Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 453/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15 a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 9 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 4 pkt 8
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art 60, art. 70 ust. 1, art. 98 ust. 1, ust. 2,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski, Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Gorzeń, Sędzia WSA Irena Wesołowska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Monika Szymańska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi "A" z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 22 listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 listopada 2018r., Zarząd Województwa, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniu sprawy, uchylił własną decyzję z 13 grudnia 2016 r. i zobowiązał stronę skarżącą "A" spółkę z o.o. z siedzibą w S. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 1 025 007,88 zł.

Podstawą rozstrzygnięcia był następujący stan faktyczny:

W dniu 14.09.2009 r. zawarto w G. umowę o numerze [...] o dofinansowanie projektu pn. [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 pomiędzy Województwem reprezentowanym przez "B" (dalej "B"), działającą zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym przez Zarząd Województwa oraz w oparciu o umowę z 17 marca 2008 r. nr [...] a beneficjentem "A" Sp. z o.o. We wniosku o dofinansowanie projektu, będącym załącznikiem do umowy o dofinasowanie beneficjent zawarł oświadczenie, że nie musi stosować ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2015, poz. 2164, dalej ustawa PZP) i przekazał opinię prawną stwierdzającą brak konieczności stosowania przez niego trybu postępowania zgodnego z ustawą PZP, co potwierdził przesyłając kolejną opinię prawną z dnia 04.08.2009 r. na etapie składania wniosku o płatność okresową.

W oparciu o ustalenia IP II, organ odwoławczy ustalił, że beneficjent w trakcie realizacji projektu dokonywał zamówień, których przedmiotem były:

- wynagrodzenia,

- wykonanie studium wykonalności,

- dokumentacja projektowo- kosztorysowa,

- dokumentacja projektowa,

- wykonanie projektu budowlanego,

- prace budowlane,

- zakup mebli i wyposażenia,

- dostawa interaktywnych stanowisk,

- zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem,

- promocja projektu.

Organ odwoławczy ustalił, że zgodnie z § 12 ust. 8 umowy o dofinansowanie Projektu na beneficjencie spoczywa obowiązek udowodnienia, że wydatków w ramach Projektu dokonał w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający terminową realizację Projektu oraz w wysokościach i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań. Ponadto zgodnie z § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie w sytuacji, gdy zamówienie przekracza kwotę 50 000,00 PLN. Beneficjent niestosujący Prawa Zamówień Publicznych zobowiązuje się zgromadzić dokumenty potwierdzające spełnienie zasad określonych w § 12 ust. 8-10.

Organ na podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdził, że kwotę 50000,00 PLN przekraczają następujące zamówienia:

1. Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej serwerowni (Data Center) w obiekcie [...] w G

W dniu 04.06.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "C" P.Z. umowę nr [...] na kwotę netto: 54.000,00 PLN.

2. Wykonanie projektu wykonawczego systemu gaszenia, w oparciu o "Założenia projektowe i wykonania systemu gaszenia" oraz robót budowlanych dla serwerowni (Data CENTER), w obiekcie [...] w G.

W dniu 20.10.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "D" sp. z o.o. umowę o wykonanie robót budowlanych nr [...]. Powyższa umowa została aneksowana w dniu 12.01.2010 r. Powyższy aneks zwiększa wynagrodzenie firmy "D" sp. z o.o. o 4.800,-PLN. W wyniku powyższego zwiększenia Firma "D" sp. z o.o. otrzymała wynagrodzenie w kwocie netto 2.302.800,00 PLN.

3. Wykonanie wzmocnienia stropu istniejącego (wykonanie stropu dodatkowego) w pomieszczeniach 2.47, 2.48 i 2.49 na I piętrze [...] w G. oraz wykonanie platformy pod urządzenia klimatyzacyjne na dachu [...]

W dniu 27.08.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "E" sp. z o.o. umowę o wykonanie robót budowlanych nr [...] na kwotę netto 398.000,00 PLN.

4. Dostawa sprzętu komputerowego, oprogramowania oraz sprzętu biurowego

W dniu 31.08.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "F" SA umowę o wykonanie robót nr [...] na kwotę netto: 133.299,00 PLN.

5. Wykonanie robót budowlanych związanych z adaptacją pomieszczeń w [...] przy ul. T. w G. na "G".

W dniu 31.08.2009 r. beneficjent podpisał z "H" Sp. z o.o. umowę o wykonanie robót budowlanych nr [...] na kwotę netto: 347.000,00 PLN.

6. Stworzenie Centrum Edukacji wraz z zapleczem technicznym dla odwiedzających, zgodnie ze specyfikacją

W dniu 06.08.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "J" umowę nr [...] na kwotę netto 305.100,00 PLN. Powyższa umowa została aneksowana w dniu 22.09.2009 r. Powyższym aneksem zmieniono termin dostawy i montażu stanowisk interaktywnych.

7. Wykonanie projektu wykonawczego i robót budowlanych instalacji klimatyzacji pomieszczeń biurowych

W dniu 31.08.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "K" sp. z o.o. umowę o wykonanie robót budowlanych nr [...]. Powyższa umowa została aneksowana w dniu 17.11.2009 r. Powyższy aneks zwiększa wynagrodzenie firmy "K" sp. z o.o. o 35.700,00 PLN. W wyniku powyższego zwiększenia Firma "K" sp. z o.o. otrzymała wynagrodzenie w kwocie 735.580,67 PLN.

8. Wykonanie instalacji dźwiękowego systemu ostrzegania w obiekcie [...]

W dniu 06.08.2009 r. beneficjent podpisał z Firmą "L" umowę o wykonanie robót budowlanych nr [...] na kwotę netto: 1.300.000,00 PLN.

Organ odwoławczy ustalił, że beneficjent wszystkich powyższych zamówień dokonał w oparciu o zapisy § 12 ust. 8-10 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu gromadząc dokumenty potwierdzające spełnienie tych zasad (zaproszenia do złożenia ofert, złożone oferty, wybory ofert, podpisane umowy i aneksy, uzasadnienia dla aneksów).

Jednocześnie organ odwoławczy ustalił, że zamawiający, nie zastosował przepisów ustawy PZP, do których stosowania był zobowiązany na mocy art. 3 ust. 1, pkt. 3 ustawy PZP w stosunku do zamówień, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (w przeliczeniu na złotówki według wówczas obowiązującego kursu - 3,8771 zł - 54 279,40 zł), a tym samym nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP i na stronie internetowej. Niniejsze stanowi w opinii organu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Organ odwoławczy uznał, że beneficjent jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy PZP.

W opinii organu dla uznania danej instytucji za zamawiającego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP konieczne jest spełnienie warunku pierwszego i drugiego oraz jednego z określonych w art. 3 ust 1pkt 3 lit. a-d.

Beneficjent prowadzi działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, posiada zatem osobowość prawną. Wspólnikami spółki pod względem ilości udziałów w kapitale zakładowym są:

Skarb Państwa - 225.225 udziałów

"B" S.A. - 90.000 udziałów

Województwo - 16.000 udziałów

Gmina Miasta - 12.714 udziałów

Województwo - 11.000 udziałów

Gmina Miasta - 7.378 udziałów

Gmina Miasta - 7.000 udziałów

Gmina Miasta - 3.532udziałów

Gmina Miasta - 1.320 udziałów

Gmina - 857 udziałów

Gmina - 517 udziałów

Gmina - Miasto i Gmina - 413 udziałów.

Najwięcej udziałów ma Skarb Państwa, na drugim miejscu jest "B" S.A. będąca jednoosobową spółką Skarbu Państwa, gdzie właścicielem 100% akcji jest również Skarb Państwa, pozostali udziałowcy to jednostki samorządu terytorialnego, będące jednostkami finansów publicznych w rozumieniu art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. 2013.885 ze zm. zwanej dalej UFP). W związku z powyższym w stosunku do "A" sp. z o.o. realizuje się przesłanka wskazana w art. 3 ust 1 pkt 3 lit. b ustawy PZP.

W konsekwencji kwalifikacja "A" sp. z o.o. jako zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy PZP zależy od oceny, czy spółka została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

Dalej organ przytoczył proces tworzenia specjalnych stref ekonomicznych, powołując się na treść ustawy z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (dalej jako: "ustawa o strefach"), zgodnie z którą Rada Ministrów, na wniosek ministra właściwego do spraw gospodarki, ustanawia strefę w drodze rozporządzenia. "A" powstała na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 lipca 2001 r.(Dz.U.2001.84.909) i rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie ustanowienia pomorskiej specjalnej strefy ekonomicznej (Dz.U.2015.758), a jej zarządzającym jest "A" Sp. Z o.o. z siedzibą w S. Organ wymienił główne cele tworzenia specjalnych stref ekonomicznych przywołując w tym celu treść art. 3 i art. 8 ust. 1 ustawy o strefach. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o strefach, minister właściwy do spraw gospodarki ustala, w drodze rozporządzenia, plan rozwoju strefy, który określa w szczególności cele ustanowienia strefy, działania służące osiągnięciu tych celów oraz obowiązki zarządzającego dotyczące działań zmierzających do osiągnięcia celów ustanowienia strefy i terminy wykonania tych obowiązków. Natomiast zgodnie z art. 20 ust. 1, minister właściwy do spraw gospodarki może, w drodze rozporządzenia, powierzyć zarządzającemu: 1) udzielanie, w jego imieniu, zezwoleń, na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie danej strefy uprawniających do korzystania z pomocy publicznej; 2) wykonywanie, w jego imieniu, kontroli realizacji warunków zezwolenia – uwzględniając potrzebę zapewnienia właściwego funkcjonowania strefy. W tym celu wydano rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie powierzenia "A" Sp. z o.o. udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie "A" oraz wykonywania kontroli realizacji warunków zezwolenia z dnia 2 lipca 2009 r. (Dz. U. z 2009.112. 929).

Strefa wykonuje wskazane powyżej zadania w ramach komórek organizacyjnych "A" Sp. z o.o. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego określają zarówno jaki podmiot może być zarządzającym strefą, jak również określają zadania, które konkretny podmiot ma wykonywać, aby cele ustanowienia strefy zostały osiągnięte. Tak określone cele tworzenia specjalnych stref ekonomicznych lokuje spółki zarządzające tymi strefami, jako podmioty mające ustawowy obowiązek realizowania celów specjalnych stref ekonomicznych, w kategorii podmiotów utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Organ powołał się również, w tym zakresie, na orzecznictwo ETS, które przyjęło, że z potrzebami tego typu mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo (w tym przypadku samorząd terytorialny) zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ (wyrok ETS z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding). Tak więc państwo, tworząc podmioty prawa publicznego decyduje się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób ich zaspokajania. Podmiot prawa publicznego zaspokajając potrzeby o charakterze powszechnym nie mające charakteru handlowego lub przemysłowego, zasadniczo kieruje się względami innymi niż ekonomiczne. W sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH, w którym ETS stwierdził, iż z potrzebami o charakterze powszechnym mamy do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państwa, powinno służyć społeczeństwu, jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. W tych okolicznościach nie jest ważna forma organizacyjno-prawna, za pomocą której zaspokajane są te potrzeby a pojęciem tym zostaną objęte zasadniczo wszelkie zadania ze swej istoty uważane za publiczne. Innymi słowy przez działalność publiczną należy rozumieć każde działanie, które nie jest wykonywane w celu zaspokojenia pojedynczej, prywatnej potrzeby. Wśród potrzeb o charakterze powszechnym znajdują się takie, które mają charakter potrzeb zbiorowych, a ich zaspokojenie następuje w drodze świadczenia usług powszechnych poprzez bieżące i nieprzerwane świadczenie tych usług dla ogółu społeczeństwa.

Organ odwoławczy, w tej kwestii za bardzo istotne w sprawie i prawidłowe uznał stanowisko przedstawione w oficjalnej opinii Komisji Europejskiej, zgodnie z którą Specjalne Strefy Ekonomiczne są "podmiotami prawa publicznego" w myśl art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE oraz m.in. są zakładane w szczególnym celu sprostania potrzebom leżącym w interesie ogólnym. W związku z powyższym Specjalne Strefy Ekonomiczne podlegają postanowieniom Dyrektywy 2004/18/WE i mają obowiązek udzielać zamówień zgodnie z prawem zamówień publicznych. Powyższa opinia została wyrażona w Piśmie Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej i Miejskiej Komisji Europejskiej [...]. Opinia Komisji została przekazana do wiadomości instytucji zajmujących się wdrażaniem środków europejskich przez Ministerstwo Rozwoju pismem z dnia 22 grudnia 2015 r., w którym poproszono o uwzględnienie ww. opinii w zarządzaniu programami operacyjnymi w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez zobowiązanie tego rodzaju beneficjentów do stosowania przepisów ustawy PZP.

Jednocześnie organ odwoławczy wyjaśnił, że forma prawna w jakiej działa beneficjent, jako zarządzający specjalną strefą ekonomiczną, czyli spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie przesądza o zarobkowym celu prowadzonej przez nią działalności. Zgodnie bowiem z art. 151 § 1 oraz art. 301 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U.2016.1578 j.t. ze zm.) spółki kapitałowe mogą zostać utworzone w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Oznacza to, że poza realizacją celów wyznaczonych przepisami prawa powszechnie obowiązującego o których była mowa powyżej, czyli celów w interesie ogólnospołecznym spółka z o.o. może wypracowywać zyski i dążyć do ich maksymalizacji. Obie kategorie celów nie wykluczają się.

Należy również rozważyć, kwestie ponoszenia przez spółkę ryzyka związanego z jej działalnością oraz publiczne pochodzenie środków na finansowanie jej działalności.

Nie bez znaczenia jest fakt, że "A" Sp. z o.o. powierzono, jako zarządzającemu "A" udzielanie w imieniu ministra właściwego do spraw gospodarki zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie strefy. Beneficjent nie działa zatem w naturalnych warunkach konkurencyjnych, gdyż tylko jemu przysługują szczególne kompetencje ustawowe, sytuujące go poprzez wydawanie takich zezwoleń w pozycji monopolistycznej wobec podmiotów prawa prywatnego w obszarze "A". Realizując ustawowe zadania podmioty zarządzające strefami wpływają na sytuacje prywatnych inwestorów, co z kolei wpływa na uzyskiwany przez te podmioty dochód. Trudno zatem mówić, że "A" Sp. z o.o. jest obarczona normalnym ryzykiem gospodarczym.

Ponadto nie sposób uznać "A" Sp. z o.o. za podmiot niezależny od swoich instytucjonalnych akcjonariuszy, tym bardziej, że podmioty te łączą wzajemne umowy i sieć funkcjonalnych powiązań i oddziaływań. Co więcej nie można wykluczyć, że w przyszłości gdyby doszło do straty wynikającej z prowadzonej przez spółkę działalności (przewyższającej kapitał zapasowy, rezerwowy oraz inne fundusze z wypracowanych zysków) udziałowcy pokryją powstałą stratę. Takie zachowanie byłoby oczywiste z punktu widzenia właściciela, chroniącego swoją własność.

Dodatkowo beneficjent wykorzystuje przy swojej działalności środki finansowe pochodzenia publicznego, czyli środki pomocowe UE. Środki te mają pochodzenie publiczne także pomimo zachowania trybu przetargowego w celu wyłonienia podmiotu do obsługi tych środków.

Nie można pominąć zapisu art. 8 ust. 1 ustawy o strefach, w którym ustawodawca nakazał wręcz podmiotom zarządzającym specjalnymi strefami ekonomicznymi prowadzenie działań zmierzających do rozwoju działalności gospodarczej prowadzonej na terenie strefy zgodnie z przepisami prawa, czyli także zgodnie z ustawą PZP i zasadą konkurencyjności.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy stwierdził, że prowadzona przez "A" Sp. z o.o. działalność mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jakkolwiek nie stanowi działalności użyteczności publicznej, ponieważ (co wynika z przytoczonych przepisów) zarządzaniem i realizowaniem celów stref zajmują się spółki zarządzające, które ustanowione są w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Co za tym idzie mają obowiązek udzielać zamówień zgodnie z prawem zamówień publicznych.

Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zarzutu przedawnienia obowiązku zwrotu należności, organ odwoławczy wyjaśnił, że kwestię przedawnienia reguluje rozporządzenie Rady (WE, EURA TOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. Zgodnie z art. 3 w/w rozporządzenia okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości. Według strony w orzecznictwie przyjmuje się, iż za czas dopuszczenia się nieprawidłowości należy uznawać datę złożenia wniosku o przyznanie płatności. Biorąc zaś pod uwagę, iż wnioski o płatność w przedmiotowej sprawie złożone zostały w dniu 19.11.2009 r., w dniu 08.02.2010 r. oraz w dniu 09.04.2010 r. tym samym okres przedawnienia upłynął zanim została wydana decyzja nr 27/2016 z dnia 13 grudnia 2016 r.

Organ podkreślił, że w myśl art. 3 ust. 1 Rozporządzenia okres przedawnienia wynosi 4 lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości, o której mowa w art. 1 ust. 1. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. Organ odwoławczy przypomniał, że "nieprawidłowość", która w myśl art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 stanowi, "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Za czas dopuszczenia się nieprawidłowości nie należy uznawać, jak twierdzi strona daty złożenia wniosku o przyznanie płatności, gdyż takie rozumowanie jest sprzeczne z brzmieniem wyżej wymienionego przepisu.

W dalszej części art. 3 ust. 1 Rozporządzenia ustanowiono zasadę szczególną dla programów wieloletnich, dla których okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Taki właśnie charakter ma Regionalny Program Operacyjny Województwa na lata 2007-2013. Kwestię zakończenia programu reguluje art. 89 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz decyzja Komisji zmieniającej decyzję C(2013) 1573 w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczących zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności (2007-2013). Zgodnie z ww. zaleceniami wszystkie dokumenty zamknięcia należy złożyć do dnia 31 marca 2017 r., jak określono w art. 89 ust. 1 Rozporządzenia 1083/2006, a w myśl art. 89 ust. 5 Komisja poinformuje państwo członkowskie o zamknięciu programu. W okolicznościach niniejszej sprawy program nie został zamknięty do chwili obecnej, ponieważ brak jest zawiadomienia Komisji w tym przedmiocie. Z całą pewnością nie był też zamknięty w dacie wydawania decyzji, co miało miejsce 13 grudnia 2016 r. Dlatego też nie doszło do przedawnienia należności objętych decyzją.

Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że beneficjent jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jednostka sektora finansów publicznych posiada ponad połowę udziałów. Tym samym, "A" Sp. z o.o. w opinii organu kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, czyli tzw. podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych.

"A" Sp. z o.o. jako zamawiający zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, była zobowiązana na mocy w/w artykułu do stosowania ustawy PZP przy dokonywaniu zamówień. Organ odwoławczy ustalił na podstawie zebranego materiału dowodowego, a w szczególności Informacji Pokontrolnej nr [...], że strona nie stosowała przepisów ustawy PZP przy dokonywaniu zamówień powyżej progów określonych w tej ustawie, poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, lub w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.

Naruszenia, których dopuścił się beneficjent, organ odwoławczy uznał za odpowiadające definicji legalnej "nieprawidłowości", zamieszczonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. Według ww. rozporządzenia: "nieprawidłowość": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja mówi o jakimkolwiek naruszeniu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w opisywanych przypadkach doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie czy Przewodnika Beneficjenta ale do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących prawem zamówień publicznych, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności (w postaci obowiązku publikowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP i zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia).

Wskazane naruszenia bezsprzecznie mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ograniczenie konkurencji zawsze może mieć potencjalny wpływ na budżet, ponieważ zasadnie można założyć, że dopuszczenie do postępowania większej ilości oferentów mogłoby spowodować złożenie oferty tańszej.

Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji zastosował niewłaściwą wartość korekty 100% z tabeli nr 2 poz. 1 Taryfikatora, która to tabela stosowana jest dla sektorowych zamówień publicznych, które w całości objęte są dyrektywą 2004/1 7/WE, która to nie ma w przedstawionym stanie faktycznym zastosowania. Wartość przedmiotowych zamówień nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 206 000 euro dla dostaw lub usług bądź 5 150 000 euro dla robót budowlanych.

Niestosowanie przepisów ustawy PZP poprzez niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych dla zamówień, które nie były objęte ww. Dyrektywą winno skutkować zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25 %. Zgodnie z opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", wersja z 2012 r., tabela 4 poz. 1 (tzw. "Taryfikator") korektę w wysokości 25% nakłada się na za niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ponadto korektę taką stosuje się odpowiednio do przypadków niezastosowania ustawy PZP pomimo takiego obowiązku.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia 22 listopada 2018r. w zakresie punktu II, zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. 107 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a polegające na:

1) nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego, w celu zbadania, czy "A" sp. z o.o. zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym niemające charakteru przemysłowego ani handlowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania,

2) zaniechaniu ustalenia, jakiego rodzaju działalność prowadzi spółka, ograniczając się tylko do analizy ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych oraz struktury organizacyjnej "A" sp. z o. o.

3) nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego, w celu zbadania, czy w konsekwencji uznanych przez organ naruszeń mogła wstąpić szkoda w budżecie UE, a jeżeli tak, to jaka byłaby jej wysokość,

- naruszenie art. 8 k.p.a., art. 6 k.p.a., co do zasady pewności wobec prawa oraz pogłębiania zaufania do prawa i organów władzy publicznej, poprzez nieuwzględnienie wcześniejszego stanowiska organu oraz stanowiska Ministra Gospodarki (odpowiedzialnego w czasie realizowania projektu za działalność specjalnych stref ekonomicznych) oraz przerzucenie na stronę negatywnych konsekwencji niejasności przepisów i ich błędnej interpretacji,

-art. 107 § 3 k.p.a. przez niewyjaśnienie dlaczego organ I instancji nie dał wiary oświadczeniom "A" sp. z o.o., iż realizacja zamówień miała miejsce z poszanowaniem zasady konkurencyjności, a tym samym nie mogło dość nawet do potencjalnego narażanie budżetu Unii na szkodę, z uwagi na zarzucane "A" sp. z o.o. naruszenia,

l. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że strona prowadzi działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego, ani handlowego, podczas gdy: spółka nie jest podmiotem non-profit, w momencie powstania spółki jej celem nie było zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego, ani handlowego, strona działa w warunkach konkurencji i uzyskuje zlecenia w wyniku uczestnictwa w konkurencyjnych postępowaniach, celem działalności spółki jest zysk, który następnie przypada wspólnikom proporcjonalnie do posiadanych udziałów (par. 8 ust. 5 umowy), a wszystkie przedsięwzięcia podejmowane przez spółkę z założenia mają być rentowne, strona ponosi samodzielnie ryzyko związane ze swoją działalnością, działalność strony nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie,

- naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez błędne stwierdzenie, iż zarzucane "A" sp. z o.o. naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wyżej wskazanego przepisu,

- przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie, że zarzucane stronie naruszenie przepisów spowodowało szkodę w budżecie ogólnym UE lub mogło spowodować szkodę, w sytuacji, gdy "A" sp. z o.o. przy wyborze wykonawców zastosowała procedurę gwarantującą konkurencyjność i przejrzystość postępowania, co wyłączyło możliwość powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez:

1) określenie kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym, zarówno w znaczeniu potencjonalnym, jak i realnym oraz określenie kwoty środków przypadających zwrotowi w wysokości wynikającej z "Taryfikatora", podczas gdy w niniejszej sprawie zasadnym byłoby zastosowanie metody dyferencyjnej, która pozwoliłaby na wykazanie, iż w związku z zarzucanymi stronie naruszeniami budżet UE nie poniósł żadnej szkody, gdyż "A" sp. z o.o. przeprowadziła procedurę gwarantującej konkurencyjność i przejrzystość postępowania, a wydatkowane środki były zasadne oraz celowe,

2) określenie kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie "Taryfikatora" w sytuacji, gdy istniały okoliczności, które uzasadniały miarkowanie korekty, takie jak niejasność przepisów, rozbieżność stanowisk organów oraz instytucji, co do obowiązku stosowania przez podmioty zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi u.p.z.p., brak winy "A" sp. z o.o., przeprowadzenie przez "A" sp. z o.o. procedury gwarantującej konkurencyjność i przejrzystość postępowania, celowość oraz zasadność wydatkowanych środków.

- naruszenie art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich poprzez nieuwzględnienie przez organ zarzutu przedawniania, mimo upływu terminu przedawniania

- które to uchybienia miały wpływ na wynik sprawy, albowiem skutkowały zobowiązaniem beneficjenta "A" sp. z o.o. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia 14.09.2009 r. pn. [...] w wysokości 1.025.007,88 zł.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Uwzględnienie skargi w całości lub w części następuje zatem w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.). Poza tym w przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), natomiast jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.). Stosownie natomiast do art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że organ administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcie nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa z dnia 22 listopada 2018 r. uchylająca własną decyzję z 13 grudnia 2016 r., i zobowiązująca stronę skarżącą "A" spółkę z o.o. z siedzibą w S. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. "[...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 1 025 007,88 zł.

Spór w niniejszej spawie dotyczy ustalenia czy konkretne wydatki w ramach realizacji projektu na podstawie umowy na dofinasowanie o nr [...] (wraz z aneksami), uznać należy za kwalifikowane czy też nie i czy w związku z tym dofinansowanie podlega zwrotowi. Zdaniem Zarządu Województwa czyli Instytucji Zarządzającej, skarżąca w kwalifikowaniu tych wydatków dopuściła się nieprawidłowości, bowiem sfinansowanie wymienionych we wstępnej części uzasadnienia zamówień nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych, natomiast skarżąca jest odmiennego zdania, twierdząc, że nie była obowiązana do stosowania przepisów ustawy PZP.

W ocenie Sądu rację w tak zakreślonym sporze przyznać należy organowi - [...].

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm. – dalej w skrócie jako: "u.z.p.p.r."), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane m.in. z naruszeniem procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowej.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinasowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać.

Na początku należy podkreślić, że skarżąca zarządza "A" i w dniu 14 września 2009 r. podpisała z Zarządem Województwa umowę o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Zgodnie z § 12 ust. 1 tej umowy wszyscy partnerzy zobowiązują się do stosowania Prawa zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2014 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) ma zastosowywanie do nich i do projektu. Nadto umowa poprzez definicje z § 1 pkt 3 oraz pkt 23 odwołuje się do Przewodnika Beneficjenta – Przewodnik Beneficjenta Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007 -2013 dla działań 1.4-1.6, oraz Taryfikatora – dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określający tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych.

W orzecznictwie sądowym ugruntowany został pogląd, że z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 ww. ustawy, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1097/10; z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15 oraz z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12).

W tej sytuacji podkreślenia wymaga, że jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo, zarówno od zapisów umowy lub też naruszenie przepisów prawa unijnego czy krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE. Z tego powodu wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość.

W sprawie jest bezsporne, że skarżąca realizując zamówienia wymienione we wstępnej części uzasadnienia nie stosowała przepisów ustawy PZP.

Skarżącą stała na stanowisku, że nie była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy PZP, gdyż nie jest podmiotem utworzonym w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 p.z.p. Stosownie bowiem do art. 3 ust. 1 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%, lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Z ustaleń znajdujących odzwierciedlenie w zgromadzonym przez organ materiale dowodowym wynika, że wspólnikami skarżącej spółki są: Skarb Państwa - 225.225 udziałów, "B" S.A. - 90.000 udziałów, Województwo - 16.000 udziałów, Gmina Miasta - 12.714 udziałów, Województwo - 11.000 udziałów, Gmina Miasta - 7.378 udziałów, Gmina Miasta - 7.000 udziałów, Gmina Miasta - 3.532udziałów, Gmina Miasta - 1.320 udziałów, Gmina - 857 udziałów, Gmina - 517 udziałów, Gmina - Miasto i Gmina - 413 udziałów.

Jednocześnie skarżącej powierzono, jako zarządzającemu "A" udzielanie w imieniu ministra właściwego do spraw gospodarki zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie strefy. Skarżąca nie działa zatem w naturalnych warunkach konkurencyjnych, gdyż tylko jej przysługują szczególne kompetencje ustawowe, sytuujące ją poprzez wydawanie takich zezwoleń w pozycji monopolistycznej wobec podmiotów prawa prywatnego w obszarze "A". Realizując ustawowe zadania podmioty zarządzające strefami wpływają na sytuacje prywatnych inwestorów, co z kolei wpływa na uzyskiwany przez te podmioty dochód. Trudno zatem mówić, że skarżąca jest obarczona normalnym ryzykiem gospodarczym.

Ponadto skarżąca jest zależna od swoich instytucjonalnych akcjonariuszy, tym bardziej, że podmioty te łączą wzajemne umowy i sieć funkcjonalnych powiązań i oddziaływań. Dodatkowo skarżąca wykorzystuje przy swojej działalności środki finansowe pochodzenia publicznego, czyli środki pomocowe UE. Środki te mają pochodzenie publiczne także pomimo zachowania trybu przetargowego w celu wyłonienia podmiotu do obsługi tych środków.

Nie można także, jak trafnie podnosi organ odwoławczy, pominąć zapisu art. 8 ust. 1 ustawy o strefach, w którym ustawodawca nakazał wręcz podmiotom zarządzającym specjalnymi strefami ekonomicznymi prowadzenie działań zmierzających do rozwoju działalności gospodarczej prowadzonej na terenie strefy zgodnie z przepisami prawa, czyli także zgodnie z ustawą PZP i zasadą konkurencyjności.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, należy przychylić się do stanowiska organu, że prowadzona przez skarżącą działalność mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jakkolwiek nie stanowi działalności użyteczności publicznej, ponieważ (co wynika z przytoczonych przepisów) zarządzaniem i realizowaniem celów stref zajmują się spółki zarządzające, które ustanowione są w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Co za tym idzie mają obowiązek udzielać zamówień zgodnie z prawem zamówień publicznych.

Taka interpretacja zbieżna jest także z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE; dawniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – ETS). Warto zauważyć, że pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Prawodawca unijny w dyrektywie 2004/17/EWG, 2004/18/EWG definiuje jedynie pojęcie "instytucji prawa publicznego", którego treść została implementowana do polskiej ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. przenosi na grunt polskiego prawa instytucję prawa publicznego wprowadzoną artykułem 1 b) każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz. Urz. WE nr L 199 z dnia 9 sierpnia 1993 r.), Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. WE nr L 209 z dnia 9 lipca 1992 r.), Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. Urz. WE nr L 199 z dnia 9 sierpnia 1993 r.). Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danego podmiotu za instytucję prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków: 1) ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego; 2) posiadanie osobowości prawnej oraz 3) finansowanie, w całości lub w przeważającej części, przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; zarząd instytucji jest nadzorowany przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego; ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

W orzecznictwie Trybunału uznaje się, że "podmiot prawa publicznego", to pojęcie z zakresu prawa unijnego, któremu należy nadać wykładnię autonomiczną i jednolitą we wszystkich państwach Unii Europejskiej. Na tle orzecznictwa ETS należy przyjąć, że pojęcie "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym" powinno być interpretowane w szerokim ujęciu. Przykładowo w sprawie Manessman (C-44/96) ETS zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza charakter powierzonych mu zadań - powiązanie z działalnością państwa. Do dorobku orzecznictwa należy m.in. wskazanie, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego. Podmiot rzeczywiście zaspokajający takie potrzeby i ponoszący za to odpowiedzialność będzie zamawiającym nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (C-373/00, Adolf Truley). ETS wskazał także, że nie ma znaczenia dla stosowania przepisów dyrektyw, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Wreszcie, dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Interesującym przykładem, z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, może być także orzeczenie w sprawie C-18/01, w którym Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Jak przyjmuje się w polskim piśmiennictwie naukowym: "Konsekwentnie, wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu >zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym<" (por. A, Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, "Finanse Komunalne" 2007/4/49 i nast.; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.).

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu organ - [...] w sposób prawidłowy dokonała wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP i właściwie zastosowała ten przepis w realiach rozpoznawanej sprawy.

Zasadnie zatem organ uznał, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, przez którą rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji: naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W przedmiotowej sprawie skarżąca poniosła wydatki z naruszeniem przepisów ustawy PZP, do stosowania których była zobligowana, narażając budżet UE na straty. Zgodnie z przytoczoną definicją szkoda nie musi być rzeczywista, wystarczy tylko potencjalna. Nie istnieje konieczność wykazywania wystąpienia szkody, aby domagać się zwrotu dofinansowania w związku z naruszeniem przez beneficjenta przepisów prawa, umowy oraz Wytycznych obowiązujących w ramach Programu. Wskazane naruszenia, jak trafnie zauważa organ bezsprzecznie mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Dopuszczenie do postępowania większej ilości oferentów mogłoby bowiem spowodować złożenie oferty tańszej.

Stwierdzenie nieprawidłowości, bez względu na przyczyny ich powstania obligowało organ do nałożenia korekt finansowych. Stąd bez znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy pozostaje podnoszona w skardze niejasność przepisów, rozbieżność stanowisk organów oraz instytucji co do obowiązku stosowania przez podmioty zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi przepisów ustawy PZP.

Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie także żadnych uchybień związanych ze stosowaniem powołanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które mogłyby mieć istotny wpływ na jej wynik, gdyż organy zebrały niezbędny materiał dowodowy i właściwe go oceniły, a uzasadnienie decyzji, odnosi się do zarzutów skarżącej formułowanych w toku postępowania.

Sąd nie uwzględnił również zarzutu przedawnienia obowiązku zwrotu dofinansowania.

Na tle tej kwestii podnieść należy, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Ustawa ta nie zawiera regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie z jej art. 67, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie zwraca się uwagę (wyrok WSA w Kielcach z 21 września 2017r. o sygn. akt: I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z 7 grudnia 2017r. o sygn. akt: I SA/Sz 749/17-CBOSA), że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. Rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Przepis art. 3 ust.1 tego Rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust.1 ww. Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu".

Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 15 czerwca 2017r. sygn. akt: C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Dla Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 - 2013, uznać więc należy, że okres przedawnienia biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Należy również wskazać, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r., zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy program nie został zamknięty do chwili obecnej.

Godzi się także odnotować, że w dniu 2 września 2017r. (z wyjątkami, które nie mają zastosowania w tej sprawie), weszła w życie ustawa z 7 lipca 2017r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw i w art. 28 ust. 2 tej ustawy, wskazano, że do postępowań w sprawie zwrotu środków o których mowa w ustawie zmienianej w art. 11 (ustawa o finansach publicznych) wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Kontrole w stosunku do beneficjenta przeprowadzono przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, zatem w sprawie nie miały zastosowania ,,nowe" przepisy ustawy o finansach publicznych.

Powyższą ustawą znowelizowane szereg aktów normatywnych w tym ustawę o finansach publicznych, dodając po art. 66 u.f.p. nowy przepis art. 66a wedle którego zobowiązanie do zwrotu środków (...) przedawnia się z upływem 5 lat licząc od dnia w którym decyzja albo stała się ostateczna lub od wypłaty salda końcowego.

Zatem kwestia upływu terminu przedawnienia do zwrotu środków otrzymanych w ramach wieloletnich programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych wymaga uwzględnienia szczególnej regulacji jaka została zawarta w przepisach art. 3 ust.1 akapit drugi zdanie drugie Rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, w którym wskazano, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie od momentu ostatecznego zakończenia programu".

Z tych wszystkich względów na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić skargę jako nieuzasadnioną.