Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2518/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) decyzją z [...] września 2016 r.,

nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115

ust. 4 oraz art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej "Pf.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 Kpa., po rozpoznaniu odwołania [...]

sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej spółka, skarżąca), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor)

z [...] sierpnia 2015 r., nr [...], którą nakazano spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy polegającej na stosowaniu programów lojalnościowych – programu dla pacjentów o nazwie "[...]" oraz powiązanego z nim programu sprzedaży rabatowej "[...]" w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...], mieszczącej się w [...], przy ul. [...] (dalej apteka) oraz nałożono karę pieniężną w wysokości 9.000 złotych z tytułu prowadzenia reklamy działalności

ww. apteki w okresie co najmniej od [...] stycznia 2015 r. do nadal, utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym

i prawnym.

Pismem z [...] listopada 2014 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej (dalej Prezes ORA) poinformowała GIF o rozpoczętej przez spółkę akcji reklamowej, załączając kserokopie "Regulaminu [...]", "Regulaminu [...]", "Regulaminu [...]", "Regulaminu [...]" oraz "Regulaminu [...]".

W dniu [...] listopada 2014 r. Wojewódzki Inspektor wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia przez spółkę art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień związanych z prowadzeniem w aptece ww. programów lojalnościowych, poprzez wskazanie czy są one prowadzone w aptece, od kiedy oraz jaki jest cel tych programów.

W piśmie z [...] grudnia 2014 r. spółka wskazała, że wszczęcie postępowania na podstawie lakonicznych domysłów Prezes ORA pozostaje w sprzeczności

z postanowieniami prawa.

Wojewódzki Inspektor pismem z [...] stycznia 2015 r. wezwał w charakterze świadka J. G. kierownika apteki do złożenia w terminie 7 dni zeznań na piśmie w zakresie prowadzenia w aptece ww. programów lojalnościowych, ze szczególnym uwzględnieniem informacji czy i od kiedy programy te są prowadzone w aptece oraz jaki jest ich cel.

Spółka w piśmie z [...] stycznia 2015 r. wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. świadka na okoliczność faktycznego prowadzenia programów lojalnościowych w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich, a także ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma Prezes ORA.

W nadesłanych wyjaśnieniach Prezes ORA wskazała, że przekazane materiały są jedynymi dowodami posiadanymi przez Izbę, które świadczą

o możliwości naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności. Stwierdziła, że nie ma uzasadnionych powodów, żeby nie dać wiary co do ich autentyczności.

W dniu [...] marca 2015 r. w aptece przeprowadzono kontrolę doraźną, której zakres obejmował reklamę działalności apteki i prawidłowość obrotu produktami leczniczymi i wyrobami medycznymi. W pkt III protokołu kontroli, zatytułowanym "Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli" wskazano, że w aptece jest realizowany program dla pacjentów o nazwie "[...]" oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej "[...]". W aptece są także dostępne dla pacjentów karty wymienionych programów wraz z ich regulaminami. Podano, że w izbie ekspedycyjnej w miejscu widocznym dla pacjentów znajdują się karty pacjenta, na zapleczu, w korytarzu apteki, na regale znajdowały się kartony z kopertami zawierającymi karty pacjenta wraz formularzami zgłoszeniowymi do "[...]" oraz regulaminem. Ustalono także, że w kopertach wydawanych pacjentom mieściły się dwie karty posiadające taki sam numer wraz z instrukcją zgłoszenia udziału w "[...]", regulaminem "[...]" oraz regulaminem "[...]". Do protokołu załączono "[...]", Instrukcję zgłoszenia udziału w "[...]", "[...]" oraz zdjęcia: izby ekspedycyjnej, kartonów, kopert zawierających karty pacjenta wraz z formularzami zgłoszeniowymi do programu oraz regulaminem. Dodatkowo pracownik apteki złożyła pisemne oświadczenie, że odkąd pracuje w aptece, tj. od stycznia 2015 r. realizowane są w niej tylko karty "[...]".

Wojewódzki Inspektor [...] maja 2015 r. wydał postanowienie, którym uchylił swoje postanowienie w przedmiocie dopuszczenia dowodu z zeznań świadka – Prezes ORA, odmówił uwzględnienia żądania spółki o przeprowadzenie dowodu

z przesłuchania tego świadka oraz odmówił uwzględnienia żądania spółki

o przeprowadzenie rozprawy w celu przesłuchania ww. świadka. Podkreślił,

że w toku kontroli ujawniono karty "[...]" wraz z informatorami,

z których wynika cel programu oraz jego szczegółowe zasady i przyznane profity. Stwierdził, że nie jest celowe przeprowadzanie dowodu z zeznań świadka wnioskowanego przez spółkę w formie ustnej, na rozprawie, bowiem okoliczności będące przedmiotem tego zeznania oraz prowadzonego postępowania zostały udowodnione za pomocą innych środków dowodowych.

Pismem z [...] czerwca 2015 r. Wojewódzki Inspektor wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień, od kiedy w aptece realizowany jest program dla pacjentów o nazwie "[...]" oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej "[...]" oraz czy ww. programy nadal są realizowane w tej aptece.

Spółka wyjaśniła, że program wskazywany przez organ nie jest przez nią organizowany i zarządzany. Stwierdziła, że Wojewódzki Inspektor po dalsze informacje na temat realizowania ww. programu powinien zwrócić się do podmiotu prowadzącego program.

W dniu [...] czerwca 2015 r. Wojewódzki Inspektor ponownie wezwał spółkę

do złożenia wyjaśnień, od kiedy w aptece realizowany jest ww. program

dla pacjentów oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej "[...]" oraz czy te programy nadal są realizowane w tej aptece. Ponadto zobowiązał do udzielenia informacji, czy w chwili wszczęcia postępowania spółka nie była organizatorem programu dla pacjentów o nazwie "[...]" oraz powiązanego z nim programu sprzedaży rabatowej "[...]", a także przedstawienia umowy zawartej przez spółkę

z rzekomym, jak podał, podmiotem prowadzącym ww. program dla pacjentów

i powiązany z nim program sprzedaży rabatowej.

W piśmie z [...] lipca 2015 r. spółka wniosła o umorzenie postępowania w całości ze względu na jego bezprzedmiotowość. Wskazała, że ewentualne podejmowanie przez spółkę zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowi jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Podkreśliła, że nie jest organizatorem przedmiotowych programów. Jej zdaniem, z akt sprawy nie wynika, aby prowadzącym reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 Pf. była spółka, będąca stroną niniejszego postępowania.

Wojewódzki Inspektor decyzją z [...] sierpnia 2015 r. nakazał spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy polegającej

na stosowaniu programów lojalnościowych – programu dla pacjentów o nazwie "[...]" oraz powiązanego z nim programu sprzedaży rabatowej "[...]" w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", mieszczącej się w [...], przy ul. [...]. Na podstawie art. 129b Pf. nałożył karę pieniężną w wysokości 9000 złotych z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie co najmniej od [...] stycznia 2015 r. do nadal, ponadto nakazowi określonemu w pkt I wydanej decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Spółka wniosła odwołanie od ww. decyzji Wojewódzkiego Inspektora, zarzucając naruszenie następujących przepisów, a mianowicie:

- art. 7 i art. 77 §1 Kpa., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia wszelkich niezbędnych czynności dowodowych, zmierzających do ustalenia

w szczególności: czy ewentualne programy rzeczywiście były prowadzone

na podstawie regulaminów znajdujących się w aktach sprawy – w sposób zgodny

z ich postanowieniami; dokładnego okresu funkcjonowania programów w aptece; podstaw funkcjonowania w aptece wspomnianych programów, w tym ustalenia ponad wszelką wątpliwość, jaki podmiot prowadził i organizował ww. działalność; czy apteka rzeczywiście działa pod szyldem "[...]", co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez tę aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym;

- art. 78 § 1 i 2 oraz art. 10 § 1 Kpa., poprzez oddalenie wniosku dowodowego

o przesłuchanie świadka, zgłoszonego w toku postępowania dowodowego,

w sytuacji, gdy dotyczył on okoliczności istotnych dla sprawy;

- art. 80 w związku z art. 7 i 77 § 1 Kpa., poprzez oparcie większości ustaleń

w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanych regulaminów bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tych dokumentów;

- art. 80 w związku z art. 7 i 77 § 1 Kpa., poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "[...]" była prowadzona reklama, a nadto, że reklama

ta była prowadzona przez spółkę, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

- art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 Pf., poprzez ich błędną wykładnię

i przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl

ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów tych wynika, że karze

za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;

- art 94a § 1 Pf., poprzez przyjęcie, że sam program lojalnościowy, niezależnie

od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki w świetle tego przepisu;

- art. 129b ust. 2 Pf., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej,

co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku

do charakteru przypisywanych działań.

Wobec postawionych wyżej zarzutów spółka wniosła o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora oraz umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie tej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał decyzję Wojewódzkiego Inspektora w mocy, podzielając jego ocenę co do zakwalifikowania uczestnictwa spółki prowadzącej aptekę w programach lojalnościowych, jako form reklamy zakazanej przez art. 94a ust. 1 Pf..

Jak wskazał GIF, przepis art. 94a ust. 1 Pf. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki. Z uwagi na brak legalnej definicji "reklamy", "reklamy aptek", należy odwołać się w tym zakresie do orzecznictwa sądów administracyjnych i orzecznictwa Sądu Najwyższego. Na dowód powyższego GIF przytoczył stanowiska zawarte w orzeczeniach tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10 oraz Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, doprecyzowujące pojęcie reklamy.

GIF wyjaśnił między innymi, że głównym narzędziem "[...]" jest karta programu, dzięki której jej posiadacz może uczestniczyć

w programach sprzedaży rabatowej, natomiast "[...]" polega na nabywaniu przez uczestników punktów rabatowych w zamian za zakupy

w aptekach sieci "[...]", za każde 5 złotych uczestnik otrzymuje punkt o wartości 10 gr, a po uzyskaniu 100 punktów może je wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej, z wyjątkiem produktów na receptę i refundowanych.

GIF, odnosząc się do poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń, uznał

za bezzasadny zarzut spółki o niezebraniu w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz braku zgromadzenia dowodów pozwalających na określenie reklamowego charakteru przypisanej spółce działalności. Zdaniem GIF, nawet gdyby spółka nie miała wiedzy na temat organizatora "[...]" oraz związanego z nim "[...]", to dowody zebrane przez organ I instancji jednoznacznie wskazują na udział apteki prowadzonej przez spółkę w niedozwolonej reklamie apteki. W aptece tej, której właścicielem jest spółka, realizowane były obydwa programy lojalnościowe.

GIF stanął na stanowisku, że w sprawie nie ma znaczenia jaki podmiot był organizatorem "[...]", skoro w dalszej kolejności udostępniany był pacjentowi za pośrednictwem apteki należącej do spółki, co odbywało się

w związku z jej uczestnictwem w programie. Podkreślił, że prowadzenie programu lojalnościowego w aptece nie mogło się odbywać bez wiedzy i zgody spółki. Dodał, że zarówno spółka, jak i "[...]" były reprezentowane przez te same osoby,

tj. członków zarządu. Okoliczność ta przesądza o tym, że spółka miała wiedzę

o działaniach organizatora "[...]".

W ocenie GIF, bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje kwestia niepodpisanych regulaminów programów lojalnościowych realizowanych

w aptece. Zweryfikowanie autentyczności tych dokumentów nie miałoby wpływu

na treść decyzji, gdyż z ustaleń faktycznych organu I instancji jednoznacznie wynika, że spółka podejmowała działalność reklamową.

GIF stwierdził, że programy rabatowe oraz system zbierania "punktów rabatowych" mogły wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego mogli skorzystać po przystąpieniu

do programu, dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

GIF wyjaśnił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Istotne jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania

a osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). W literaturze, jak podał GIF, programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w której konsumenci nagradzani są w zależności

od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów.

W konsekwencji GIF stwierdził, mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, że programy lojalnościowe stanowią formę reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Wobec postawionego zarzutu naruszenia przepisów postępowania GIF wskazał w szczególności, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału, w tym protokołu kontroli, zeznania świadka, tj. Prezes ORA, nie wniosłyby do sprawy nic nowego, przedłużając jednocześnie postępowanie.

GIF podkreślił, że sam fakt uczestnictwa w "[...]" oraz "[...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 Pf. Materiały dotyczące ww. programów były dostępne w lokalu apteki, a więc miejscu ogólnodostępnym, a linia orzecznicza dotycząca zakazu reklamy aptek w sposób jednoznaczny wskazuje, że za reklamę należy uznać wszelkie działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta (pacjenta) do skorzystania z usług konkretnej apteki.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej do Sądu decyzji GIF przedstawił argumentację na rzecz wysokości orzeczonej kary pieniężnej. Podał, że naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 Pf. trwało od dnia [...] stycznia 2015 r. Termin ten ustalono

na podstawie wyjaśnień pracownika apteki. Jednocześnie spółka nie przedstawiła

do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, tj. do dnia [...] sierpnia 2015 r.,

że zaprzestała prowadzenia reklamy apteki. Przypomniał, że programy lojalnościowe, o których mowa powyżej, przy uwzględnieniu ich celów oraz samej istoty, stanowiły realną zachętę do skorzystania z usług określonych aptek pozostających w sieci "[...]", honorującej uprawnienia klientów-uczestników przedmiotowych programów do ofert rabatowych. GIF wskazał, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę aptek i ich działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Zasadnie zatem, jak stwierdził GIF, organ I instancji przy ustalaniu wymiaru kary wziął pod uwagę fakt, że reklama prowadzona była w jednej aptece, obejmując potencjalnych pacjentów apteki lub osób bezpośrednio znajdujących się w jej otoczeniu.

GIF nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora kary pieniężnej w wysokości 9.000 złotych za zbyt wysoką. Wskazał,

że ustawa – Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące

tego rodzaju działalność obowiązane są – zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego – do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych,

jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Od dnia wejścia

w życie powyższej nowelizacji, tj. od dnia 1 stycznia 2012 r. wydawane były liczne decyzje nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nakładające kary pieniężne na podmioty, które zakazu zawartego w art. 94a Pf. nie przestrzegały.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję GIF, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Podniosła zarzuty naruszenia następujących przepisów postępowania,

a mianowicie:

1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 Kpa., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I instancji, jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności

do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie,

w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, czy ewentualne programy rzeczywiście były prowadzone

na podstawie regulaminów znajdujących się w aktach sprawy w sposób zgodny z ich postanowieniami,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego okresu przypisanej skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia zasad prowadzenia przypisanej skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy apteka rzeczywiście działała pod szyldem "[...]",

co doprowadziło, w ocenie skarżącej, do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę jakiejkolwiek działalności,

a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym;

2. art. 78 § 1 i 2 oraz art. 10 § 1 Kpa., poprzez oddalenie wniosku dowodowego skarżącej o przesłuchanie świadka zgłoszonego w toku postępowania dowodowego, w sytuacji, gdy w sposób ewidentny dotyczył on okoliczności istotnych dla sprawy;

3. art. 7 w związku z art. 80 Kpa. poprzez przyjęcie, że apteka brała udział

w programie o nazwie "[...]" oraz w programie o nazwie "[...]", podczas gdy organ nie zgromadził materiału dowodowego wystarczającego do wykazania, że apteka ta rzeczywiście brała w nim udział;

4. art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 Kpa., poprzez oparcie większości ustaleń

w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanych regulaminów bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tych dokumentów;

5. art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 Kpa., poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło, zdaniem skarżącej, do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece była prowadzona reklama, a nadto,

że reklama ta była prowadzona przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego, nie pozwalała

na wysnucie takiego wniosku.

Skarżąca sformułowała również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 Pf., poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy, niezależnie od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki

w świetle tego przepisu oraz art. 129b ust. 1 Pf., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej

w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła argumentację towarzyszącą sformułowanym wyżej zarzutom.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (Pf) stanowiące materialnoprawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, czy w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama jest prowadzona. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny (tu WIF), który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki, obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu.

W sprawie niniejszej fakt prowadzenia ww. reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu kontroli z dnia [...] marca 2015 r., gdzie w pkt III protokołu wskazano, że w aptece jest realizowany program dla pacjentów o nazwie "[...]" oraz powiązany z nim program sprzedaży rabatowej "[...]". Ustalenia kontrolne zostały potwierdzone pisemnym oświadczeniem z dnia [...] marca 2015 r. złożonym przez pracownika apteki – mgr farm. M. Z., z którego wynika, że odkąd pracuje w Aptece [...] w [...] tj. od stycznia 2015 r. realizowane są w przedmiotowej aptece tylko karty "[...]".

W ocenie Sądu są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji organów w I i II instancji i które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia w sprawie. Nie może być zatem mowy o tym, że jak podnosi skarżąca, organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w ww. aptece działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania ww. programów lojalnościowych. Okoliczności te bowiem wynikają tak ze wskazanych zeznań świadków, jak i innych korespondujących z tymi zeznaniami dowodów, przede wszystkim z dołączonych regulaminów – "[...]" oraz programu "[...]", a więc programów, w których uczestniczyła skarżąca spółka, gdzie wymieniony jest też organizator i zarządzający programem (por. akta administracyjne sprawy).

Adresatem ww. przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalności owym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programach lojalnościowych, a więc wcześniej do nich przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF).

Na tle art. 94a ust. 1 p.f. przyjmuje się w orzecznictwie (por. przykładowo wyrok NSA z 11 października 2016 r. II GSK 518/15), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbierają przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Przenosząc powyższą uwagę na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdza, że działania prowadzonej przez skarżącą ww. aptece ogólnodostępnej [...] w [...] przy ul. [...] wynikające z udziału w ww. programach "[...]" oraz "[...]" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Były to bowiem programy lojalnościowe organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tych programów należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.

Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział/uczestnictwo w ww. programach było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność w jakiej postaci/formule organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. Ma natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 p.f.

Jak słusznie zauważył organ, nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, jaki podmiot był organizatorem "[...]" skoro w dalszej kolejności udostępniany był pacjentowi za pośrednictwem apteki należącej do spółki [...] Sp. z o.o., co odbywało się w związku z jej uczestnictwem w Programie. Należy także podkreśli, iż prowadzenie programu lojalnościowego w aptece nie mogło się odbywać bez wiedzy i zgody strony. Ponadto "[...]" oraz "[...] "są ze sobą ściśle powiązane, gdyż uczestnikiem programu może być jedynie uczestnik [...] (§ 2 Regulaminu Programu "[...]"). Stanowisko to Sąd w pełni akceptuje.

Jednocześnie Sąd podkreśla, iż [...] Sp. z o.o. jak i [...] Sp. z o.o. były reprezentowane przez te same osoby - członków zarządu. Tożsamość członków zarządu powyższych podmiotów przesądza o tym, że strona postępowania miała wiedzę o działaniach organizatora "[...]". Należy także podkreślić, iż adres siedziby tych dwóch spółek kapitałowych jest tożsamy: [...], ul. [...].

W niniejszej sprawie organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę ww. kary 9000 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia "trwający przynajmniej od stycznia 2015 r. do sierpnia 2015 r." oraz fakt nieodstąpienia od działań reklamowych w toku postępowania. Nadto kara pieniężna w wysokości 9000 zł jest karą nałożoną w dolnych granicach ustawowego zagrożenia (maksymalna wysokość to 50000 zł). Z tych powodów nie można przypisać jej cechy arbitralności, czy dowolności. Poza tym na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego, materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie - wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać.

Za bezprzedmiotowy należy uznać zarzut naruszenia art. 78 § 1 i 2 k.p.a. w zakresie oddalenia wniosku dowodowego Skarżącej o przesłuchani świadka – A. F., z uwagi na fakt, iż nie wniósłby do sprawy nic nowego, przedłużając jednocześnie postępowanie. Istotne jest, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w postaci protokołu z kontroli, dokumentacji zdjęciowej, regulaminów, oświadczeń pracownika apteki - pani M. Z. oraz pisemnych wyjaśnień świadka pani A. F. jednoznacznie wskazywał, że przedsiębiorca prowadził reklamę apteki poprzez uczestnictwo w programach lojalnościowych. W obliczu zgromadzonych dowodów zbędne było przeprowadzenie przez Organ I instancji czynności w postaci przesłuchania ww. świadka.

Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.