Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1172/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 u. 2  ustawy z 19.XI.2009 o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz.1540)
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

23 grudnia 2010r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 grudnia 2010r. sprawy ze skargi Spółki A w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2010r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w T. na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] 2009 r. Spółki A. w [...] odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] 2009 r. Nr PP3-[...], zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych w punkcie [...] wskazując, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i zgodnie z art. 135 ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast zgodnie z art. 135 ust. 2 tej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Strona złożyła odwołanie zaskarżając decyzję w całości, wnosząc o jej uchylenie i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy lub ewentualnie jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji, zarzucając: iż została ona wydana na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji w części dot. zakazu zmiany miejsc urządzania gry w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o zmianę zezwolenia w części polegającej na zmianie miejsc urządzania gry został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, powinna się zakończyć przed wejściem w życie ustawy, toteż wniosek mógłby zostać uwzględniony, a sprawa z przyczyn od strony niezależnych nie została w terminie ustawowym rozpatrzona; oraz w zakresie w jakim łamie wynikającą z art. 2 Konstytucji zasadę ochrony praw nabytych - prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nierozpoznanie sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiało uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego i prowadzenie postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym z dnia 6 kwietnia 2004 r., której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

W dniu [...] 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa utrzymał w mocy ww. decyzję. Organ wskazał że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i na podstawie art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 9 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. W sprawach wniosków zawierających żądania zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie art. 51 tej ustawy, który wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ust. 2 ustawodawca wskazał katalog możliwych do zrealizowania zmian w stosunku do stanu faktycznego i prawnego ukształtowanego pierwotnym aktem administracyjnym. Obejmuje nim zmiany: miejsca urządzania gier lub zakładów, z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych; rodzaju i minimalnej oraz maksymalnej liczby gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, a także minimalnej oraz maksymalnej liczby gier na automatach oraz rodzaju zakładów wzajemnych; warunków, które powinna spełniać spółka, w szczególności dotyczących zabezpieczeń finansowych, o których mowa w art. 63; zatwierdzonych warunków technicznych prowadzenia rejestracji gości. Wskazano też, że przepis art. 135 ust. 2 ww. ustawy jako lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2 tej ustawy zastrzega, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przesądza to, iż wnioskowana zmiana w decyzji nie może być dokonana. Rozpatrzenie żądania dokonania zmiany ww. decyzji, która jest ostateczna i przyznaje stronie konkretne uprawnienia, nastąpiło w pierwszo-instancyjnym postępowaniu z zastosowaniem trybu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Wg niego decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłanką negatywną jest brak przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się dokonaniu takiej zmiany. Art. 135 ust. 2 powoduje, że organ pierwszej instancji rozpatrujący sprawę w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł wydać rozstrzygnięcia zgodnie z żądaniem strony.

Odnosząc się do zarzutu dot. oparcia rozstrzygnięcia o przepisy, które nie zostały notyfikowane i są - według strony - prawnie bezskuteczne, organ wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu. Organ przyznał, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U.L 217, str. 18) stanowi część krajowego porządku prawnego. Wg organu adresatem postanowień ww. dyrektywy jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Organ podjął właściwą decyzją walidacyjną i nie można zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Podstawą prawną rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy ww. dyrektywy, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Wskazano, że działanie legislacyjne ustawodawcy świadczy o tym, że kształtując system prawa działa on świadomie i dostrzega obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do tej części przeprowadził proces legislacyjny (ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od tej która podlega takiemu obowiązkowi stosownie do wymogów dyrektywy 98/34 (projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów). W uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych napisano, że: "projekt nowelizacji ustawy o grach hazardowych został opracowany w związku z koniecznością wprowadzenia do tej ustawy przepisów technicznych regulujących obszar gier hazardowych, w tym zakładów wzajemnych", i że "Rozwiązania zaproponowane w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych regulują rynek gier i zakładów wzajemnych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE (...) przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego niniejszego projektu. Umożliwiło to przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji".

Odnosząc się do zarzutu przewlekłości postępowania organ wskazał, że dyrektywy szybkiego zakończenia postępowania nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizacją innych zasad lub oznaczałoby wydanie decyzji bez wszechstronnej analizy materiału dowodowego lub prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy i uznał, że stanowisko strony w kwestii naruszenia przepisów postępowania nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast odnosząc się do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia o przepisy, które naruszają wartości konstytucyjne organ wyjaśnił, że nie jest to zarzut należący do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu.

Wnosząc skargę na powyższą decyzję strona wniosła o uchylenie jej w całości, lub ewentualnie: stwierdzenie jej nieważności i zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania oraz zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. z art. 2 Konstytucji; zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i art. 36 TFUE, w sytuacji w której ww. ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. przewiduje zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnie art. 49 TFUE i art. 56 TFUE w sytuacji, której ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. przewiduje, zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości, zwrócenie się do ETS o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać na przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 ww. dyrektywy.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. oparcie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia z dnia 6 kwietnia 2004 r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność. 2. naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji w części dot. zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa. 3. prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 Kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nie rozpoznanie sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego. Ponadto strona wskazała, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulacje, które pozostają w sprzeczności z wiążącym RP prawem wspólnotowym, tj. z przepisami art. 34 TFUE, art. 36 TFEU, art. 49 TFUE, art. 56 TFUE. Wg strony zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek, w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, nie jest uzasadniony ani w świetle postanowień art. 36 TFUE, ani w świetle nadrzędnych wymogów interesu ogólnego wskazanych przez ETS oraz jest nieproporcjonalny w stosunku do celu w postaci ochrony interesu ogólnego oraz zdrowia publicznego.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie stwierdzając, że w świetle materiału dowodowego nie znajduje podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia własnej decyzji oraz w całej rozciągłości podtrzymuje stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Organ wskazał, że podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwe wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy dyrektywy nr 98/34/WE, które nie zawierają żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani tym bardziej materiału prawnego do budowania norm prawnych rozstrzygających w indywidualnych sprawach. Wg organu, gdy przepisy ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. zostały wprowadzone do sytemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy, które nie zostały notyfikowane i w związku z tym pozostają prawnie bezskuteczne nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na podstawie którego wydano rozstrzygnięcie. Uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu. Zarzut naruszenia zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa należy uznać za niezasadny i nie sposób również zgodzić się z poglądami o sprzeczności ustawy o grach hazardowych z normami traktatowymi prawa wspólnotowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego jak i procesowego obowiązującego w chwili wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i dlatego odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego i jego negatywnych konsekwencji dla skarżącej w związku ze zmianą w tym czasie stanu prawego, uniemożliwiającego uwzględnienie przedmiotowego wniosku - należy zauważyć, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie są wyłączne decyzje wskazanego organu, a nie stan jego bezczynności, w związku z czym ocenie Sądu podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona natomiast przedmiotem odrębnego zaskarżenia do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też, poprzedzające ewentualną skargę, środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 Kpa, a pod rządem ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ponaglenie z którego strona nie skorzystała (art. 8 ww. ustawy z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej).

Zgodnie natomiast z treścią art. 133 § 1 ww. ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Z akt sprawy natomiast wynika, że [...] 2009 r. Spółka A., złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej w B. wniosek nr [...] o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] 2009 r. nr PP3[...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Żądanie strony dotyczyło zmiany pozycji nr [...] pkt [...] przedmiotowej decyzji w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry (zamiast Sklep [...] Nr [...] ul. [...] na Sklep [...] ul. [...] w B.). Do wniosku strona dołączyła umowę najmu lokalu, w którym ma być ulokowany punkt gier na automatach o niskich wygranych, wraz oświadczeniem geodety, że objęty wnioskiem lokal jest usytuowany w odległości co najmniej 100 m do szkół, placówek oświatowo -wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Dyrektor Izby Skarbowej w B. dnia [...] 2009 r. wezwał Spółkę do przedłożenia dokumentacji zdjęciowej dotyczącej wnioskowanego punktu gry. Żądana dokumentacja zdjęciowa wpłynęła do Izby dnia [...] 2009 r. Następnie Dyrektor Izby Celnej w T., któremu sprawa została przekazania z uwagi na zamianę przepisów o właściwości rzeczowej dnia [...] 2009 r. - kontynuując postępowanie, wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i dnia [...] 2010 r. zapoznała się z zebranym materiałem dowodowym, a następnie wydał dnia [...] 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją utrzymaną w mocy zaskarżoną decyzję.

Z powyższego wynika w sposób oczywisty, że wszczęcie postępowania nastąpiło pod rządami ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341). Tymczasem organ tj. Dyrektor Izby Celnej w T. rozstrzygnął wniosek skarżącej w oparciu o nową ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. I dlatego też oceniając legalność zaskarżonej decyzji należało na wstępie rozstrzygnąć kwestię aktu prawnego mającego zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Należy więc zauważyć, że do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w przeszłości (a więc także w chwili wpływu przedmiotowego wniosku) określa ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 1992 r., Nr 68, poz. 341 z późn. zm.), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przesłała obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r., kiedy weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) – art. 144 ustawy. Zgodnie z przepisem art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy obecnej ustawy, (tj. ustawy z 19 listopada 2009 r.), o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z przytoczonego przepisu ewidentnie więc wynika, iż z woli ustawodawcy, w sytuacjach o których mowa w tym przepisie, zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. Skoro więc w niniejszej sprawie, postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] 2009 r. PP3[...] Dyrektora Izby Skarbowej w B. w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r. organ administracyjny orzekający w sprawie po myśli przepisu 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować w sprawie ustawę o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Z treści przepisu art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. grach hazardowych wynika zaś, że do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Według art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej przecież dotyczył wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Tak więc przesłankami zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej.

Dlatego też dla rozstrzygnięcia czy organ w niniejszej sprawie podjął prawidłowe rozstrzygnięcie odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należało rozstrzygnąć czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła uprawnienie tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W myśl art. 129 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast wg przepisu art. 135 ust. 1 przywoływanej ustawy, zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast przepis art. 135 ust. 2 ww. ustawy z 19 listopada 2009 r. stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Tak więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry. Dlatego więc należało uznać, iż organ-Dyrektor Izby Celnej w T., prawidłowo stwierdził, że w niniejszej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest więc przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej którego treść sprzeciwia się zmianie decyzji pierwotnej z dnia [...] 2009 r. mającej walor ostateczności, na mocy której skarżąca nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o czym organ słusznie przesądził, rozpatrując negatywnie wniosek skarżącej w tym zakresie.

Rozstrzygnąwszy powyższą kwestię należało odnieść się do złożonego dopiero po złożeniu skargi zawartego w piśmie z [...] 2010 r. zarzutu naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 i art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, w których strona podniosła, iż w wydaniu zaskarżonej oraz decyzji ją poprzedzającej brał udział ten sam pracownik Izby Celnej.

Otóż jak już powyżej wskazano zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do postępowań określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa który w art. 127 stanowi o prawie strony do wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji, a w konsekwencji do rozpoznania sprawy ponownie przez organ odwoławczy. Z przepisu art. 221 tej ustawy, wynika że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez dyrektora izby celnej, odwołanie od takiej decyzji rozpatruje ten sam organ, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek z kolei w sprawach nieuregulowanych w art. 200- 234 w postępowaniu przed organami odwoławczymi mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji (art. 235 Ordynacji), Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że w sytuacji podpisania decyzji pierwszoinstancyjnej z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej przez jego zastępcę, tenże zastępca podlegał na mocy - art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej wyłączeniu od udziału w wydaniu decyzji w II instancji przez jej podpisanie.

W myśl powyższego przepisu pracownik izby celnej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zabezpieczeń podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w których brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Mimo że pojęcie "udziału w wydawaniu zaskarżonej decyzji" należy odnieść do fazy decyzyjnej, a więc przyjęcia odpowiedzialności za rozstrzygnięcie sprawy przez podpisanie jej projektu (nie ma znaczenia, czy faktycznie postępowanie prowadzili, podejmowali w nim czynności oraz sporządzili projekt decyzji inni pracownicy), to jednak ze względu na specyficzny charakter środka zaskarżenia przewidzianego w art. 221 Ordynacji podatkowej, który rozpatrywany jest przez ten sam organ, który wydał decyzję w pierwszej instancji, a więc brak klasycznej instancyjności postępowania rozumianej jako rozpatrywanie sprawy przez organ wyższego stopnia niż ten który wydał decyzję, nie można zdaniem Sądu, uznać, iż podpisanie w jednej sprawie decyzji obydwu instancji na podstawie upoważnienia monokratycznego organu, jakim jest dyrektor izby celnej, przez tego samego pracownika będącego jego zastępcą, wyczerpuje dyspozycję art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, stanowiąc tym samym przesłankę wznowienia postępowania określoną w art. 240 § 1 pkt 3 tej ustawy.

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że przepis art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej dotyczy wyłączenia pracownika, a nie organu. Dlatego też nie ma on zastosowania w sytuacji podpisania decyzji I instancji przez osobę piastującą funkcję jednoosobowego organu - dyrektora izby celnej. Władny jest on bez skutków, o których mowa w art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podpisać również decyzję drugoinstancyjną (vide także podjęta w składzie 7 sędziów uchwała NSA sygn. I OPS 13/09 z dnia 20 maja 2010 r. - lex 579940).

Odpowiedź natomiast na pytanie, czy upoważnienie przez dyrektora izby celnej jego zastępcy do podpisania decyzji administracyjnej oznacza wkroczenie w materię określoną wart. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej , wymaga uwzględnienia monokratycznego charakteru tego organu i poszanowania przyznanych mu kompetencji. Przypisanie organowi administracji publicznej określonych kompetencji ma ten skutek, że w postępowaniu administracyjnym ma on zawsze pozycję organu. Organ ten wykonując konkretne zadania publiczne działa tak, jak w niniejszym przypadku w imieniu państwa w ramach przyznanych mu kompetencji. Według Sądu upoważnienie zastępcy, czy innego pracownika ze struktury organizacyjnej organu do wydania i podpisania w jego imieniu decyzji oznacza, że pracownik taki podpisując decyzję działa nadal w ramach tychże kompetencji w imieniu i na rachunek organu. Istotne jak również, że pracownicy aparatu pomocniczego organu powiązani są z organem zależnością organizacyjną, co w przypadku organu jednoosobowego obliguje ich do respektowania jego stanowiska co do wykładni i stosowania prawa w danej kategorii spraw i w wydawanej oraz podpisywanej decyzji prezentują w rzeczywistości stanowisko tego organu.

Należy też dodatkowo zwrócić uwagę, że skoro w art. 221 Ordynacji podatkowej ustawodawca przyznał dyrektorowi izby celnej uprawnienie do rozpatrywania odwołań od jego własnych decyzji, co jest wyjątkiem od typowego modelu postępowania odwoławczego, to wobec braku w Ordynacji odmiennych regulacji - nie można odnosić do tego unormowania rozszerzająco instytucji wyłączenia pracownika, dodatkowo jeszcze uwzględniając okoliczność, iż w art. 235 Ordynacji dotyczącym stosowania w postępowaniu odwoławczym przepisów o postępowaniu pierwszoinstancyjnym użyto zwrotu "odpowiednio."

Należy także dodatkowo zauważyć, że w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. P 57/07 Trybunał Konstytucyjny opowiadając się za koniecznością stosowania art. 24 § 1 pkt 5 kpa w sytuacji ponownego rozpatrywania przez SKO sprawy w trybie art. 127 § 3 kpa wskazał na orzekanie przezeń nie w pełnym składzie organu, lecz składzie trzyosobowym, co oznacza możliwość takiego ukształtowania składu orzekającego w konkretnej sprawie, by nie znaleźli się w nim członkowie składu, który wydał rozstrzygnięcie w I instancji. Taka możliwość w przypadku organu monokratycznego jednak oczywiście nie zachodzi. Wyłączenie dopuszczalności podpisania z upoważnienia dyrektora izby celnej decyzji I i II instancji przez ten tego samego pracownika, jego zastępcę mogłaby w określonych sytuacjach prowadzić do paraliżu organizacyjnego i niemożliwości załatwienia sprawy w ustawowym terminie w drodze kończącej postępowanie odwoławcze decyzji.

Dlatego też nawiązując do powyższego należy podkreślić, że funkcją prawa procesowego jest realizacja przepisów prawa materialnego, a nie wyłączanie jego realizacji przez pozbawienie zdolności do działania organu administracji publicznej, co przemawia przeciwko formalizmowi w ocenie prawidłowości postępowania, bez wykazania związku wadliwości procesowej z końcowym rozstrzygnięciem sprawy. W takim zaś jak rozpatrywany przypadku, mając na uwadze poczynione wyżej uwagi (pracownik działa w imieniu i na rzecz organu, reprezentuje jego stanowisko) takiego związku nie ma.

Zajmując stanowisko, iż podpisujący z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w T. zaskarżoną decyzję jego zastępcą nie podlegał wyłączeniu na mocy art. 130 §, 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, należy także wskazać na inne podobne rozstrzygnięcia zawarte w wyrokach m.in. NSA sygn. II GSK 300/07 z 21 stycznia 2008 r., 11 GSK 696/08 z dnia 3 lutego 2009 r., II FSK 62/06 z dnia 20 grudnia 2006 r., I FSK 260/05 2 dnia 10 listopada 2005 r., WSA w Poznaniu sygn. I SA/Po 1115/08 z 10 grudnia 2008 r. oraz z WSA w Lublinie sygn. I SA/Lu 27 maja 2009 r.

Natomiast w związku z zarzutami zawartymi w skardze dotyczącymi naruszenia dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji - według strony - bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, wypada zdaniem Sądu przede wszystkim stwierdzić, że dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich. Charakterystyczną cechą dyrektyw jest taka okoliczność, iż wiążą one tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie. Natomiast forma i sposób jego realizacji są pozostawione swobodzie państw członkowskich.

Taka koncepcja prawna wskazanego aktu prawa wspólnotowego, powoduje, iż dyrektywy co do zasady nie wywołują bezpośredniego skutku dla obywateli państw członkowskich, bowiem celem dyrektyw jest zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia czyli implementacji określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy. Jedynie więc w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, można powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z przepisami dyrektywy. Oznacza to, że bezpośrednio przepisy dyrektywy mogą być stosowane tylko wówczas gdy nie zostały w ogóle wprowadzone do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały wprawdzie implementowane, ale dokonano tego nieprawidłowo tzn. ustawodawca krajowy nie osiągnął celu zakładanego przez dyrektywę.

Tymczasem wskazywana przez stronę skarżącą dyrektywa 98/34/WE niewątpliwie była przedmiotem implementacji do krajowego porządku prawnego. Nastąpiło to poprzez wydanie w oparciu o przepis art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionego następnie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Należy także stwierdzić, że przywołane ww. rozporządzenie implementujące Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., wprowadzając do porządku krajowego przepisy dyrektywy 98/34/WE, realizuje wyznaczone dyrektywą cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z ww. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, a w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego.

Dlatego też oceny legalności ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w zakresie zarzutu dotyczącego skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy dokonać będzie z punktu widzenia wymogów tegoż rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. Według postanowienia § 3 tego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej.

Należy także zwrócić uwagę, że przepis § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia stwierdza, że notyfikacji aktów prawnych co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, którymi w myśl § 2 pkt 5 rozporządzenia są: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a także regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług.

Ponadto według przepisu § 5 tegoż rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają także akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów o których mowa w pkt 1-6 a z zawartej w przepisie 2 pkt 2 przywołanego rozporządzenia definicji pojęcia "specyfikacji technicznej" wynika, iż należy przez nie rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast "inne wymagania" to według § 2 pkt 3 ww. rozporządzenia, inne niż specyfikacja techniczna wymagania, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska naturalnego, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go do obrotu, takie jak warunki użycia, utylizacji, ponownego użycia lub przetworzenia, jeżeli warunki takie mogą mieć znaczący wpływ na skład lub istotę produktu, lub wprowadzenie go do obrotu. Natomiast zdefiniowane w przepisie § 2 pkt 1 rozporządzenia pojęcie "usługi" wskazuje, że jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). Z tej definicji wynika, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) jest świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi.

W tej sytuacji rozpatrując na tle wskazanych przepisów zarzut zawarty w skardze, dotyczący braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych należy stwierdzić, iż Sąd dokonał jego oceny w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy, który z kolei określił wniosek strony skarżącej dotyczący zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Sąd odstąpił więc od oceny spełniania obowiązku notyfikacji wynikającego ze w/w regulacji prawnych z punku widzenia całej ustawy o grach hazardowych, lecz ograniczył zakres badania do tych jej przepisów, które ograniczają możliwość zmiany miejsca urządzania gry, tj. przede wszystkim art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tego bowiem zagadnienia dotyczy przedmiot niniejszej sprawy.

Zdaniem Sądu zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. Przedmiotem sprawy nie jest bowiem kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu automatów do gier, lecz jedynie zmiany miejsca, lokalizacji wyprodukowanego już i dopuszczonego do obrotu automatu do gier, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi" (vide także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie z dnia 22 września 2010 r. o sygn. akt II SA/Go 473/10). Jeśli więc przywołane rozporządzenie Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. ustanawia w § 4 ust. 1 obowiązek notyfikacji w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 5 lit c), którą z kolei jest, usługa społeczeństwa informacyjnego spełniająca jednocześnie cztery wymogi, tj. jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usługi (§ 2 pkt 1), to tym samym chybiony jest zarzut skarżącej o braku notyfikacji aktu prawnego. Dlatego że usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nieświadczona na odległość (nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron) oraz drogą elektroniczną (nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych, ani także przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika, radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego), nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r., i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia -nie jest przedmiotem jego ochrony. I dlatego brak w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązku notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 przywołanego rozporządzenia.

Powyższe zdaniem Sądu prowadzi do wniosku, że chybione są wywody skarżącej o skutkach dla sprawy naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych- zgodne z dyrektywą 98/34/WE że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu przepisu § 2 pkt 5 tego rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, Sąd nabrał przekonania o braku podstaw do zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE w zakresie dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej.

Dlatego też w ocenie Sądu nie można kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako przepisów które ograniczyły swobodę przedsiębiorczości czy też swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), lub jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. W takiej sytuacji, zbędne jest rozważanie czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czym stanowi art. 36 TFUE. Należy zauważyć, że skoro z woli organów wspólnotowych, pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji ww. rozporządzenie ją implementujące Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z tym powoływanie się przez skarżącą, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, na wykładnię prowspólnotową, można potraktować jako nadużycie, z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej. Dlatego też w ocenie Sądu, także i w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności nowego prawa krajowego z przywoływanymi przez skarżącą zasadami prawa wspólnotowego, nie zachodzą podstawy do zwrócenia się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Rozpoznając skargę należało także odnieść się do zarzutu skargi o niezgodności wskazanych w skardze przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją a także do zawartego w skardze wniosku o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W związku z powyższym należy przede wszystkim zauważyć, że podstawą wystąpienia przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, jest po pierwsze powzięcie przez sąd wątpliwości co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, której to wątpliwości nie daje się usunąć w drodze wykładni, po drugie wystąpienie zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem rozpoznawanej, konkretnej sprawy.

Tak więc przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w konkretnej sprawie, niedającej się usunąć w drodze wykładni, wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie sprawy. Zdaniem Sądu, w odniesieniu do przedmiotowej sprawy nie zachodzi taka uzasadniona wątpliwość, .bowiem wyprowadzona z zasady demokratycznego państwa prawnego zawartej w przepisie art. 2 Konstytucji, zasada zaufania do państwa i prawa, a z kolei z tej ostatniej zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie zostały w sprawie naruszone ustawą o grach hazardowych a w szczególności nie zostały naruszone zawartym w niej przepisem art. 135 ust. 2 zakazującym zmiany, udzielonego pod rządami dotychczasowej ustawy, decyzją ostateczną zezwolenia, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co było dopuszczalnie w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy (stosowano tryb z art. 155 kpa). Należy zauważyć, iż wniosek skarżącej, który zainicjował przedmiotowe postępowanie dotyczy ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia [...] 2009 r. którą udzielono stronie skarżącej zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] we wskazanych punktach gier, zlokalizowanych, w konkretnych, wyraźnie wskazaną tą decyzją miejscach. Nabyte więc przez skarżącą prawo, na którego ochronę się ona powołuje, dotyczy przysługującego jej uprawnienia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w tymże zezwoleniu. Nakazuje to, zdaniem Sądu przyjęcie stanowiska, że nabyte przez stronę skarżącą prawo podmiotowe nie zostało naruszone przepisami nowej ustaw o grach hazardowych. Strona skarżąca bowiem w dalszym ciągu może prowadzić działalność gospodarczą w przyznanym jej zakresie.

Czym innym natomiast jest "utrata" uprawnienia do domagania się zmiany miejsca urządzania gier. Przepis w tym zakresie stanowi, że skarżąca nie nabyła wskazaną decyzją z dnia [...] 2009 r., żadnego bezwzględnego prawa podmiotowego, ani jego ekspektatywy, gdyż uprawnienie do zmiany miejsca urządzania gry wynikało wyłącznie z takiego, a nie innego stanu prawego, i nie było ono objęte ostateczną decyzją administracyjną (vide także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt II SA/Go 437/10)

Dlatego też w konsekwencji, należy stwierdzić, iż zmiana stanu, prawnego, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie spowodowała naruszenia prawa podmiotowego nie spowodowała także jego utraty. Należy także wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie zaznaczał, że dopuszczalne jest ograniczenie określonych wartości i zasad konstytucjach, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych posiłkując się w tym zakresie zasadą proporcjonalności. Przywołane przez skarżącą zasady i wartości konstytucyjne, nie mają w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego charakteru bezwzględnego i absolutnego. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że intencją ustawodawcy wprowadzającego nową regulację prawną (tj. ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, czego konieczność dodatkowo potwierdziła sytuacja faktyczna występująca na rynku gier hazardowych w okresie obowiązywania dotychczasowego prawa. Należało więc należy uznać, że ustanowione ograniczenia odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych. Tym samym więc nie zaszła potrzeba zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskowanym przez skarżącą pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji

W tym stanie rzeczy Sąd, nie znajdując podstaw do uchylenia czy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, a także do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości we wnioskowanym przez skarżącą zakresie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.