Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2901/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia del. WSA Artur Adamiec po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. D., D. D., M. D. - wspólników P. s.c. [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 1326/17 w sprawie ze skargi A. D., D. D., M. D. - wspólników P. s.c. [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 24 maja 2017 r. nr DZF.IV.025.49.2017.DS.2 w przedmiocie zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 29 września 2016 r. nr FS/2373/2016; 3. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej solidarnie na rzecz A. D., D. D., M. D. - wspólników P. s.c. [...] 6 796 (sześć tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 25 kwietnia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 1326/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. D., D. D., M. D. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej P. (dalej: skarżący) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z 24 maja 2017 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Samorząd Województwa Śląskiego zawarł ze skarżącymi 5 kwietnia 2013 r. umowę o dofinansowanie realizacji projektu pod nazwą [...] w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: POKL). Celem głównym projektu była aktywizacja społeczno-zawodowa w ciągu dwóch lat 60 kobiet zagrożonych wykluczeniem społecznym, opuszczających Zakład Karny w Lublińcu.

Skarżący mieli otrzymać dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 1 222 624,63 zł, stanowiącej nie więcej niż 97% całkowitych wydatków kwalifikowalnych, dofinansowanie otrzymali w pięciu transzach.

W wyniku audytu Komisji Europejskiej systemu zarządzania i kontroli POKL, który odbył się od 24 do 28 listopada 2014 r., stwierdzono naruszenie przez skarżących przy realizacji projektu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ustalenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu, które miało wyłonić dostawców usług szkoleniowych (fitness, szycie, makijaż, manicure, catering, dietetyka). Komisja Europejska wezwała do zastosowania korekty finansowej w wysokości 25% całkowitych wydatków kwalifikowalnych w odniesieniu do zamówienia dotyczącego zlecenia przeprowadzenia kursów zawodowych, zgodnie z krajowymi Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności w odniesieniu do wydatków współfinansowanych ze środków EFS.

Pismem z 19 kwietnia 2016 r. Samorząd Województwa Śląskiego wezwał skarżących do zwrotu środków stanowiących korektę finansową w wysokości 28 800 zł, tj. 25% całkowitych wydatków kwalifikowalnych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy, z której został poniesiony dany wydatek.

Wobec braku dobrowolnego zwrotu należności wynikających z wezwania do zapłaty, Marszałek Województwa Śląskiego zawiadomił skarżących o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, a decyzją z 29 września 2016 r. zobowiązał skarżących do solidarnego zwrotu dofinansowania w wysokości 28 800 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że realizując projekt skarżący byli zobowiązani do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Rozdziału 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL z dnia 14 sierpnia 2012 r. (dalej: Wytyczne).

W zapytaniu ofertowym na przeprowadzenie sześciu kursów zawodowych realizowanych w ramach projektu wskazano, iż potencjalny wykonawca powinien m.in. posiadać udokumentowane doświadczenie w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów szkoleniowo-doradczych współfinansowanych ze środków UE w ramach POKL oraz osiągać przychody za 2012 rok powyżej 1 mln PLN.

Zdaniem Marszałka Województwa wskazane dwa kryteria postawione przez skarżących były dyskryminujące i naruszały zasadę konkurencyjności.

Organ nałożył na wydatek korektę finansową z poz. 7 tabeli: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu i/łub kryteriów oceny ofert (naruszenie sekcji 3.1.3 pkt 2 Wytycznych - określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców)" w wysokości 25 %.

Po rozpoznaniu odwołania skarżących decyzją z 24 maja 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa z 29 września 2016 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia i wnioski organu I instancji, iż skarżący realizując projekt naruszyli zasadę konkurencyjności, co skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wartości faktycznie poniesionych wydatków niekwalifikowalnych.

Minister podkreślił, że skarżący bezpodstawnie ustalili wygórowane i rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia na realizacje 6 kursów zawodowych i niemające bezpośredniego związku z jego przedmiotem.

Organ odwoławczy zarzucił skarżącym, iż postawione warunki nie tylko ograniczały dostęp potencjalnym wykonawcom do zamówienia, ale również były niezgodne z potrzebami projektu. Minister wskazał, iż zaplanowane kursy zawodowe nie wymagały wykonawstwa przez podmioty, które uprzednio realizowały projekty współfinansowane ze środków EFS (w ramach POKL).

Ponadto Minister zauważył, iż w postępowaniu ofertowym nie zlecano zarządzania (czy organizacji kursów pod kątem potrzeb uczestniczek projektu), bądź też prowadzenia/współprowadzenia projektu, ponieważ we wniosku o dofinansowanie skarżący oświadczyli, iż posiadają potencjał do zarządzania własnym projektem. W zakresie zlecania zadań przewidziano podwykonawstwo jedynie dla: księgowości, wydruku materiałów szkoleniowych i promocyjnych, budowy i utrzymania strony internetowej, poczęstunku i wynajmu sali oraz przeprowadzenia warsztatów zawodowych i doradztwa biznesowego i prawnego.

Zdaniem organu, stawiając potencjalnym wykonawcom warunek uzyskania rocznego przychodu za 2012 r. w wysokości co najmniej 1 mln zł, skarżący zawęzili krąg potencjalnych oferentów w sposób niewspółmierny do wartości zamawianej usługi.

Minister za nieuzasadnione uznał zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdził, że organ I instancji podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy.

W ocenie Ministra sam fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. Dla stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości wystarczające jest ustalenie zaistnienia potencjalnej szkody dla budżetu UE i przesłanka ta została spełniona. Jednocześnie organ wskazał, iż nie jest obiektywnie możliwe ustalenie szkody ekonomicznej, która została lub mogła zostać wyrządzona budżetowi UE. W takiej sytuacji, w umowie przewidziano, że organ I instancji jest uprawniony do nałożenia korekty według stawki zawartej w Taryfikatorze. Organ wskazał, że wysokość poszczególnych stawek w Taryfikatorze uzależniona jest od wagi danego naruszenia. Uchybienie danego rodzaju powoduje nałożenie przez organ korekty według stawki, która w najbardziej zbliżony sposób odpowiada rodzajowi naruszenia popełnionego przez beneficjenta.

Skarżący wnieśli na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 25 kwietnia 2018 r. oddalił skargę.

Uzasadniając rozstrzygnięcie WSA wskazał, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, dalej: u.f.p.) może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach. W niniejszej sprawie procedurę tę stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie projektu z dnia 5 kwietnia 2013 r., na mocy której skarżący zobowiązali się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie (§ 3 ust. 1 umowy), jak również do stosowania aktualnie obwiązujących Wytycznych przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu (§ 3 ust. 4 umowy). Ponadto, zgodnie z § 21b umowy, przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu skarżący mieli obowiązek stosować zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych (ust. 1), zaś w przypadku stwierdzenia naruszenia tej zasady, Instytucja Pośrednicząca została uprawniona do stosowania korekt finansowych, zgodnie z Taryfikatorem (ust. 2).

Sąd I instancji podzielił ocenę organów, zgodnie z którą wskazane w zapytaniu ofertowym do potencjalnych wykonawców kryteria były niezgodne z potrzebami zamówienia, bowiem nie były bezpośrednio związane z jego przedmiotem. Zdaniem Sądu, nie można uznać by warunkiem sine qua non przeprowadzenia kursów zawodowych na szeroko rozumiane usługi związane z urodą i zdrowym stylem życia było legitymowanie się doświadczeniem w realizacji czy zarządzaniu projektami unijnymi, bądź też osiągnięcie określonego poziomu przychodu z działalności gospodarczej. Zgodzić należy się również z Ministrem, iż były one nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia, a przez to miały charakter dyskryminujący potencjalnych wykonawców. W tym zakresie kryterium finansowe – przychód za 2012 rok powyżej 1 mln PLN – w żaden sposób nie wiązał się z przedmiotem zamówienia, a nadto kilkukrotnie przekraczał jego wartość. Za słuszne uznał Sąd I instancji również stanowisko działających w sprawie organów, iż Skarżący naruszyli § 21b ust. 1 umowy o dofinansowanie, bowiem w sposób nieuprawniony sformułowali kryteria, które nie były związane z przedmiotem zamówienia, ograniczając możliwości złożenia ofert, a w konsekwencji naruszając zasadę konkurencyjności. Stwierdzone naruszenie umowy należało potraktować jako naruszenie procedur, o których mowa art. 184 u.f.p., co z kolei implikowało obowiązek zastosowania trybu określonego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie WSA skarżącym można skutecznie zarzucić naruszenie procedur wynikających z umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych, które to naruszenie spowodowało szkodę w budżecie UE poprzez wydatkowanie środków pochodzących z dofinansowania na realizację zadania, którego wykonawcę wyłoniono w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Marszałek Województwa prawidłowo przyjął kategorię naruszenia zasady konkurencyjności, to jest "Określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert" (L.p. 7 tabeli zamieszonej w Taryfikatorze). Wskaźnik procentowy korekty dla tego rodzaju naruszenia wynosi 25%, przy czym wysokość korekty może zostać obniżona o 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, iż z uwagi na wagę wykrytej nieprawidłowości brak było podstaw do obniżenia korekty poniżej 25%.

WSA lakoniczności uzasadnień decyzji w zakresie zastosowanej stawki korekty, naruszających zasadę wyczerpującego umotywowania podjętego rozstrzygnięcia, nie uznał za mające istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skarżący niewątpliwie naruszyli zasadę konkurencyjności i uniemożliwili złożenie ofert przez wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy niespełnialni już choćby jednego z dyskryminujących kryteriów. Tym samym nie można było ustalić stanu hipotetycznego, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Oznacza to, iż zgodnie z regulacją punktu 2 Taryfikatora, organ nie mógł zastosować metody dyferencyjnej i obniżyć wysokość korekty miarkując wagę nieprawidłowości. W tej sytuacji w sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową. W ocenie Sądu I instancji organy w sprawie podjęły także wszelkie niezbędne działania do ustalenia stanu faktycznego sprawy, zebrały i prawidłowo rozpatrzył cały materiał dowodowy, wyciągając z niego poprawne wnioski dające podstawę do podjęcia rozstrzygnięcia.

A. D., D. D., M. D. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej P. wyrok WSA w Warszawie z 25 kwietnia 2018 r. zaskarżyli skargą kasacyjną w całości, zarzucając wyrokowi:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. u.f.p. w zw. z postanowieniami § 21b umowy o dofinansowanie projektu w zw. z postanowieniami rozdz. 3 podsekcji 3.3.1.3 - zasada konkurencyjności Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: Wytyczne) (wersja obowiązująca od dnia 1 września 2012 roku) poprzez błędne przyjęcie, że przywołane w umowie o dofinansowanie oraz w ww. Wytycznych bardzo ogólne zasady przeprowadzania postępowań przetargowych (m. in. zasada konkurencyjności) mogą stanowić podstawę, do przyjęcia, że w odniesieniu do podmiotów niepodlegających ustawie z 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: p.z.p.) należy stosować te same rygorystyczne zasady określania warunków udziału w postępowaniu, jak w przypadku podmiotów podlegającym przepisom ww. ustawy, co w konsekwencji spowodowało, że WSA w Warszawie błędnie uznał, że doszło do naruszenia procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. podczas gdy z treści przywołanych powyżej dokumentów nie można wywieść szczegółowej normy postępowania (procedury) określającej sposób opisywania warunków udziału w postępowaniu organizowanym przez podmiot niepodlegający przepisom ustawy p.z.p., którą to normę miał rzekomo naruszyć beneficjent. Innymi słowy, strona skarżąca wskazała, że wbrew stanowisku WSA w Warszawie procedurami w rozumieniu art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. mogą być jedynie skonkretyzowane normy postępowania, do których stosowania został zobligowany beneficjent, a nie wyłącznie ogólne i niezdefiniowane zasady prowadzenia postępowań przetargowych;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne jego zastosowanie wynikające z przyjęcia, że warunki udziału w postępowaniu przetargowym ogłoszone przez beneficjenta w ramach procedury przetargowej w postaci udokumentowanego doświadczenia w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów szkoleniowo - doradczych współfinansowanych ze środków UE w ramach PO KL oraz przychodów za rok 2012 w wysokości powyżej 1 mln zł są niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zbyt wygórowane i ograniczające krąg potencjalnych wykonawców, a przez to ich umieszczenie w zapytaniu ofertowym stanowi naruszenie procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., podczas gdy ogłoszone przez beneficjenta warunki były związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 pkt . 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: "rozporządzenie 1083/2006") poprzez błędne przyjęcie, że szkoda w rozumieniu ww. przepisu występuje "niejako automatycznie" w każdym przypadku naruszenia zasad regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia, w przypadku podmiotów niepodlegających przepisom ustawy, podczas gdy do wykazania szkody wymagane jest wykazanie lub co najmniej uprawdopodobnienie przez organ administracyjny, że szkoda miała lub mogła mieć wpływ na budżet ogólny UE;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na akceptacji stanowisk obu organów o braku możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej do 5 % (ew. do 10%), pomimo, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniały istotne okoliczności przemawiające za zastosowaniem obniżenia, zgodnie z wagą i charakterem naruszenia przewidzianego w ww. przepisie, w szczególności takie jak: brak odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, udział w postępowaniu kilku oferentów (6), efekt osiągnięty przez beneficjenta w wyniku realizacji projektu, lokalny charakter zamówienia "transgraniczności"), brak recydywy po stronie beneficjenta w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności oraz szczególny charakter przedmiotu umowy o dofinansowanie;

5) naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na tym, że WSA w Warszawie nie dokonał samodzielnej weryfikacji i oceny zarzutów przedstawionych przez skarżącą w skardze do sądu administracyjnego (w tym przede wszystkim zarzutu dotyczącego braku w zaskarżonych decyzjach analizy miarkowania nałożonej korekty finansowej i możliwości jej obniżenia) oraz nie wyjaśnił podstaw prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia, ograniczając się wyłącznie do powtórzenia ogólnikowej argumentacji organów administracyjnych w tym zakresie i uznając stanowisko organów za swoje, podczas gdy ww. przepis obliguje sąd administracyjny do szczegółowej weryfikacji i oceny wszystkich zarzutów poniesionych przez stronę skarżącą oraz do należytego wyjaśnienia podstaw prawnych będących podstawą rozstrzygnięcia.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego poprzez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Ministra Rozwoju i Finansów oraz poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa Śląskiego z 29 września 2016 r i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, a w przypadku gdyby Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie ma podstaw do wydania orzeczenia reformatoryjnego o uchylnie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz skarżących (solidarnie) kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych oraz o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie od skarżących na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że skarga kasacyjna, pomimo zawartego w niej wniosku o rozpoznanie na rozprawie została, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w związku z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U., poz. 1842 ze zm.), skierowana została na posiedzenie niejawne.

Wobec tego, że Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się wystąpienia żadnej spośród wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. podstaw nieważności postępowania, Sąd rozpoznał sprawę w granicach skargi kasacyjnej i podniesionych zarzutów.

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

Skarga ta została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Specyfika sprawy oraz sposób sformułowania zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej uzasadniają rozpatrzenie w pierwszej kolejności zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, gdyż od oceny tego naruszenia uzależniona jest potrzeba ustosunkowania się do zarzutów w zakresie naruszeń dotyczących przepisów prawa procesowego. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżąca kwestionuje zarówno wykładnię, jak i zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p., w niniejszej sprawie, twierdząc, że w toku postępowania konkursowego nie naruszyła "procedury" o której mowa w art. 184 u.f.p., postępując zgodnie z umową o dofinansowanie, Wytycznymi oraz obowiązującą wersją Zasad finansowania PO KL.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. W art. 184 ust. 1 tej ustawy stwierdzono, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Tylko zatem w przypadku naruszenia procedur, o jakich mowa w tym przepisie organ miał podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Zauważyć przy tym należy, iż przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych (por. obszernie na temat "innych procedur" wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11 opublikowany w internetowej bazie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia 14 sierpnia 2012 r. obowiązujących od 1 września 2012 r. (zwanych dalej Wytycznymi) oraz zawarte w umowie o dofinansowanie stanowią także "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. i powinny z tych Wytycznych oraz umowy jednoznacznie wynikać.

W przedmiotowej sprawie Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, iż strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności przy wyborze wykonawcy szkoleń realizowanych w ramach projektu, gdyż wśród kryteriów wyboru oferty wprowadzono obowiązek wykazania się doświadczeniem w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów szkoleniowo-doradczych współfinansowanych ze środków UE w ramach POKL; oraz posiadania przychodów za 2012 rok powyżej 1 mln PLN.

Sąd I instancji za prawidłowy i w pełni uprawniony uznał wniosek wyprowadzony przez organy, zgodnie z którym, skarżący przy realizacji projektu naruszyli zasadę konkurencyjności, do stosowania której byli zobowiązani na mocy zawartej umowy (§ 21b ust. 1), jak również Wytycznych.

Naczelny Sąd Administracyjny powyższego stanowiska Sądu I instancji nie podziela, gdyż pozostaje ono w sprzeczności z treścią zawartą w Rozdziale 3 Wytycznych – Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, Podrozdziale 1 – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, Sekcji 3 – Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, punkcie 2: "Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców" (3.1.3 pkt 2 Wytycznych).

W świetle tego zapisu Wytycznych nie powinno ulegać żadnej wątpliwości, iż aby uznać wydatki za niekwalifikowane nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną "zasadę konkurencyjności", lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności. Tymczasem zarówno organ, jak i Sąd I instancji, powołując się jedynie na powyższe zapisy Wytycznych oraz § 21b zawartej przez strony umowy o dofinansowanie projektu, stwierdzają, że skarżący wprowadzając warunki w zakresie wykazania się doświadczeniem w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów szkoleniowo-doradczych współfinansowanych ze środków UE w ramach POKL oraz w zakresie wysokości przychodów, naruszył przedmiotową zasadę konkurencyjności.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego okoliczność, że § 21b tej umowy zawiera sformułowanie (tytuł) "konkurencyjność" nie oznacza, iż to sformułowanie może być dowolnie interpretowane, w oderwaniu od treści § 21b umowy.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, będący skutkiem błędu w jego wykładni polegającej na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, że w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisów jest wskazanie, że naruszenie – w tym przypadku Wytycznych - mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie powstania potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela w pełni pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 14 lipca 2016 r. wydany w sprawie C-406/14 (Wrocław - Miasto na prawach powiatu), że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 omawianego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. TSUE zauważył, że naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę, zaaprobowanie tego kierunku interpretacji oznacza, że organ nie jest zwolniony z ustalenia, czy dane naruszenie może mieć w ogóle negatywne skutki budżetowe i w tym zakresie nie jest wyłączona możliwość wykazania, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE było wykluczone (zob. wyrok TSUE z 6 grudnia 2017 r., Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo). Pogląd ten jest rozwinięciem tezy wyrażonej w przez TSUE w pkt 45 wspomnianego wyroku z 14 lipca 2016 r. ( C-406/14), a mianowicie, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

W przypadku zaś ustalenia na podstawie analizy okoliczności danej sprawy - nie na skutek więc poczynienia założeń oderwanych od tych okoliczności i wyciągania na tej podstawie dowolnych wniosków - że możliwość powstania negatywnych skutków dla budżetu UE nie była wykluczona, zastosowanie będzie miała reguła wypracowana także w orzecznictwie TSUE, że w takiej sytuacji nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. wyrok TSUE z 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de I’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

W świetle prawidłowo ustalonej treści normy prawnej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE winna być przeprowadzona przez WSA kontrola decyzji organu odwoławczego z 24 maja 2017 r., czego ten Sąd nie dokonał, bowiem na skutek błędu wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, ograniczył się do zaakceptowania ustaleń organu, przyjmując, że "Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.", co nie odpowiada przesłankom analizowanej normy. WSA z powodu błędnego rozumienia analizowanego przepisu zaniechał także wnikliwej analizy zarzutów skargi w tej części, która odnosiła się do braku negatywnych skutków finansowych.

W tym kontekście za uzasadnione należało uznać zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez zaakceptowanie, że ustalone przez organ naruszenie Wytycznych spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, bez dokonania wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych sprawy w celu ustalenia, czy powstanie szkody nie było wykluczone.

Odnosząc się do zarzutu określonego jako czwarty w petitum skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości szkody, dlatego istotne jest ustalenie, czy szkoda występuje i jaką ma wielkość. W praktyce jest to bardzo utrudnione, ustala się różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków europejskich po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Jeżeli nie jest możliwe dokładne określenie wysokości szkody bo skutki nieprawidłowości są pośrednie i trudne do oszacowania, za wielkość "niekwalifikowaną" przyjmuje się kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Podstawą do zastosowania korekty jest Taryfikator zawierający katalog naruszeń. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

W niniejszej sprawie organy, a za nimi WSA uznały, że w sprawie mamy do czynienia z kategorią nieprawidłowości o jakiej mowa w L.p. 7 tabeli Taryfikatora, tj. "Określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert". Wskaźnik procentowy korekty dla tego rodzaju naruszenia wynosi 25%, przy czym wysokość korekty może zostać obniżona o 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Co istotne zaskarżona decyzja nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia dla braku możliwości obniżenia korekty finansowej do 10 lub do 5 %, co stanowi istotne uchybienie ww. decyzji. Powyższe uchybienie organów administracyjnych dostrzega WSA w Warszawie, ale bezpodstawnie przyjmuje, że nie miało ono istotnego wpływu na wynik sprawy. Powyższe stanowisko Sądu pierwszej instancji jest oczywiście wadliwe, zważywszy na to, że zastosowana stawka procentowa bezpośrednio wpływa na wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, a zatem decyduje o treści sentencji decyzji administracyjnych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 5 petitum skargi) podkreślić należy, że powołany przepis ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wskazane wyżej elementy. W szczególności WSA przedstawił przyjęty stan faktyczny i stanowiska stron. Dokonał wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie, odnosząc je do przyjętego stanu faktycznego, zatem przedstawił i wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia. Zauważyć ponadto należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z 8 sierpnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1318/18; 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11), co w niniejszej sprawie nie zachodzi. Analiza treści zaskarżonego wyroku - zarówno w odniesieniu do warstwy faktycznej, jak i prawnej - nie daje podstaw do twierdzenia, że nie spełnia on określonych przywołanym przepisem wymogów poprawności. Natomiast fakt, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się co do meritum z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku nie stanowi podstawy do kwestionowania tego orzeczenia przywołując naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Z podanych wyżej powodów, stwierdzając, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego były uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając skargę kasacyjną, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Koszty postępowania sądowego zasadzono od organu na rzecz skarżącego na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 p.p.s.a.