Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 610/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Łódzkiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 1047/13 w sprawie ze skargi Gminy Opoczno na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 26 lipca 2013 r. nr 6/2013/PR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Gminy Opoczno kwotę 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 11 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 1047/13, po rozpoznaniu skargi Gminy Opoczno na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z 26 lipca 2013 r. nr 6/2013/PR utrzymującą w mocy decyzję własną z 22 lutego 2013 r. nr 6/RP/2013, w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uchylił zaskarżoną decyzję.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego Zarząd Województwa, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 8 lutego 2010 r., zmienionej aneksem z 15 grudnia 2010 r., przyznał Gminie Opoczno dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.468.191,16 zł na realizację projektu pn.: "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy Opoczno".

W trakcie kontroli po zakończeniu realizacji projektu dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego w podziale na dwa zadania:

1. Dostawę 2 fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA, które zostaną przekazane do użytkowania dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie,

2. Dostawę 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia 2 ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych GCBA, które zostaną przekazane dla jednostki OSP w Dzielnej oraz dla jednostki OSP w Wygnanowie."

Ww. postępowanie zostało przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.). W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zamawiający (Gmina Opoczno) nie podał według jakiego kursu walut miały być przeliczone wartości podane w walutach innych, niż określone przez zamawiającego (złotówki). Poprzez zaniechanie dokładnego określenia tego warunku naruszył art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Ponadto zamawiający ograniczył podwykonawstwo dla części zamówienia obejmującej dostawę zestawów sprzętu ratowniczego, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% (zgodnie z taryfikatorem z 9 października 2008 r. – tab. 1, poz. 14) w odniesieniu do części 2 zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 43.746,04 zł.

Kontroli podlegało także postępowanie na dostawy pn.: "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności". W tym przypadku stwierdzono, że zamawiający ograniczył podwykonawstwo dla całego zamówienia obejmującego dostawę i instalację systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności, czym naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4 - 5 p.z.p., co doprowadziło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% (taryfikator – tab. 4, poz. 5) w odniesieniu do całego zamówienia. Kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 8.594,78 zł.

Wskazane w obu przypadkach ograniczenie podwykonawstwa miało bezpośredni wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności w przeprowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne.

W ramach kontroli sprawdzono również zamówienia publiczne o wartościach nieprzekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Kontroli podlegały zamówienia na: studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W postępowaniach tych zamawiający naruszył zasadę jawności wyrażoną w § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie poprzez nieupublicznienie zamiaru udzielenia zamówienia. Działanie takie skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne 25% wydatków przedstawionych do dofinansowania. W tym zakresie organ powołał się na stanowisko Ministra Rozwoju Regionalnego wyrażone w piśmie z 16 marca 2011 r. znak: DKR-IV-8263-1-ES/11 NK 36895/11, w sprawie stosowania korekt finansowych dla tych beneficjentów, którzy naruszyli prawo wspólnotowe w zamówieniach poniżej progów ustawy Prawo zamówień publicznych. Łączna kwota przypadająca do zwrotu wyniosła w tym przypadku 2.908,68 zł.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organy wycofały się z zarzutu dotyczącego niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zapisu wg jakiego kursu mają być przeliczane kwoty podane w innych walutach, niż podane przez zamawiającego, co nie naruszało art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. i nie zachodziły w tym zakresie przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Podtrzymano natomiast stanowisko co do pozostałych uchybień ujawnionych w toku kontroli.

W związku powyższym, pismem z 10 listopada 2011 r., wezwano Gminę Opoczno do zwrotu należności, wynikających z pozostałych uchybień, w terminie 14 dni. Z uwagi na fakt, że beneficjent nie zastosował się do wezwania, wszczęto postępowanie administracyjne, które zakończono decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego z 22 lutego 2013 r. określającą kwotę do zwrotu w wysokości 55.249,50 zł wraz z odsetkami.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła Gmina Opoczno, jako główny zarzut podnosząc, że uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji jest niewystarczające.

Utrzymując w mocy decyzję własną z 22 lutego 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Naruszenie przy realizacji programu przepisów prawa unijnego oraz krajowego, skutkowało zastosowaniem określonych sankcji. Również umowa o dofinansowanie projektu zawarta z Gminą Opoczno, w § 19 pkt 2 i pkt 3a, obligowała Gminę do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w art. 207 ust. 1 u.f.p.

Organ następnie wskazał, że w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), do popełnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych dochodzi między innymi wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. taryfikator. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.).

Odnosząc się naruszenia przepisów materialnych organ wyjaśnił, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia, ponieważ wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa, stwierdzone w sprawie, stanowiło zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Gmina Opoczno, narzucając wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez udziału podwykonawców) naruszyła art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. oraz podstawową zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Poprzez ograniczenie podwykonawstwa beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, którzy zrealizowaliby zamówienie z wykorzystaniem podwykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody.

Wobec tego, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynikała: dla postępowania polegającego na dostawie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych, z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 14 tabeli nr 1 taryfikatora (25%); natomiast dla postępowania polegającego na dostawie zestawów sprzętu ratowniczego niezbędnego do wyposażenia tych samochodów – z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 taryfikatora (5%).

Na zakończenie Zarząd podzielił ustalenia odnośnie do zamówienia obejmującego: wykonanie studium wykonalności, zamieszczenie ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenie ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz wykonanie i umieszczenie na 2 samochodach ratowniczo - gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm. W tych postępowaniach zamawiający naruszył zasadę jawności, ponieważ nie upublicznił zamiaru udzielenia zamówienia. Wymóg upublicznienia zamówienia wynikał z zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom dostępu do informacji o zamówieniach finansowanych ze źródeł publicznych oraz z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. W tym przypadku ustalenie konkretnego rozmiaru szkody także nie było możliwe, a zatem zastosowano metodę wskaźnikową tj. wskaźnik korekty zawarty w pkt 1 tabeli nr 4 taryfikatora (25%).

Decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi przez Gminę Opoczno, która wniosła o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a. art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji konieczności jej uchylenia;

b. naruszenie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez tych samych członków organu, którzy wydali pierwszą decyzję w sprawie, a co za tym idzie podlegali wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

c. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., polegającym na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, że skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

b. art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy;

c. art. 2 ust. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tych przepisach przesłanek, które uprawniają do ustalenia przez organ stwierdzenia naruszenia i do nałożenia korekty.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z 12 grudnia 2014 r. sygn. III SA/Łd 1047/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji przypomniał uregulowana wynikające z rozporządzenia nr 1083/2006, a w szczególności art. 60, art. 70, art. 98 i art. 2 pkt 7, które nakładają na państwa członkowskie odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi oraz zobowiązują państwa do śledzenia nieprawidłowości i definiują pojęcie "nieprawidłowości", której wystąpienie powoduje obowiązek odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych realizowany poprzez nakładanie korekt finansowych. Sąd wskazał, że do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Sąd I instancji podkreślił, że postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą.

W niniejszej sprawie w ramach RPO Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, pomiędzy Gminą Opoczno a Zarządem Województwa Łódzkiego zawarta została umowa z 8 lutego 2010 r. (zmieniona aneksem z 15 grudnia 2010 r.), o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Budowa zintegrowanego systemu bezpieczeństwa Gminy Opoczno". Zarząd Województwa Łódzkiego po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 55.249,50 zł.

Przyjęte przez organ nieprawidłowości, które spowodowały nałożenie ww. korekty dotyczyły:

1) przy realizacji zamówienia publicznego pod nazwą: "Dostawa dwóch fabrycznie nowych ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 typ GCBA oraz dostawa 2 fabrycznie nowych zestawów sprzętu ratowniczego (...)" – ograniczenia przez zamawiającego możliwości skorzystania z podwykonawstwa, dla realizacji części zamówienia obejmującej dostawę zestawów sprzętu ratowniczego;

2) przy realizacji zamówienia pod nazwą: "Dostawa i instalacja systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności" – ograniczenia przez zamawiającego podwykonawstwa dla całego zamówienia obejmującego dostawę i instalację systemu monitorowania zagrożeń środowiska i ostrzegania ludności;

3) przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, dotyczących studium wykonalności, zamieszczenia ogłoszenia w prasie lokalnej, zamieszczenia ogłoszenia i zdjęć w prasie lokalnej, zakupu 50 szt. naklejek samoprzylepnych, 10 szt. tablic informacyjnych i kompletu 2 naklejek laminowanych oraz umieszczenia na 2 samochodach ratowniczo-gaśniczych naklejek o rozmiarach 90x60 cm – naruszenia zasady jawności.

W przypadku dwóch pierwszych nieprawidłowości zamawiający – zdaniem organu – naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 4–5 p.z.p., natomiast w przypadku trzeciej – § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie.

Sąd, odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasad konkurencyjności, wymienionych w pkt 1–2, stwierdził, że trudno podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie. Sąd podzielił zatem stanowisko skarżącej co do tego, że Zarząd Województwa dopuścił się w tym zakresie naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu motywy zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji były niepełne. Organ poza stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (zasada konkurencyjności, jawności) nie zaprezentował ani pełnego, przekonywującego uzasadnienia takiego stanowiska organu, ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Sąd przypomniał, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem. Ponadto zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd podkreślił, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

W związku z tym Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki, wymogi ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny realnej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Przy czym jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niedopuszczenie do wykonania części zamówienia przez podwykonawców może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Sąd stwierdził, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej, gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Zdaniem Sądu w uzasadnieniu decyzji organ nie przedstawił okoliczności, które brał pod uwagę w tej konkretnej sprawie uznając, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższych zasad dotyczą także dalsze przepisy ustawy. Zgodnie zatem z art. 36 ust. 4 p.z.p. zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. W myśl natomiast art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Skoro zatem ustawa o zamówieniach publicznych dopuszcza wyjątek od zasady, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ, kwestionując tego rodzaju ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego, powinien – uwzględniając treść SIWZ – dokonać oceny prawidłowości zastosowania przez zamawiającego wyjątku od ww. zasady. Sąd zaznaczył, że ocena ta znalazła się w ustnym wystąpieniu pełnomocnika organu, nie ma jej jednak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli organ uważa, że SIWZ nie usprawiedliwiała odstąpienia od wymogów art. 36 ust. 5 p.z.p., to powinien na to się powołać w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli przedmiot dostawy miał, jak podnosi skarżąca, charakter specyficzny, uzasadniający zastosowanie wyjątku, to organ powinien odnieść się w decyzji, dlaczego nie uważa tego zamówienia za specyficzne.

Ponadto Sąd zauważył, że skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Sąd przypomniał, że rozporządzenie nr 1083/2006 ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) oraz Funduszu Spójności, i m.in. zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest więc także naruszenie prawa, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii. Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić. Ustalenie, przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

W związku z tym Sąd stwierdził, że organ uzasadniając wysokość nałożonej korekty ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w tabeli stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej". Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek. Nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały. W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości. Nie rozważał także, czy doszło do faktycznych lub mogących powstać strat finansowych i ewentualnie, czym one się przejawiały. Tym samym nie określił jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej mógł mieć ewentualny fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów p.z.p. nie zaistniały lub jakie znaczenie miały dla ewentualnych faktycznych strat finansowych. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym miałoby polegać indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpływało na wysokość zastosowanej korekty.

W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności. Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ jedynie ogólnie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Ponadto organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez EFRR. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i konieczną dbałość o wysoką jakość wykonania zamówienia.

Sąd odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady jawności, przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, zgodził się z organem, że beneficjent naruszył w ten sposób § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie. Jednak przy dokonywaniu wymiaru korekty organ nie przeanalizował czy rzeczywiście istniały podstawy do nałożenia na Gminę korekty, to jest czy działania beneficjenta doprowadziły do powstania szkody, jakie były jej rozmiary oraz czy istniały okoliczności, które mogły wpływać na wysokość korekty.

Sąd za nieuzasadnione uznał zarzuty skarżącej naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego Sąd stwierdził, że ich merytoryczne rozpatrzenie w sytuacji, gdy nie został ustalony w sposób prawidłowy stan faktyczny sprawy, jest przedwczesne.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Łódzkiego (Instytucja Zarządzająca). Wyrok zaskarżył w całości i wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego przez naruszenie w szczególności:

1. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż nie doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu prawa, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4-5 p.z.p. i w konsekwencji, iż nie było podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą;

2. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 30 i 30a u.z.p.p.r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez przyjęcie obowiązku oceny rozmiaru szkody oraz charakteru i wagi nieprawidłowości przy zastosowaniu przez organ przy nakładaniu korekty metody wskaźnikowej, co nie wynika ani z rozporządzenia nr 1083/2006 ani z ustawy ani z Taryfikatora;

3. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 2, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1. art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia, jak nieprzedstawienie okoliczności, które organ brał pod uwagę w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący, nie miały miejsca;

2. art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 30e u.z.p.p.r. przez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania przyczyn pominięcia ustaleń organu w zakresie wyłączenia podwykonawstwa;

3. art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 9 p.z.p. przez wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o argumentację skarżącej nie opartą w materiale dowodowym zawartym w aktach sprawy w sytuacji, gdy Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż w oparciu o podniesioną przez stronę skarżącą argumentację, Sąd przyjął, iż istniały okoliczności uzasadniające wyłączenie podwykonawstwa w sytuacji, gdy zgodnie z zasadą pisemności zamówień publicznych takowe uzasadnienie winno znajdować się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina Opoczno wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty określone przez kasatora, jako naruszenie prawa materialnego, określone w pkt 1.3 i 1.2 skargi kasacyjnej, bowiem w ramach tych zarzutów strona kwestionuje granice dopuszczalnej kontroli sądowej oraz w istocie wykładnię, a następnie zastosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych.

W zarzucie 1.3. kasator zarzuca naruszenia art. 1 p.u.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na wykroczeniu poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 1.2 skargi kasacyjnej, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych. Skarga kasacyjna nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia dla wskazanego zarzutu. Zatem Naczelny Sąd Administracyjny uznaje go za nieusprawiedliwiony.

Jednocześnie jednak Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że pogląd organu przedstawiony w powyższym zarzucie jest całkowicie błędny. Zgodnie z art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w u.f.p. (art. 211 ustawy z 2005 r. i art. 207 ustawy z 2009 r.). Nie ulega żadnej wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie, przy wszystkich odrębnościach procesowych poprzedzających jego wydanie, zapada w formie decyzji administracyjnej. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych i wszelkie próby ograniczania jej zakresu nie znajdują oparcia w prawie. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. II GSK 2080/13, wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. II GSK 2290/13, uchwała 7 sędziów NSA z 27 października 2014 r. II GPS 2/14, pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. W przeciwnym razie, tj. gdyby wykluczyć kontrolę merytoryczną prawidłowości nakładania korekt, sądowa kontrola decyzji w przedmiocie zwrotu środków byłaby całkowicie iluzoryczna.

Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie p.z.p. przez Instytucję Zarządzającą kontrolującą realizację projektu. Sąd musi więc badać, czy Instytucja Zarządzająca prawidłowo oceniła, że naruszenie p.z.p. w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Całkowicie nieuprawniony jest więc pogląd kasatora, że kontrola sądowa stanowi nieuprawnioną ingerencję w program operacyjny. Sąd w ten program nie ingeruje, a jedynie kontroluje, czy jest on prawidłowo realizowany w części polegającej na wydawaniu decyzji administracyjnych o zwrocie środków.

Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej w ocenie Instytucji Zarządzającej każde naruszenie p.z.p. stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa i powoduje konieczność nałożenia korekt i wydania decyzji o zwrocie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko organu jest błędne, bowiem przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków. Błędna wykładnia przepisów prawa stosowanych w sprawie doprowadziła do wadliwości procesowych w prowadzonym postępowaniu, zatem uchylenie zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji było trafne.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków Unii Europejskiej musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z Instytucją Zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Wykładając i stosując powołane przepisy prawa polskiego organ powinien zawsze mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo, albo przez Komisję są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu Unii Europejskiej. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Mając na uwadze powyższe należy uznać za nieusprawiedliwione zarzuty kasacyjne 1.2 i 1.3, dotyczące błędnego zastosowania przesz Sąd I instancji art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem Sąd ten trafnie wskazał, że wszelkie naruszenia prawa będące przyczyną nakładania korekt należy oceniać przez pryzmat pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów Unii Europejskiej, gdyż tylko tak rozumiane "nieprawidłowości" powinny być przyczyną nakładania korekt.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut 1.1 dotyczący bezpodstawnego przyjęcia, że nie doszło do "nieprawidłowości" polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 36 p.z.p., ponieważ Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję z powodów procesowych (błędnie podając, jako podstawę swego działania, art. 30c ust. 3 pkt 1 i 30e u.z.p.p.r.). Sąd nie stwierdził jednak, że do naruszenia Prawa zamówień publicznych nie doszło. Sąd wskazał wyłącznie, jakiego rodzaju naruszenie Prawa zamówień publicznych może być przyczyną nakładania korekt i nakazał zbadanie, czy do takiego naruszenia doszło. Podstawą prawną uchylenia decyzji był oczywiście art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z powołanymi prawidłowo w treści uzasadnienia wyroku art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd nakazał ponowne zbadanie, czy naruszenia Prawa zamówień publicznych rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu Unii Europejskiej. Sąd wyraźnie zastrzegł, że samo odniesienie się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, w sytuacji gdy nie został ustalony w sposób prawidłowy stan faktyczny sprawy, byłoby przedwczesne.

Mając na uwadze powyższe należy uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego za nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszeń prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Jak wskazano wyżej Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję ze względów procesowych uznając, że sprawa nie została należycie wyjaśniona, co do zaistnienia naruszeń dotyczących art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p., jak i gdy chodzi o ocenę wagi tych naruszeń oraz ich zakwalifikowania, jako "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji najpierw dokonał wykładni przepisów prawa unijnego i polskiego, które w jego ocenie powinny być zastosowane w sprawie. Jak wyżej wskazano, ta wykładnia jest trafna. Mając na względzie przyjętą przez Sąd I konieczność uwzględniania przy stosowaniu przepisów p.z.p., u.f.p. oraz umowy stron, które były podstawą nakładania korekt, definicji "nieprawidłowości" wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, należy uznać za uzasadnione stanowisko Sądu, że sprawa w zakresie stwierdzonych przez organ naruszeń dotyczących wyłączenia podwykonawstwa nie została należycie wyjaśniona.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez nieuzasadniony wydatek. "Taryfikator", na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty. "Taryfikator" ustala ujednoliconą "wycenę" szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie "Taryfikatora" i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej. Całkowicie błędny jest pogląd organu (na str. 6 skargi kasacyjnej), że stosowanie korekt za naruszenia Prawa zamówień publicznych może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny za chybione uznał zarzuty zawarte w pkt 2.1 i 2.2 skargi kasacyjnej dotyczący błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że w sprawie miało miejsce istotne naruszenie przepisów postępowania, gdyż wymienione uchybienia, jak nieprzedstawienie okoliczności, które organ brał pod uwagę w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący, nie miały miejsca; a także to, że w uzasadnieniu wyroku brak wskazania przyczyn pominięcia ustaleń organu w zakresie wyłączenia podwykonawstwa.

Wbrew stanowisku kasatora, Sąd I instancji przedstawił i wyjaśnił, dlaczego uważa ustalenia organu co do błędnego zastosowania w sprawie art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. i naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. za niewystarczające, a tym samym przedwczesne.

Sąd I instancji wyraźnie wskazał bowiem, że skoro ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza wyjątek od zasady, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ, kwestionując tego rodzaju ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego, powinien – uwzględniając treść SIWZ – dokonać oceny prawidłowości zastosowania przez zamawiającego wyjątku od ww. zasady. Sąd zaznaczył przy tym, że ocena ta znalazła się w ustnym wystąpieniu pełnomocnika organu, nie ma jej jednak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd dodał, że jeżeli organ uważa, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie usprawiedliwiała odstąpienia od wymogów art. 36 ust. 5 p.z.p., to powinien na to się powołać uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jeżeli przedmiot dostawy miał, jak podnosi skarżąca, charakter specyficzny, uzasadniający zastosowanie wyjątku, to organ powinien odnieść się w decyzji, dlaczego nie uważa tego zamówienia za specyficzne.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że żądanych przez Sąd I instancji ustaleń nie spełniała argumentacja uzasadnienia znajdująca się na stronach 12-14 zaskarżonej decyzji, która – zdaniem kasatora – została pominięta. Zauważyć należy, że zaprezentowane na wymienionych stronach argumenty sprowadzają się do tego, że zamawiający nie wskazał w SIWZ, że to specyfika zamówienia ma wpływ na ograniczenie podwykonawstwa ani na czym ta specyfika polega na gruncie przedmiotowych postępowań. W skardze kasacyjnej organ dodaje, że zapisy SIWZ (ani żaden inny dokument dotyczący przedmiotowych postępowań) nie zawierały uzasadnienia wprowadzenia takiego wyjątku ani analizy możliwości ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Innymi słowy – zdaniem kasatora – nie istniał i nie istnieje materiał, który mógłby podlegać jakiejkolwiek analizie przez organ.

Powyższa interpretacja kasatora jest mylna. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że zgodnie z art. 36 ust. 5 p.z.p. – wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Podkreślić należy, że wskazany przepis, ani inne przepisy Prawa zamówień publicznych, nie wprowadzają konieczności zawarcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzasadnienia wprowadzenia takiego wyjątku (co nie wyklucza zawarcia takiego uzasadnienia). Przy czym jednak ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń wraz ze wszystkimi wymaganiami i okolicznościami mogącymi mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Oznacza to, że sam opis przedmiotu zamówienia, jego właściwości i charakter zawarty w SIWZ i załącznikach, powinien stanowić o jego specyfice, dla którego zamawiający uznaje za konieczne wykonanie zamówienia przez wykonawcę bez udziału podwykonawców i to właśnie ten opis podlega badaniu prawidłowości zastosowania art. 36 ust. 5 p.z.p.

W powyższym kontekście Sąd I instancji uznał, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zabrakło oceny, czy opisany przedmiot zamówienia miał charakter specyficzny, a więc zezwalający na wprowadzenie wyjątku jego całościowej realizacji przez wykonawcę. Istotne jest przy tym także to, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Opoczno zwracała uwagę na charakter opisanego przedmiotu zamówienia (sprzęt przeciwpożarowy, system monitorowania zagrożeń), który spowodował postawienie warunku wyłączającego udział podwykonawców. Do tych argumentów w zaskarżonej decyzji nie odniesiono się, a więc Sąd I instancji zasadnie uznał, że decyzja ta posiada w tym zakresie istotne braki uzasadnienia. Tym samy nie jest trafny zarzut kasacyjny dotyczący niewyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których Sąd I instancji pominął ustalenia organu w zakresie naruszenia Prawa zamówień publicznych.

Nie jest także trafny trzeci procesowy zarzut kasacyjny dotyczący wydania rozstrzygnięcia w oparciu o argumentację skarżącej nieopartą w materiale dowodowym zawartym w aktach sprawy w sytuacji, gdy Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, a w oparciu o podniesioną przez skarżącą argumentację, Sąd przyjął, iż istniały okoliczności uzasadniające wyłączenie podwykonawstwa w sytuacji, gdy zgodnie z zasadą pisemności zamówień publicznych takowe uzasadnienie winno znajdować się w SIWZ. Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł w zaskarżonym wyroku takich elementów, które nie miałby oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym w sprawie, ani takich, które odwoływałyby się do dowodów innych niż pisemne, a więc naruszających zasadę pisemności wyrażoną w art. 9 ust 1 p.z.p. Powody uchylenia zaskarżonej decyzji zostały wyraźnie sprecyzowane w uzasadnieniu wyroku, i tak – jak podniesiono wyżej – dotyczyły one niedostatecznego zbadania przez organ kwestii specyfiki opisu przedmiotu zamówienia, który dawałby podstawę do zastosowania art. 36 ust. 5 p.z.p. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdza również aby Sąd I instancji uchybił normie art. 133 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że cytowane w skardze kasacyjnej tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO z 2 listopada 2011 r. 2274/11; z 11 maja 2011 r. 878/11 i 901/11) nie stoją w sprzeczności ze stanowiskiem Sądu I instancji. Tezy w nich wyrażone mówią o tym, że nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, a jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz podwykonawstwa w ramach zamówienia, powinien to wyrazić wprost, co nie było kwestionowane w niniejszej sprawie.

Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne. Sąd I instancji prawidłowo uznał, że organ przedwcześnie, bez należytego odniesienia się do opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii poprzez nieuzasadniony wydatek.

Zasadnie też uznał Sąd I instancji, że oceniając korekty związane z wymogiem wykonania zamówień bez udziału podwykonawców, organ nie wyjaśnił, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Powtórzyć tu należy, że stosowanie "Taryfikatora" ma ułatwić ocenę wysokości szkody przypisanej do poszczególnych naruszeń, co nie zwalnia z ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść. Mechaniczne stosowanie "Taryfikatora" wypacza instytucję Wytycznych Ministra, korekt i zwrotów, które mają usprawnić postępowanie i chronić budżet Unii Europejskiej przed nieuzasadnionymi wydatkami i szkodami z tym związanymi, jednak nie mają być podstawą do orzekania o zwrocie środków wydatkowanych na prawidłowo i sprawnie zrealizowane inwestycje. Zadaniem Instytucji Zarządzającej jest przede wszystkim wykazanie, że w ogóle doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych, a potem wyjaśnienie, w jaki sposób postępowanie zamawiającego mogłoby doprowadzić do skutków opisanych wyżej (utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców). Dopiero takie wyraźne powiązanie działania zamawiającego ze skutkami opisanymi w "Taryfikatorze" uprawnia do nałożenia korekty przewidzianej "Taryfikatorem". Trafne w tym względzie stanowisko Sądu I instancji znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku, zatem zarzut kasacyjny dotyczący wadliwości uzasadnienia wyroku uznać należy za nieusprawiedliwiony.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty kasacyjne za nieusprawiedliwione i działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania (1.800 zł), na które składają się wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną organu uzasadnia art. 209, art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 6, § 18 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461).