Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 860/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 125 par. 1 pkt 1, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt 4, art. 138 ust. 2, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędziowie NSA Joanna Zabłocka (spr.) Janusz Zajda Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P" Spółki z o.o. z siedzibą w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 700/13 w sprawie ze skargi "P" Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "P" Spółki z o.o. z siedzibą w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 180 zł (sto osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 700/13 oddalił skargę "p" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2013 r., w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił "P" Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 47 punktach gier na terenie województwa s.

Pismem z dnia [..] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. (dalej: Dyrektor Izby Celnej) wezwał Spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w 8 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Pomimo przedłużenia przez organ terminu do złożenia ww. dokumentów, spółka ich nie złożyła oraz nie przedstawiła stosownych wyjaśnień.

Decyzją z [...] lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 8 wymienionych punktach na terenie województwa s.

W odwołaniu z 25 lutego 2013 r. strona zarzuciła zaskarżonej decyzji m.in. naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm., dalej: u.g.h.), wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia, ze względu na bezprzedmiotowość tego postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Ponadto strona wniosła o zawieszenie postępowania i zwrócenie się przez organ z pytaniami prawnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczących interpretacji art. 59 pkt 4 u.g.h. w świetle przepisów unijnych.

Postanowieniem z [...] kwietnia 2013r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia. Na postanowienie to strona pismem z [...] maja 2013r. złożyła zażalenie, które zainicjowało odrębne postępowanie zażaleniowe.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzje z dnia [...] lutego 2013 r. podkreślając, że w 8 punktach gier na automatach o niskich wygranych skarżąca Spółka zaprzestała prowadzenia działalności i taki stan w dacie wydania decyzji przez organ I instancji trwał przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Ponieważ Spółka nie wskazała żadnych przyczyn tego stanu rzeczy Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie był on spowodowany siłą wyższą. W związku z powyższym organ podatkowy I instancji prawidłowo zastosował przepis art. 59 pkt 4 u.g.h.

Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2013 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i o zasądzenie kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

Spółka wniosła również o zawieszenie postępowania w trybie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego zgodnie z art. 193 Konstytucji RP z pytaniem prawnym co do zgodności art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, a także o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prawnymi o treści wskazanej w odwołaniu od rozstrzygnięcia organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania.

Uzasadniając na wstępie oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania WSA wskazał, że przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, które wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego, a w rozpoznanej sprawie kwestie podniesione przez stronę we wniosku o zawieszenie postępowania mogły być rozstrzygnięte w prowadzonym przez Sąd postępowaniu.

Sąd nie podzielił wątpliwości skarżącej w zakresie konstytucyjności przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. WSA stwierdził, że zarzut, iż działanie organów było sprzeczne z normami zawartymi w art. 2 i 22 Konstytucji RP, bowiem ograniczało konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, był nieuzasadniony, ponieważ decyzja o cofnięciu zezwolenia została wydana na podstawie obowiązujących przepisów i nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionych punktach, ale jej skutkiem.

Odnosząc się do wniosku o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ze sformułowanymi przez stronę pytaniami prawnymi, WSA wyjaśnił w szczególności, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11 nie stwierdził, że art. 138 ust. 2 u.g.h., stosowany w związku z art. 129, będący podstawą wydania decyzji ma charakter przepisu technicznego. TSUE uznał jedynie, że może on mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów u.g.h. na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem WSA, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Sąd zauważył ponadto, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu cytowanego wyżej wyroku TSUE.

W ocenie Sądu I instancji organ prawidłowo uznał, że żadna ze wskazanych przez spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowiła siły wyższej w świetle definicji z art. 59 pkt 4 u.g.h. Nieopłacalność prowadzenia tej działalności w konkretnym punkcie nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Nie do pogodzenia z definicją siły wyżej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi bowiem ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, które nierozłącznie związane jest z wolnym rynkiem i grą rynkową, która na nim się toczy i od którego to ryzyka nie sposób się uniezależnić. Powyższe oznacza, że zawsze należy się liczyć z nierentownością i takie ryzyko uwzględniać przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej, natomiast nierentowność nie jest zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu vis maior w prawie cywilnym.

Skargę kasacyjną wniosła "P" Sp. z o.o. w K. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez uznanie za prawidłową wykładnię tego przepisu dokonaną przez organ i przyjęcie jej za własną i w konsekwencji uznanie za prawidłową decyzję w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, co w konsekwencji powoduje, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stosuje się, a tym samym decyzja o cofnięciu w części zezwolenia jest bezzasadna;

2. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek - w tym skarżącej, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy;

3. art. 2 Konstytucji RP poprzez niesłuszne uznanie, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów ponieważ spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła dokonywać zmiany tej decyzji, w tym rówież zmiany miejsca prowadzenia działalności, a obecny brak tej możliwości spowodował konieczność zawieszenia działalności i stanowił postawę do wydania zaskarżonych decyzji;

4. art. 22 Konstytucji RP poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej w sytuacji, gdy wydany przez WSA wyrok oddalający skargę narusza wskazaną zasadę, ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, tj.:

art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez niezwrócenie się z pytaniami prawnymi o treści wskazanej w skardze z dnia [..] lipca 2013 r. w sytuacji, gdy udzielenie odpowiedzi na niniejsze pytania dałoby jednoznaczną odpowiedź co do możliwości stosowania ustawy o grach hazardowych względem podmiotów zajmujących się urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych i tym samym umożliwiłoby wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie;

art. 193 Konstytucji RP poprzez nieskierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie ustalenia zgodności art. 59 pkt 4 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie tej kwestii przez Trybunał Konstytucyjny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu stanowiska Sądu w odniesieniu do zarzutu strony skarżącej dotyczącego kwestii różnic pomiędzy pojęciami “zawieszenia" oraz “zaprzestania" prowadzenia działalnosci mających zasadnicze znaczenie dla rozstrzygięcia niniejszej sprawy.

Podnosząc te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji Dyrektora Izby Celnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną, wniósł

o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podstawę materialnoprawną decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych określający jako przesłankę cofnięcia zezwolenia zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. Jednocześnie w tym przepisie ustawodawca wyłączył sankcję za zaprzestanie lub niewykonywanie działalności, gdy niewykonywanie działalności było następstwem siły wyższej.

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że we wskazanych w decyzji 8 punktach gier na automatach o niskich wygranych działalność nie była wykonywana przez okres wskazany w art. 59 ust. 4 u.g.h., tzn. przez okres przekraczający 6 miesięcy. Strona nie kwestionowała tego faktu podnosząc jednak konsekwentnie, że niewykonywanie działalności było następstwem siły wyższej. Skarżąca spółka jako powód nieprowadzenia działalności, we wskazanym w zezwoleniu zakresie, podała nierentowność, uznając, że jest to okoliczność, na którą Spółka nie ma wpływu, która powinna być zakwalifikowana jako siła wyższa.

Natomiast zgodnie ze stanowiskiem organu wskazane przez stronę okoliczności nie mieszczą się w pojęciu "siły wyższej", które obejmuje zdarzenia nie do uniknięcia, nad którymi człowiek nie panuje, mające charakter katastrofalnych zdarzeń przyrody

i zdarzeń nadzwyczajnych w postaci zaburzenia życia zbiorowego jak wojna, zamieszki krajowe itp.

Oddalając skargę Sąd I instancji podzielił pogląd organu co do wykładni pojęcia "siły wyższej". Przyjął, że do przesłanek wyłączających skutek określony w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie można zaliczyć zaprzestania prowadzenia działalności w danym punkcie z przyczyn ekonomicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie "działanie siły wyższej" jest definiowane jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia, przez co należy rozumieć też nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji, a także niemożliwe do zapobieżenia. Przy czym chodzi

w tym wypadku nie tyle o niemożliwość zapobieżenia samemu zjawisku, co jego następstwom. Według, tzw. teorii obiektywnej nie jest też dopuszczalne, aby przy ocenie wpływu zdarzenia na działanie lub zaniechanie była miarodajna wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku. Ocena ta powinna być zatem dokonywana "z zewnątrz", ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332).

Taką definicję "siły wyższej" przyjął również NSA w wyroku z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 293/14, wskazując, że ma ona znaczenie zwłaszcza, gdy ocena jest dokonywana w ramach sprawy administracyjnej. Celem tego postępowania jest bowiem nie tylko wiążące ustalenie konsekwencji norm prawa materialnego, w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata w sprawie indywidualnej, przez organ w formie decyzji, ale także zagwarantowanie jednolitego i przewidywalnego biegu postępowania w procesie stosowania przepisów prawa materialnego oraz zapewnienie poszanowania chronionych Konstytucją RP praw i wolności (np. wolności działalności gospodarczej). NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.

Ponadto zauważyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, Lex nr 1354523, stwierdził, że działania przedsiębiorców, którzy inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową, co było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni.

Z kolei, co do okoliczności braku rentowności, nawet gdyby została spowodowana niekorzystną zmianą sposobu i stawki opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych, także nie mieściła się w działaniu siły wyższej. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt II FSK 2265/11, publ. CBOSA, z żadnego z przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało zapewnienie, że w okresie, na jaki zostało udzielone zezwolenie nie ulegnie zmianie sposób i stawka opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Zatem okoliczności, zdaniem skarżącej warunkujące wyłączenie zastosowania wobec niej sankcji z art. 59 pkt 4 u.g.h. zostały prawidłowo uznane przez WSA i organ, jako związane z normalnym prowadzeniem działalności gospodarczej, których nie można zakwalifikować jako "siły wyższej".

Jak już wskazano, zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Stanowi o tym wprost art. 138 ust. 2 u.g.h., w myśl którego do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Ramy prawne, w zakresie ustawy o grach hazardowych, wyznaczały zatem te dwa przepisy – art. 59 pkt 4 i art. 138 ust. 2. Odesłanie w tym ostatnim przepisie do art. 129 ust. 1 służy jedynie zdefiniowaniu podmiotów, do których mają zastosowanie wymienione w art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przepisy tej nowej ustawy.

Zauważyć należy, że Sąd I instancji trafnie przesądził, iż brak jest podstaw do zakwalifikowania art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych do przepisów potencjalnie technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd zwrócił uwagę, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., został wydany w trybie prejudycjalnym wobec trzech pytań WSA w Gdańsku: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. I jak słusznie zauważył, żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem WSA, w cytowanym wyroku TSUE przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi w niewielkim stopniu zmienioną wersję art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) i z mocy art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do przepisów potencjalnie technicznych w rozumieniu wyroku TSUE z 19 lipca

2012 r.

Wobec tego zarzuty sformułowane w pkt. I. 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej NSA uznał za niezasadne.

Za pozbawione podstaw NSA uznał także zarzuty naruszenia art. 2 i 22 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony interesów w toku, które to naruszenie strona wiąże między innymi z wprowadzonym ustawą o grach hazardowych zakazem zmiany miejsca prowadzenia działalności (art. 135 ust. 2 u.g.h.), należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11, gdzie przedmiotem oceny była zgodność art. 135 ust. 2 u.h.g. z art. 2 Konstytucji RP (Dz. U. z 2013 r. poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82). W wyroku tym Trybunał orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził między innymi, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia przez NSA uchwały z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) – nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.; dalej: k.p.a.). Trybunał stwierdził również, że z normy zawartej w art.155 k.p.a. nie wynikało prawo podmiotowe przedsiębiorców do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Należy również zauważyć, że choć docelowo ustawodawca generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak – na podstawie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych – dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/11).

Ponadto obowiązująca ustawa o grach hazardowych wprowadziła korzystniejsze rozwiązanie dla przedsiębiorców, albowiem w art. 59 pkt 4 wprowadziła wymóg dłuższego niż sześciomiesięczny okresu niewykonywania lub zaprzestania działalności objętej zezwoleniem, podczas gdy w analogicznym art. 52 ust. 2 pkt 4 u.g.z.w. wystarczający dla cofnięcia zezwolenia był okres dłuższy niż trzy miesiące zawieszenia działalności.

Co do zarzutu naruszenia art. 22 Konstytucji RP, który stanowi, że "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny", poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej, to zauważyć należy, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zasadę te potwierdzały art. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mówiący, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych oraz art. 3 tego samego aktu, stanowiący, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej. NSA uznał więc ten zarzut za nieuzasadniony.

Wobec powyższego NSA uznał, że nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, ani zasady swobody działalności gospodarczej.

Analogiczne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 293/14 wydanym w sprawie o podobnym stanie faktycznym i prawnym.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw NSA uznał również zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w punkcie II petitum skargi kasacyjnej.

Przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez Sąd I instancji stanowił, że "Sąd może zawiesić postępowanie z urzędu: 1/jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym;", wobec tego, że nie toczyło się inne postępowanie, od którego zależałby wynik rozstrzygnięcia w rozpoznanej sprawie, brak podstaw do stwierdzenia, że WSA naruszył ten przepis.

W myśl art. 193 Konstytucji RP "Każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem." Przedstawienie pytania Trybunałowi Konstytucyjnemu jest więc prawem, a nie obowiązkiem Sądu orzekającego i to do Sądu należy ocena czy brzmienie danego przepisu budzi wątpliwości co do jego zgodności z Konstytucją RP.

W rozpoznanej sprawie Sąd I instancji nie powziął takich wątpliwości, a odnosząc się do zarzutów skarżącej trafnie odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/11.

Za nieuzasadniony należało również uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewystarczające w ocenie skarżącej, odniesienie się przez Sąd I instancji do podniesionej przez stronę kwestii różnic pomiędzy pojęciami "zawieszenia" oraz "zaprzestania" prowadzenia działalności gospodarczej. W kontekście tego zarzutu przypomnieć tylko należy, że w myśl art. 59 pkt 4 u.g.h. podstawą cofnięcia zezwolenia jest zaprzestanie wykonywania działalności objętej zezwoleniem lub jej niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jedyną przyczyną "usprawiedliwiającą" w świetle przywołanego przepisu niewykonywanie działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy jest działanie siły wyższej. Zgodnie z niezakwestionowanym stanem faktycznym Spółka w objętych decyzją punktach nie prowadziła objętej zezwoleniem działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trafnie więc wskazał WSA, że bez znaczenia prawnego są rozważania Spółki dotyczące rozróżnienia powyższych pojęć, ponieważ "niewykonywanie" działalności zawiera w sobie także pojęcie "zawieszenia".

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.