Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 937/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2 , art. 7, art. 10, art. 77, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 maja 2018 r. sprawy ze sprzeciwu K. C. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB) zaskarżoną do Sądu decyzją z [...] lutego 2018 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania [...] Spółdzielni Mieszkaniowej w upadłości likwidacyjnej (dalej: "Spółdzielnia"), reprezentowanej przez zarządcę tymczasowego K G, obecnie syndyka masy upadłościowej - uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] (dalej: "PINB") nr [...] z dnia [...].08.2017 r. nakazującą Spółdzielni, jako inwestorowi, dokonanie rozbiórki budynku mieszkalnego wielorodzinnego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...], i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu [...].12.2002 r. PINB przeprowadził oględziny budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr [...] z garażami podziemnymi usytuowanego na działce nr ew. [...] stwierdzając, że kontrolowane roboty budowlane prowadzone są na podstawie ostatecznej decyzji Burmistrza Gminy [...] nr [...] z dnia [...].03.2002 r. Stan zaawansowania robót polegał na realizacji stanu surowego otwartego, wykonaniu poziomu garaży podziemnych, poziomu parteru ze stopem, w poziomach I piętra od strony zachodniej, rozpoczętego szalowania słupów, a od strony wschodniej wykonania słupów I piętra i zadekowania stropu. Ponadto ustalono, że budowa prowadzona jest zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę.

PINB decyzją nr [...] z dnia [...].07.2009 r., po rozpatrzeniu wniosku Spółdzielni z dnia [...].02.2005 r., odmówił wydania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr [...] z garażami podziemnymi i elementami zagospodarowania terenu.

[...]WINB decyzją nr [...] z dnia [...].11.2009 r. utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14.04.2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 208/10) uchylił decyzję [...]WINB nr [...] z dnia [...].11.2009 r. oraz poprzedzającą ją decyzję PINB nr [...] z dnia [...].07.2009 r.

Po ww. wyroku, PINB decyzją nr [...] z dnia [...].12.2010 r., na podstawie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora (Spółdzielnię) obowiązek wykonania dokumentacji powykonawczej obejmującej inwentaryzację budowlaną powykonawczą oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą przedmiotowego budynku. [...]WINB decyzją nr [...] z dnia [...].03.2011 r. uchylił w/w decyzję i umorzył postępowanie administracyjne organu I instancji w przedmiocie wydania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25.10.2011 r. (sygn. akt: VII SA/Wa 1112/11) uchylił decyzję [...]WINB nr [...] z dnia [...].03.2011 r.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17.05.2013 r. (sygn. akt: II OSK 161/12) oddalił skargę kasacyjną Spółdzielni od ww. wyroku sądu I instancji.

Następnie, [...]WINB decyzją nr [...] z dnia [...].09.2013 r. uchylił w całości decyzję z dnia [...].12.2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Postanowieniem nr [...] z dnia [...].10.2013 r., na podstawie art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, PINB nałożył na inwestora obowiązek wykonania oceny technicznej robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym przy ul. [...] wraz z inwentaryzacją budowlaną powykonawczą oraz inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą, a decyzją nr [...] z dnia [...].11.2014 r., na podstawie art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał Spółdzielni dokonanie rozbiórki budynku mieszkalnego wielorodzinnego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...].

Postanowieniem nr [...] z dnia [...].03.2015 r. [...]WINB odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji PINB, natomiast decyzją nr [...] z dnia [...].03.2015 r. uchylił w całości decyzję nr [...] z dnia [...].11.2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

[...]WINB decyzją nr [...] z dnia [...].03.2015 r. umorzył postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem wniesionym przez [...] Sp. z o.o., S i F K, E i A K, E Ł-K, T K, J Z, W K, M W, K Ł, J S, H B, I G, J B, M J, A J, Z D i D G reprezentowanych przez radcę prawnego M S.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21.12.2015 r. (sygn. akt: VII SA/Wa 1025/15) uchylił decyzję [...]WINB nr [...] z dnia [...].03.2015 r. oraz poprzedzającą ja decyzję PINB nr [...] z dnia [...].11.2014 r.. jak również ww. decyzję nr [...] z dnia [...].03.2015 r.

PINB, decyzją nr [...] z dnia [...].02.2017 r. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego nałożył na inwestora (Spółdzielnię) obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr [...] z garażem podziemnym w osiedlu "[...]" przy ul. [...] (obecnie [...]) na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy projektowanym przedłużeniu ul. [...] w [...] wraz z elementami zagospodarowania terenu w tym: przepompowni ścieków sanitarnych i deszczowych, przyłączy wodno-kanalizacyjnych i energetycznych na terenie działek nr ew. [...] z obrębu [...] oraz kabli energetycznych na terenie działek nr ew. [...], z obrębu [...] i nr ew. [...] z obrębu [...].

Decyzją nr [...] z dnia [...].08.2017 r. PINB na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, nakazał Spółdzielni dokonanie rozbiórki budynku mieszkalnego wielorodzinnego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...] w [...].

Odwołanie od ww. decyzji wniosła Spółdzielnia reprezentowana przez zarządcę tymczasowego K G, obecnie syndyka masy upadłościowej.

Organ odwoławczy, po rozpatrzeniu odwołania, uchylił decyzję I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia [...]WINB zajął stanowisko, że PINB dokonał nieprawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy. Organ wskazał, że z akt administracyjnych wynika, iż zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej przy realizacji spornego budynku mieszkalnego wielorodzinnego.

Sprawa rozpatrywana w postępowaniu odwoławczym, a uprzednio przez PINB, dotyczy odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej w/w obiektu i jest postępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania dotyczącego wniosku inwestora o udzielenie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25.10.2011 r. wskazał, iż "Uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę doprowadziło do sytuacji, w której inwestor nie posiada żadnego tytułu do wykonanych robót budowlanych. W takim przypadku w pierwszym rzędzie powinno zostać wszczęte i zakończone postępowanie prowadzone w trybie i na zasadach określonych w art. 51 Prawa budowlanego (wyrok NSA z dnia 27 marca 2007 r. IIOSK 525/06, niepubl., wyrok WSA w Gliwicach z dnia 4 sierpnia 2008 r, 11 S.A./G1 337 08, LEX nr 518454). Dopiero po prawomocnym zakończeniu tego postępowania możliwe byłoby prowadzenie na wniosek inwestora postępowania w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie. Do czasu zakończenia postępowania legalizacyjnego w zasadzie postępowanie z wniosku inwestora w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie powinno być zawieszone".

W związku z powyższym, przedmiotowe postępowanie nie obejmuje kwestii dotyczących ustalenia, czy w tej sprawie będą miały zastosowanie przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym przed dniem 31 maja 2004 r., czy też w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, na co zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14.04.2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 208/10), wydanym również w zakresie dotyczącym przedmiotowego budynku i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17.05.2013 r. Ponadto zauważyć również należy, iż NSA stwierdził, że "Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], będąc związany oceną prawną wynikającą z wyroku WSA w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2010 r., VII SA/Wa 208/10, powinien umorzyć postępowanie administracyjne w sprawie pozwolenia na użytkowanie".

Organ zauważył, iż rozpoznając przedmiotową sprawę organy nadzoru budowlanego stopnia wojewódzkiego, jak i powiatowego związane są, na mocy przepisu art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku WSA w Warszawie z dnia 14.04.2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 208/10) i 25.10.2011 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1112/11) oraz powiązanym z nim wyrokiem NSA z dnia 17.05.2013 r. (sygn. akt: II OSK 161/12), jak również wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 21.12.2015 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1025/15) - wydanymi w przedmiotowej sprawie.

[...]WINB rozpoznając sprawę potwierdził dotychczasowe ustalenia w zakresie części historycznej przedmiotowej inwestycji, m.in. że przedmiotowa budowa była realizowana na podstawie ostatecznej decyzji Burmistrza [...] nr [...] z dnia [...].03.2002 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego nr [...] z garażem podziemnym na terenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy projektowanym przedłużeniu ul. [...] w [...] wraz z elementami zagospodarowania terenu, w tym: przepompowni ścieków sanitarnych i deszczowych, przyłączy wodno-kanalizacyjnych i energetycznych na działkach nr ew. [...] z obrębu [...] oraz kabli energetycznych na terenie działek nr ew. [...], z obrębu [...] i nr ew. [...] z obrębu [...] (oryginał decyzji w aktach [...] tom II). Wojewoda [...] decyzją nr [...] z dnia [...].12.2003 r. stwierdził nieważność decyzji nr [...] (oryginał w aktach [...] tom III). Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z dnia [...].01.2004 r. uchylił w/w decyzję Wojewody [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Następnie Wojewoda [...] decyzją z dnia [...].07.2004 r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Gminy [...] nr [...] z dnia [...].03.2002 r.

Decyzja Burmistrza Gminy [...] nr [...] z dnia [...].03.2002 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego decyzją Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...].03.2005 r., wydaną w postępowaniu wznowieniowym, poprzez uchylenie w/w decyzji i umorzenie postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę dla wskazanej powyżej inwestycji (oryginał w aktach [...] tom IV), utrzymaną w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...].07.2005 r" znak: [...].

Burmistrz Gminy [...] decyzją nr [...] z dnia [...].06.2000 r. ustalił warunki zabudowy i zagospodarowania terenu inwestycji budowlanej polegającej na budowie trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażami przy projektowanym przedłużeniu ul. [...] (potwierdzona za zgodność z oryginałem kserokopia decyzji w aktach [...] tom I). Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...].10.2003 r. stwierdziło nieważność decyzji ostatecznej nr [...] (kserokopia w aktach [...] tom III. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 07.06.2005 r. (sygn. akt IV SA/Wa 714/04) oddalił skargę Spółdzielni na decyzję SKO z dnia [...].07.2004 r. w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu.

Na bazie powyższych wstępnych ustaleń stanu faktycznego stwierdzić należało w ocenie organu, iż inwestor rozpoczął roboty budowlane na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a w związku z tym nie można postawić mu zarzutu budowy w warunkach samowoli budowlanej w rozumieniu przepisów art. 48 ustawy Prawo budowlane. Uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę i umorzenie postępowania w tym zakresie obligowało organy nadzoru budowlanego do przeprowadzenia stosownego postępowania naprawczego, na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obrotu prawnego decyzją Wojewody [...] z dnia [...].07.2005 r., czyli już po wniesieniu, w dniu [...].02.2005 r., do PINB zawiadomienia o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania przedmiotowego budynku. W związku z powyższym, inwestycja w całości została zrealizowana w okresie pozostawania w obrocie prawnym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Stan taki wynika również z treści protokołów przeprowadzonych przez przedstawiciela organu powiatowego oględzin (w dniach 03.08.2005 r. i 30.09.2005 r.), w których zawarto informację, iż nie stwierdzono użytkowania budynku, a stwierdzono likwidację zaplecza budowlanego dotychczasowego wykonawcy budynku. Ponadto z treści protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 23.01.2006 r. przez pracownika Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego wynika, że budynek został już zrealizowany, w części lokali zakończono już prace wykończeniowe.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 25.10.2011 r. wskazał, iż "(...) nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy późniejsze podważenie w trybie postępowania wznowieniowego decyzji o pozwoleniu na budowę. Rozstrzygające jest bowiem to czy wskazany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę obiekt zrealizowany został zgodnie z warunkami tego pozwolenia. Jeśli przy jego realizacji doszło do odstępstw to obowiązkiem organów jest odstępstwa te wskazać i opisać ich charakter (czy są istotne czy też nie)". W związku z powyższym organy nadzoru budowlanego rozpatrujące sprawę zobowiązane zostały do zbadania, czy obiekt został zrealizowany zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, a jeśli przy jego realizacji doszło do odstępstw to niezbędnym jest ich wykazanie oraz ocena ich charakteru, tj. określenie czy są to odstępstwa o charakterze istotnym, czy nieistotnym. Tożsame wskazanie zawiera wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17.05.2013 r., który zawiera również stwierdzenie, że "W zależności od tego, czy zostanie ustalone, że inwestycja została zrealizowana z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego i wydanego pozwolenia na budowę, może być konieczne kontynuowanie postępowania naprawczego w oparciu o przepis art. 51 Prawa budowlanego. Również taki obowiązek może wynikać dla organów nadzoru budowlanego z art. 37 ust. 2 (in fine) Prawa budowlanego, ponieważ decyzja Burmistrza Gminy [...] z dnia [...].03.2002 r. została uchylona decyzją Prezydenta [...] z dnia [...].03.2005 r.". Podobne stanowisko zajął WSA w Warszawie w wyroku z dnia 21.12.2015 r.

Do akt sprawy inwestor przy piśmie z dnia 10.12.2013 r. przedstawił: ocenę techniczną wykonanych robót w budynku, opinię techniczną zrealizowanych robót, inwentaryzację budynku mającą odzwierciedlać stan faktyczny zarówno w lutym 2004 r., jak również w listopadzie 2013 r., katalog pomiaru powierzchni użytkowej, mieszkań, klatek schodowych, garażu podziemnego oraz pomieszczeń gospodarczych mający odzwierciedlać stan faktyczny zarówno w lipcu 2005 r., jak również w listopadzie 2013 r., geodezyjną inwentaryzację powykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, oświadczenie inwestora z dnia 04.11.2013 r., że inwentaryzacja budynku z lutego 2004 r. jest aktualna w odniesieniu do stanu budynku na miesiąc listopad 2013 r.

W opinii technicznej dotyczącej zrealizowanych robót budowlanych budynku mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] w [...] w okresie od 2003 r. do 2005 r. - zamiennych w stosunku do zatwierdzonego w dniu 29.03.2002 r. projektu architektoniczno- budowlanego oraz zachowania się konstrukcji budynku w okresie eksploatacyjnym 2005 - 2013 r. z dnia 09.10.2003 r. autorstwa inż. W K autor wskazał na wprowadzenie następujących zmian: nastąpiła nieznaczna zmiana wysokości kalenicy dachu i ujednolicenia wysokości ścian zewnętrznych, lukarny zastąpiono oknami doświetlającymi mieszkania, zmniejszono kąt nachylenia połaci dachowych, budynek usztywniono wieńcem żelbetowym oraz podparto więźbę dachową rusztem żelbetowym. Autor ustalił, iż wprowadzone zmiany zmieniły parametry techniczne budynku w odniesieniu do pierwotnego zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie: powierzchni użytkowej, która powiększono o 5,5 %, kubatury budynku, która powiększono o 2,5 %, wysokości budynku, która podniesiono o 78 - 100 cm w zależności od miejsca określonego geometrią dachu. Ponadto autor stwierdził, iż stan techniczny budynku nie stwarza zagrożenia w użytkowaniu budynku i jego eksploatacji.

Z treści oceny technicznej wykonanych robót budowlanych w budynku nr [...] przy ul. [...] w [...] sporządzonej w dniu [...].01.2004 r. przez rzeczoznawcę budowlanego dr inż. bud. ląd. Z T wynika, że wprowadzone w stosunku do zatwierdzonej dokumentacji projektowej zmiany polegały na zharmonizowaniu architektury budynku z architekturą niedawno wzniesionych budynków przy ul. [...] polegającym na zastąpieniu dachu dwuspadowego o pochyleniu połaci dachowych 62,5 i 64 % na dach dwuspadowy o pochyleniu połaci dachowych 41,5, 43 i 46 %, konsekwencją czego była możliwość rezygnacji z naświetlenia pomieszczeń IV piętra poprzez lukarny dachowe na rzecz otworów okiennych i balkonowych w ścianach budynku, powyższe rozwiązania wymagały podniesienia wysokości ścian zewnętrznych ze zróżnicowanej wysokości rzędnych 10,77 i 13,5, na 11,82 do rzędnej 13.40 oraz podniesienia kalenicy dachu budynku z rzędnych 15,96 i 15,30 do rzędnych 16,74 i 16,30, powyższe wymagało również wprowadzenia zmian w konstrukcji więźby dachowej i jej podparcia na ścianach i stropie budynku, w tym celu nad rzędną 12,60 budynek opasano żelbetowym wieńcem o wysokości 80 cm, zaś dla przeniesienia obciążeń przekazywanych przez słupki więźby dachowej - na wysokości 3,10 m od poziomu posadzek na IV piętrze wy konano ruszt żelbetowy, na którego żebrach zostały oparte słupki więźby, ponadto zrealizowano taras na parterze po stronie północno-wschodniej. Autor opracowania wskazał, iż dokonane odstępstwa nie powodowały zmiany: usytuowania budynku na działce, powierzchni zabudowy, ilości lokali, powierzchni komunikacyjnych, powierzchni garaży i pomieszczeń użytkowych, natomiast minimalnym zmianom uległy: powierzchnia użytkowa mieszkań (o 6,6 m2), kubatura (o 41,00 m3), kalenica dachu (podniesiona o 78 i 100 cm). Nadto autor opracowania stwierdził, iż stan techniczny wykonanych robót budowlanych nie odbiega od wymagań dyktowanych przepisami technicznymi i stan techniczny budynku nie stwarza zagrożenia bezpieczeństwa dla dalszych robót i późniejszego użytkowania budynku (str. 3-4 opracowania, k. 330-331 segregator zielony).

Z ustaleń własnych PINB, w tym treści protokołów oględzin wynika, że jest to budynek mieszkalny wielorodzinny o 5 kondygnacjach nadziemnych z jedną kondygnację podziemną - garaże, wraz z pomieszczeniem technicznym w części "A" oraz pomieszczeniami gospodarczymi w części "B", posiada dwie klatki schodowe, wysokość kondygnacji 1 piętra II klatki wynosi 2,98 m, a kondygnacji 3 piętra II klatki wynosi 3.08 m, w stropie ostatniej kondygnacji II klatki widoczny jest wyłaz dachowy, dostęp do 5 kondygnacji jest możliwy tylko z mieszkań na 4 kondygnacji, nad klatkami schodowymi znajdują się pomieszczenia wydzielone z poddasza poprzez wymurowanie pełnych ścian o wym. 4,26 x 6,26 m z dostępem na dach i posiadające okna w ścianie szczytowej, do pozostałej powierzchni poddasza brak jest dostępu, prawdopodobnie jest on jedynie możliwy z lokali mieszkalnych IV kondygnacji, dla których przyłączone poddasze stanowi drugi poziom lokalu. Ponadto stwierdzono, że ściany IV kondygnacji są jednakowej wysokości, tj. 13,40 m, projekt budowlany przewiduje zróżnicowaną wysokość tj. 10,77 m i 13.50 m, w związku z powyższym uległ zmianie kąt nachylenia więźby dachowej, stwierdzono wybudowanie przewodów kominowych dla odprowadzenia spalin z kominków zainstalowanych w lokalach mieszkalnych (protokół z oględzin przeprowadzonych w dniach [...].03.2009 r. i [...].12.2010 r.).

Z przedłożonego projektu budowlanego zamiennego (pkt 2 dane użytkowe budynku) wynika, że zmieniły się następujące parametry: powierzchnia użytkowa z 4679,7 m2 na 50555,4 m2, kubatura z 17764 m3 na 18710 m3, podniesienie kalenicy dachu z 15,96 m i 14,30 m na 16.74 m i 16,30 m. Zgodnie zaś z poglądem sądów administracyjnych, organy nadzoru budowlanego dopiero na podstawie sporządzonej przez inwestora dokumentacji zamiennej będą w stanie ustalić czy odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę dokonane przy realizacji spornej inwestycji są zgodne z prawem. Dopiero treść przedłożonego projektu budowlanego zamiennego stanowi wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego (wyrok WSA w Warszawie z dnia 21.12.2015 r., VII SA/Wa 1025/15. wyrok NSA z dnia 16.03.2009 r., II OSK 357/08).

Organ odwoławczy zauważył, że PINB nie dokonał żądnej własnej analizy przedłożonej dokumentacji projektowej. A jest to istotne z uwagi na prawidłowe określenie ilości kondygnacji w przedmiotowym budynku, co z kolei ma wpływ na kwestię zgodności lub jej braku z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z daty budowy obiektu. Z projektu budowlanego zamiennego wynika, że budynek jest V-kondygnacyjny (część opisowa pkt. 1 część I podpunkt 3 projektowane zagospodarowanie terenu). Jednak analiza rzutu poszczególnych kondygnacji, przekrojów i rysunku elewacji wskazuje, że nad kondygnacją poddasza występują antresole (rzut antresoli część A i B). W takim przypadku należy w ogóle rozważyć, czy istniejące antresole nad niektórymi lokalami można w ogóle rozpatrywać jako odrębną kondygnację. Takiej analizy organ powiatowy w ogóle nie dokonał. Analiza poszczególnych rzutów wskazuje na istnienie 4 kondygnacji (parter, I piętro, II piętro, poddasze) i antresole. Powyższe powinno zostać przeanalizowane powtórnie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

[...]WINB dokonując oceny stanu sprawy w ww. zakresie ustalił, że inwestycja została zrealizowana z istotnymi odstępstwami od dokumentacji projektowej w zakresie zmiany powierzchni użytkowej budynku, jego kubatury i wysokości. Analiza projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę przewiduje 4 kondygnacje mieszkalne z poddaszem ukrytym w wysokim dachu czwartej kondygnacji.

Mając na uwadze powyższe ustalenia co do analizy projektu zamiennego, tj. rzutów poszczególnych kondygnacji, sprawa odstępstw w tym przedmiocie powinna zostać przeanalizowana ponownie przez PINB. W związku z odstępstwem od podstawowych parametrów obiektu stwierdzić należało, iż przedmiotowa inwestycja została zrealizowana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonej dokumentacji projektowej, co uzasadnia przeprowadzenie procedury naprawczej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Pozostałe dotychczas stwierdzone odstępstwa (np. zmiana kąta nachylenia dachu, wykonanie okien w ścianie zamiast lukarn) nie mają charakteru odstępstw istotnych. Organ podkreślił, iż projekt budowlany zamienny jest sporządzany w celu, o którym mowa w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego "Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie".

Zdaniem [...]WINB zasadnym jest w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ I instancji dokonanie stosownych ustaleń w zakresie ewentualnych odstępstw od dokumentacji projektowej, i ich oceny, również, w zakresie dotyczącym elementów, zagospodarowania terenu, w tym: przepompowni ścieków sanitarnych i deszczowych przyłączy wodno-kanalizacyjnych i energetycznych oraz kabli energetycznych. Ustalenia takie pomimo wcześniejszych wskazań tutejszego organu nie zostały poczynione przez organ I instancji, a w związku z tym brak jest możliwości zajęcia merytorycznego stanowiska przez [...]WINB w tym zakresie. Ustaleń własnych organu nadzoru budowlanego w tym zakresie nie mogą zastąpić wyłącznie opracowania techniczne (ocena i opinia techniczna, projekt budowlany) złożone do akt sprawy, nawet sporządzone przez uprawnione podmioty.

Ponadto WSA w Warszawie w wyroku z dnia 21.12.2015 r. wskazał, że "(...) organ nadzoru budowlanego nie ma możliwości przed sporządzeniem projektu budowlanego zamiennego przeprowadzenia pełnej oceny dokonanych robót budowlanych pod względem ich zgodności z prawem. Do dokonania tej oceny niezbędne jest bowiem wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Obowiązkiem organu jest natomiast sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust. 1. mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dopiero zatem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego może stanowić wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego".

PINB, stosując się do ww. wiążących wytycznych sądu administracyjnego decyzją nr [...] decyzją nr [...] z dnia [...].02.2017 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, nałożył na inwestora [...] Spółdzielnię Mieszkaniową w likwidacji obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Inwestor w wykonaniu ww. obowiązku przedstawił projekt budowlany zamienny sporządzony w maju 2017 r. w części dotyczącej architektury przez mgr inż. arch. G S, sprawdzony przez mgr inż. arch. B S. Jednakże organ powiatowy zaniechał dokonania analizy przedłożonego projektu, a stanowisko, co do zasadności nakazania rozbiórki przedmiotowego budynku mieszkalnego wielorodzinnego oraz bezzasadności kontynuowania postępowania naprawczego wywodzi z analizy treści przepisów miejscowego planu zagospodarowana przestrzennego rejonu [...], przyjętego uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z dnia [...].10.2008 r., który wszedł w życie 5.01.2009 r. Przy czym organ I instancji zupełnie pominął wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie z dnia 21.12.2015 r.

Zdaniem [...]WINB działanie takie było jednak niezasadne.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 21.12.2015 r. wskazał bowiem, że "Nawet jeżeli organ podejmie czynności zmierzające do ustalenia przebiegu prac związanych ze sporządzeniem projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, określenie znaczenia zapisów planu miejscowego wiązać się powinno wyłącznie z poddaniem istotnych z punktu widzenia materii sprawy administracyjnej postanowień planu wykładni prawnej opartej o powszechnie przyjęte metody interpretacji wyrażeń prawnych. O zgodności sposobu zagospodarowania przez inwestora działki z miejscowym planem nie może przesądzać znaczenie nadawane zapisom planu przez organy administracji publicznej inne, aniżeli organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie w sprawie".

Z przywołanego uzasadnia orzeczenia Sądu wynika, iż organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie naprawcze jest uprawniony do dokonania oceny w zakresie zgodności inwestycji z przepisami planistycznymi, a nadto że o zgodności sposobu zagospodarowania przez inwestora działki z miejscowym planem nie może przesądzać znaczenie nadawane zapisom planu przez organy administracji publicznej inne, aniżeli organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie w sprawie i to do organu nadzoru budowlanego będzie należało dokonanie oceny znaczenia wprowadzenia do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obok § 4 ust. 7, postanowienia w brzmieniu wynikającym z § 18. Tak więc dla rozpatrzenia sprawy stanowiska interpretujące zapisy planu przedstawiane m.in. przekazane przy piśmie Komisja Ładu Przestrzennego[...] z dnia [...].03.2015 r. wyjaśnienia Biura Architektury i Planowania Przestrzennego z dnia [...].11.2014 r. mogą mieć jedynie znaczenie pomocnicze.

Rozpatrując przedmiotową sprawę, mając na uwadze przywołane wytyczne Sądu, [...]WINB ustalił, iż przedmiotowy budynek usytuowany jest na obszarze oznaczonym w planie symbolem G6.2MNE, dla którego zgodnie z zapisem § 4 ust. 7 ustalono przeznaczenie pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną ekstensywną, z maksymalną wysokością budynków do 11 m i 3 kondygnacji (§ 27 ust. 6): "Ustala się przeznaczenie terenów zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej ekstensywnej. oznaczonych jako tereny MNE: 1) Przeznaczenie podstawowe: mieszkalnictwo jednorodzinne z zakresu domów bliźniaczych lub wolnostojących. 2) Przeznaczenie dopuszczalne: usługi z zakresu handlu detalicznego (z wyjątkiem stacji paliw), biur, rzemiosła (z wyjątkiem warsztatów samochodowych), gastronomii, zdrowia lub oświaty, wyłącznie w formie lokali usługowych wydzielonych w domach mieszkalnych jednorodzinnych, 3) Zakazuje się lokalizowania funkcji innych niż określone w pkt 1 i 2, za wyjątkiem innych funkcji związanych z przeznaczeniem podstawowym niewymienianych w pkt 1 i 2, które mogą stanowić nie więcej niż 5 % powierzchni użytkowej budynku. 4) Zakazuje się lokalizowania usług uciążliwych, stacji paliw, warsztatów samochodowych, stacji obsługi pojazdów i myjni samochodowych oraz tymczasowych obiektów budowlanych, za wyjątkiem tymczasowych ogródków kawiarnianych wraz z lekkimi przykryciami, altan ogrodowych. 5) W zakresie ochrony przed hałasem zalicza się tereny MNE do terenów przeznaczonych na cele mieszkaniowo-usługowe". Przedmiotowy obiekt jest budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym, jak podnosi organ powiatowy (jak wcześniej wskazano powyższe powinno zostać ustalone) o 5 kondygnacjach, jednakże biorąc pod uwagę, że został on wybudowany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i budowa ta została zakończona w lutym 2005 r. (zawiadomienie o zakończeniu robót i zamiarze przystąpienia do użytkowania), czyli przed wejściem w życie w/w przepisów planistycznych, jak również w związku z przywołanym wyżej wyrokiem sądu administracyjnego, zwrócić należy uwagę na zapis § 18 ust. 1 planu, który stanowi, że: "Ustala się zasady i terminy tymczasowego zagospodarowania terenów: dopuszcza się dotychczasowe użytkowanie terenów do czasu ich zagospodarowania zgodnie z przeznaczeniem określonym w planie".

Organ wskazał, że dokonując oceny znaczenia dla przedmiotowego postępowania naprawczego przywołanych przepisów planistycznych zwrócić również należy uwagę na brzmienie przepisu art. 35 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który stanowi: "Tereny, których przeznaczenie plan miejscowy zmienia, mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z tym planem, chyba że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania". Przepis ten koresponduje z treścią przepisu art. 15 ust. 2 pkt 11: "W planie miejscowym określa się obowiązkowo: sposób i termin tymczasowego zagospodarowania, urządzania i użytkowania terenów". Przepis art. 35 ma na celu umożliwienie podmiotom (wobec niezależnej od nich zmiany funkcji terenu) kontynuowania dotychczasowego sposobu zagospodarowania, aż do czasu zagospodarowania zgodnie z planem. Zdaniem [...]WINB zwrot "wykorzystanie terenu w dotychczasowy sposób'" należy interpretować w ten sposób, że właściciel terenu do czasu wprowadzenia na tym obszarze nowego sposobu jego zagospodarowania, który musi już być zgodny z wymaganiami założone planistycznych, może wykorzystywać dany obszar (działkę) zgodnie z jego dotychczasowym sposobem zagospodarowania. Uprawnienie do kontynuowania dotychczasowego sposobu zagospodarowania terenu jest jednak ograniczone w czasie do momentu rozpoczęcia inwestycji związanych ze zmianą zagospodarowania terenu zgodnie z planem. Ponadto przepisy ww. ustawy nie nakładają na właściciela nieruchomości prawnego obowiązku dokonania zmiany dotychczasowego zagospodarowania terenu na zgodny z przeznaczeniem określonym w nowym planie miejscowym, ani również nie przewidują żadnych sankcji za niedostosowanie przez właścicieli sposobu wykorzystania terenów do zasad tymczasowego zagospodarowania określonych w planie.

Ponadto jak wskazuje się w piśmiennictwie przepis art. 35 nie zmienia przeznaczenia gruntu, które wynika z obowiązującego planu, a jedynie warunkowo dopuszcza jego wykorzystywanie w sposób dotychczasowy, mimo że jest on niezgodny z obowiązującym planem (komentarz Buczyński i inni, Ustawa o planowaniu przestrzennym i zagospodarowaniu przestrzennym, LexisNexis 2014). Tak więc jeżeli przepisy planu nie określają tymczasowego sposobu wykorzystania terenu, którego przeznaczenie lub sposób zagospodarowania zostają zmienione, właściciel jest uprawniony do jego wykorzystywania w sposób dotychczasowy, chociażby sposób ten był niezgodny z wprowadzanym przepisami zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem [...]WINB art. 35 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ma zastosowanie do każdego sposobu dotychczasowego wykorzystania terenu, nie tylko do zgodnego z prawem (dotychczasowego) zagospodarowania terenu pozostającego w sprzeczności z sposobem zagospodarowania określonym we wchodzącym w życie planie miejscowym. Dotyczy to także inwestycji zrealizowanej przed wejściem w życie planu na podstawie decyzji o warunkach zabudowy, której nieważność została stwierdzona wskutek ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu z rażącym naruszeniem ustaleń obowiązującego w dacie wydania tej decyzji poprzedniego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dla przedmiotowego terenu poprzednio obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Rady [...] nr [...] z dnia [...].09.1992 r. (wyciąg z planu w aktach organu odwoławczego). Przedmiotowa nieruchomość mieściła się w obszarze oznaczonym symbolem MU-27 o przeznaczeniu mieszkalno-usługowym. Warunki wysokościowe obiektów i urządzeń zostały określone w ustaleniach ogólnych nr 5, jako mające spełniać wymagania określone w punkcie B-B3. Zapis pkt B-B3 stanowi, że: "Plan dopuszcza u strefach C, UT, MU (z wyjątkiem obszarów MU-17 i MU-21), TP i w obszarze UM-3: realizację obiektów kubaturowych wyższych niż obiekty otaczające przy zastosowaniu wymogów podanych w " Warunkach szczególnych realizacji planu nr 5"." Tak więc na mocy poprzednio obowiązującego planu miejscowego obiekty usytuowane w w/w obszarze mogły być wyższe niż inne je otaczające.

W związku z powyższym, PINB powinien ponownie rozpoznając sprawę dokonać oceny przedłożonego projektu budowlanego zamiennego w kontekście przepisów art. 35 ust 1 Prawa budowalnego, obejmujących sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia; sprawdzenie projektu zagospodarowania działki pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi: sprawdzenie kompletności projektu budowlanego i posiadanych uzgodnień, opinii, pozwoleń, a także posiadania informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz posiadania zaświadczenia o wykonywaniu przez projektanta samodzielnej funkcji w budownictwie na dzień opracowania projektu.

Dotychczas taka ocena złożonej dokumentacji projektowej nie została dokonana, bowiem organ I instancji ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia niezgodności inwestycji z przepisami planistycznymi, co skutkowało wydaniem decyzji rozbiórkowej.

Zdaniem [...]WINB, interpretacja taka była niezasadna i przedwczesna, należało bowiem rozważyć, czy prawidłowa analiza przepisów planistycznych prowadzi do przekonania, iż przedmiotowy obiekt budowlany nie jest sprzeczny z ustaleniami przyjętymi dla obszaru oznaczonego symbolem G6.2MNE. Ponadto dokonana interpretacja zapisu § 18 planu w kontekście art. 35 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wskazuje wprost na możliwość dotychczasowego użytkowania terenów do czasu docelowego ich zagospodarowania, a zgodności z zapisami planu wymaga się jedynie od inwestycji przyszłych. W przepisach planistycznych nie został również określony sposób tymczasowego wykorzystywania terenów, których sposób zagospodarowania zostaje zmieniony. Zdaniem organu odwoławczego - przedmiotowego budynku, istniejącego już w dniu wejścia w życie planu, nie można uznać za inwestycję nową i stosować do niego zapisów odnoszących się do nowo realizowanych inwestycji.

Ponadto, organ odwoławczy stwierdził, że gruntownego wyjaśnienia wymaga kwestia usytuowania spornego budynku względem granic z nieuchronnościami sąsiednimi. Skarżący w odwołaniu oraz piśmie z dnia 4.12.2017 r. stanowczo podnosi, że zmiana odległości budynku względem granic wynika z podziału wtórnego nieruchomości dokonanego w 2010 r. i 2012 r. Zgodnie zaś z poglądem sądów administracyjnych prezentowanych, m.in. w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 16.01.2009 r., II SA/Ol 871/08 i wyroku NSA z dnia 26.03.2010 r., II OSK 612/09, późniejsze przesunięcie granicy nie może już skutkować koniecznością nakazania inwestorowi zachowania odległości od wybudowanego budynku do nowo ustalonej granicy działki, określonej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Z pisma Urzędu [...] Biura Geodezji i Katastru z dnia [...].11.2017 r. (akta organu odwoławczego) wynika, że rzeczywiście od 2012 r. następowały podziały geodezyjne nieruchomości, z których powstały działki nr [...].

W związku z powyższym wyjaśnienia wymaga też, czy podziały miały wpływ na usytuowanie spornego budynku względem ww. działek. Od tego bowiem zależeć będzie, czy w niniejszej sprawie można mówić o niezgodności przedmiotowego obiektu z § 12 wyżej przytoczonego rozporządzenia.

[...]WINB uznał więc, że zasadnym jest uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdyż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, w tym art. 7 i art. 77 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Stwierdzone naruszenia przepisów postępowania i zajęcie merytorycznego stanowiska przez organ odwoławczy w kwestii niebędącej przedmiotem rozważania organu I instancji (zaniechanie przeprowadzenia analizy dokumentacji projektowej zgodnie z przepisami art. 35 i 51 ust. 4 Prawa budowlanego) naruszałoby natomiast zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.).

Organ podkreślił, iż przedmiotowa sprawa dotychczas nie została w żadnym zakresie rozpatrzona przez organ I instancji, który zaniechał również jakiegokolwiek zgromadzenia materiału dowodowego w tym przedmiocie.

Ponadto, organ I instancji, zdaniem [...]WINB, powinien podjąć działania mające na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowania wszystkim podmiotom posiadającym status strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. oraz podjąć działania w celu ustalenia kto w ogóle ma przymiot strony w tym postępowaniu, nikogo nie pomijając.

Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2018 r. złożyła K C wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. albowiem jej zdaniem sprawa została wyjaśniona w stopniu umożliwiającym jej merytoryczne, ostateczne rozstrzygnięcie, a organ odwoławczy nie tyle wskazał okoliczności, które powinny być rozważone przy ponownym rozpoznaniu sprawy, co dokonał wykładni prawa materialnego nakierowanej na zdeterminowanie orzeczenia organu I instancji.

Organ II instancji w rzeczywistości dysponował pełnym materiałem umożliwiającym rozstrzygnięcie sprawy. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji przekonuje zaś, że organ II instancji również dokonał ocen koniecznych do wydania decyzji. Brak było w tej sytuacji podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji i powierzenia mu rozstrzygnięcia już zdeterminowanego stanowiskiem organu II instancji.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie i podtrzymał stanowisko prezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Według art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, kontroluje jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej przez organ odwoławczy. W związku z tym poza oceną Sądu pozostają pozostałe zarzuty zawarte w sprzeciwie.

Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego, niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest wyrazem zakwestionowania przez stronę uchylenia w trybie art. 138 § 2 k.p.a. decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi, ale jako rozstrzygnięcia właśnie o charakterze kasatoryjnym. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma więc wyłącznie charakter formalny i polega na kontroli sądowej, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji poprawnie została wywiedziona z jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. także wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt V SA/Po 649/17, CBOSA).

W ocenie Sądu decyzja [...]WINB jest prawidłowa, a sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę prawną kontrolowanego przez Sąd rozstrzygnięcia [...]WINB z [...] lutego 2018 r. stanowi art. 138 § 2 k.p.a. W tym trybie organ wydaje decyzję procesową, w której organ nie zajmuje stanowiska merytorycznego w stosunku do przedstawionego stanu faktycznego i prawnego, czyli nie rozpoznaje jej co do istoty, a jedynie uchyla nieprawidłową - w ocenie organu odwoławczego – decyzję, przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, z uwagi na dostrzeżone nieprawidłowości lub uchybienia procesowe wraz ze wskazaniami dla organu I instancji odnośnie dalszego postępowania.

W rozpatrywanej sprawie kluczową kwestią było zatem zbadanie przez Sąd zasadności zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. i wystąpienia przesłanek do zastosowania trybu w tym przepisie przewidzianego.

Zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane jako decyzja kasacyjna, która jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego.

W zaskarżonej decyzji [...]WINB, orzekając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., prawidłowo uznał, że nie jest możliwe merytoryczne zakończenie postępowania w sprawie nakazu rozbiórki budynku mieszkalnego wielorodzinnego bez zgromadzenia a następnie szczegółowej i rzetelnej analizy całości materiału dowodowego w sprawie. W ocenie organu – podzielanej przez tut. Sąd – owo "zgromadzenie dowodów" nie mogło być dokonane przez organ II instancji na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., gdyż w tym trybie dokonywane być może wyłącznie uzupełnienie dowodów, a nie ich gromadzenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po analizie akt sprawy stwierdza, że w sprawie nie było podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy art. 136 k.p.a. i [...]WINB prawidłowo przepisu tego nie zastosował. Zgodnie z art. 136 § 1 organ II instancji może bowiem prowadzić postępowanie dodatkowe w celu uzupełnienia dowodów (albo w tym zakresie zlecić postępowanie organowi I instancji). Skoro zaś nie ma czego uzupełniać – art. 136 § 1 k.p.a. zastosowania również mieć nie może. W niniejszej sprawie zabrakło przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego, które – właśnie w związku z tym - nie podlegało jedynie uzupełnieniu. Ponieważ w sprawie organ I instancji zaniechał zgromadzenia materiału dowodowego, umożliwiającego dokonanie merytorycznej oceny stanu rzeczy, to organ odwoławczy nie mógł we własnym zakresie uzupełniać dowodów, bo byłoby to de facto gromadzenie, a nie uzupełnianie dowodów.

Należy mieć na względzie, że sprawa była wielokrotnie rozpatrywana przez organy i kilkukrotnie przez sądy administracyjne. Wielokrotnie uchylano zapadłe w tym postępowaniu wadliwie podjęte decyzje, w tym kilkukrotnie przez sądy administracyjne w wyrokach: WSA w Warszawie z dnia 25.10.2011 r. w sprawie VII SA/Wa 1112/11; NSA z dnia 17.05.2013 r. w sprawie II OSK 161/12; WSA w Warszawie z dnia 21.12.2015 r. w sprawie VII SA/Wa 1025/15.

Stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania administracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu i dotyczy wykładni przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym przypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. W jej zakresie może mieścić się zarówno akceptacja, jak i krytyka zaskarżonego rozstrzygnięcia w aspekcie prawnym, wyjaśnienie, dlaczego zastosowanie przez organ konkretnych przepisów w danym przypadku uznane zostało przez sąd administracyjny za poprawne lub za błędne i jakie, zdaniem tego sądu, przepisy prawne powinny być zastosowane lub jaka powinna być ich interpretacja, aby rozstrzygnięcie organu administracyjnego mogło być uznane za zgodne z prawem.

Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu powołanego przepisu, oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem - lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (zob. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2004, s 219 i n.).

Powołane przepisy (art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 64e i art. 153 p.p.s.a.), w związku z wydanymi już wyrokami, w sposób jednoznaczny wyznaczają aktualny kierunek postępowania zarówno organów, jak i Sądu pierwszej instancji.

Słusznie uznał [...]WINB w świetle utrwalonego orzecznictwem sądów administracyjnych, że zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej przez organ II instancji wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ wyższej instancji nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu drugoinstancyjnym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Postępowanie administracyjne toczy się w tej samej sprawie, gdy istnieje tożsamość podmiotów, przedmiotu i treści stosunku administracyjno-prawnego oraz, że w razie wspomnianej tożsamości elementów stosunku prawnego rozstrzygnięcie sprawy każdej ze stron postępowania odrębnymi rozstrzygnięciami powoduje, że wniesienie środka zaskarżenia przez jedną z nich wywiera skutki prawne dla stron pozostałych.

Zdaniem judykatury, za bezwzględnym obowiązywaniem zasady, iż organ odwoławczy jest związany zakresem sprawy podmiotowo i przedmiotowo ukształtowanym przez organ I instancji przemawia kardynalna w prawie administracyjnym zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jej istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej (a zatem tożsamej pod względem podmiotowym i przedmiotowym) sprawy administracyjnej. Rola organu odwoławczego nie ogranicza się tylko do kontroli instancyjnej rozstrzygnięcia organu I instancji, lecz organ ten obowiązany jest ponownie sprawę rozpatrzyć i rozstrzygnąć w jej całokształcie, według stanu prawnego i faktycznego aktualnego na datę orzekania oraz w oparciu o zgromadzony przez organ I instancji materiał dowodowy. Zasada dwuinstancyjności jest zasadą konstytucyjną ustanowioną w art. 78 Konstytucji RP, który stanowi, iż każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Ustanowiona w Konstytucji RP zasada dwuinstancyjności jest realizowana w postępowaniu administracyjnym, które przyjmuje w art. 15 k.p.a. zasadę ogólną, zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia środka zaskarżenia, przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Sprawa administracyjna jest zatem dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie przez organ II instancji.

Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. Tym samym aktualny jest podgląd, iż organ drugoinstancyjny nie jest uprawniony do kształtowania prowadzonego przez siebie postępowania (podmiotowo lub przedmiotowo) w sposób odmienny niż uczynił to organ I instancji. Przeciwnie, jego obowiązkiem jest ponowne rozpatrzenie tej samej sprawy administracyjnej, która zawisła przed organem I instancji i była przedmiotem jego rozstrzygnięcia. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oznacza, że stronie przysługuje prawo do merytorycznego dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy.

Spółdzielnia, w wykonaniu zobowiązania nałożonego na niego decyzją PINB dla [...] z [...] lutego 2017 r. nr [...], przedłożyła dokumentację projektową zamienną, opinie techniczne, oceny techniczne, inwentaryzacje.

Obowiązkiem organu I instancji było więc przeanalizowanie porównawcze całego przedłożonego materiału dowodowego, dokonanie stosownych ustaleń w zakresie ewentualnych odstępstw od dokumentacji projektowej i ich oceny, również w zakresie dotyczącym elementów zagospodarowania terenu, w tym przepompowni ścieków sanitarnych i deszczowych przyłączy wodno-kanalizacyjnych i energetycznych oraz kabli energetycznych. Aby dokonać analizy porównawczej należało jednak zgromadzić ów materiał porównawczy - a zatem przeprowadzić wizje w terenie i sporządzić z nich protokoły oraz poczynić własne ustalenia.

Ustalenia takie, pomimo wcześniejszych wskazań organu odwoławczego oraz sądów (zawartych w powołanym wyżej wyroku zarówno NSA, jak i WSA w Warszawie) nie zostały poczynione przez organ I instancji, a w związku z tym [...]WINB działający jako organ odwoławczy nie miał możliwości zajęcia merytorycznego stanowiska w tym zakresie. Ustaleń własnych PINB w tym zakresie nie mogą zastąpić wyłącznie opracowania techniczne (ocena i opinia techniczna, projekt budowlany, inwentaryzacja) złożone do akt sprawy, nawet sporządzone przez uprawnione podmioty.

Pomijając wskazane już kwestie braku analizy istniejącej dokumentacji projektowej zamiennej i braku ustaleń własnych (ponowne wizje, protokoły z nich) PINB nie ustalił również komu w sprawie przysługuje przymiot strony w oparciu o art. 28 k.p.a., a nie ulega wątpliwości, że na przestrzeni wieloletniego prowadzenia postępowania powstało dużo rozbieżności również w tej kwestii i z całą pewnością wymagają one rzetelnego ustalenia, a nie powielania wcześniejszych, niczym niepopartych na dzień dzisiejszy ustaleń.

A zatem, jak słusznie stwierdził organ odwoławczy, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz brak analizy już zebranych dowodów przez organ powiatowy nie pozwala na wyjaśnienie szeregu kwestii i wątpliwości. Nie jest możliwe jego uzupełnienie przez organ II instancji (nawet w drodze zlecenia takich czynności PINB) – z uwagi na obszerność braków i ich charakter, opisany powyżej. Za niezasadny należy zatem uznać zarzut skargi, jakoby sprawa została wyjaśniona w stopniu umożliwiającym jej merytoryczne, ostateczne rozstrzygnięcie.

Brak dokonanej przez organ powiatowy analizy dokumentacji projektowej zamiennej uniemożliwia więc organowi odwoławczemu zastosowanie art. 136 § 1 (a zwłaszcza § 2) k.p.a., bowiem – jak już wskazano powyżej – dyspozycja tego przepisu umożliwia jedynie uzupełnienie materiału dowodowego, a nie jego prowadzenie tego postępowania od podstaw.

Rozstrzygnięcie, podejmowane w trybie art. 138 § 2 k.p.a., jest określane jako decyzja kasacyjna, która jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego. Nie można się zatem zgodzić również z drugim zarzutem skargi, że organ odwoławczy nie tyle wskazał okoliczności, które powinny być rozważone przy ponownym rozpoznaniu sprawy, co dokonał wykładni prawa materialnego i to jeszcze nakierowanej na zdeterminowanie orzeczenia organu I instancji.

Obowiązkiem ustawowym organu odwoławczego było bowiem wskazanie organowi powiatowemu, na co ma zwrócić uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy i to organ uczynił.

Jak powyższe wskazuje, organ I instancji zaniedbał swoje obowiązki, nierzetelnie zebrał materiał dowodowy, nie ustalił faktów koniecznych do rozstrzygnięcia, naruszając podstawowe i elementarne zasady postępowania administracyjnego wyrażone w art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., co skrupulatnie wykazał organ odwoławczy, dopełniając tym samym obowiązku wynikającego z art. 138 § 2 in fine.

Skoro słuszne było stanowisko [...]WINB, że przedmiotowa sprawa dotychczas nie została w bardzo istotnym zakresie rozpatrzona przez organ I instancji, który zaniechał również jakiegokolwiek zgromadzenia materiału dowodowego w tym przedmiocie to – w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - nie można również uznać zasadności drugiego zarzutu skargi, że organ odwoławczy nie tyle wskazał okoliczności, które powinny być rozważone przy ponownym rozpoznaniu sprawy, co dokonał własnej wykładni prawa materialnego nakierowanej na zdeterminowanie orzeczenia organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji [...]WINB wynika przede wszystkim analiza porównawcza decyzji organu powiatowego z historycznym przebiegiem sprawy oraz wskazań zawartych w wyrokach sądów administracyjnych zapadłych w niniejszej sprawie i wskazania co do dalszego postępowania. Organ II instancji wyjaśnił ponadto w sposób poprawny, dlaczego nie może dokonać własnej oceny sprawy w jej całokształcie (z powodu braku zgromadzenia i analizy materiału dowodowego).

Brak podstawowych danych, niezbędnych dla ustalenia istniejącego stanu rzeczy, a przez to do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy powoduje, że niemożliwym prawnie stało się orzekanie merytoryczne przez organ II instancji. W przeciwnym wypadku bowiem doszłoby do naruszenia prawa stron do rzetelnego procesu (a więc naruszenia prawa, podniesionego do rangi zasady konstytucyjnej) i ponownego rozpatrzenia materiału dowodowego, czyli w konsekwencji naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 k.p.a.

Orzekanie w takim stanie przez organ II instancji bez zastosowania z art. 138 § 2 k.p.a., spowodowałoby naruszenie tego przepisu, gdyż decyzja PINB została wydana z naruszeniem ww. przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał niewątpliwie istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Tut. Sąd podziela więc w całości stanowisko organu odwoławczego, że postępowanie należy przeprowadzić ponownie, należycie zbierając i analizując materiał dowodowy, czego nie uczynił PINB - dopuszczając się tym samym naruszenia w szczególności art. 7, art. 10, art. 77 § 1 i art. 80, a także art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne, gdyż wobec braków dowodowych uzasadnienia takiego prawidłowo sporządzić nie mógł.

Z tego powodu Sąd uznał, iż organ odwoławczy prawidłowo i poprawnie wyjaśnił dlaczego uznał, że decyzję organu I instancji należało uchylić, a sprawę przekazać temu organowi do ponownego rozpatrzenia w trybie art. 138 § 2 k.p.a.

Podkreślić należy, że kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach rozpoznania sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. polega wyłącznie na kontroli tego, czy decyzja taka poprawnie została wywiedziona z jednej z podstaw wymienionych w ww. art. 138 § 2 k.p.a.

Konkludując, Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a organ odwoławczy zasadnie uchylił decyzję PINB dla [...]. Decyzja kasatoryjna znajduje w sprawie uzasadnienie i może odnieść zamierzony skutek w obliczu analizy akt i konieczności prawidłowego zgromadzenia materiału dowodowego.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, dlatego działając na podstawie art. 151a § 2, w zw. z art. 3 § 2a i art. 16 § 2 w zw. z art. 64d § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), mając na uwadze treść art. 64e p.p.s.a., sprzeciw oddalił.