Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 430/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r., nr [...] . PB wymierzającą "A" sp. z o.o. w C. karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8 , art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 30 października 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu [...] mieszczącym się w C. , ul. [...] , znajdują się urządzenia elektroniczne do gier, włączone i przygotowane do gry, Black Horse nr [...] , Star Port, Multi Game 7 nr [...] . Lokal ten o powierzchni 30 m2 na podstawie umowy najmu z dnia 27 maja 2013r. wynajęła "A" od R.J. (P.P.H.U. "B" w C. ul. [...]) za kwotę czynszu 2.800zł miesięcznie. W lokalu zastano R. Ł. , który zawarł ze spółką umowę o dzieło za 2.500 zł miesięcznie na sprzątanie i utrzymywanie lokalu w czystości. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gry kontrolne przeprowadzone na automatach wykazały, że automaty są urządzeniami elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy. Czynności kontrolne utrwalone zostały za pomocą aparatu cyfrowego.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia 5 marca 2015r. wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś 29 kwietnia 2015r. wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. za urządzanie gier na automacie Black Horse nr [...], Star Port, Multi Game 7 nr [...] poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. błędne uznanie, że automaty spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., wskazując, że do przedmiotowej sprawy nie został nawet powołany biegły z zakresu automatów do gier, a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia decyzji, co czyni ustalenia organu celnego zupełnie dowolnymi;

2. obrazę przepisów Ordynacji podatkowej, polegające na naruszeniu art. 121 § 1 i 2 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych poprzez oparcie rozstrzygnięcia na subiektywnych odczuciach i na wadliwym eksperymencie prowadzonym przez pracowników organu prowadzącego postępowanie i wydającego następnie decyzję bez weryfikacji w oparciu o fachową wiedzę (choćby opinie biegłego);

3. naruszenie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej tj. art. 91 ust. 1 poprzez zastosowanie art. 89 u.g.h. pomimo, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy.

W uzasadnieniu odwołania Strona podała, że zakwestionowane urządzenia zostały zbudowane w oparciu o niektóre podzespoły automatów Hot Spot, ale pozbawione są płyty liczników i liczników, nie posiadają hoperów ( wypłacających pieniądze), co powoduje, że nie są to urządzenia, na których toczą się gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżąca spółka. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Wszystkie badane urządzenia to w ocenie organu automaty do gier losowych typu wideo, grający nie ma wpływu na konfigurację symboli układających się w wygraną. W lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza, a w konsekwencji gry miały charakter komercyjny, gdyż automaty wymagały zakredytowania. Urządzenia nie wypłacały wygranych pieniężnych, natomiast gracz uzyskiwał wygrane w postaci punktów umożliwiających dalszą grę ( automaty Black Horse i Multi Game).

Odnośnie urządzenia Black Horse typu terminal internetowy nie podłączony do sieci, z programem Skill Mate nr [...] stwierdzono, że jego uruchomienie wymagało zakredytowania (10 zł=licznik games-200, licznik energy-100; 0,10 zł za 1 pkt). Po wybraniu gry na ekranie pojawiały się bębny z odpowiednimi symbolami jak również można było dokonać wyboru stawki odpowiadające ilości zakredytowanych punktów. Uruchomienie i zatrzymanie gry następowało po naciśnięciu przycisku start/stop lub po około 10 sekundach od uruchomienia gry program gry zatrzymywał bębny lub ich zatrzymanie następowało samoczynnie, bez udziału gracza po naciśnięciu przycisku autostart. Uzyskano wygrana rzeczową w postaci punktur przelanych automatycznie na licznik Energy. Gra mogła być prowadzona do wykorzystania wszystkich wykupionych gier lub poprzez naciśnięcie przycisku end game. Grający nie miał wpływu na zatrzymanie się bębnów, co potwierdza losowy charakter gry. Automat nie wypłacał wygranych pieniężnych.

Odnośnie urządzenia Star Port-Geminator ustalono, że wymaga on zakredytowania (1 pkt=0,10zł), a na ekranie pojawiły się gry. Po wybraniu gry pojawiły się na ekranie odpowiednie symbole, a gracz mógł dokonać wyboru stawki za grę. Rozegranie gry następowało po naciśnięciu przycisku start, możliwe było również przeprowadzenie gier w trybie autostartu, a w tym wypadku gry odbywały się automatycznie, nie uzyskano wygranej. Gry miały charakter komercyjny, gdyż ich rozegranie wymagało zakredytowania, miały również charakter losowy, gdyż grający nie mieli wpływu na wynik gry, który ustalał się samoczynnie.

Urządzenie Multi Game 7 typu internetowego bez połączenia z siecią z programem skill mate o numerze [...] wymagało zakredytowania (10 zł=licznik games-200, licznik energy-100; 0,10 zł za 1 pkt). Po wyborze jednej z oferowanych gier pojawiały się odpowiadające jej symbole oraz możliwość wyboru stawki. Po dokonaniu uruchomienia gry jej zatrzymanie następowało po naciśnięciu przycisku start/stop lub go. Istniała również możliwość zatrzymania gry przez program gry po około 10 sekundach od jej uruchomienia lub też poprzez przycisk autostart. W trakcie gry uzyskano wygrana rzeczową w postaci punktów na liczniku Energy. Gracz nie miał wpływu na przebieg gry ze względu na szybkość poruszających się symboli, co świadczy o losowym charakterze gry.

Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary.

Odnośnie naruszenia kompetencji Ministra Finansów co do możliwości oceny charakteru gry organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) zawiera definicję gier, wskazując na cechy charakterystyczne, a zatem organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy są w stanie stwierdzić jaki charakter ma dana gra. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Jeśli Strona miała wątpliwości co do charakteru urządzeń mogła wystąpić do ministra finansów o wydanie opinii o charakterze gier, a po jej uzyskaniu zainstalować urządzenie. Organ podkreślił uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gdy na automacie w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej.

Organ odwoła się również do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 odnośnie charakteru sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt u.g.h. oraz do wyroku w sprawie P 4/14.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2016r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji za przyznaniem kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. wydanie decyzji z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, tj. w szczególności art. 120 O.p. (zasada praworządności), art. 121 O.p. (zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych), art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), art. 124 (zasada przekonywania), art. 187 § 1 O.p.(zasada zupełności postępowania dowodowego), poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, co pozwoliłoby na określenie czy automaty spełniają kryteria określone w ustawie o grach hazardowych, a które to naruszenie miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy;

2. naruszenie Konstytucji RP tj. art. 91 ust. 1 poprzez zastosowanie art. 89 u.g.h. pomimo, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Strona odwołała się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sądu Najwyższego oraz doktryny w zakresie technicznego charakteru powołanych w petitum skargi przepisów. Odnośnie postanowienia Sądu Rejonowego w Wodzisławiu Śląskim wskazano, że organ bezprawnie pominął jego treść, co świadczy o wybiórczym gromadzeniu materiału dowodowego. Sąd w powołanym postanowieniu odrzucił tezę o sprzecznym z prawem działaniu zakwestionowanego automatu. Odwołując się do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. skarżąca spółka wskazała, że wola ustawodawcy było tolerowanie działalności polegającej na eksploatacji automatów do dnia 1 lipca 2016r., a podejmowanie w tym okresie jakichkolwiek represji jest bezprawne. Wprowadzenie okresu przejściowego czyni zadość oczekiwaniom TSUE zawartym w pkt 85 wyroku z 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary. Organy celne podjęły próbę przeniesienia na stronę obowiązku inicjowania postępowania przed Ministrem Finansów w zakresie oceny charakteru gier urządzanych na kwestionowanym urządzeniu. W ocenie strony jedynie specjalistyczne badanie kwalifikacyjne dokonane przez Jednostkę Badającą, o którym mowa w art. 23f u.g.h. pozwala na poczynienie wiążących ustaleń w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia Multi Gaminator 42 jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej. Zarzuca również brak uprawnień funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny zakwestionowanego urządzenia poza kompetencjami Ministra Finansów.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu [...] w R. zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżąca spółka, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, a w konsekwencji skarga nie mogła odnieść skutku.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pominięcia treści postanowienia Sądu Rejonowego w W. w sprawie [...] , gdyż odnosi się ono do kwestii zwrotu przedmiotowego automatu stronie, a to po jego zatrzymaniu przez prokuratora Prokuratury Rejonowej w Wodzisławiu Śląskim. W uzasadnieniu tegoż postanowienia Sąd Rejonowy odwołał się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych komisji Europejskiej. Poruszona kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w powołanej wyżej uchwale, a pogląd ten ma wpływ na skuteczność stawianego w skardze zarzutu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą konkretną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie, w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.