Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 544/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2008-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 24f ust. 1a, art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant: Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2008 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

W odpowiedzi na pismo Wojewody [...] z dnia 13 czerwca 2007 r., o udzielenie informacji dotyczących działalności gospodarczej prowadzonej przez radną L. C. – R., pismem z dnia 19 czerwca 2007 r. Rada Gminy [...] poinformowała, że radna jest współwłaścicielem spółki z o.o. "A" świadczącej usługi medyczne, która prowadzi swoją działalność na działce zabudowanej nr A o pow. 0,0600 ha we W., będącej mieniem należącym do Gminy [...].

Pismem z dnia 12 lipca 2007 r. Wojewoda [...] na podstawie art. 98 a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.), wezwał Radę Gminy [...] do podjęcia, w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania, uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej Rady Gminy [...] L. C. – R.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 sierpnia 2007 r., Rada Gminy [...] stojąc na stanowisku, iż radna L. C. – R. nadal powinna sprawować swoją funkcję oświadczyła, że nie podjęła i nie podejmie uchwały o wygaśnięciu jej mandatu.

W dniu 23 sierpnia 2007 r. Wojewoda [...], działając na podstawie art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), przesłał do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Gminy [...] L. C. – R. Wyjaśnił, iż w ustawowym terminie radna nie zaprzestała zarządzać spółką z o.o., prowadzącą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, a Rada Gminy [...] nie podjęła, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, uchwały stwierdzającej wygaśnięcie jej mandatu.

Następnie zarządzeniem zastępczym z dnia [...], nr [...], Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej L. C. – R. Podstawę prawną zarządzenia stanowił art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). W uzasadnieniu Wojewoda wyjaśnił, iż niewypełnienie przez radnego, określonego w art. 24 f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej prowadzonej przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego, o której mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy, w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Stosowanie do tego, odnosząc się do ustalonego stanu faktycznego wskazał, że radna Gminy [...] L. C. – R. w chwili składania ślubowania zarządzała wraz z innymi osobami działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminnego, tj. spółką z o.o. "A" z siedzibą w B., prowadzącą działalność z wykorzystaniem należącej do Gminy nieruchomości o pow. 0,06 ha, położonej na działce nr A w W. na podstawie umowy dzierżawy zawartej z Wójtem Gminy [...] w dniu 20 grudnia 2004 r. Zarządzanie przez radną wyżej wskazaną działalnością w ocenie Wojewody uznać należało za przesłankę wygaśnięcia jej mandatu w trybie art. 190 ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw. Jednocześnie jak wskazał, wydanie zarządzenia zastępczego stało się konieczne i uzasadnione, z uwagi na niepodjęcie przez Radę Gminy [...] w wyznaczonym terminie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Mocą uchwały Rady Gminy z dnia 9 października 2007 r., nr [...], na powyższe zarządzenie zastępcze Gmina [...] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. W skardze tej, wnosząc o uchylenie zaskarżonego aktu strona skarżąca zarzuciła Wojewodzie niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a oraz art. 190 ust. 5 i 6 ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, które jak wskazała, według jej stanowiska naruszają art. 2, art. 4, art. 31 ust. 3 oraz art. 62 Konstytucji RP i tym samym niezastosowanie art. 8 ust. 2 w zw. z art. 2, art. 4, art. 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP. Podniosła, iż jakkolwiek bezsporny jest stan faktyczny sprawy przytoczony w zaskarżonym zarządzeniu oraz treść powołanych w nim przepisów, zastosowane przepisy są sprzeczne z Konstytucją RP i nie powinny stanowić podstawy rozstrzygnięć organu administracji. Powołując przepisy art. 190 ust. 1 pkt 2 a i art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji, Gmina wskazała, iż regulację tę cechuje rygoryzm nieproporcjonalnie surowej sankcji, prowadzącej do zniweczenia wyników wyborów i tym samym naruszenia czynnego i biernego prawa wyborczego, czyli art. 62 Konstytucji RP, a przez to także zasady zwierzchniej władzy narodu (art. 4 Konstytucji RP). Wyniki przeprowadzonych wyborów ulegają tu bowiem przekreśleniu, przez co zanegowana zostaje zasada trwałości mandatu pochodzącego z bezpośrednich wyborów. Jednocześnie narusza to w opinii skarżącej zasadę proporcjonalności, wypływającą z art. 2 i przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jak wskazała Gmina, z zasadą tą związane jest kryterium konieczności ograniczenia wolności i praw, czyli obowiązek ustawodawcy wyboru najmniej uciążliwego środka, prowadzącego do założonego celu. Utrata mandatu jest środkiem bezpośrednio uderzającym w radnego i tym samym ogranicza możliwość korzystania przez niego z biernego prawa wyborczego. Ponadto uderza ona w wyborców, którzy w ten sposób tracą swojego mandatariusza. Wskazując, iż wybór L. C. – R. do Rady Gminy nie wpłynął w żaden sposób na kształt i sposób prowadzenia działalności, którą radna zarządza, strona skarżąca stwierdziła, iż w przypadku prowadzenia działalności na mieniu komunalnym "reakcja ustawodawcy jest zbyt gwałtowna". Jednocześnie powołując się na zasadę bezpośredniego stosowania Konstytucji (art. 8 ust. 2) podniosła, iż "sąd administracyjny winien powstrzymać się od stosowania normy sprzecznej z ustawą zasadniczą".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...], podtrzymując w całości swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej wskazał, iż podjęte działania nadzorcze stanowiły wykonanie przewidzianych przez ustawodawcę w art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym obowiązków, w przypadku bezczynności organu gminy. Bezzasadne jest zatem twierdzenie skargi o niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2 a oraz art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji, tym bardziej, że strona skarżąca przyznała, iż treść przytoczonych w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia przepisów nie jest sporna. Dalej Wojewoda stwierdził, iż bez wpływu na ocenę legalności działania polegającego na wydaniu zarządzenia zastępczego pozostaje przekonanie strony skarżącej o niezgodności powołanych przepisów z Konstytucją RP. Jak wyjaśnił, przepisy te należą do przepisów powszechnie obowiązujących niezakwestionowanych przez Trybunał Konstytucyjny. Stanowią tym samym element obowiązującego porządku prawnego, a adresaci norm w nich zawartych nie mogą skutecznie odmówić nakazanego zachowania się. Jednocześnie, określona w art. 8 ust. 2 Konstytucji zasada bezpośredniości stosowania ustawy zasadniczej nie może być podstawą odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawowych. Bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza bowiem kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone wyłącznie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Przepisy ustawy uznać należy zatem za wiążące dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązywania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i art. 31 Konstytucji oraz wypływającej z nich zasady proporcjonalności Wojewoda powołał wyrok TK z dnia 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03 (OTK-A 2004/7/63). Wskazując na jego uzasadnienie podał, że w ocenie Trybunału wprowadzenie sankcji w postaci wygaśnięcia mandatu w razie zaniechania przez radnego obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności, o której mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania " nie tylko nie narusza art. 22 Konstytucji, ale wręcz – z punktu widzenia racjonalnego ustawodawcy - stanowiło niezbędny zabieg legislacyjny". Jednocześnie jak zaznaczył Trybunał dokonał także oceny ograniczeń z art. 24 f przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Na mocy zarządzenia wydanego podczas rozprawy, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu, w dniu 15 stycznia 2008 r., L. C. – R., pouczona została o możliwości złożenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma, oświadczenia na podstawie art. 33 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. zgłoszeniu udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym w charakterze uczestnika. Pismo z pouczeniem doręczone zostało L. C. – R. w dniu 21 stycznia 2008 r. Do czasu zamknięcia rozprawy nie zgłosiła ona jednak swego uczestnictwa w postępowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Badana jest wyłącznie legalność zaskarżonego aktu, czyli jego zgodność z przepisami prawa materialnego i prawidłowość przyjętej przez organ procedury, która doprowadziła do jego wydania.

Ponadto, stosowanie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, iż w granicach danej sprawy, sąd dokonuje oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, bez względu na zarzuty podniesione w skardze. Legalność aktów nadzoru nad działalnością organów jednostek terytorialnego badana jest zatem tak pod względem formalnym, jak i materialnoprawnym.

Przeprowadzona przez Sąd, według powyższych kryteriów, kontrola legalności zaskarżonego w niniejszej sprawie zarządzenia zastępczego Wojewody wykazała, że odpowiada ono przepisom prawa. Wydane bowiem zostało w granicach ustawowego upoważnienia przy jednoczesnym zachowaniu warunków formalnych trybu określonego w art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Ponadto uznać należało, iż w odniesieniu do radnej Rady Gminy [...], L. C. – R., zaistniały materialne przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego, uprawniające właściwy organ do stwierdzenia jego wygaśnięcia.

Merytoryczne rozważania w zakresie dokonanej oceny rozpocząć należy od wskazania, iż w myśl art. 190 ust. 1 pkt 2 a i ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) – zwana dalej Ordynacją, wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał tę funkcję lub prowadził tę działalność i nie zaprzestał jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Ustawowy zakaz, o którym mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji, w zakresie działalności prowadzonej przez radnego gminy, ustala art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten wprowadza generalny zakaz używania mienia komunalnego gminy w prowadzonej, czy też zarządzanej, bądź reprezentowanej przez radnego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny do wykorzystywania mienia gminy. Jednocześnie użyte przez ustawodawcę sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie. Celem regulacji art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest bowiem przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska do realizacji prywatnych interesów radnego oraz sytuacjom mogącym rodzić wątpliwość co do jego bezstronności i reprezentowania interesu publicznego.

Sankcję za naruszenie zakazu określonego w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zawiera art. 24 f ust. 1a tej ustawy, zgodnie z którym realizowanie gospodarczej aktywności określonej w art. 24 f ust. 1 przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego i niezaprzestanie jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi podstawę stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji.

Zauważyć przyjdzie, iż przepis art. 190 Ordynacji określa ogólną sankcję za naruszenie ustawowego zakazu, o którym mowa w art. 190 ust 1 pkt 2 a Ordynacji, tj. łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej przez ustawodawcę funkcji lub działalności. Stosownie do jego treści, w zw. z art. 24 f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym, skutkiem niewykonania obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, zaprzestania zarządzania taką działalności, czy też bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w jej prowadzeniu, w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, jest wygaśnięcie mandatu radnego z mocy prawa. Bez znaczenia przy tym dla utraty mandatu pozostaje okoliczność, iż radny zaprzestaje prowadzenia działalności określonej art. 24 f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Określony przez ustawodawcę termin ma bowiem charakter materialny, zaś uchwała rady gminy o której mowa w art. 190 ust. 6 Ordynacji, stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego stanowi jedynie formalne potwierdzenie wygaśnięcia mandatu. Uznać ją tym samym można za akt o charakterze deklaratoryjnym. Wynika to z użycia w powołanym przepisie sformułowania "stwierdza", co oznacza, że jakiś fakt już zaistniał, a uchwała stanowi jedynie jego potwierdzenie.

W przedmiotowej sprawie bezsporny jest fakt, iż radna L. C. – R. przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego, jak i po jego objęciu, pełniła funkcję zastępcy prezesa zarządu spółki z o.o. "A" świadczącej usługi medyczne, która to spółka prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia gminnego w postaci nieruchomości położonej na działce nr A we W. stanowiącej własność gminy [...]. Tytuł prawny do korzystania z tej nieruchomości stanowi umowa dzierżawy zawarta przez tę spółkę z Wójtem Gminy [...] w dniu 20 grudnia 2004 r. Stosownie do art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, formę aktywności gospodarczej radnej, w postaci pełnienia funkcji członka władz zarządzających wskazanej spółki, uznać zatem należało za formę aktywności, o której mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym tj. zarządzanie działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminnego. Jednocześnie, skoro w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania radna nie wykonała obowiązku określonego w art. 190 ust. 5 Ordynacji w zw. z art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, tj. nie zaprzestała pełnienia wskazanej funkcji, przyjąć należało, iż zaistniała przesłanka wygaśnięcia jej mandatu, o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2 a Ordynacji.

Wobec zaistniałych okoliczności faktycznych, w myśl art. 190 ust. 6 Ordynacji, Rada Gminy [...] obowiązana była zatem do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej L. C. – R. Skoro jednak uchwala w tym przedmiocie nie została podjęta, wobec niewykonania przez radę gminy obowiązku z art. 190 ust. 6 Ordynacji, jako prawidłowe i mieszczące się w granicach upoważnienia ustawowego uznać w niniejszej sprawie należało wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcia mandatu radnego, w trybie art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie bowiem z treścią art. 98 a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w przypadku gdy właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 Ordynacji, o której mowa w art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie zaś bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, w myśl art. 98 a ust 2 ustawy o samorządzie gminnym wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Sądu stwierdzić należało, iż przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie doszło do jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa. W przedmiotowej sprawie zaistniały bowiem przesłanki materialnoprawne do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Rada Gminy nie podjęła stosowanej uchwały ani z własnej inicjatywy, ani też na wezwanie Wojewody, a zarządzenie wydane zostało z zachowaniem trybu określonego w art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym.

Odnosząc się do zarzutów skargi, nie można przy tym zarzucić organowi wydania zarządzenia z naruszeniem zasad konstytucyjnych. Zauważyć trzeba, iż w myśl art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej obowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa. Zgodnie zaś z obowiązującym porządkiem prawnym, na mocy powołanych powyżej przepisów, Wojewoda upoważniony został do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, w przypadku wygaśnięcia tego mandatu z mocy prawa i niezrealizowania przez radę gminy obowiązku określonego w art. 190 ust. 6 Ordynacji. Wyrażona w art. 8 Konstytucji RP zasada bezpośredniego stosowania jej przepisów, nie może być natomiast rozumiana jako samodzielna podstawa dokonywania przez każdy organ, stosujący prawo, oceny zgodności z ustawą zasadniczą przepisów powszechnie obowiązujących i odmowy ich stosowania, jeżeli uzna je za stojące w kolizji z Konstytucją. Jak słusznie dostrzegł Wojewoda, w myśl art. 188 Konstytucji, kontrola konstytucyjności przepisów prawa zastrzeżona została do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Dopóki zaś przepis prawa obowiązuje i nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego, wiąże on organy administracji i podlega stosowaniu. Jednocześnie wskazać trzeba, iż także Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją. Jeżeli bowiem Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to - na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym - ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Dopiero stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją otwiera możliwość niezastosowania przez sąd tego przepisu (por. wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r., sygn. akt III CK 536/2002, System Informacji Prawnej LEX nr 172784).

W odniesieniu do przepisów znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie skład orzekający nie podziela przekonania strony skarżącej o niekonstytucyjności przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2 a, ust. 5 i ust. 6 Ordynacji. Dlatego też, nie zaistniały zdaniem Sądu podstawy przedstawienia w tym zakresie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnego.

Na marginesie, nie rozstrzygając o konstytucyjności powyższych przepisów, zaznaczyć przyjdzie, iż stosownie do art. 24 f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym, ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych ustanowione zostało w przepisach rangi ustawowej. Uzasadnia je przy tym zapobieganie nadużyciom mandatu radnego do osiągania osobistych korzyści. Dodatkowo zauważyć również należy, iż realizacja obowiązku zaprzestania, w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, prowadzenia określonej przez ustawodawcę działalności, stanowi wymóg konieczny do sprawowania mandaty radnego po tym terminie, a nie do jego uzyskania. Pomimo zakazu określonego w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, prowadzenie wymienionej w tym przepisie działalności, bądź sprawowanie określonej w nim funkcji, nie stanowi bowiem przesłanki wyłączającej bierne prawo wyborcze kandydata na radnego oraz czynne prawa wyborców, lecz stanowi przesłankę wygaśnięcia uzyskanego w wyniku wyborów mandatu, po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia przez radnego ślubowania. Pomimo zatem prowadzenia działalności, lub sprawowania funkcji wskazanej w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, kandydatowi spełniającemu ustawowe warunki przysługuje bierne prawo wyborcze i może mu zostać powierzony mandat radnego. Aby jednak po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania mandat ten nie wygasł musi on zaprzestać prowadzenia działalności, bądź sprawowania funkcji określonej w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Na zakończenie, w zakresie oceny legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego koniecznym jest wskazać, iż organ nadzoru stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego błędnie w wydanym akcie powołał się na przepis art. 24 f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Obowiązek zaprzestania aktywności gospodarczej określonej w art. 24 f ust. 1 w terminie 3 miesięcy od dnia ślubowania oraz sankcja za jego niezrealizowanie, uregulowana bowiem została w art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Skoro jednak organ powołując w swym akcie treść art. 24 f ust. 1 a tej ustawy, oparł swoje rozstrzygnięcie na jego regulacji, w zaistniałym stanie faktycznym uznać należało, iż błędne oznaczenie jednostki redakcyjnej zawierającej regulację stosowaną w niniejszej sprawie, nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe, wobec stwierdzenia, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze wydane zostało zgodnie z przepisami prawa, Sąd na mocy art. 151 P.p.s.a., postanowił wniesioną skargę oddalić.