Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2137/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-08-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 § 1, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 23a ust. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w likwidacji w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Rz 443/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w likwidacji w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A Sp. z o.o. w likwidacji w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 26 listopada 2015 r. o sygn. akt II SA/Rz 443/15 oddalił skargę A Sp. z o.o. w likwidacji w R. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie; dalej jako Dyrektor) z dnia [...] lutego 2015 r. o cofnięciu rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy, wydaną w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy (w związku z prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 14 marca 2012 r. o sygn. akt II SA/Rz 1062/11; dostępny w CBOSA), decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Rzeszowie z dnia [...] października 2014 r. o cofnięciu Spółce, na podstawie art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.), rejestracji automatu do gier o niskich wygranych pn. [...], gdyż automat ten nie spełniał warunków określonych w ustawie, co stwierdzono w opinii technicznej z dnia 1 września 2014 r., sporządzonej przez posiadającą upoważnienie Ministra Finansów jednostkę badającą – Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu. Dyrektor wyjaśnił, że stan techniczny automatu nie pozwolił na jego uruchomienie i, z uwagi na prawdopodobne uszkodzenie pamięci, jednostka badająca nie przeprowadziła badań sprawdzających w pełnym zakresie. Niemniej stwierdzono, że automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Na nagraniu filmowym udokumentowano, że bez ingerencji w zabezpieczenia liczników, z gniazda liczników można wyciągnąć wtyk, a po podłączeniu do niego urządzenia zewnętrznego – generatora impulsów elektrycznych – zmieniać ustawienia liczników. Dane identyfikacyjne automatu były umieszczone na kartce papieru, a zatem możliwe było jej usunięcie lub wymiana bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. W ocenie organu, nieprawidłowości obligowały do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h. Odwołując się zaś do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni (pub. LEX nr 1170754), organ stwierdził, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE), gdyż nie ma istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, wskazując, że stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Sąd podkreślił, że sporny automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą, którego wynik okazał się negatywny. W ocenie Sądu, okoliczności wykazane w opinii wskazują jednoznacznie, że automat nie spełniał warunków określonych w ustawie, a wymogi te określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312), wydane na podstawie upoważnienia z art. 23d u.g.h. Sąd zaznaczył również, że dla cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma przy tym znaczenia, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier.

Odnosząc się do kwestii "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych, WSA stwierdził, że stanowiący podstawę prawną cofnięcia rejestracji automatu art. 23a ust. 7 u.g.h. został notyfikowany, a art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. WSA podkreślił, że z definicji gry na automacie o niskich wygranych (art. 129 ust. 3) nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż automatów. Przepis ten nie odnosi się do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu; jest przepisem przejściowym i już z tej tylko przyczyny nie można go było uznać za techniczny. Także art. 129 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości i rozpoznania skargi, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania za obydwie instancje wg norm prawem przepisanych. Spółka zrzekła się rozprawy i zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 1, 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h., a które to przepisy, podobnie ja i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.;

3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: o.p.) poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełnia on wymogi automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian.

Dyrektor wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 30 sierpnia 2018 r. stawił się radca prawny organu, który wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.

Zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane w oparciu o obie podstawy kasacyjne przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. nie są uzasadnione, a zatem nie podważają skutecznie zaskarżonego wyroku WSA w Rzeszowie, który nie narusza prawa w sposób wskazany w skardze kasacyjnej.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zakres niezbędnych ustaleń faktycznych dla cofnięcia rejestracji automatu do gier wyznacza treść przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W sytuacji, gdy naczelnik urzędu celnego poweźmie uzasadnione podejrzenie, czyli tak, jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie, że automat lub urządzenie do gier "nie spełnia warunków określonych w ustawie" podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat/urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23b ust. 1 u.g.h.). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w orzecznictwie i jest to pogląd już utrwalony, że obowiązek przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą dotyczy sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu (por. wyrok NSA z dnia 14 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1696/15; LEX nr 1986643, dostępny także w Internecie w CBOSA). Zauważyć należy, że wymagane powyższymi przepisami prawa badanie należącego do skarżącej automatu do gier zostało przeprowadzone przez właściwą jednostkę badającą, a jego wynik okazał się negatywny, zatem organ przyjął, iż automat nie spełniał "warunków określonych w ustawie" w rozumieniu cyt. wyżej przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., co z kolei oznacza, że wystąpiła okoliczność obligująca do cofnięcia jego rejestracji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że rejestracja ta (z dnia [...].05.2009 r.), udzielona na 6 lat, nie wygasła przed jej cofnięciem decyzją ostateczną (z dnia [...].02.2015 r.). Wszak cofnięcie rejestracji automatu do gier jest dopuszczalne wówczas, gdy rejestracja jeszcze nie wygasła (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r. o sygn. akt II GSK 757/15; LEX nr 2254482 i dostępny w CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro w zarzucie naruszenia przepisów postępowania (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej), które zdaniem skarżącej kasacyjnie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skarżąca nie podważa opinii z badań sprawdzających sporny automat (opinia z dnia 1.09.2014 r., określająca wynik jego badań jako negatywny), to niezasadnie zarzuca naruszenie art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1 (powinno być: art. 121 § 1) w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. Błędne jest stanowisko skarżącej, że rejestracja automatu nie mogła zostać cofnięta, gdyż od czasu rejestracji automatu, spełniającego w dacie rejestracji kryteria rejestracji (co potwierdza opinia techniczna poprzedzająca rejestrację) nie dokonywano w nim zmian. Opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier nie jest wydawana "raz na zawsze" w tym znaczeniu, że nie stanowi ostatecznej gwarancji prawnej, iż pozytywnie zaopiniowany automat, nie zmieni czy też nie utraci swoich właściwości w trakcie eksploatacji, a w konsekwencji, że zawsze będzie spełniał "warunki określone w ustawie" w rozumieniu art. 23a ust. 7 u.g.h. Tak nie jest, czego dobitym i wystarczającym dowodem jest wskazywana już kilkakrotnie negatywna opinia techniczna z badań sprawdzających sporny automat. Niezgodne z prawdą jest zatem twierdzenie skarżącej, że w jej automacie do gier nie dokonywano zmian po dniu rejestracji na podstawie opinii pozytywnej. Powyższe, z uzupełniającym wskazaniem, że w zarzucie naruszenia przepisów postępowania pominięto art. 8 u.g.h., a jest to przepis, z którego wynika, iż w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu do gier stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, czyni omawiany zarzut nietrafnym.

Nietrafne są również zarzuty naruszenia prawa materialnego postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje błędnej wykładni czy niewłaściwego zastosowania podstawy prawnej cofnięcia rejestracji automatu, czyli art. 23a ust. 7 u.g.h., tylko uważa, że przepis ten, wraz z art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h., w ogóle nie może być stosowany, jako "techniczny" i wprowadzony do polskiego porządku prawnego niezgodnie z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym.

Odpowiadając na ten zarzut, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepis art. 23a ust. 7, dodany do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustaw o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), został, wraz z całą ustawą zmieniającą, notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które transponuje dyrektywę 98/34/WE i obowiązuje od 14 lipca 2011 r. Nie istniały więc żadne przeszkody prawne w zakresie zastosowania art. 23a ust. 7 u.g.h. w ustalonym stanie faktycznym niniejszej sprawy, co zasadnie nie uszło uwadze WSA w Rzeszowie w zaskarżonym wyroku.

Natomiast art. 129 ust. 3 u.g.h. (naruszenia tego przepisu nie stwierdzono w opinii technicznej, wiec nie było ono podstawą cofnięcia rejestracji automatu, czego nie dostrzegł Sąd I instancji w kontrolowanym wyroku i co nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podobnie zresztą jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, co wynika z ugruntowanego i jednolitego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, prezentowanego m.in. w wyrokach: z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 lutego 2016 r. o sygn. akt II GSK 884/14, z dnia 6 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 1863/16 (dostępne w CBOSA). Powtarzanie argumentacji tam zawartej sąd kasacyjny uznał za niecelowe.

W rozpoznawanej sprawie zastosowania nie znajdowały również przepisy art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 3 u.g.h., więc jakakolwiek ich analiza okazała się zbędna.

Jako w całości chybiony, a zarazem dość nierozważnie postawiony, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił na koniec zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Niezasadność zarzutu zdaje się wynikać już z samej jego konstrukcji, bo jeżeli przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wszedł w życie, jak prawidłowo podaje skarżąca, 3 września 2015 r., a zaskarżoną decyzję organ wydał [...] lutego 2015 r. (na kilka miesięcy przed jego wejściem w życie), to sądowi kasacyjnemu dotkliwie brakuje miary, mocą której za właściwe można by było uznać zastosowanie w tej sprawie art. 4 cyt. ustawy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej tej kwestii nie rozjaśnia.

Jedynie na marginesie ocenianego zarzutu wskazać trzeba, że w wyroku z dnia 18 stycznia 2018 r. o sygn. akt II GSK 3690/17 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił kompleksowo, jak prawidłowo rozumieć art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, także z odwołaniem się do stanowiska Sądu Najwyższego w tym przedmiocie.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 w zw. z art. 183 § 1 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalono.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.; obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od strony skarżącej na rzecz organu 360 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym radcy prawnego organu, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji, nie sporządził i nie wniósł kasacji.