Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2032/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Apteki "C." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 313/13 w sprawie ze skargi Apteki "C." Spółki z o.o. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z 29 maja 2013r. sygn. akt: VI SA/Wa 313/13Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę Apteki "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2012r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej w kwocie 5.000,00 zł

Referując stan sprawy, Sąd I instancji podał, że apteka ogólnodostępna pod nazwą "[...]" w L. przy R. 16 działa na podstawie zezwolenia Nr [...]. udzielonego w dniu 11 kwietnia 1997r. przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. P.Z.F. "[...]" w P. przy ul. B. 59/61, zmienionego decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. nr [...] z [...] lipca 2000r. i nr [...] z [...] lipca 2003r. oraz decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nr [...] z [...] grudnia 2011r., sprostowaną postanowieniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nr [...] z [...] marca 2012r.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec wyżej wymienionej (skarżącej) w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez udział w programie lojalnościowym [...], prowadzonym przez spółkę [...] S.A. Organ ustalił, że "[...]" w L. figuruje na wykazie zatytułowanym "Apteki honorujące legitymację [...]", będącym załącznikiem do pisemnej informacji, adresowanej imiennie do pacjentów, w której określono jakie przywileje będą przysługiwać osobom posiadającym legitymacje Programu [...] w 2012r. Skarżąca w toku postępowania administracyjnego wyjaśniła, iż jej uczestnictwo w tym programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Rzeczony program jest prowadzony przez spółkę [...] S.A. przy współpracy z innymi podmiotami, a obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców, ofertę produktów i usług. W dalszej części skarżąca spółka opisała zasady prowadzenia ww. programu.

Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, art. 112 ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, jak również art. 104§1 k.p.a., w dniu 14 września 2012r. wydał decyzję nakazującą skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki "[...]", polegającej na udziale w programie lojalnościowym [...] nakładając zarazem na skarżącą karę pieniężną w kwocie 5.000,00 zł.

Z dniem 1 stycznia 2012r. znowelizowane zostały przepisy ustawy z 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne dotyczące reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis dopuszcza dwa przypadki kierowania informacji do potencjalnych klientów apteki lub punktu aptecznego, które nie stanowią ich reklamy. Są to informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powołany przepis nie przewiduje dalszych odstępstw od zasady przyjętej w pierwszym zdaniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W ocenie organu I instancji należało przyjąć, że reklamą jest wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ zauważył, iż Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek. W związku z tym przy definiowaniu pojęcia "reklama" odwołał się do opracowań słownikowych oraz orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W konsekwencji wskazał, że zgodnie z definicją słownikową reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Powołał się także na brzmienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, w którym stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Program lojalnościowy [...], w którym uczestniczy "[...]" w L. przy R. 16 jest w ocenie Wojewódzkiego Inspektora formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest tak skonstruowany aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej (wskazanej) aptece. Mimo, iż legitymacje Programu [...] wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż "[...]" w L. przy R. 16, de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece, są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Legitymacja Programu [...] gwarantuje pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii Programu [...]", możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...] Banku. Działania skarżącej nosiły jednoznacznie znamiona reklamy w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wykraczają one bowiem poza działania, które ustawodawca dopuścił w drugim zdaniu powołanego przepisu ("informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki"). Dlatego też organ wydał nakaz zaprzestania prowadzenia przez skarżącą reklamy działalności apteki. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nałożył na nią karę pieniężną w wysokości pięciu tysięcy złotych.

Na skutek rozpoznania odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny,decyzją z [...] listopada 2012r. znak [...], którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Organ stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy-Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, za które należy uznać "Program Opieki Farmaceutycznej" i program "[...]". Organ stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Odnosząc się do zarzutu strony, że elementem konstytutywnym reklamy jest jej publiczny charakter, a "Program [...]" nie ma tego przymiotu, organ podkreślił, że nie jest to warunek konieczny, bez którego przekaz czy działanie traci cechy reklamy. Organ odwoławczy nie podzielił zdania skarżącej, że "Program [...]" jest poświęcony promocji określonych produktów co powinno prowadzić do wniosku, że nie narusza zapisów art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem organu odwoławczego, "Program [...]" jest programem lojalnościowym i ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby nowych klientów oraz zatrzymanie "starych". Uczestnictwo apteki w programie zapewnia reklamę aptece oraz jej działalności.

II.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., Apteki "[...]" Spółka z o. o. z siedzibą w B., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w L. przy R. 16 w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w "Programie [...]",

- art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo ww. apteki w "Programie [...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 6, art. 7, art. 77§1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Odpowiadając na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że skarga była niezasadna.

W pisemnych motywach wyroku, Sąd I instancji stwierdził, że art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007r. o zmianie ustawy-Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) z dniem 1 stycznia 2012r. Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w zakresie jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do korzystania z usług "programu", który daje klientom określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Problem prawny w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki "[...]" zlokalizowanej w L. przy R. 16, prowadzonej przez skarżącą w "Programie [...]", zwanym dalej też jako "Program" jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie Sądu I instancji , organ prawidłowo ustalił, że Program lojalnościowy [...], w którym uczestniczy "[...]" w L. przy R. 16, jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest bowiem tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej, wskazanej aptece. Prawidłowo ocenił, że mimo, iż legitymacje Programu [...] wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż "[...]" w L., de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece. Oznacza to, że są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenia jej obrotów. Dokumenty: oferta udziału w Projekcie [...], deklaracja uczestnictwa w Projekcie [...] oraz zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] jednoznacznie określają korzyści jakie osiągnie apteka uczestnicząca w Projekcie [...], które zostały szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji: 1. "KLIENT - będzie nim zawsze osoba, która ukończyła 60 rok życia oraz jest posiadaczem karty Projektu [...], ale także przewidujemy, że Klientem będą "opiekunowie" osoby z grupy docelowej, tj. dzieci, wnuki. 2. DODATKOWA SPRZEDAŻ - karta [...] uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. Osoby posiadające kartę Projektu [...] będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. 3. REKLAMA - projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty, ulotki informacyjne.

Organ w sposób uprawniony ustalił i ocenił, że w ramach uczestnictwa w "Programie [...]" dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Legitymacja Programu [...] gwarantuje bowiem pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii Programu [...]", możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...] Banku. Na tej podstawie wyraził uzasadnioną ocenę, że skarżący, nie rezygnując z dniem 1 styczna 2012r. z uczestnictwa w programie lojalnościowym [...] w prowadzonej aptece ogólnodostępnej - "[...]" w L. przy R. 16, naruszył przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Oznacza to, że działania skarżącego odpowiadają reklamie w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego. Wykraczały one bowiem poza działania, które ustawodawca dopuścił: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Zdaniem WSA w W., organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia Programu jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek w nim uczestniczących, którą można znaleźć na stronie www.doz.pl., czy po zalogowaniu na stronie www.opiekafarmaceutyczna.com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia. Literatura przedmiotu wskazywała - na gruncie poprzedniego stanu prawnego, że podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece. Na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (M. Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.) Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu.

Jako reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki wskazuje się w orzecznictwie np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. (wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). Prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w Programie poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerokiego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

"Program [...] " jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany Program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten "program" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Organ zasadnie nie podzielił poglądu wyrażonego w przedłożonej opinii prawnej z 25 czerwca 2012r. prof. E. Traple i adw. J. Adamczyk - sporządzonej na zlecenie DOZ S.A., a dopuszczonej jako dowód w sprawie w trybie art. 75§1 k.p.a. - co do dopuszczalności uczestnictwa aptek - między innymi - w Programie [...]. W przedłożonej opinii prawnej jej autorki wyraziły jednak co do zasady swoje stanowisko, które Sąd aprobuje. Autorki bowiem wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/ rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

W ocenie Sądu I instancji, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem Program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, Apteki "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w B. prowadząca aptekę ogólnodostępną "[...]" w L. ul. R. 11 bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/ rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (s. 50). "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Sąd I instancji, podzielił argumentację zawartą w wyrokach: z 24 stycznia 2013r. sygn. akt: VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007r. sygn. akt: VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 2216/07, z 14 maja 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 2215/07, z dnia 20 września 2010r. sygn. akt: VI SA/Wa 838/10 stanowiących, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują Program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane jako chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Takie czynności jak: naliczanie punktów rabatowych, czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu lojalnościowego nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje: wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin; sporządzenie leków aptecznych; udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Program lojalnościowy "[...]"- wbrew twierdzeniu strony w piśmie z 22 maja 2013r. – nie stanowi zatem neutralnej informacji w zakresie usług farmaceutycznych określonych w cyt. wyżej art. 86 ust 2. Apteka, która przystępuje do niego w stanie faktycznym niniejszej sprawy, reklamuje tym swoją działalność (tańsze leki dla osób objętych programem), zachęcając do korzystania z jej usług. Opieka farmaceutyczna, nie tylko dla osób po 60-tym roku życia - "[...]" - niezależnie od udziału w programie lojalnościowym, powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, bowiem wynika to wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008r. Nr 136, poz. 856 ze zm.). Sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest zatem ocena, że Program [...] de facto sprowadza się do sprzedaży osobom w nim zarejestrowanym towarów po promocyjnych cenach, czyli wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

IV.

Skarżąca działając przez pełnomocnika radcę prawnego, zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. zarzuciła:

1) w zakresie podstawy określonej w art.174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej-p.p.s.a.), naruszenie prawa materialnego tj.:

a) art. 94a ust. 1,2,3 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) uznaniu, iż reklama aptek jest każde działanie wykraczające poza podanie informacji o adresie i godzinach pracy apteki, (2) uznaniu za reklamę apteki informacji oraz działań prowadzonych w lokalu apteki wobec klientów (pacjentów), którzy wybrali już daną aptekę (dokonali w niej zakupów), (3) braku rozróżnienia działań i przekazów nie mających na celu reklamy apteki a będących dozwolonymi działaniami w zakresie informacji o ofercie handlowej apteki lub odnoszących się ogólnie do zdrowia bądź metod farmakoterapii,

a w konsekwencji naruszenie polegające na uznaniu, iż uczestnictwo skarżącej w Programie [...] stanowi reklamę apteki skarżącej i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego i powinno skutkować nakazaniem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, wydanym w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności,

b) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw z art. 94a ust. 1 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się prawomocna-czyli niedozwolona reklama apteki lub jej działalności zostanie ostatecznie stwierdzona przez właściwe organy lub podmiot nie zastosuje się do nakazu o którym mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego,

c) naruszenie art. 2,20, 22 i 68 ust. 1 Konstytucji RP przez zastosowanie w zaskarżonym wyroku wadliwej wykładni przepisów art.94a i art. 129b Prawa farmaceutycznego, które prowadzi do wniosków absurdalnych, jakoby zakazaną reklamą apteki było:

a. informowanie klientów o wszelkich aspektach działalności apteki wykraczających poza informowanie o adresie i godzinach otwarcia,

b. informowanie klientów wewnątrz apteki o jej ofercie handlowej i dodatkowych usługach, w szczególności informowanie o kosztach leczenia, w tym możliwych rabatach wyszczególnionych produktów, nie będących produktami refundowanymi,

c. informowanie klientów o ofercie handlowej i usługowej i stosowanie tej oferty czyli np. obniżenie cen towarów nierefundowanych,

co narusza zasady swobody działalności gospodarczej oraz prawa do ochrony zdrowia wyrażonych w akcie wyższego rzędu jakim jest Konstytucja RP. Taka interpretacja prowadzi w konsekwencji do wniosku, że wszystkie ceny produktów sprzedawanych w aptekach powinny być sztywne-a nie jedynie ceny produktów refundowanych. Taka interpretacja narusza także prawo konsumentów do otrzymania informacji o ofercie każdego sprzedawcy w tym także apteki.

2) w zakresie podstawy określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.-naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3§1 i 2 p.p.s.a., art. 134§1 p.p.s.a. oraz art. 1§2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U z 2002r. Nr 153, poz. 1269 ze zm. dalej-p.u.s.a), poprzez wadliwe wykonanie swego ustrojowego obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji GIF z [...] listopada 2012r. nr [...], pod względem zgodności z prawem w szczególności przepisami Konstytucji RP a w konsekwencji naruszenie art. 145§1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi podlegającej uwzględnieniu,

b) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Sąd I instancji skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja GIF z [...] listopada 2012r. nr [...], naruszała przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania tj. art. 7, art. 8, art. 77§1, art. 80 oraz art. 107§3 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji GIF z [...] listopada 2012r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] września 2012r. Ponadto wniesiono o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie. Dodatkowo wniesiono o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z Konstytucją RP.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie, w piśmie z 4 grudnia 2014r. złożył do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE:

1. Czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy państwami członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. Czy w przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towaru w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001r. sygn. akt: K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma bowiem na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowana umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu ,,zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawna rozstrzygnięcie sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Także wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tym zakresie należy stwierdzić, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE, wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty. Określone zagadnienie aby mogło być przedmiotem wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczyć musi kwestii interpretacji prawa wspólnotowego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, a nie oceny postępowania organów czy sądów podejmujących na tle rozpoznawanej sprawy konkretne rozstrzygnięcia i formułowanych przez nie stanowisk.

Wniosek strony skarżącej o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE sformułowany w odrębnym od skargi kasacyjnej piśmie procesowym, nie dotyczył interpretacji przepisów prawa wspólnotowego ale zmierza w gruncie rzeczy do tego by TSUE w istocie rozstrzygnął niniejszą sprawę.

Co więcej, obowiązek zwrócenia się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym przewidzianym w art. 267 akapit trzeci TFUE w zakresie dotyczącym sądów krajowych, których orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu wg prawa krajowego, ma na celu zapobieżenie rozwinięciu w państwie członkowskim orzecznictwa krajowego niezgodnego z przepisami prawa unijnego (wyroki TS z 15 września 2005r. w sprawie C-495/03 Intermodal Transports, Zb.Orz. 2005, s. I-815, pkt 29; z 22 lutego 2001r. w sprawie C-393/98 Gomes Valente, Rec. 2001, s. I-1327, pkt 17). Skarżący kasacyjnie nie przedstawił jednak argumentacji, z której wynikałoby, że zaskarżony wyrok stwarza ryzyko rozwoju takiej linii orzecznictwa bowiem dotychczasowe orzecznictwo w tym przedmiocie jest jednolite.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni bądź ważności wskazanych przepisów prawa wspólnotowego, stąd też nie było podstaw do wystąpienia do TSUE. Do wydania bowiem wyroku w niniejszej sprawie nie było niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego.

W skardze kasacyjnej, jej autor nie podniósł zarzutów naruszenia przepisów prawa europejskiego, czy niezgodności przepisów prawa polskiego z nimi. Na wstępie należy więc rozważyć, czy Naczelny Sąd Administracyjny może (powinien) przeprowadzić analizę w tym zakresie, skoro rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach jej podstaw, a więc (poza nieważnością postępowania) nie może rozpoznawać naruszenia przepisów niewskazanych w skardze (także przepisów prawa europejskiego).

Co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku rozważania ewentualnego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, jeżeli strona nie wskazała naruszenia tych przepisów jako podstawy skargi kasacyjnej. Potrzeba taka jednak występuje, gdy jest oczywiste, że przepisy prawa wspólnotowego regulują ten sam przedmiot co prawo krajowe i występuje możliwość ich bezpośredniego zastosowania lub konieczność wykładni przepisów krajowych zgodnie z przepisami wspólnotowymi. Jeżeli więc strona zarzuca błędną wykładnię przepisów prawa krajowego to należy taki zarzut rozważyć, uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego i ich wykładnię dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości, ewentualnie przy zarzucie błędnego zastosowania przepisu prawa krajowego, rozważyć, czy nie pozostaje on w sprzeczności z przepisem prawa wspólnotowego, który ma bezpośrednie zastosowanie. Nie oznacza to bynajmniej wyjścia poza granice podstaw skargi kasacyjnej, gdyż praktycznie zawsze wykładnia i zastosowanie przepisu, którego naruszenie zostało wskazane jako podstawa skargi, wymaga dokonania jego wykładni (zastosowania) z uwzględnieniem innych przepisów (w tym przypadku prawa europejskiego).

W tym zakresie Sąd zważył, że art. 34 TFUE, statuujący zakaz stosowania środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych nie ma charakteru zakazu bezwzględnego. Mimo, że przepis ten dał podstawę do wywiedzenia z niego ,,formuły Dassonville", ,,formuły Cassis de Dijon" czy wreszcie ,,formuły Keck" to jednak TSUE niejednokrotnie wskazywał na możliwość odstępstwa z uwagi na zaistnienie ,,uzasadnionych względów". I tak w art. 36 TFUE wymieniono potrzebę ochronę zdrowia i życia ludzi, które mogą uzasadniać odstąpienie od ogólnej reguły wynikającej z art. 34 TFUE. (vide wyroki TSUE w wyroku z 1 marca 2012r. w sprawie C-484/10, z 18 października 2012r. w sprawie C-385/10 opubl. w www.euro-lex.europa .eu).

Podobnie rzecz się ma z art. 49 TFUE z którego wynika zasada swobody przedsiębiorczości. Wskazać jednak należy, że wszelkie przepisy krajowe, które mogą ograniczać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z fundamentalnych swobód gwarantowanych traktatem, w tym swobody przedsiębiorczości, muszą spełniać cztery warunki: muszą być stosowane w sposób niedyskryminujący, muszą być usprawiedliwione wymogami imperatywnymi w interesie publicznym (ogólnym), muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co konieczne dla realizacji tego celu (C-19/92 Kraus, pkt 32; C-55/94 Gebhard, pkt 37; C-384/08 Attanasio, pkt 50-51, z 10 marca 2009r. w sprawie C-169/07 Hartlauer, Zb.Orz. s. I-1721, pkt 44; z 19 maja 2009r. w sprawach połączonych C-171/07 i C-172/07 Apothekerkammer des Saarlandes i in., Zb.Orz. s. I-4171, ITC, EU:C:2007:16, pkt 37; a także Wencel, C-589/10, EU:C:2013:303, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo).

Co znamienne w wyroku z 5 grudnia 2013r. w sprawie C-159/12, w tezach 41 i 42, TSUE stwierdził, że ochrona zdrowia publicznego może uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Waga opisanego celu znajduje potwierdzenie w art. 168 ust. 1 TFUE i w art. 35 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, na mocy których, w szczególności, przy określaniu i urzeczywistnianiu wszystkich polityk i działań Unii zapewnia się wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 63 i 65). Ponadto Trybunał uściślił, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości mogą zostać uzasadnione celem w postaci zapewnienia pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

Odnosząc się natomiast do art. 88-90 dyrektywy 2001/83/WE, to należy skonstatować, że przepisy te regulują kwestie reklamy produktów leczniczych ale nie odnoszą się do reklamy aptek.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a.

Wymiar sprawiedliwości sprawowany przez sądy administracyjne, polega na kontroli działalności administracji publicznej, obejmującej orzekanie w sprawach sądowoadministracyjnych ze skarg między innymi na decyzje administracyjne. Sądy administracyjne, oprócz badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów (decyzji, postanowień), powinny dążyć do końcowego załatwienia sprawy. W celu realizacji tych celów, ustawodawca dał wojewódzkim sądom administracyjnym rozpoznającym sprawy w pierwszej instancji, m.in. takie instrumenty, jak te określone w art. 134§1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 134§1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w skardze podstawą prawną. Sąd może też w celu usunięcia naruszenia prawa i jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy, stosować środki przewidziane ustawą w stosunku do aktów lub czynności, wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy.

Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy", o jakim mowa w wskazanym przepisie oznacza jedynie to, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Innymi słowy chcąc skutecznie postawić zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a. skarżący powinien był wykazać, iż Sąd I instancji rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) lub z przekroczeniem granic danej sprawy, czego nie uczynił w związku z czym niezasadny jest także zarzut naruszenia tego przepisu. Niezwiązanie granicami skargi nie oznacza, że sąd może czynić przedmiotem swych rozważań i ocen wszystkie aspekty skargi bez względu na treść zaskarżonego aktu lub czynności. Oznacza ono natomiast, że sąd ten ma prawo, a nawet obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, użytymi argumentami, a także podniesionymi wnioskami, zarzutami i żądaniami.

Wskazać także należy, że przepis ten jest tak skonstruowany, że powołanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być powiązane z przepisami, których złamania przez organ Sąd I instancji nie zauważył z urzędu. Ponadto zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a. może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne, a przy tym oczywiste, że Sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, bez względu na treść zarzutów sformułowanych w skardze wniesionej do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej powiązał art. 134§1 p.p.s.a. z art. 1§2 p.u.s.a. oraz z art. 3§1 i 2 p.p.s.a. którego naruszenie przez organy nie zostało dostrzeżone przez WSA w W. Zarzut ten nie jest trafny. Przepisy ustrojowe, jakimi są art. 3§1 p.p.s.a. i art. 1§1 i § 2 p.u.s.a. sąd administracyjny może naruszyć wówczas, gdy zaniecha kontroli skutecznie złożonej skargi, rozpozna sprawę nienależącą do jego kognicji, zastosuje środek kontroli inny niż określone w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi bądź zastosuje inne niż zgodność z prawem kryterium kontroli działalności administracji publicznej. W tej sprawie Sąd rozpoznał skargę na decyzję ostateczną, oceniał ją pod kątem legalności, zastosował środek kontroli przewidziany w art. 151 p.p.s.a. (vide np. wyrok NSA z 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt II FSK 2/08).

Autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego i art. 2, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77§1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W dalszej części skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie był w stanie zbadać i ocenić zasadności tego zarzutu.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przechodząc z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, to nieuzasadniony jest zarzut z pkt 1 b) petitum skargi kasacyjnej, czyli zarzut naruszenia "art. 2, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) - przez ich błędną wykładnię". Jak bowiem zostało zacytowane wyżej, strona skarżąca trafnie wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny "w ogóle nie poruszył w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej". Stąd oczywiste jest, że skoro Sąd w ogóle nie odnosił się do kwestii konstytucyjności zaskarżonej decyzji, to również nie dokonywał wykładni przepisów Konstytucji. Tym samym, nie dokonując w ogóle wykładni przepisów Konstytucji, również nie mógł dokonać ich błędnej wykładni.

Odnosząc się do kwestii związanych z wykładnią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, to na wstępie należy przypomnieć, że sądy administracyjne sprawują kontrolę decyzji administracyjnych pod kątem ich zgodności z prawem, przy czym kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego wprost dotyczy działalności organu, podczas gdy kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Tak ukształtowane kompetencje sądów administracyjnych nie dają im uprawnień do badania zgodności zapisów ustawowych z Konstytucją, jak również do wzruszania decyzji administracyjnych z powodu możliwości odmiennej interpretacji przepisów prawa, a nie ich naruszenia. To też powoduje, że poza przedmiotem kontroli tych sądów jest kwestia zgodności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z Konstytucją. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w dokonanej przez organ i WSA wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że-z jednej strony-każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy Prawa farmaceutycznego w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie może ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie niniejszej zagadnieniem będzie, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama" jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą" lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Wobec wprowadzonej nowelizacji, dorobek orzeczniczy w powyższym zakresie utracił na aktualności. Jednakże nie ma podstaw, aby inaczej niż dotychczas rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Reklamę działalności aptek stanowi każde działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece. Każde zatem działanie, będące zachętą do korzystania z usług konkretnej placówki, tym samym spełnia cechy reklamy.

Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni bądź subsumpcji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012r.

Ustosunkowując się do istoty Programu Opieki Farmaceutycznej wskazać należy, że

elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.