzgodnień z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków przy inwestycji w budynku objętym ochroną konserwatorską - zakładającej zmianę sposobu wykorzystania i przeznaczenia pomieszczeń. Tym bardziej, że jeszcze przed podpisaniem umowy z wykonawcą i dokonaniem oględzin budynku w dniu [...] kwietnia 2019 r. został złożony wniosek do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków

w S. (Delegatura w K.) dotyczący wydania zaleceń konserwatorskich dla planowanej przebudowy i zmiany sposobu użytkowania części pomieszczeń biurowych parteru budynku na żłobek w budynku mieszkalnym przy ulicy [...] w K.. Ponadto oczywisty dla strony powinien być również fakt, że zmiany dotyczące instalacji wodociągowej czy centralnego ogrzewania w budynku, w którym wynajmuje część pomieszczeń wymagają uzgodnień z administracją czy współwłaścicielami budynku. Przywołany przez stronę argument o konieczności kilkutygodniowego oczekiwania na dostawę materiałów budowlanych (jak podkreśla strona "zamówień atypowych") w ocenie organu, nie może stanowić podstawy do uznania za uzasadniające dokonanie zmian istotnych warunków umowy. Według organu, strona w chwili ogłaszania postępowania oraz zawierania umowy w żaden sposób nie była gotowa do jego realizacji, ponieważ dopiero w dniu [...] maja 2019 r. złożyła wniosek o pozwolenie na budowę. Odnosząc się do zapisów zawartej [...] kwietnia 2019 r. umowy z wykonawcą, organ podkreślił, że już w chwili jej zawierania beneficjent wiedział, że nie będzie możliwe zakończenie przez wykonawcę prac do [...] czerwca 2019 r. (§ 1 ust. 4), zwłaszcza że po stronie beneficjenta istniały przeszkody prawne w rozpoczęciu inwestycji, tj. brak pozwolenia budowlanego. Zapis umowy

z firmą L, dotyczący przekazania terenu budowy (§ 1 ust. 3) określał termin rozpoczęcia prac na dzień podpisania umowy lub pierwszy dzień roboczy od przekazania miejsca realizacji prac, według organu, dla potencjalnych wykonawców oznaczał brak możliwości określenia daty rozpoczęcia prac i złożenia oferty. Złożenie oferty przez innych wykonawców w takim stanie rzeczy oznaczało konieczność oczekiwania w gotowości na autonomiczną decyzję beneficjenta o rozpoczęciu prac

i utrzymywanie gotowości bądź odstąpienie od realizacji innych zleceń. O zasadności powyższego twierdzenia, zdaniem organu, świadczyła okoliczność, iż dwa dni po zawarciu umowy dokonano zmiany istotnych warunków umowy przewidując termin rozpoczęcia prac na [...] lipca 2019 r. i ich ukończenia 2 tygodnie później (aneks nr [...] do umowy z dnia [...] czerwca 2019 r. zmodyfikował termin rozpoczęcia prac wyznaczając ich początek na dzień [...] czerwca 2019 r. pozostawiając bez zmiany termin ich zakończenia). W ocenie organu, naruszenie uczciwej konkurencji stanowiło także ogłoszenie postępowania z niemożliwym do spełnienia terminem zakończenia robót

i bliżej nieokreślonym terminem ich rozpoczęcia w stosunku do ogłoszenia, które powinno zawierać od samego początku, jasne i uczciwe reguły określające termin rozpoczęcia prac i ich zakończenia. W zakresie zmiany sposobu naliczania kar umownych oraz wypłaty zaliczki organ wskazał, że zmiany te nastąpiły dwa dni po zawarciu umowy. W ich wyniku wyłącznie wybrany wykonawca otrzymał możliwość otrzymania zaliczki na poczet wykonywanych prac w wysokości [...] zł (wartość całej umowy to [...] zł). Zmiany reguł postępowania - w trakcie realizacji zamówienia spowodowała według organu, że wykonawca taki nie ma konieczności angażowania własnych środków do realizacji inwestycji i finansuje ją w 60 % ze środków inwestora. Skutkiem takiej informacji w ogłoszeniu o udzielenie zamówienia jest możliwość przystąpienia do przetargu także wykonawców słabszych ekonomicznie, którzy nie mają albo nie chcą angażować własnych środków

w inwestycję lub też uzyskanie ofert z niższą ceną albowiem dla każdego potencjalnego wykonawcy, dokonanie kalkulacji ceny złożonej oferty bez konieczności uwzględnia zaangażowania własnych środków w inwestycję przekłada się wprost na niższą cenę ofertową i mniejsze ryzyko kontraktowe. Organ, odnosząc się do zmian terminów naliczania kar umownych wskazał, że w pierwotnym brzmieniu termin zakończenia prac (przy nieznanej dacie ich rozpoczęcia) - określono na dzień [...] czerwca 2019 r. Sankcją za niedochowanie terminu była kara umowna w wysokości 0,5 % za każdy dzień zwłoki. Wysokość potencjalnych kar umownych jakie zapłacić może wykonawca podlega także kalkulacji i wliczeniu w ceną ofertową i szacowaniu ryzyka jakie wykonawca może ponieść przy nieterminowym wykonaniu przedmiotu zamówienia. Przy złożonej ofercie na kwotę [...]zł oznacza to karę w wysokości [...] zł w przypadku dwutygodniowej zwłoki. Zasady odpowiedzialności z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonanie umowy zostały zmodyfikowane w taki sposób, że wyłoniony wykonawca uzyskał dodatkowe dwa tygodnie od daty zakończenia robót budowlanych bez ponoszenia z tego tytułu jakiejkolwiek odpowiedzialności, tj. możliwość zakończenia prac do [...] lipca 2019 r. (termin zakończenia z aneksu nr [...] - [...] lipca 2019 r. + 2 tygodnie). Przy czym należy wskazać, że według dokumentów przekazanych przez stronę prace trwały około trzech tygodni (termin zakończenia prac [...] lipca 2019 r., termin rozpoczęcia - późniejszy niż [...] czerwca 2019 r.). Zdaniem organu, we wszystkich czynnościach związanych z przeprowadzonym postępowaniem w zakresie zasady konkurencyjności beneficjent nie tylko nie dochował staranności, ale przede wszystkim nie zastosował zapisów określonych w podrozdziale 6.5.2 ww. Wytycznych. Organ podał, że zgodnie z § 20 ust. 3 umowy o dofinansowanie

w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju

z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.; dalej "rozporządzenie MR") wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818; dalej "u.p.s."). Na podstawie załącznika - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych do ww. rozporządzenia, wydatki poniesione w ramach prac adaptacyjnych objęte zostały korektą finansową. Zastosowano stawkę w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia (poz. 28) wynikającej z niedozwolonej zmiany umowy z wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania(podstawą do wyliczenia korekty finansowej była kwota [...]zł dla poz. 1, 2 ,3 we wniosku płatność - łącznie wydatki w kwocie [...]zł x 25 % = [...] zł. Ponadto kwota ta została powiększona o odpowiadającą jej wartość kosztów pośrednich, tj. [...] zł x 20 %= [...] zł). Z uwagi na powyższe oraz

w związku z § 13 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie organ stwierdził, iż beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i na tej podstawie wezwała do zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p.) liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. W ocenie organu,

w analizowanej sprawie wystąpiła szkodą realną w budżecie Unii Europejskiej. Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie, ponieważ przeprowadził procedurę wyboru wykonawcy na prace adaptacyjno - remontowe niezgodnie z zasadą konkurencyjności tj. wprowadził niedozwolone zmiany

w umowie i aneksach z wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania

w stosunku do ogłoszenia zamieszczonego w Bazie Konkurencyjności, co stanowiło szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionych wydatków. Konsekwencją niedotrzymania przez beneficjenta obowiązków nałożonych umową o dofinansowanie jest w analizowanej sprawie fakt wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320; dalej "rozporządzenie nr 1303/2013").

Beneficjent złożył odwołanie od ww. decyzji, w którym zarzucił organowi, że nałożył na niego korektę finansową niezgodnie z przepisami oraz niewyjaśnienie okoliczności sprawy i nieprzeprowadzenie dowodów, o które wnioskował. Beneficjent oświadczył, że dołożył należytej staranności przy realizacji projektu. Z przyczyn których nie mógł przewidzieć przy formułowaniu zamówienia ofertowego konieczna stała się zmiana zawartej umowy z firmą L, lecz nie miało to wpływu na krąg potencjalnych wykonawców.

Zarząd Województwa wydał w dniu [...] września 2021 r. decyzję nr [...], w której utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy przytoczył stan faktyczny w sprawie i wskazał, że jest organem II instancji jako Instytucja Zarządzająca (IZ) na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9 lit.c u.p.s. Organ odwoławczy przytoczył treść art. 207 ust. 1, ust. 8 pkt 1 u.f.p. i § 20 umowy. Organ odwoławczy przeanalizował zapisy umowy zawartej przez beneficjenta z firmą L oraz aneksy do niej i wskazał, że wskazanie w ofercie pierwotnego terminu realizacji zamówienia, który następnie dwa dni po podpisaniu umowy z wykonawcą został zmieniony, wprowadziło sytuację ograniczenia możliwości złożenia ofert przez innych potencjalnych wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podobnie organ ocenił zmiany do pierwotnej umowy w zakresie obowiązku wypłaty przez zamawiającego zaliczki na rzecz wykonawcy oraz zmianę sposobu naliczania kary umownej. W ocenie organu odwoławczego, nieprawidłowości w pełni wypełniały znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zdaniem organu odwoławczego, beneficjent wykorzystał środki otrzymane w ramach projektu w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

i naruszył § 20 ust. 1 umowy, zgodnie z którym beneficjent udziela zamówień

w ramach projektu zgodnie z zasadą PZP (Prawo zamówień publicznych) albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Zgodnie z zapisami zawartymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, beneficjent był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ odwoławczy podał, że beneficjent zmienił wskazaną we wniosku o dofinansowanie lokalizację żłobka. Wniosek dotyczący wynajęcia nowego lokalu został złożony przez niego [...] lutego 2019 r., a umowę wynajmu beneficjent zawarł [...] kwietnia 2019 r. Już z wniosku o wynajem lokalu wynikało, że beneficjent dokonał jego oględzin oraz wystąpił do wynajmującego z wnioskiem o wydanie warunków technicznych remontowanego lokalu. W zaświadczeniu o zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego z [...] kwietnia 2019 r. wyraźnie wskazano, że budynek wpisany jest do Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta K.. Zaznaczyć należy, iż powyższa informacja jest jawna, a ww. ewidencja powszechnie dostępna na stronie Urzędu Miasta K.. Beneficjent [...] kwietnia 2019 r. zwrócił się do konserwatora zabytków z wnioskiem o wydanie zaleceń konserwatorskich, a dopiero [...] maja wystąpił z wnioskiem o pozwolenie na budowę. Wskazać należy, że postępowanie na wykonanie prac adaptacyjnych w budynku w K. na potrzeby utworzenia żłobka opublikowano w Bazie Konkurencyjności [...] kwietnia

2019 r., wskazując termin składania ofert [...] kwietnia 2019 r. a wykonania prac [...] czerwca 2019 r. W ocenie organu odwoławczego, powyższe wskazuje, że ogłaszając postępowanie na roboty remontowo-budowlane lokalu, beneficjent nie był do tego przygotowany. Beneficjent z jednej strony wskazał, że dokonał oględzin lokalu, posiadał warunki techniczne, a z drugiej strony wciąż podkreślał, iż zarządca budynku nie wyrażał zgody na wcześniejsze dokonywanie jakichkolwiek rozbiórek stanu

i niszczących odkrywek stanu istniejącego, stąd też, nie był mu znany stan techniczny lokalu. W takiej sytuacji zasadne jest pytanie, na jakiej podstawie dokonano przedmiaru robót, na podstawie którego wykonawca miał skalkulować swoją ofertę. Na uwagę zasługuje również fakt, iż lokal został wynajęty przez beneficjenta [...] kwietnia 2019 r. i już od tego terminu istniała możliwość dokonania rzetelnej oceny lokalu,

w tym odkrywek stanu istniejącego. Na tej podstawie beneficjent sporządzić powinien poprawny przedmiar robót czy projekt budowalny. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony, że zakres nieprzewidzianych prac wymagał dokonania dodatkowych opinii i uzgodnień, w tym m.in. z konserwatorem zabytków czy Zarządcą Budynków Mieszkalnych. Według organu, gdyby beneficjent wykazał się należytą starannością, to posiadając wcześniej wiedzę, iż budynek objęty jest ochroną konserwatorską, dużo wcześniej wystąpiłby do konserwatora zabytków. Ponadto oczywisty dla beneficjenta powinien być też fakt, że zmiany dotyczące instalacji wodociągowej czy centralnego ogrzewania w budynku, w którym wynajmuje część pomieszczeń, wymagają uzgodnień z administracją czy współwłaścicielami budynku. W umowie z dnia [...] kwietnia 2019 r. (wynajem lokalu) § 9 ust. 2 wyraźnie wskazano, iż wszelkie roboty wymienione w ust. 1 (wszelkie roboty adaptacyjne

i modernizacyjne wraz z wykonaniem ogrzewania (...)) najemca może wykonać po uzyskaniu pisemnej zgody Wynajmującego. W przedmiarze robót załączonym do ogłoszenia wskazano m.in. roboty polegające na wymianie instalacji wodociągowej czy kanalizacyjnej, a także dostawę okna czy wymianę drzwi. W toku postępowania beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów, potwierdzających fakt uzgadniania ww. prac z właścicielem lokalu, a w odwołaniu wskazuje jedynie na fakt uzgadniania niezaplanowanych prac. Beneficjent powinien również, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, przewidzieć czas oczekiwania na zamówione okna czy też drzwi, tym bardziej, że były to zamówienia nietypowe. W ocenie organu odwoławczego, ogłaszając postępowanie, beneficjent nie znał szczegółowego zakresu robót, nie posiadał kompletu dokumentów, w tym pozwolenia na budowę. Zmiana terminu realizacji projektu wynikała z okoliczności, które przy zachowaniu należytej staranności przez beneficjenta i przy sporządzeniu dokumentacji budowlanej, można było przewidzieć. W tej sytuacji wprowadzone zmiany do treści zawartej umowy niewątpliwie spowodowały uprzywilejowaną pozycję wykonawcy

w stosunku do potencjalnego kręgu innych wykonawców. W konsekwencji tej zmiany beneficjent nie zapewnił przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, do czego był zobowiązany zapisami umowy

o dofinansowanie, a dalej zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Na uprzywilejowaną pozycję wybranego przez beneficjenta wykonawcy w stosunku do potencjalnego kręgu innych wykonawców wskazują również zmiany dotyczące naliczania kar umownych oraz wypłaty zaliczki. Powyższe zmiany wprowadziły bowiem warunki, które - gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia - spowodowałyby, że wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści - niepodważalnie były to zmiany wpływające na krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Wprowadzone zmiany, według organu odwoławczego, naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie - są to

w szczególności wszystkie zmiany zmniejszające odpowiedzialność wykonawcy za niewykonanie umowy, a także zmiany dotyczące możliwości otrzymania zaliczki na poczet wykonywanych prac. Takim postępowaniem, w ocenie organu, beneficjent naruszył zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków EFS Rozdział 6 Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków, Podrozdział 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów, 6.5.2 Zasada konkurencyjności i tym samym zapisy umowy o dofinansowanie projektu § 20 ust. 1. Stwierdzone

w niniejszej sprawie naruszenie w postaci niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia było, w ocenie organu odwoławczego, naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogło skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. Powyższe stanowi naruszenie zasady konkurencyjności. Niedozwolone zmiany umowy doprowadziły w niniejszej sprawie do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa

w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z § 20 ust. 3 umowy o dofinansowanie, IP w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zasady konkurencyjności może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 u.p.s. Umowa o dofinansowanie określała zatem, że wysokość korekty finansowej będzie określana na podstawie tzw. taryfikatora stanowiącego załącznik do rozporządzenia

w sprawie warunków obniżania wartości korekt. Na tej podstawie IP zastosowała stawkę 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia (poz. 28 taryfikatora). Odnosząc się natomiast do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, organ odwoławczy wskazał, że art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. nie miały zastosowania w sprawie, gdyż rozporządzenie nr 1083/2006 zostało uchylone rozporządzeniem nr 1303/2013. Tak, jak art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, gdyż w sprawie mają zastosowanie przepisy u.p.s.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że zaistniała szkoda

w budżecie Unii Europejskiej ma charakter realny. Zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie, ponieważ przeprowadził procedurę wyboru wykonawcy na prace adaptacyjno - remontowe niezgodnie z zasadą konkurencyjności, tj. wprowadził niedozwolone zmiany w umowie z wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania w stosunku do ogłoszenia zamieszczonego w Bazie Konkurencyjności. Organ odwoławczy podkreślił, że beneficjent zobowiązany był zgodnie z zasadą konkurencyjności umożliwić dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. Beneficjent, dokonując wcześniej już opisanych zmian w umowie z wykonawcą w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu, zaburzył uczciwą konkurencję i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem sformułował warunki udziału

w postępowaniu adekwatne do podpisanych w późniejszym terminie aneksów do umowy, to liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być większa, niż liczba wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia na podstawie warunków przedstawionych w ogłoszeniu. W tej sytuacji bez znaczenia pozostaje fakt, że

w zapytaniu ofertowym przewidywana była możliwość zawarcia aneksu do umowy. Organ wskazał, że zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Warunki obniżania wartości korekt finansowych zostały określone w wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 u.p.s. w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej "rozporządzenie MR"). Stwierdzone w sprawie naruszenia skutkowały koniecznością zastosowania korekty finansowej zgodnie z poz. 28 Taryfikatora-załącznik do rozporządzenia MR- "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji". Dla tego naruszenia Taryfikator przewiduje stawkę 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone

o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Jednocześnie Taryfikator

w przypadku tego naruszenia nie przewiduje możliwości obniżenia stawki korekty, tak jak ma to miejsce w przypadku niektórych innych kategorii nieprawidłowości. W tej sytuacji, organ odwoławczy nie znalazł podstaw, aby kwestionować zasadność zastosowanej przez IP stawki. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony, że przy nakładaniu korekty pominął charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji nie naruszył przepisów postępowania. Organ I instancji wyjaśnił stan faktyczny i zapewnił beneficjentowi udział w postępowaniu. Organ I instancji wypowiedział się w zakresie wniosków dowodowych złożonych przez stronę, wskazując, że kwestie wymienione we wniosku dowodowym znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji zgromadzonej przez organ na etapie realizacji projektu oraz na etapie prowadzonego postępowania. Zgłoszone przez stronę postępowania wnioski o przeprowadzenie dowodów uznano za zbędne, bowiem byłoby to działanie niecelowe i niegospodarne, a w efekcie jedynie wydłużyłoby czas trwania postępowania administracyjnego.

Beneficjent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w S. na ww. decyzję i wniósł o uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o wskazanie organowi I instancji konieczności przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę w toku postępowania.

Zarzucił organowi naruszenie:

1. art 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, przez jego błędną wykładnię

i uznanie, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu to jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, podczas gdy takiej wykładni przeczy już literalne brzemiennie przepisu;

2. art. 107 § 1 i 3 K.p.a., przez wymierzenie maksymalnego wymiaru korekty finansowej bez rozstrzygnięcia o powodach braku jej obniżenia w oparciu

o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

3. art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, przez pominięcie przy weryfikacji nakładania korekty charakteru i wagi nieprawidłowości, a także faktu, że przedmiotowe naruszenia nie spowodowały jakichkolwiek strat po stronie funduszy europejskich, nawet tych o charakterze potencjalnym, przez co nałożenie korekty jest sprzeczne

z ww. przepisem;

4. przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 K.p.a., przez niezgromadzenie dostatecznego materiału dowodowego, niedokonanie należytej oceny dowodów, brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim nierozpoznanie wniosków dowodowych beneficjenta, które zmierzały do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, czyli wniosków o:

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ustalenia, czy w oparciu o inwentaryzację nieruchomości przekazaną beneficjentowi przez Zarząd Budynków Mieszkalnych oraz stan wizualny lokalu można było przewidzieć inny zakres prac, niż ten wskazany w zapytaniu ofertowym, ustalenia czy można było przewidzieć zakres prac bez wstępnych rozbiórek oraz inwazyjnych odkrywek, oceny projektu koncepcyjnego, a następnie ustalenia, czy beneficjent ponosi odpowiedzialność za zmianę terminu realizacji umowy,

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wykonawcy na okoliczność braku powiązań z beneficjentem, przyczyn zmiany terminu realizacji umowy, braku odpowiedzialności beneficjenta za zmianę terminu realizacji umowy,

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania beneficjenta na okoliczność braku powiązań z beneficjentem, przyczyn zmiany terminu realizacji umowy, podstawy stworzenia projektu koncepcyjnego, braku odpowiedzialność za zmianę terminu realizacji umowy,

5. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu, że środki na realizację programów finansowanych

z udziałem środków publicznych zostały wykorzystane z naruszeniem procedur;

6. naruszenie art. 207 ust 9 u.f.p,. polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu

i uznaniu, że w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy do wydania decyzji ustalającej obowiązek zwrotu środków.

Zdaniem skarżącego, organ I instancji, pomimo wybrania projektu skarżącego do realizacji zbyt późno zawarł z nim umowę o dofinansowanie ([...] grudnia 2018 r.)

z ostatecznym terminem na uruchomienie żłobka od [...] r. Na wszystkie czynności skarżący miałby czas 2 tygodni, wliczając okres Świąt [...]. Termin otwarcia placówki był od razu nierealny. Z uwagi na wycofanie się właściciela lokalu z powodu przedłużającej się sytuacji niepodpisywania przez organ umowy

o dofinansowanie, gdzie miał być otworzony żłobek, skarżący zmuszony był szukać innego lokalu. Skarżący zwrócił się do organu o przesunięcie uruchomienia żłobka na [...] r. i otrzymał zgodę organu w [...] r. Dopiero od otrzymania ww. zgody organu skarżący mógł podjąć dalsze czynności przygotowawcze związane

z przystosowaniem lokalu do działalności żłobka, zatem nie sposób mu zarzucić niestaranności przy realizacji projektu. Skarżący wskazał, że mimo zamknięcia placówki na 2 miesiące z uwagi na pandemię COVID-19, wykonał wskaźniki realizacji przedsięwzięcia na poziomie 110%.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Pismem procesowym z [...] listopada 2021 r. zwrócono się do stron postępowania, że sprawa rozpoznana może być wyłącznie w trybie rozprawy odmiejscowionej (rozprawa zdalna), chyba że któraś ze stron nie wyrazi na to zgody. Wówczas sprawa zostanie rozpoznana na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych

z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 ze zm.). Poinformowano strony o możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień na piśmie oraz wniosków dowodowych.

Organ odwoławczy wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Pełnomocnik skarżącego wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu odmiejscowionym, lecz nie przedstawił adresu ePUAP.

Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia [...] lutego 2022 r. skierował sprawę do rozpoznania w trybie niejawnym w składzie trzech sędziów, o czym zawiadomiono strony postępowania wraz z możliwością złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie.

W piśmie procesowym z [...] marca 2022 r. skarżący podtrzymał swoje stanowisko. Wskazał, że w dniu zawarcia umowy z firma L, tj. [...] kwietnia 2019 r. dokonał oględzin lokalu wraz z wykonawcą i okazało się, że stan budynku jest odmienny od inwentaryzacji przekazanej mu przez Zarząd Budynków Mieszkalnych, co było powodem wystąpienia do konserwatora zabytków o odtworzenie okna oraz złożeniem wniosku o przebudowę instalacji centralnego ogrzewania i wodociągowej. Skarżący podał, że znalazł się w trudnej sytuacji z powodu okoliczności, których nie mógł przewidzieć na wstępnym etapie projektu. Podkreślił, że w zapytaniu ofertowym przewidział możliwość zmiany umowy z wykonawcą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy prawidłowości nałożenia na stronę korekty finansowej

i obowiązku zwrotu pobranego dofinansowania na realizację projektu.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany

w tej decyzji rachunek bankowy.

Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, przywołanych w cytowanym wyżej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane

z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa

w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi

w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Sąd podzielił pogląd NSA zawarty w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, że podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p , tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący

i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa

w art. 184 u.f.p.

W ocenie Sądu, oprócz umowy o dofinansowanie w sprawie mogą mieć też zastosowanie zapisy innych dokumentów, które współtworzą procedurę wyboru danego projektu do dofinansowania, do których stosowania zobowiązał się beneficjent przystępując do konkursu. W niniejszej sprawie są nimi m.in. regulamin konkursu, Wytyczne w zakresie kwalifikowalności.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności,

o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa

w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Określenie kwoty od zwrotu środków poprzedzone jest postępowaniem związanym ze stwierdzeniem nieprawidłowości i nałożeniem korekty finansowej.

Stosownie do art. 24 ust. 1 u.p.s., stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.

Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty (art. 24 ust. 3 u.p.s.).

Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 u.p.s.).

Nałożenie korekty finansowej nie podlega odrębnemu zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Po nałożeniu korekty finansowej beneficjent może złożyć zastrzeżenia, gdy się nie zgadza z organem. Prawidłowość nałożenia korekty oraz kwestia jej wysokości podlega badaniu w postępowaniu administracyjnym w zakresie zwrotu pobranych środków (por. uchwała NSA z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14) . W przypadku nieuiszczenia przez beneficjenta nałożonej na niego korekty organ wszczyna postępowanie o zwrot pobranych środków finansowych. Określona przez organ kwota do zwrotu odpowiada co do zasady wysokości nałożonej korekty. Organ, wskazując w decyzji kwotę do zwrotu, powinien szczegółowo wyjaśnić w jaki sposób ją określił i na jakiej podstawie.

Jak wynikało z akt, organ uznał za nieprawidłowość indywidualną zmiany umowy pomiędzy beneficjentem a wykonawcą - firmą L w postaci: zmiany terminów rozpoczęcia i zakończenia prac; wypłaty zaliczki na rzecz wykonawcy i zmiany związane z naliczeniem kar umownych. Zdaniem organu, ww. zmiany były nieuprawnione i prowadziły do naruszenia zasady konkurencyjności oraz były podstawą do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej "PZP") beneficjent został wyłączony z kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania jej procedur.

Zgodnie z zapisami zawartymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności obowiązującymi beneficjenta w trakcie realizowania projektu, Rozdział 6 Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków, Podrozdział 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów, Instytucja będąca stroną umowy

o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej [...] zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania PZP albo zasady konkurencyjności.

W niniejszej sprawie w zawartej umowie o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do przestrzegania zasady konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Udzielenie zamówienia

w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności

w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu PZP

w przypadku zamówień przekraczających wartość [...]. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (6.5.2.1 – Wytyczne w zakresie kwalifikowalności). Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne.

W przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, powinien zostać określony zakres równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (6.5.2.5. – Wytyczne w zakresie kwalifikowalności). Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit.a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (6.5.2.8 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności). Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (6.5.2.9 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności).

W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:

a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14, które zawiera co najmniej:

i. opis przedmiotu zamówienia,

ii. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich

spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe,

iii. kryteria oceny oferty,

iv. informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych

do poszczególnych kryteriów oceny oferty,

v. opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny

oferty,

vi. termin składania ofert,

vii. termin realizacji umowy,

viii. informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym

mowa w pkt 2 lit. a51, o ile zakaz taki nie został wyłączony na podstawie pkt 2 lit.

a tiret i-ii,

ix. określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy,

x. informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje,

xi. opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie,

xii. informację o planowanych zamówieniach, o których mowa w pkt 8 lit.h podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone, o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień,

b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną

przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu

o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 19 (6.5.2.11 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności).

Upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu (6.5.2.12 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności). Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego – na

umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie w umowie o dofinansowanie (6.5.2.13 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności).

Po przeprowadzeniu postępowania w zakresie zapytania ofertowego beneficjent podpisuje umowę z wybranym wykonawcą.

W 6.5.2.22 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wskazano, że nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian (59) postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:

a) zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy,

b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

i. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

ii. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

iii. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,

c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

i. konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

ii. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie

w umowie,

d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

i. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit.a,

ii. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

iii. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców,

e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż [...] euro w przypadku zamówień na roboty budowlane lub [...] euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W przypisie 59 do pkt 6.5.2.22 - Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wskazano, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy,

w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie

w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione

w lit.d.

W niniejszej sprawie beneficjent przewidział w zapytaniu ofertowym możliwość zmiany umowy zawartej z wykonawcą.

Zgodnie z punkt XIII zapytania ofertowego możliwość zawarcia aneksu do zawartej na podstawie ww. oferty umowy między beneficjentem a wykonawcą robót umowy możliwa była tylko na skutek:

- zmiany terminów realizacji projektu;

- zmiany zakresu lub zmiana metody wykonywania przedmiotu umowy, której nie można było przewidzieć na etapie wdrożenia procedury zamówienia;

- zmian wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia lub świadczenia stron.

Jak wynikało z akt, zmiany zawartej umowy z wykonawcą obejmowały zmianę terminów realizacji robót, wypłatę zaliczki na rzecz wykonawcy i zmianę w zakresie naliczania kar umownych. Na podstawie punkt XIII zapytania ofertowego beneficjent uprawniony był zatem, co do zasady, do zmiany zawartej umowy z wykonawcą na skutek zmiany realizacji projektu. Pozostałe zmiany umowy nie mieściły się w ww. zapisie. Zgodnie z zapisem 6.5.2.22. lit.a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, sama możliwość przewidzenia zmiany umowy w zapytaniu ofertowym to za mało, beneficjent winien określić też warunki tej zmiany, przy czym zmiana umowy nie mogła prowadzić do zmiany charakteru umowy. W niniejszej sprawie beneficjent

w zapytaniu ofertowym nie określił warunków zmiany umowy dotyczących zmiany terminów realizacji projektu. W ocenie Sądu, wprowadzona zmiana w umowie

z wykonawcą związana z terminem realizacji projektu nie prowadziła do zmiany charakteru umowy. Nie była to systemowa zmiana umowy dotycząca przedmiotu umowy (przedmiot zamówienia), czy też kluczowych warunków, na jakich dana umowa jest realizowana.

W tym miejscu należy dokonać Sąd oceny czy wprowadzone zmiany umowy

z wykonawcą mają charakter zmian istotnych w rozumieniu wyżej opisanych zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Zdaniem Sądu, wprowadzone w umowie

z wykonawcą zmiany były istotne i w tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu. Wprowadzone zmiany w zawartej z wykonawcą umowie nie zmieniły ogólnego charakteru umowy pierwotnej (opisane powyżej). Wskazać należy, że w pkt 6.5.2.22.lit.c Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przewidziano, że istnieje możliwość dokonania istotnej zmiany umowy zawartej z wykonawcą, która nie prowadzi do zmiany charakteru umowy, lecz w takim przypadku muszą być spełnione łącznie następujące warunki: a) konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć oraz b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Jak wynikało z akt, skarżący, tłumacząc wprowadzenie aneksów do umowy

z wykonawcą, powoływał się na zmianę okoliczności, których nie mógł przewidzieć. Jednakże jest to tylko jedna z przesłanek wymienionych w pkt 6.5.2.22. lit.c Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Nawet jeżeli uznać, że przesłanka ta zaistniała to brak było wystąpienia drugiej przesłanki w postaci zmiany wartości zamówienia (obie przesłanki muszą wystąpić łącznie).

Ponadto wprowadzone zmiany w umowie nie wiążą się z wystąpieniem okoliczności przewidzianych w 6.5.2.22 lit.b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Z akt sprawy nie wynikało, że doszło do realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, które gdyby zaistniały wiązałyby się ze wzrostem jego wynagrodzenia, a nie ze zmianami umowy dokonanymi przez beneficjenta.

Jak wyżej wskazano zmiany umowy z wykonawcą były istotne (mimo, że nie zmieniły charakteru tej umowy), bowiem ziściły się następujące okoliczności

w postaci: zmiana wprowadziła warunki, które, gdyby były postawione

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści; zmiana naruszyła równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie; zmiana znacznie zmniejszyła zakres zobowiązań wynikających z umowy.

Określenie przez beneficjenta warunków zmiany umowy w zakresie terminów realizacji projektu, w ocenie Sądu, mogłoby spowodować, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia wzięliby udział inni wykonawcy. Sama możliwość zmiany umowy przewidziana w zapytaniu ofertowym bez określenia warunków zmiany powodowała, że warunki zamówienia nie były wystarczająco jasno sformułowane, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji.

Zmiana umowy w postaci udzielenia zaliczki wykonawcy, wprowadzona już dwa dni po zawarciu umowy pierwotnej, zdaniem Sądu, też naruszyła zasadę konkurencyjności, gdyż gdyby możliwość otrzymania zaliczki była ujawniona

w zapytaniu ofertowym, nie można wykluczyć, że do postępowania o udzielenie zamówienia mogliby przystąpić inni wykonawcy. Ponadto, jak słusznie zauważył organ, wykonawca otrzymał możliwość otrzymania zaliczki na poczet wykonywanych prac w wysokości [...] zł (wartość całej umowy to [...] zł), co doprowadziło do sytuacji, iż nie musiał angażować własnych środków do realizacji inwestycji

i sfinansował ją w 60 % ze środków inwestora. Powyższe skutkowało możliwością przystąpienia do przetargu także wykonawców słabszych ekonomicznie, którzy nie mają albo nie chcą angażować własnych środków w inwestycję lub też uzyskanie ofert z niższą ceną albowiem dla każdego potencjalnego wykonawcy, dokonanie kalkulacji ceny złożonej oferty bez konieczności uwzględnia zaangażowania własnych środków w inwestycję przekłada się wprost na niższą cenę ofertową i mniejsze ryzyko kontraktowe. Zmiana umowy w tym zakresie naruszyła też, w ocenie Sądu, równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie.

Sąd podzielił również stanowisko organu, że wysokość potencjalnych kar umownych jakie zapłacić może wykonawca podlega także kalkulacji i wliczeniu

w ceną ofertową oraz szacowaniu ryzyka jakie wykonawca może ponieść przy nieterminowym wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zmiana umowy w tym zakresie,

w ocenie Sądu, naruszyła zasadę uczciwej konkurencji, gdyż znacznie zmniejszyła ewentualny zakres zobowiązań wykonawcy. Określenie kar umownych w sposób wynikający ze zmiany umowy już w zapytaniu ofertowym, mogłoby też spowodować, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogliby wziąć udział inni wykonawcy.

Podkreślić należy, że wszystkie zmiany umowy z wykonawcą nie były związane ze zmianą przepisów, które mogły mieć wpływ na realizację projektu. Przystąpienie strony do danego konkursu jest dobrowolne i wiążę się nie tylko

z szeregiem uprawnień, lecz również z wieloma obowiązkami po stronie beneficjenta umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu, w sprawie nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 11 u.p.s. Okoliczności podnoszone przez skarżącego związane z niewłaściwym działaniem organu I instancji przy zawarciu i realizacji umowy o dofinansowanie nie można ocenić jako mające bezpośredni wpływ na powstanie nieprawidłowości, tj. przyczyn zawarcia przez beneficjenta aneksów do umowy z wykonawcą.

Sąd zgodził się z organem, że przeprowadzenie wnioskowanych przez stronę dowodów nie miałoby znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. Stwierdzenie nieprawidłowości w postaci zmian zawartej z wykonawcą umowy ma charakter obiektywny. Okoliczność, że skarżący dążył do jak najszybszego ukończenia realizacji projektu nie może przesłonić faktu w postaci naruszenia zasady konkurencyjności.

Sąd zgodził się z organem, że na skutek działania beneficjenta doszło do powstania realnej szkody w budżecie Unii Europejskiej (nieprawidłowość

w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013). Przyznanie dofinansowania skarżącemu przyczyniło się do sfinansowanie nieuzasadnionych wydatków.

Podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd był fakt braku możliwości kontroli prawidłowości wysokości kwoty nałożonej na beneficjenta do zwrotu.

Dokument w postaci – Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014 - 2020, opisuje m.in. sposób obliczania korekt finansowych w zależności czy nieprawidłowość stwierdzono przed, czy po zatwierdzeniu wniosku beneficjenta o płatność, co ma związek m.in. z art. 24 ust. 9 u.p.s. Do powyższych wytycznych, jak i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności odwołuje się umowa o dofinansowanie projektu w § 1 ust. 1 pkt 22 lit. d i g.

W zaskarżonej decyzji brak jest w tym zakresie rozważań.

Stawki procentowe stosowane w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej określone zostały w załączniku do rozporządzenia RM. Organ podał, że wyliczenie kwoty do zwrotu nastąpiło na podstawie poz. 28 załącznika do rozporządzenia RM i zastosowaniu stawki 25%. Tymczasem treść poz. 28 w tabeli ww. załącznika – kolumna - kategoria nieprawidłowości indywidualnych to "niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji"; kolumna – stawka procentowa to "100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Przy czym 25 % liczone jest od wartości pomniejszonej

o wartość dodatkową zamówienia wynikającą z niedozwolonej zmiany umowy".

Organ winien zatem wyjaśnić, dlaczego przyjął stawkę 25% wobec innego brzmienia poz. 28 załącznika oraz wskazać w jaki sposób wyliczył kwotę podlegającą zwrotowi. Jak wskazał, organ I instancji podstawą do wyliczenia korekty finansowej była kwota [...]zł dla poz. 1, 2, 3 we wniosku płatność nr [...] - łącznie wydatki w kwocie [...]zł x 25% = [...] zł. Ponadto kwota ta została powiększona o odpowiadającą jej wartość kosztów pośrednich,

tj. [...] zł x 20% = [...] zł.

Według Sądu, o ile kwota [...]zł jest równa zaliczce wypłaconej wykonawcy, która była niedozwoloną zmianą umowy zawartej z wykonawcą i która naruszyła zasadę konkurencyjności, to powiększenie otrzymanej w wyniku wyliczenia, po zastosowaniu stawki procentowej, kwoty o koszty pośrednie nie zostało przez organ

w ogóle wyjaśnione.

Wobec powyższego konieczne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji, by organ ponownie rozpoznając sprawę wyjaśnił sposób wyliczenia kwoty do zwrotu.

W ocenie Sądu, doszło do naruszenia przepisów postępowania związanych

z właściwym uzasadnieniem wydanej decyzji (art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z § 3 K.p.a.), które mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Zaznaczyć należy jednak, że organ wydając ponownie decyzję o zwrocie kwoty dofinansowania nie może orzec kwoty do zwrotu przewyższającej kwotę wynikającą z uchylonej przez Sąd decyzji (zakaz reformationis in peius).

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a., jak w sentencji.

Wobec braku w skardze i późniejszym piśmie procesowym wniosku pełnomocnika zawodowego skarżącego o zwrot poniesionych kosztów postępowania, Sąd nie miał podstaw do ich zasądzenia z urzędu, gdyż w sprawie nie miał zastosowania art. 210 § 2 p.p.s.a.

Orzeczenia sądów administracyjnych dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl.