Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 705/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25, art.26 ust 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust 9, ust 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust 1, art.36 ust 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek (spr.), Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Protokolant: Ewelina Knapczyk – Drabik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 9 sierpnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr [...] , po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. nr [...], którą zobowiązał Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny w N, do zwrotu środków europejskich w wysokości 1400, 98 zł, wraz z odsetkami od 23 marca 2011r.; 1046, 59 zł. wraz z odsetkami od 17 września 2011r.; 2105, 76 zł. wraz z odsetkami od 11 lipca 2011r.; 1403, 84 zł wraz z odsetkami od 26 października 2011r.; 350, 96zł. wraz z odsetkami od 24 stycznia 2011r. udzielonych umową nr [...] z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N. wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie wyżej wskazanego projektu.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr [...], wynika, że wydana została w następujących okolicznościach prawnych i faktycznych. W dniu 10 grudnia 2009r. zawarta została umowa między Zarządem Województwa a Szpitalem Specjalistycznym im. Jędrzeja Śniadeckiego w N. o dofinansowanie Projektu "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w N. wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Na podstawie art. 25 pkt 1 z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa (dalej jako IZ RPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub § 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Instytucja Zarządzająca MRPO od 18 do 22 października 2010 r. przeprowadziła kontrole z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu "Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w N. oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w N." (znak sprawy ZP 271/7/10).

W zakresie części nr 2 w/w postępowania pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w N.", ustalono, iż zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawcy mieli załączyć do oferty umowę spółki cywilnej lub umowę, jeżeli działalność przedsiębiorstwa jest prowadzona w formie spółki cywilnej lub konsorcjum. Dołączenie takiej umowy nie zostały ujęte w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, póz. 1817), będącym aktem wykonawczym do art 25 pzp. W związku z powyższym uznano, iż wskazany w SIWZ wymóg narusza art. 7 ust. l i art. 25 pzp. Ponadto ustalono, że Zamawiający nie dopuścił udziału podwykonawców w zakresie realizacji wskazanej części zamówienia, co jest sprzeczne z brzmieniem art. 36 ust. 5 pzp, zezwalającym zamawiającemu wyłączyć udział podwykonawców jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, poprzez ustanowienie niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu.

Stwierdzono również, że Zamawiający w toku postępowania zmodyfikował treść części I SIWZ pn. "Przedmiot zamówienia", poprzez zamieszczenie w niej dodatkowego zapisu zobowiązującego Wykonawcę do wykupienia materiałów porozbiórkowych z budynku prosektorium wg. wyceny dokonanej przez rzeczoznawcę. Ogłoszenie o zamówieniu zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony w SIWZ, przy czym Zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia w tym zakresie. Wobec powyższego,IZ MRPO ustaliła, że zmiana polegająca na zobowiązaniu wykonawcy do wykupu materiałów porozbiórkowych, dotycząca przedmiotu zamówienia, powinna prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp.

Stwierdzone podczas kontroli naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5 a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie, z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe. Instytucja Zarządzająca MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umowa nr [...] zawartą w dniu 16 lipca 2010 r. z konsorcjum: P. Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwa "E" Sp. z o.o. na kwotę 181 780,00 PLN brutto.

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania. A zatem, stosownie do art. 207 ust. 9 wzw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., wydano decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta.

Beneficjent nie zgodził się z stanowiskiem Instytucji Zarządzającej MRPO. Stwierdził, że art. 36 ust. 5 ustawy pzp nie zabrania wg jego interpretacji przyjęcia w treści specyfikacji niedopuszczalności podwykonawstwa zadania, a więc Zamawiający może dopuści podwykonawstwo, jednakże może tego nie uczynić, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zastrzeżono to wyraźnie w treści SIWZ. Organ natomiast podniósł iż "cel tego przepisu jest jedynie taki, że zamawiający nie może odmówić podwykonawstwa przedmiotu zamówienia, gdy nie zastrzegł tego wyraźnie w treści SIWZ". Beneficjent pomija tu bardzo istotną przesłankę tj. specyfikę przedmiotu zamówienia, która uzasadniałaby ograniczenie podwykonawstwa. Decyzja o ograniczeniu realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części podwykonawcom powinna być poprzedzona wnikliwą analizą charakteru przedmiotu zamówienia, czy jego specyfika uzasadnia takie rozwiązanie. Rozważając powyższe, zdaniem organu, Zamawiający powinien mieć jednocześnie na uwadze ciążący na nim obowiązek zachowania uczciwej konkurencji tzn. rozważenie, czy ograniczenie podwykonawstwa nie wpłynie w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Specyfika zadania nr 2 tj. pełnienie nadzoru inwestorskiego w opinii IZ MRPO nie uzasadnia ograniczenia podwykonawstwa. Beneficjent podnosi, iż nadzór inwestorski wymaga pełnego zaufania zamawiającego do podmiotu, który będzie go wykonywał. Należy podkreślić, że zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Wykonywać tę funkcję mogą wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia działalności, stwierdzone decyzją, wydaną przez organ samorządu zawodowego. Osoby posiadające uprawnienia budowlane, które popełniły, w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ponoszą odpowiedzialność zawodową w budownictwie. A zatem każdy podmiot (wykonawca, czy też podwykonawca), który miałby pełnić nadzór inwestorski musi spełniać ww. wymagania, ponosi odpowiedzialność za swoje działania. Ponadto wykonawca ponosi odpowiedzialność kontraktową za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, czyli wykonawca odpowiada za właściwy dobór ewentualnych podwykonawców. A zatem w zakresie wyboru wykonawcy kwestia "zaufania" zamawiającego nie powinna być decydująca, a tym samym ograniczenie podwykonawców nie znajduje uzasadnienia w twierdzeniach Beneficjenta. A zatem zasadą jest możliwość zlecenia wykonania zamówienia podwykonawcom, natomiast uprawnienie zamawiającego do wyłączenia powierzenia podwykonawcom realizacji części lub całości zamówienia jest wyjątkiem, który musi być uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i zastrzeżony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Żadne inne powody nie mogą stanowić podstawy dla ustanowienia ww. ograniczenia. Zamawiający nie dopuścił udziału podwykonawców w zakresie realizacji wskazanej części zamówienia. Niniejsze jest sprzeczne z brzmieniem art. 36 ust. 5 ustawy pzp, zezwalającym zamawiającemu wyłączyć udział podwykonawców jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, poprzez ustanowienie niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach organ rozpoznając wniosek Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję nie zmieniając wcześniejszego stanowiska.

Na powyższą decyzję wydaną, jako decyzję drugiej instancji, Beneficjent, Szpital Specjalistyczny w N. złożył skargę. Skargę oparto na zarzucie naruszenia prawa materialnego art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Skarżący w skardze podtrzymał swoje stanowisko, wyrażane w toku prowadzonego postępowania. Podniósł, że w zakresie zastrzeżenia wykluczenia podwykonawstwa należy ono do sfery swobodnego uznania Zamawiającego ograniczonego w zasadzie jedynie "specyfiką przedmiotu zamówienia". Przepis art. 36 ust. 5 ustawy w żadnym razie nie zabrania Zamawiającemu przyjęcia w SIWZ niedopuszczalności podwykonawstwa zadania. Przepis ten ustanawia jedynie regułę, według której Zamawiający może dopuścić podwykonawstwo, jednakże może tego nie uczynić, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zastrzeże to wyraźnie w treści SIWZ. Pozbawiona podstaw prawnych jest interpretacja, jakoby przepis ten zabraniał Zamawiającemu zastrzegania w SIWZ zakazu podwykonawstwa zadania. Zamawiający zastrzegł zakaz podwykonawstwa jedynie wobec zadania nr 2, tj. pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji objętej zadaniem nr 1, gdyż w tym przypadku to właśnie specyfika i charakter przedmiotu zamówienia dla tego zadania w pełni uzasadnia taką decyzję, przy czym specyfika ta jest na tyle oczywista, że nie wymaga specjalnego uzasadnienia. Nadzór inwestorski wymaga bowiem pełnego zaufania do pełniącego go Wykonawcy, którym musi obdarzyć go inwestor (Zamawiający), gdyż Wykonawca wykonuje go w imieniu i na rzecz inwestora. Co więcej - wskazanie jedynie części zamówienia, co do której Zamawiający zastrzegł brak możliwości powierzenia podwykonawstwa (a nie całości), świadczy o tym, że nie była to decyzja nieświadoma, nieprzemyślana, lecz Zamawiający świadomie, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności złożonego postępowania, podjął decyzję o zastrzeżeniu braku możliwości podwykonawstwa umowy w tej właśnie z uwagi na przesłanki specyfiki przedmiotu zamówienia.

Budowa budynku użyteczności publicznej, w którym będą leczeni mieszkańcy powiatu nowosądeckiego (i nie tylko) oraz fakt, że budowa odbywa się w ramach czynnych budynków szpitala, co wymaga bardzo intensywnego i pełnego zaufania nadzoru, uzasadnia decyzję Zamawiającego o niedopuszczeniu podwykonawstwa w tym zakresie. Zamawiający musi mieć pewność, że budynek, który powstanie będzie służył celowi, który został mu wyznaczony oraz że w czasie budowy, pacjentom szpitala (a także jego personelowi) nie będzie zagrażać żadne niebezpieczeństwo ze strony wykonywanych prac budowlanych. Inwestor reprezentuje szczególny rodzaj Zamawiającego mającego doświadczenie wyłącznie w leczeniu pacjentów. Fakt ten potwierdza jego statutowa funkcja - działalność. Ograniczając się do realizowania przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców Zamawiający miał na celu wyłonienie osób, które będą działały łącznie, jako jedna sprawna organizacja. Zamawiający określając zakaz podwykonawstwa kierował się specyfiką i swoistością przeprowadzonego postępowania. Charakter zadania nr 1 tj. budowa ośrodka upoważniała Zamawiającego do takiego kroku. Skomplikowana i liczna dokumentacja techniczna w zakresie zadania nr 1 sprawiła, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 2 ograniczył udział podwykonawców, gdyż działał w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinien tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - Konstytucji RP art. 68 było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny. Skarżący nie podziela stanowiska, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w okolicznościach mających charakter szczególny. Nie wynika to bezpośrednio z brzmienia przepisu art. 36 ust. 5 pzp. Przepis ten wprawdzie przyjmuje zasadę dopuszczania podwykonawstwa i wyjątek od niej w postaci zastrzeżenia zakazu podwykonawstwa, ale uzależnia ten wyjątek nie od jakiś szczególnych przypadków, a jedynie od woli Zamawiającego, który może tak zrobić, jeśli uzna, że z uwagi na specyfikę zamówienia jest to konieczne. Ponadto skarżący podkreślił, że z samej istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika zasada, że wybrany wykonawca wykona zamówienie własnymi siłami. Poniesione wydatki w ramach umowy nr ZP.272-1-82/10 z dnia 16 lipca 2010r. zdaniem skarżącego, w całości stanowią wydatki kwalifikowane w związku, z czym w konkluzji skargi wniósł o uchylenie decyzji organu w obu instancjach.

Zarząd Województwa M. w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 25 lipca 2013r. (sygn. akt III SA/Kr 1399/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję.

W uzasadnieniu zostało między innymi wskazane, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym, skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie Sądu za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna Urzędu Kontroli Skarbowej przeprowadzona w ramach audytu z sierpnia 2011 r. zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 27 kwietnia 2012r. informujące Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej i wezwaniu do zwrotu określonych kwot. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Sąd stwierdził, że skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, iż strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym, zdaniem Sądu, był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie Sądu niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w przedmiocie zobowiązania beneficjenta do zwrotu środków europejskich zostały wydane przedwcześnie i stanowi to naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdził także, że ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone, stąd przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu, co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Natomiast ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, będzie konsekwencją decyzji o nałożeniu i ustalaniu korekty, oczywiście o ile takie nałożenie i ustalanie korekty nastąpi.

Na skutek skargi kasacyjnej organu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 lutego 2015r. (sygn. akt II GSK 2292/13) uchylił powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W motywach swojego rozstrzygnięcia NSA podał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiąże się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W konkluzji, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale stwierdził, że należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez Sąd I instancji rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianych zarzutów - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) - zwanej w dalszej części p.p.s.a. - kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedstawione powyżej zasady, nie mogą jednak zostać w pełni zastosowane w niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że sprawa była przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uchylił poprzednie rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W takim przypadku zastosowanie znajduje art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z judykaturą, przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 i art. 135 cyt. p.p.s.a. podlegają zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy. (por. wyrok NSA W-wa z dnia 20 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1117/05 LEX nr 238489). Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, nie może stosować postanowień art. 134 § 1 i art. 135 bez uwzględnienia brzmienia przepisów art. 168 § 3, art. 183 § 1 oraz art. 190 powołanej ustawy.

Podkreślenia wymaga, że z określenia "związany wykładnią prawa" należy wyprowadzić wniosek, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie jest związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego co do stanu faktycznego sprawy, albowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa (J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, str. 268). W pozostałym zakresie jednakże ocena wyrażona przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże sąd rozpoznający sprawę ponownie. Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu wykładni prawa istnieje tylko wtedy gdy:

- stan faktyczny ustalony w wyniku ponownego rozpoznania sprawy uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA;

- po wydaniu orzeczenia NSA zmieni się stan prawny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, odnosząc przedstawione wyżej rozważania do okoliczności niniejszej sprawy nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonej decyzji, muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to tym samym, że organ nie był zobowiązany do wydawania dwóch odrębnych decyzji.

Przechodząc do badania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności należy wskazać, że stosownie do art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (obecnie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1083/2006), państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze trzeba zauważyć, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; LEX nr 1637085).

Należy również zauważyć, że decyzja wydana w trybie ww. przepisów znajduje swoją podstawę w normach ustaw krajowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (przy czym zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1 u.f.p., uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego). W każdym jednak wypadku, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., właściwy organ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Dopiero bowiem po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, nieprawidłowością stwierdzoną przez organ w niniejszej sprawie miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 u.f.p. Trzeba zatem podać, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym przyjęto z kolei, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; LEX nr 1629530). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 u.f.p. również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało zauważyć, że w ocenie Zarządu Województwa M. strona skarżąca dopuściła się właśnie naruszenia procedur zamówień publicznych. Jak z kolei wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji" (A. Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi, Warszawa 2010).

Należy zatem sprecyzować, że organ zarzucił w istocie stronie skarżącej naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w związku z art. art. 36 ust. 5 pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia przetargu). Pierwszy ze wskazanych przepisów stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei drugi z powołanych przepisów przewidywał, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Na gruncie przytoczonych wyżej przepisów p.z.p. zauważa się, że ich dyspozycją objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie ich dyspozycji niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego (zob. wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2643/14; LEX nr 1648148).

Spór pomiędzy stronami koncentrował się wokół prawidłowego odczytania dyspozycji 36 ust. 5 pzp. W ocenie Sądu rację należy przyznać organowi, który prawidłowo wskazał, że do wyłączenia możliwości udziału podwykonawców, koniecznym jest wykazanie, że specyfika przedmiotu zamówienia sprzeciwia się udziałowi podwykonawców. Innymi słowy, jedynie wyjątkowo dopuszczona została możliwość wyłączenia udziału podwykonawców. Rozumienie tego przepisu przez stronę skarżącą jest wobec powyższego niewłaściwe. W szczególności nie można zgodzić się ze stroną skarżącą, że możliwość wyłączenia udziału podwykonawców pozostawiona jest swobodnemu uznaniu zamawiającego i dla swej skuteczności wymaga jedynie zamieszczenia wzmianki w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sprzeciwia się temu wyraźna treść przepisu, który wprost wskazuje na specyfikę zamówienia, która to przesłanka umożliwia wyłączenie podwykonawstwa. Należy zaznaczyć, że wyłączenie udziału podwykonawców powoduje, iż wyłączeniu z udziału w zamówieniu podlega większa ilość podmiotów, która własnymi środkami nie jest w stanie wykonać zamówienia, lecz mogłaby przystąpić do przetargu, gdyby miała możliwość skorzystania ze świadczeń podwykonawców. Preferowane są w związku z tym podmioty mające silniejszą pozycję na rynku, zaś podmioty słabsze są z niego eliminowane. Przyjęcie takiej koncepcji jest w ocenie Sądu nie do pogodzenia z zakazem naruszania uczciwej konkurencji.

Strona skarżąca mogła w niniejszym postępowaniu wyłączyć możliwość wykonania części prac przez podwykonawców, jednak powinna to była należycie uzasadnić. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, brak jest jakichkolwiek przesłanek, które powodowałyby konieczność wyłączenia podwykonawstwa. Wykonywania nadzoru inwestorskiego, jak słusznie zauważył organ administracyjny, jest typową czynnością wykonywaną przez osoby mające stosowne uprawnienia zdobywane na podstawie przepisów prawa budowlanego. Innymi słowy, jeżeli wykonawca zdecyduje się powierzyć wykonywanie pewnych czynności podwykonawcom, muszą oni posiadać takie same kompetencje, jakie posiada wykonawca.

Jak słusznie przy tym zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 listopada 2014r. (sygn. akt II GSK 1220/13 – LEX nr 1591977), kluczem do skorzystania z możliwości wprowadzenia do SIWZ zakazu podwykonawstwa jest specyfika przedmiotu zamówienia, którą w każdej sprawie należy rozpatrywać indywidualnie. Ograniczenia udziału podwykonawców nie należy traktować jako wyjątku, bo prace specyficzne to prace polegające najczęściej na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej, których wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności właściwych jednemu tylko podmiotowi. Tymczasem w niniejszej sprawie, pełnienie nadzoru inwestorskiego jest czynnością typową i nie wymaga ani szczególnych cech, czy zdolności właściwych jednemu tylko podmiotowi. Do pełnienia takiego nadzoru wymagane jest jedynie zdobycie odpowiedniej wiedzy i legitymowanie się stosownymi uprawnieniami.

Ponadto w ocenie Sądu strona skarżąca popada w wewnętrzną sprzeczność przy formułowaniu zarzutów. Z jednej bowiem strony stwierdza, że nie ma żadnego doświadczenia w zakresie sprawowania nadzoru inwestorskiego, z drugiej zaś twierdzi, że z tego powodu będzie ufać jedynie wykonawcy. Skoro jednak strona skarżąca nie ma w tej kwestii żadnego doświadczenia, w jaki sposób będzie w stanie sprawdzić, że wyłoniony wykonawcy faktycznie godny jest zaufania. Ponadto, skoro strona skarżąca chce opierać swoją współpracę na zaufaniu do wykonawcy, powinna mu zaufać, że skorzysta z usług takiego podwykonawcy, który również posiada odpowiednią wiedzę do sprawowania nadzoru inwestorskiego.

Uzasadnieniem specyfikacji nie może być również przeznaczenie budowanych obiektów. Przedmiot zamówienia nie jest bowiem bezpośrednio związany z działalnością leczniczą strony skarżącej. Dotyczy on prac budowlanych, nie zaś leczniczych. Nie zmienia tego również sama okoliczność, że w wybudowanych budynkach odbywać się będzie proces leczniczy. Zapewne stronie skarżącej chodziło o fakt, że w budynku jednorazowo przebywać będzie większa liczba ludzi. Jednak również i ta okoliczność nie jest w jakiś sposób szczególna w porównaniu z innymi inwestycjami, które swoim zakresem obejmują obiekty budowlane z których korzystać będzie większa ilość osób.

Strona skarżąca naruszała zatem w sposób wyraźny dyspozycje art. 36 ust. 5 pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o przetargu. Z tego też powodu organ miał obowiązek wydać decyzję o zwrocie środków europejskich w wysokości wskazanej w decyzji wydanej w I instancji i na podstawie przepisów tam powołanych.

Do uchylenia zaskarżonej decyzji nie może przy tym prowadzić podniesiony na rozprawie zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Strona skarżąca upatruje go w tym, że decyzja po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy została rozpoznana przez te same osoby. Tymczasem organ mógł zapewnić, aby większość osób wydającej w drugiej instancji, nie wydawała jej w pierwszej instancji.

W ocenie Sądu sama zasada dwuinstancyjności między innymi zapewnia stronie postępowania możliwość dwukrotnego obiektywnego rozpoznania jej sprawy w postępowaniu administracyjnym. Gwarancję obiektywizmu w dwukrotnym rozpoznaniu sprawy stanowi art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., zakazujący orzekania w sprawie przez pracownika, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Należy jednak zaznaczyć, że decyzja w pierwszej instancji, jak również zaskarżona decyzja, wydane zostały nie przez pracowników, lecz przez piastunów organu, czyli członków Zarządu Województwa M.. Na kwestię rozróżnienia pojęcia organu administracji publicznej od pracownika takiego organu w kontekście przepisów o wyłączeniu pracownika, wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 20 maja 2010r. (sygn. akt I OPS 13/09 – orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. nie ma zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 K.p.a. w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 K.p.a. W konsekwencji należy przyjąć, że jeżeli decyzję w I instancji wydaje osoba pełniąca funkcję piastuna organu, może ona rozstrzygać w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uchwała ta wprawdzie odnosiła się do organu jednoosobowego, tymczasem w przypadku zarządu województwa mamy do czynienia z organem wieloosobowym. Niemniej jednak również i w tym przypadku osoby wchodzące w skład organu można określić, piastunami organu. W konsekwencji zatem, skoro dopuszczalne jest wydanie decyzji przez tę samą osobę w przypadku organu jednoosobowego, to również jest to możliwe w przypadku organu wieloosobowego. Nie można bowiem mówić o wydaniu decyzji przez pracownika, który podlegałby wyłączeniu. Ustawodawca wprowadzając instytucję wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przewidzianą w art. 127 § 3 k.p.a., liczył się z możliwością rozstrzygania takiej sprawy przez tę samą osobę. Przewidział jedynie jeden wyjątek związany z rozstrzyganiem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i uregulował go w art. 27 § 1a k.p.a. Przepis ten ma jednak zastosowanie jedynie w przypadku Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Uznać go przy tym należy za wyjątek od reguły, zaś wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku organu, jakim jest zarząd województwa, stosownie do treści art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (j.t. Dz.U. z 2013r., poz. 596 ze zm.) składa się z on 5 osób. Jak wynika z kolei z ust. 4 tego przepisu, w wydaniu decyzji musi wziąć udział co najmniej połowa ustawowego składu zarządu, czyli co najmniej trzy osoby. Jak łatwo zauważyć, nigdy nie uda się skompletować dwóch różnych składów wydających decyzje. Przyjęcie koncepcji zaproponowanej przez stronę skarżącą prowadziłoby do sytuacji, że w każdym przypadku wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy byłby rozpatrywany przez zarząd innego województwa. W ocenie Sądu taka interpretacja byłaby niedopuszczalna i w istocie wypaczałaby stosowanie art. 127 § 3 k.p.a.

Z powyższych względów Sąd skargę oddalił, przyjmując za podstawę orzekania art. 151 p.p.s.a.