Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 974/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 14, art. 59, art. 129 ust. 1, ust. 3, art. 138 ust. 3,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 188, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi G. Sp. z o.o. w W. (dalej: spółka, skarżąca lub strona) była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC lub organ) z [...] grudnia 2014r., Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] czerwca 2011 r. Nr [...] w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] września 2009 r. Nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 99 punktach na terenie województwa [...]. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] września 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił skarżącej na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 99 punktach gier na terenie województwa [...].

W dniu [...] października 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w punkcie gier na automatach o niskich wygranych o nazwie [...] zlokalizowanym w miejscowości K. [...] (protokół Nr [...]). Po przeprowadzeniu eksperymentu gry na automacie o niskich wygranych H., Nr fabryczny [...], Nr poświadczenia rejestracji automatu [...] wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Stwierdzono, iż na badanym automacie o niskich wygranych istniała możliwość zagrania w jednej grze za maksymalną stawkę w wysokości 10 zł. Wskazana stawka przekracza określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") maksymalną stawkę za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł. Wobec powyższego Urząd Celny w S. wystąpił o sporządzenie opinii przez A. C. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B., który w dniu [...] listopada 2010 r. przeprowadził badania ww. automatu. Biegły stwierdził, że opiniowany automat H. nie spełnia wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego Dyrektor IC postanowieniem z [...] lutego 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia w całości udzielonego G. Sp. z o.o. zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Następnie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją z [...] czerwca 2011 r. Dyrektor IC cofnął spółce zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] września 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W wyniku rozpoznania sprawy na skutek złożonego odwołania organ uznał, że w sprawie niezbędne jest przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego. Pismem z [...] maja 2012 r. wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w P. o poddanie badaniu sprawdzającemu w trybie przepisu art. 23b u.g.h. automatu do gier H., Nr fabryczny [...], Nr poświadczenia rejestracji automatu [...].

Postanowieniem z [...] czerwca 2012r. Dyrektor IC zawiesił postępowanie do czasu uzyskania opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. zwrócił się do jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, która w dniach [...] i [...] października 2014 r. przeprowadziła badania ww. automatu. W wydanej opinii jednostka badająca stwierdziła, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Stwierdzono, że w badanym automacie przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, gdyż wartość stawek za udział w grze zawierają się dla automatu od 1do 100 punktów (do 10 zł, 1 pkt = 0,10 zł). Ponadto w opinii stwierdzono, że maksymalna wygrana składa się formalnie z 2 części – maksymalnej ilości wygranych punktów 500 oraz możliwości rozegrania super gier. Wskazano zatem, że łączna wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł.

Po uzyskaniu ww. opinii oraz włączeniu do akt dodatkowych dwóch opinii z badań sprawdzających z [...] października 2014r., [...] (H. nr fabr. [...]) oraz z [...] października 2014r., Nr [...] - w których badane automaty uzyskały negatywne wyniki -postanowieniem z [...] grudnia 2014r. organ podjął zawieszone postępowanie.

Decyzją z [...] grudnia 2014r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję własną z [...] czerwca 2011r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w punkcie gry na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w [...], wykazano w odniesieniu do tego automatu, że przekroczono wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. powyżej 0,50 zł, co naruszało przepis zawarty w art. 129 ust. 3 u.g.h. Organ wskazał powołując się na zapisy opinii biegłego sądowego, że ten biegły w pkt 2b opinii na zadane pytanie czy stawka może być wyższa od 0,50 zł udzielił pozytywnej odpowiedzi. W pkt 3 opinii na pytanie dotyczące wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank (tzw. licznika górnego) biegły wskazał, że w grach z licznika bank stawka maksymalna może wynosić 100 punktów kredytowych, czyli 10 zł. Natomiast w punkcie 5a opinii biegły sądowy stwierdził, że w przypadku gry z licznika bank wygrana może składać się z dwóch części - części bezpośredniej nie przekraczającej 500 punktów kredytowych, czyli 50 zł, oraz tzw. Super Gier oraz innych premii. W kolejnym punkcie opinii stwierdzono, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz sumy wygranej pośredniej (rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania) może przekroczyć równowartość 60 zł.

Biegły również zaznaczył, iż po uzyskaniu Action Game nie istnieje możliwość zrezygnowania z Action Game, tzn. jeśli gracz chce dalej kontynuować grę na automacie to musi wykonać wygraną liczbę Action Game od razu po ich otrzymaniu. Po uzyskaniu Action Game nie jest możliwe przejście do innej gry. Jest możliwa jedynie rezygnacja z całej gry – po wciśnięciu klawisza Wypłat uruchamiana jest procedura wypłaty wygranej. Stwierdzone zostało również, że z punktu widzenia logiki wszystkie wygrane z każdej Action Game stanowią jedną wygraną łącznie z wygraną podstawową i są wygraną za jedną stawkę, którą gracz zaryzykował w grze, w której uzyskał bonus: Action Game.

Dyrektor IC powołał się również na dodatkowo sporządzoną opinię z badań sprawdzających z [...] października 2014 r. sporządzoną przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, która w dniach [...] i [...] października 2014r. przeprowadziła badanie automatu H. nr [...]. W opinii tej Politechnika R. stwierdziła, że badany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

W związku z powyższym organ, po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, że zgromadzony materiał dowodowy oraz zastosowane przepisy prawa dały podstawę do zastosowania art. 138 ust. 3 u.g.h., którego konsekwencją było cofnięcie spółce zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] października 2003r., nr [...], przedłużonego decyzją z [...] września 2009r., nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W ocenie organu podnoszone w odwołaniu zarzuty były nieuzasadnione. Dyrektora IC stwierdził, że spółka niezasadnie upatruje negatywnych skutków w postaci nowego prawa obowiązującego od 1 stycznia 2010 r. bowiem poprzednia ustawa przewidywała również utratę zezwolenia w związku z rażącym naruszeniem. Organ stwierdził, że warunki rejestracji zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami (art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm., dalej: "u.g.z.w."), w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej kształtowały się następująco: 2 pkt (20 gr) i 500 pkt (50 zł). Grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Powołana ustawa utraciła moc prawną na podstawie art. 144 u.g.h., a w myśl przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zaznaczył, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem, jak stwierdził organ, spółka winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji ustalonymi, m.in. w opinii jednostki certyfikującej z [...] marca 2009 r. poprzedzającej rejestrację automatu, w której wskazano, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł). Natomiast maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 pkt (20 gr), a cena jednego pkt kredytowego 10 gr.

Ponadto organ w uzasadnieniu swojej decyzji odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania.

Dyrektor IC wyjaśnił, że rozpatrując ponownie niniejszą sprawę miał na uwadze treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Stwierdził, po dokonaniu analizy tego wyroku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE). Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Stwierdził także, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Zwrócił także uwagę, że art. 138 ust. 3 u.g.h. jest przepisem proceduralnym, który jest przepisem sankcjonującym takim jak przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. gdzie sądy administracyjne dokonały już jego oceny stwierdzając, że nie jest to przepis techniczny, który by wymagał notyfikacji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 września 2013 r., o sygn. akt VI SA/Wa 461/13). Zatem zasadne było twierdzenie, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie notyfikowany nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem ostatecznie nie znalazł powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji.

Pismem z [...] stycznia 2015r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 §1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE,

3) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki L., dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, o której mowa w zaskarżonej decyzji, dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz dowodu z przesłuchania strony,

4) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż dowodowe urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

5) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 O.p. prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż od dnia badania przez biegłych z Politechniki L. do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatów oraz ich płytę logiczną,

6) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art.194 § 1 O.p. poprzez całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów, stwierdzających, iż dowodowe urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych,

7) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 O.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opiniom technicznym sporządzonym przez Politechnikę L.,

8) prawa materialnego, a to art. 138 ust. 3 oraz 59 ust. 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu art.138 ust. 3, a nie na podstawie art. 59 ust. 2 u.g.h., tj. bez ustalenia przesłanek "rażącego naruszenia warunków zezwolenia",

9) prawa materialnego, a to art. 138 ust. 3 u.g.h., a także przepisów postępowania, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art.191, art. 229 O.p. poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów.

W uzasadnieniu skargi spółka szczegółowo rozwinęła powyższe zarzuty.

Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać trzeba, że przedmiotem zaskarżenia była decyzja Dyrektora IC z [...] grudnia 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z [...] czerwca 2011r., cofającą w całości zezwolenie udzielone spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] października 2003r., przedłużone decyzją z [...] września 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 99 punktach gier na terenie województwa [...]. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd przyjmuje poczynione przez organ ustalenia stanu faktycznego jako własne. Podziela także stanowisko prawne przedstawione przez organ w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji Dyrektor IC powołał w szczególności art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest, że rejestracja automatu, co do którego stwierdzone zostały nieprawidłowości nastąpiła pod rządami obowiązującej wcześniejszej ustawy. Ustawa o grach hazardowych w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 u.g.h.), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę również potwierdził art. 11 ustawy nowelizującej u.g.h., który wszedł w życie po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, a przed ostatecznym rozstrzygnięciem. W następstwie wskazanej noweli zmianie uległa treść art. 23 ustawy oraz dodano art. 23a do 23f.

Po wejściu w życie nowelizacji, to jest od dnia 14 lipca 2011 r. w sprawie dotyczącej cofnięcia rejestracji automatu należy stosować przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, o czym stanowi art. 14 tej ustawy wskazujący, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Dodać należy, że treść wskazanej noweli została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Natomiast w myśl ust. 3 art. 129 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowi, że organ właściwy, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że w dniu [...] października 2010r. funkcjonariusze celni ustalili w drodze eksperymentu, że na automacie o niskich wygranych H. o nr [...] znajdującym się w miejscowości K., istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż 0,50 zł, tj. wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zatem zasadnym stało się wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych. W trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego jako dowód w sprawie organ dopuścił m.in. opinię biegłego sądowego sporządzoną w sprawie karnej dotyczącą spornego automatu zajętego w miejscowości K. i potwierdzającą, że na tym automacie można grać za stawki wyższe niż to wynika z poświadczenia rejestracji. Ponadto biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz sumy wygranej pośredniej (rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycie praw do ich rozegrania) mogła przekroczyć równowartość 60 zł. W toku postępowania odwoławczego organ dopuścił jako dowód w sprawie opinię techniczną z [...] października 2014r., nr [...] wykonaną przez Politechnikę R. będącą jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, dotyczącą powyższego spornego automatu (poświadczenie rejestracji nr [...]), z negatywnym wynikiem badań. Z dokumentu tego wynikało, że sprawdzany automat nie spełniał wymagań określonych m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Na stronie piątej i siódmej opinii m.in. stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę, gdyż maksymalna stawka za grę w grze mogła wynosić nawet 100 pkt, tj. 10 złotych.

W ocenie sądu już te przywołane w sprawie okoliczności wskazują na zasadność wydania przez organ zaskarżonej decyzji w oparciu o przywołany przepis art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd podzielił zatem stanowisko organu o niespełnieniu przez sporne automaty warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Za automaty o niskich wygranych należy uważać w aktualnym stanie prawnym takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia 30 października 2009 r. przez Ministra Finansów lub od dnia 31 października 2009 r. przez poszczególnych naczelników urzędów celnych. Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł i 0,50 zł. Są to stawki bardzo zbliżone do stawek obowiązujących w poprzednim stanie prawnym (15 euro i 0,07 euro).

W ocenie sądu należy także wskazać, że w wypadku gdy automat nie wypełnia definicji wynikającej z art. 129 ust. 3 u.g.h., to nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy też od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. prawomocny wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2013 r. II SA/Bk 349/13, wszystkie wskazane w uzasadnieniu wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), gdyż dla cofnięcia zezwolenia wystarczające będzie stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie.

Sąd wyjaśnia, że ze względu na fakt, iż automat ten był wcześniej badany przez upoważnioną jednostkę i uzyskał świadectwo rejestracji, a także spółka posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to w takim wypadku dla skuteczności cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, konieczne było przeprowadzenie badania takiego automatu, przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Procedura sprawdzenia spełnienia przez automat obowiązujących przepisów prawa wymaga, stosownie do art. 23b u.g.h., przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną jednostkę badającą. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h). W aktach znajdują się badania sprawdzające wykonane przez upoważnioną jednostkę badającą dla potrzeb postępowań prowadzonych w zakresie cofnięcia rejestracji automatów. Wyników tych badań strona skutecznie nie podważyła.

W kwestii interpretacji ustawowej definicji gry na automacie dla gier o niskich wygranych należy przychylić się do stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu prawomocnego wyroku WSA w Olsztynie z 29 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 894/11. Ustawodawca zróżnicował gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach lub salonach gier, co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry (zob. też wyrok WSA w Białymstoku w sprawie I SA/Bk 441/15). Taki sposób rozumienia omawianych powyżej pojęć, jak przedstawiono w opinii jednostki badającej, przyjęły też organy w wydanych przez siebie decyzjach, a sąd stanowisko organów aprobuje.

Zatem wobec uzyskania przez organ opinii jednostki badającej, który to uzyskany dokument ma szczególne znaczenie w tym sensie, że potwierdza, iż na datę zajęcia automatu i przeprowadzenia badania sprawdzającego sporny automat nie spełniał ustawowych wymogów dla tego rodzaju urządzeń. Zatem dowody, na których spółka opiera swoje twierdzenie, że sporny automat spełnia te wymagania, okazały się - na powyższe daty – dowodami nierzetelnymi w tym znaczeniu, że nie potwierdzały, iż sporny automat spełnił zarówno definicję automatu z art. 129 ust. 3 u.g.h., jak również z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Tym samym powołane przez spółkę dowody nie mogły stanowić podstawy do odmiennej od uczynionej przez organ oceny zebranych dowodów. Jednocześnie organ nie pominął dokumentów urzędowych tylko je ocenił i stwierdził, że na podstawie aktualnie zebranych równorzędnych dowodów (opinia jednostki badającej) z dowodami urzędowymi, dowody wskazywane przez skarżącą nie potwierdzają tego co w nich zostało wskazane.

Wbrew twierdzeniom skarżącej sporna opinia jednostki badającej okazała się jak najbardziej rzetelna. Jednostka badająca bowiem, mimo wskazania jako podstawy prawnej rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012r. dokonywał również swoich ustaleń w odniesieniu do poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych i przepisach wykonawczych do tej ustawy. Świadczą o tym przede wszystkim zapisy na stronie 6 tej opinii odnoszące się do stawek za grę i maksymalnej wygranej, a także odniesienie się przez sporządzających tę opinię do oceny technicznej Politechniki L. m.in. poprzez wskazanie określonych błędów w tej opinii, dotyczących braku wskazanej w tej opinii gry o nazwie "[...]" i jej wypłacalności na poziomie 96,2%, a wpisanie zamiast tej gry, gry nieistniejącej na tym automacie o nazwie "[...]" i wypłacalności na poziomie 95,4%. Zatem wobec skutecznego niepodważenia przez stronę dowodów zgromadzonych przez organ prawidłowa okazała się konstatacja organów o nie spełnieniu przez ten automat definicji określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że w tej sprawie podstawą prawną rozstrzygnięcia powinien być art. 59 u.g.h. należy stwierdzić, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Z treści cytowanego wyżej art. 138 ust. 3 u.g.h. wprost wynika, że w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na właśnie na podstawie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., a nie na podstawie art. 59 u.g.h. Podkreślić należy, że przypadek umożliwienia przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, mieści się w zakresie pojęcia - rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia - zawartego w art. 59 pkt 2 u.g.h. Jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h., jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h. Zastosowanie wprost art. 59 u.g.h. do badanego przypadku byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby nie istniał przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 3 u.g.h. obejmujący swym zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. wskutek stwierdzonego przekroczenia wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Tym samym wypełnienie dyspozycji art. 138 ust. 3 u.g.h. powoduje cofnięcie zezwolenia w całości, a nie jak strona twierdzi w części danego punktu. Ustawodawca bowiem nie posługuje się terminem w części dotyczącej danego punktu.

Wydając decyzję organ nie naruszył art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Przepis ten stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy, z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Nie powstaje zatem w przypadku, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji podatkowej mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez inny organ lub sąd. Jeżeli okoliczność powołana przez skarżącą jako "zagadnienie wstępne" wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 995/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 797/11).

Zagadnienie wstępne wiąże się zatem z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy, przy czym zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy podatkowej nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego "zależeć" powinno rozpatrzenie sprawy w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści. Ocena tego zagadnienia należy, ze względu na jego przedmiot, do kompetencji sądu lub innego organu, niż ten, przed którym toczy się postępowanie w głównej sprawie. Tym samym, aby można było zakwalifikować dane zagadnienie jako "wstępne", prejudycjalne, musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, a rozstrzygnięciem zagadnienia, nie wystarczy jedynie pośredni związek. Samo stwierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet niewątpliwie będzie miał wpływ na losy sprawy administracyjnej, nie daje jeszcze podstaw do zawieszenia postępowania, jeżeli w chwili orzekania możliwe jest rozpatrzenie sprawy przez organ administracyjny i wydanie decyzji (tak np. W. Jakimowicz, O kwestii prejudycjalnej w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym, Samorząd Terytorialny 2003/10/29).

Zdaniem sądu powołane przez skarżącą okoliczności nie były zagadnieniami wstępnymi, w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotem oceny organu w postępowaniu administracyjnym były okoliczności faktyczne, których stwierdzenie i ocena należy do Dyrektora IC, tj. stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego kontrolowanego automatu z warunkami rejestracji. Nie stanowi zatem zagadnienia wstępnego w toczącym się postępowaniu o cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 K.k.s., tj. ustalenie, czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie), polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami cofnięcia zezwolenia, ale te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci cofnięcia zezwolenia nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Podnoszony w skardze związek postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie z prowadzonym równolegle postępowaniem karnym, z uwagi na ich zbliżony zakres podmiotowy i przedmiotowy z pewnością istnieje, ale jest to jedynie związek pośredni. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia. Ustalenie stanu faktycznego w innym postępowaniu nie stanowi zagadnienia wstępnego, będącego przesłanką zawieszenia postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2012 r., II FSK 1539/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2013 r., II GSK 995/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2013 r., II GSK 797/11). Na marginesie należy także zauważyć, co również jest istotne, a skarżąca zdaje się nie zauważać tej kwestii, gdyż w żaden sposób nie zaprzeczyła faktowi, że ostateczne postanowienie organu o odmowie zawieszenia postępowania zostało zaskarżone do WSA w Warszawie i sąd skargę w tym zakresie oddalił (patrz strona 10 uzasadnienia decyzji).

Za niezasadną w ocenie sądu uznać należało również argumentację skarżącej, co do technicznego charakteru przejściowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem innymi słowy dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie sądu zarówno przepis art. 129 ust. 3, jak i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych wykrystalizowała się linia, z której wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju.

1) przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe. Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h;

3) brak jest możliwości wykazania na podstawie danych statystycznych wpływu przepisów przejściowych na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Skutki takie można bowiem przypisać jedynie przepisom merytorycznym ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe, co już zaznaczono wyżej miały na celu zachowanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy np. art. 14 ust. 1 u.g.h., który to jednak nie były podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i co więcej bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Już tylko na marginesie kończąc ten wątek należy zauważyć, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy cofnięcia udzielonego zezwolenia ze względu na fakt, że automat nie spełnia wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h. Tę samą kwestię, tj. spełnienie określonych wymagań przez automat regulował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych powołany wyżej art. 2 ust. 2b tej ustawy. Regulował on w sposób podobny i zarazem bardziej rygorystyczny w stosunku do art. 129 ust. 3 u.g.h. zagadnienie wartości stawki w jednej grze oraz maksymalnej wygranej. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że obecnie obowiązujący przepis jest nawet względniejszy w stosunku do poprzednio obowiązującego. Podobnie należy wskazać w zakresie art. 138 ust. 3 u.g.h., w poprzednio obowiązującej ustawie brak było analogicznego przepisu, gdyż ten przepis ma charakter jedynie przepisu przejściowego. Natomiast w poprzednio obowiązującej ustawie istniał przepis analogiczny do art. 59 u.g.h., który w wypadku rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub w regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą uzyskał zezwolenie pozwalał na cofnięcie zezwolenia (art. 52 ust. 2 pkt 2 u.g.z.w.). Należy podkreślić, że termin "rażące" jest nazwą nieostrą, ale definiowany w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, oczywista, lub niewątpliwa. Chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami wykonywania działalności określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Zatem organizowanie gier na automacie, który nie spełnia ustawowych wymogów dla automatów do gier niskohazardowych określonych zarówno w ustawie o grach hazardowych, jak i ustawy o grach i zakładach wzajemnych spełnia właśnie "rażące" naruszenie warunków działalności.

Dlatego też słusznie wskazano, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie narusza on art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że jak twierdzi skarżąca, omawiane przepisy są jednak przepisami technicznymi, to i tak, wbrew odmiennym wywodom skargi, nie zaistniałyby podstawy prawne do jej uwzględnienia i to nie tylko dlatego, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów, ale przede wszystkim dlatego, ze dyrektywa 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. W wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Mając powyższe na względzie również sąd nie podziela argumentacji strony jakoby w sprawie organ naruszył przepisy art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji. Skoro decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawy (nie zakwestionowanych przez Trybunał), to brak jest podstaw do uznania, że decyzja narusza powołane przepisy Konstytucji. Co więcej wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji) - por. wyrok TK z 10 października 2001 r., K 28/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 212. Zarówno zatem koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i cofanie tych zezwoleń nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności.

Bezzasadne okazały się również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. polegające na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, motywów rozstrzygnięcia. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo ustosunkował się do całego zgromadzonego w sprawie materiału faktycznego i prawnego, który był podstawą podjęcia decyzji. Natomiast odnosząc się do zarzutów dotyczących postępowania dowodowego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 188 O.p., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy. Nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wtedy, gdy dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami. W świetle treści powyższego przepisu w ocenie sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy środki dowodowe były wystarczające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie i brak było podstaw do przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, co w sposób prawidłowy organ wytłumaczył spółce w zaskarżonej decyzji.

Organ także w sposób kompleksowy ocenił materiał dowodowy i nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów, a jego ocena, o czyn sąd wspomniał wcześniej, znalazła odzwierciedlenie w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji. Skarżąca oprócz gołosłownych twierdzeń w żaden sposób nie potrafiła zakwestionować dokonanych przez organ ustaleń tym samym wydana decyzja okazała się prawidłowa.

Sąd uznał, że żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie, co więcej nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, nie dopatrzył się też innych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie stwierdził też naruszeń prawa dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ani okoliczności powodujących stwierdzenie nieważności objętych kontrola decyzji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p. p. s. a. oddalił skargę.