Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 747/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca), , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn.

Skarżoną decyzją z [...] r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. z/s we W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. przeprowadzili kontrolę w sklepie spożywczo-przemysłowym B, znajdującym się w miejscowości L. [...], w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat do gier o nazwie HOT FUN nr [...], którego dysponentem oraz rozporządzającym jest spółka, będąca podmiotem urządzającym i prowadzącym gry hazardowe. Ustalili, że spółka wynajęła powierzchnię 2m² sklepu celem umiejscowienia tam automatu, co potwierdza umowa najmu powierzchni użytkowej z [...] r., zawarta między B i spółką (zgodnie z umową, wynajmujący oddaje najemcy powierzchnię użytkową 2m², znajdującą się w w/w lokalu użytkowym, w celu urządzania i prowadzenia przez najemcę /spółkę/ gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych; najemca zobowiązywał się do zapłaty wynajmującemu miesięcznego czynszu - 150 zł).

W momencie rozpoczęcia kontroli, automat był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny technicznie oraz dostępny dla klientów w lokalu sklepu (nie posiadał trwale umieszczonej informacji o przeprowadzeniu jego rejestracji i uzyskaniu pozytywnej opinii, wydanej przez upoważnioną jednostkę).

W ramach kontroli przeprowadzono oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie przebiegu gry na kontrolowanym urządzeniu.

W celu uniemożliwienia dalszej gry na tym automacie oraz dostępu do jego wnętrza, po zakończeniu kontroli, na urządzenie nałożono urzędowe zamknięcia

i zatrzymano automat do dalszego postępowania. Przebieg czynności zarejestrowano kamerą cyfrową i utrwalono na płycie DVD-R. Szczegółowe ustalenia zawarto

w Protokole Eksperymentu Procesowego i w Protokole Oględzin z [...] r.

Z przeprowadzonych oględzin wynika m.in., że urządzenie o nazwie HOT FUN nr [...] to automat w obudowie metalowej, z dwoma monitorami LCD, na których prezentowane są możliwe do rozegrania gry oraz - położonymi poniżej - pulpitem

i przyciskami do sterowania urządzeniem. Urządzenie zaopatrzone jest w akceptor monet i banknotów. Posiada także urządzenie wypłacające wygraną (tzw. Hopper) wraz z rynną wyrzutową na wypłacany bilon. Urządzenie nie posiadało wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego.

Dokonany przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził, że: gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; urządzenie nie pozwala na rozegranie gier bez zasilenia go gotówką; budowa urządzenia i zainstalowane oprogramowanie pozwala na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych gromadzonych w puli licznika CREDIT; uzyskane wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych można zamienić na wygraną pieniężną; automat wyposażony jest

w urządzenie wypłacające pieniądze tzw. Hopper (w trakcie eksperymentu - po naciśnięciu przycisku END GAME - automat wyświetlił komunikat HOPPER PAY OUT

i dokonał wypłaty wygranych w monetach 5-cio złotowych); w trakcie badania uzyskano wygrane rzeczowe w postaci punktów, dające możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności grającego - nie ma on wpływu na pojawienie określonego układu symboli graficznych na wirujących bębnach; urządzenie umożliwia grę w trybie automatycznym; gra ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od zachowań grającego; aktywacja urządzenia, pozwalająca na rozgrywanie gier o wygrane rzeczowe lub pieniężne, dokonywana jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Na podstawie przeprowadzonych oględzin i eksperymentu procesowego, funkcjonariusze celni ustalili, że:

• prowadzone na automacie gry zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od grającego;

• udostępnione na badanym urządzeniu gry spełniają dyspozycję definicji gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.);

• ww. lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC - postanowieniem z [...] r. - wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., dotyczącej urządzenia do gier o nazwie HOT FUN nr [...]. Postanowieniem z [...] r., dopuścił - jako dowód w toczącym się postępowaniu - opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie R. R. (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) - z dnia [...] r. - z ekspertyzy ww. urządzenia do gier, wykonaną

w - prowadzonym równolegle - postępowaniu karnym skarbowym. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na badanym urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. I tak, biegły stwierdził m.in., że: badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku CREDIT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PL; ustalono następujące rodzaje oferowanych gier: Golden Bells, The mummy's Treasure, Diamond Seven, Ultra Reels, Sizzling Hot, Sizzling Fruits, Oliver's Bar, Ultra Hot, Always Hot, Book of Ra, Dolphin's Pearl, Lucky Lady's Charm, Diamond Sevens Deluxe, Champion Pub, Casino Royale, Neptun's Treasure, Aztec Treasure, Roulette; grę rozpoczyna się od wyboru jednej

z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku START; naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny obracają się z dużą prędkością a następnie zatrzymują się samoczynnie; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; punkty te dopisywane są do licznika CREDIT; wzajemne ustawienie bębnów w momencie ich zatrzymania - wynik uzyskany w każdej grze - ma charakter losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole, skutkujące wygraną; możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - w tym przypadku kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału grającego;

w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych, zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry; w automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również mechanizmu ograniczającego czas gry, tzw. "ogranicznika czasu gry"; gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier; akceptor banknotów uaktywniany jest za pomocą pilota; w automacie zainstalowane jest urządzenie zdalnego sterowania - moduł GSM, informujący o alarmach serwisowych, przesyłający dane o wygranych, wypłatach, saldzie automatu oraz raporty o czasie pracy automatu; rozgrywane na badanym urządzeniu gry mają charakter losowy; zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych - podłączony jest bowiem Hopper, służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy - po naciśnięciu przycisku END GAME - automat wyświetlił komunikat HOPPER PAY OUT i dokonał wypłaty wygranych; na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W sporządzonej opinii biegły sądowy zawarł wnioski końcowe, zgodnie z którymi: 1) badane urządzenie służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką, w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier; 2) badany automat umożliwia rozgrywanie gier

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); 3) gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom tej ustawy. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy - zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego - przesądził, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia [...] r., nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

W odwołaniu, spółka wniosła o uchylenie ww. decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Skarżonej odwołaniem decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji - w zaskarżonej decyzji - Dyrektor IC powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według Dyrektora IC, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzane przez spółkę - na kontrolowanym automacie - gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości i że - wobec tego - spełniały wszystkie przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Zdaniem organu celnego, potwierdzają to oględziny automatu, przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego sądowego. Dyrektor IC wywiódł, że owe gry zawierały element losowości, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Podniósł, że będąca właścicielem (dysponentem) zabezpieczonego w trakcie kontroli automatu

i urządzająca gry na automatach spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h., funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, gdyż został on wpisany na listę biegłych

z zakresu informatyki tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie. W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U.

z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Dyrektor IC zaakcentował, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż - na spornym urządzeniu - gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości. W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - to sama spółka, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić

z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. Podniósł, że w przypadku, kiedy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne - na podstawie art. 89

i art. 90 u.g.h. - uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń

w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dodał, że - w ramach tychże ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Wskazano, że - jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału aktowego - spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się

(w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora IC, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie,

o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości [...] zł.

W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła jej naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, spółka wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Spółka przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości".

Organy celne niewątpliwie wykazały, że gry na badanym urządzeniu charakteryzują się każdą z ww. cech, tj. urządzane na kontrolowanym automacie gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości.

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów celnych wynika, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; urządzenie nie pozwala na rozegranie gier bez zasilenia go gotówką; budowa urządzenia i zainstalowane oprogramowanie pozwala na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych gromadzonych w puli licznika CREDIT; uzyskane wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych można zamienić na wygraną pieniężną; automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające pieniądze (tzw. Hopper): w trakcie eksperymentu, po naciśnięciu przycisku END GAME, automat wyświetlił komunikat HOPPER PAY OUT i dokonał wypłaty wygranych

w monetach 5-cio złotowych; w trakcie badania uzyskano wygrane rzeczowe w postaci punktów, dające możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; przebieg gier jest niezależny od woli

i zręczności grającego, nie ma on wpływu na pojawienie określonego układu symboli graficznych na wirujących bębnach; urządzenie umożliwia grę w trybie automatycznym; gra ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od zachowań grającego; aktywacja urządzenia pozwalająca na rozgrywanie gier o wygrane rzeczowe lub pieniężne dokonywana jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Powyższe potwierdziły poczynione przez funkcjonariuszy celnych - zawarte

w protokole - ustalenia kontroli, w tym dokonane wskutek oględzin spornego automatu

i przeprowadzonego eksperymentu procesowego. Opisane wyżej ustalenia oraz oceny ugruntowała (wzmocniła) opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie R.R. (biegłego

z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) - z dnia [...] r.

- z ekspertyzy ww. urządzenia, w której biegły ten stwierdził m.in. że: prowadzone na badanym urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych. I tak, biegły stwierdził m.in., że: badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku CREDIT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PL; ustalono następujące rodzaje oferowanych gier: Golden Bells, The mummy's Treasure, Diamond Seven, Ultra Reels, Sizzling Hot, Sizzling Fruits, Oliver's Bar, Ultra Hot, Always Hot, Book of Ra, Dolphin's Pearl, Lucky Lady's Charm, Diamond Sevens Deluxe, Champion Pub, Casino Royale, Neptun's Treasure, Aztec Treasure, Roulette; grę rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry

i naciśnięcia przycisku START; naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny obracają się z dużą prędkością

a następnie zatrzymują się samoczynnie; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów; punkty te dopisywane są do licznika CREDIT; wzajemne ustawienie bębnów w momencie ich zatrzymania - wynik uzyskany w każdej grze - ma charakter losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole, skutkujące wygraną; możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - w tym przypadku kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału grającego; w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych, zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry;

w automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również mechanizmu ograniczającego czas gry, tzw. "ogranicznika czasu gry"; gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier; akceptor banknotów uaktywniany jest za pomocą pilota; w automacie zainstalowane jest urządzenie zdalnego sterowania - moduł GSM, informujący o alarmach serwisowych, przesyłający dane o wygranych, wypłatach, saldzie automatu oraz raporty o czasie pracy automatu; rozgrywane na badanym urządzeniu gry mają charakter losowy; zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych - podłączony jest bowiem Hopper, służący do wypłaty wygranych; w trakcie ekspertyzy - po naciśnięciu przycisku END GAME - automat wyświetlił komunikat HOPPER PAY OUT i dokonał wypłaty wygranych; na badanym automacie rozgrywane były gry

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W sporządzonej opinii biegły sądowy zawarł wnioski końcowe, zgodnie z którymi: 1) badane urządzenie służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką, w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier; 2) badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); 3) gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom tej ustawy.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

W takim stanie rzeczy, organy celne trafnie oceniły charakter badanego urządzenia. Ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych

w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie skarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych.

W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń,

z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy

z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty [...] zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc

w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie [...] zł.

Dostrzec za WSA w Gorzowie trzeba (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie

i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w Gorzowie w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.). Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby

z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około [...] zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem,

a takim jest skarżąca spółka, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji i nie składa zabezpieczenia finansowego /[...] zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości [...] zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius

w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

(A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE,

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających

w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani

z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani

z orzeczenia TSUE. Tym samym, jako chybiony, Sąd ocenił zarzut sformułowany w pkt 1 skargi.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo iż - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie

w rozumieniu u.g.h.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach

w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest

w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Ponieważ, w ocenie Sądu, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej traktującym o naruszeniu art. 89 u.g.h.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.