Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 348/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust 1, art. 22 ust 1. art. 23 ust 1. art. 25 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 5.617 (pięć tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] jako Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ, organ) z dnia [...]r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...]r. nr [...] w sprawie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 wydana dla Powiatu K.(dalej: strona, skarżąca, beneficjent).

2. Postępowanie przed organami administracji.

2.1. Z przedstawionego przez organ stanu faktycznego wynika, że IZ przeprowadziła kontrolę realizacji projektu pn. "Poprawa spójności komunikacyjnej poprzez przebudowę kluczowych elementów sieci dróg powiatowych Subregionu Północnego" w oparciu o umowę z dnia [...] r. o nr [...] wraz z aneksami.

W toku kontroli zbadano postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

- "Poprawa spójności komunikacyjnej poprzez przebudowę kluczowych elementów sieci dróg powiatowych Subregionu Północnego'' (nr ogłoszenia nadany przez Zamawiającego: [...], nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych- "Przebudowa odcinka drogi powiatowej nr [...] K.-H." (nr ogłoszenia nadany przez Zamawiającego: [...], nr ogłoszenia w BZP: [...], data zamieszczenia ogłoszenia w BZP: [...] r.; dalej: zamówienie nr [...]).W wyniku kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenia przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich, tj.:- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej: Pzp z 2010 r.), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z 2010 r., wskazując w Informacji Pokontrolnej z dnia 24 maja 2013 r., że brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1, a także art. 22 ustawy Pzp z 2010 r.,- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. dalej: Pzp z 20071.), art. 41 pkt 7 Pzp z 2007 r., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp z 2007 r., wskazując w Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r., że biorąc pod uwagę, iż nie uszczegółowiono warunków. Wykonawca nie mógł mieć wiedzy o tym, jakie wykonane roboty miałyby spełniać warunek.W odniesieniu do zamówienia nr [...] stwierdzono, że:- w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych o nr [...] z dnia [...] r., w pkt 111.3.2) Wiedza i doświadczenie, Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, beneficjent wskazał:"Wykaz robót budowlanych /min. pięć/ wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana będzie w oparciu o dokumenty złożone przez oferenta w niniejszym postępowaniu metodą warunku granicznego spełnia/nie spełnia;- w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia [...] r. w pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, beneficjent wskazał:"1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,działalność prowadzona na potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia nie wymaga posiadania specjalnych uprawnień,2) posiadania wiedzy i doświadczenia,Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie4) sytuacji ekonomicznej i finansowej,Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie (...)".• w pkt. VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał:"C. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyć następujące dokumenty:C. 2) Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ".2. W odniesieniu do zamówienia nr [...], stwierdzono, że:- w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych o nr [...] z dnia [...] r.:• w pkt III 3.2) Wiedza i doświadczenie, Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia warunku zostanie dokonana: "W oparciu o złożone dokumenty, metodą warunku granicznego spełnia/ niespełna",• w pkt III 4) Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, ppkt. 4.1) W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć:"wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".- w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia [...] r:• w pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, beneficjent wskazał:"1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,2) posiadania wiedzy i doświadczenia,3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolnej do wykonania zamówienia. (...)".• w pkt VI. Wykaz oświadczeń łub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał:"C. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyć następujące dokumenty:C. l) Wykaz robót budowlanych /co najmniej pięć/ w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".- w załączniku nr 4 do SIWZ z dn. [...] r. beneficjent wskazał:"Wykaz robót budowlanych /min. pięć/ w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlańcy i prawidłowo ukończone wymagany jest w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę oraz doświadczenie. (...) Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że wykonane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".W wyniku kontroli Zespół Kontrolujący nałożył na ww. zamówienia korektę w wysokości 5% z tabeli IV pkt. 9 - Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert - wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. oraz 5% z tabeli 4 pkt. 9 - Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert - wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. Organ nie stwierdził podstaw do miarkowania korekty finansowej.W konsekwencji IZ zobowiązała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.2.3. Beneficjent nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o wskazaną przez IZ kwotę wraz z odsetkami. W jego ocenie nie naruszył on przepisów Pzp ze skutkiem stwierdzenia istnienia nieprawidłowości i konieczności nałożenia korekty. Jego zdaniem IZ nie uzasadniła swojego stanowiska, a w sprawie nie wystąpiło naruszenie zasad konkurencyjności w toku prowadzonego postępowania.2.4. Po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ, działając jako organ I instancji, wydała w dniu [...]r. decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.2.5. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ decyzją z dnia [...]r. nr [...] utrzymał własną decyzję.W motywach rozstrzygnięcia organ II wskazał, że opisane w decyzji działanie skarżącego naruszyło przepisy Pzp ze skutkiem stwierdzenia istnienia nieprawidłowości i konieczności nałożenia korekty. Organ podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Po myśli ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS (wyroki: C -199/03 oraz C-465/10). Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości (tak: WSA w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13, wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.09.2014r., sygn. akt VIII SA/Wa 522/14).3. Postępowanie przed Sądem I instancji.3.1. W skardze strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie. W jej ocenie treść i uzasadnienie decyzji organu nie są przekonywujące. Nie podzieliła stwierdzenia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonych postępowaniach. Zdaniem strony dla stwierdzenia naruszenia wystarczające byłoby tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Skarżąca podkreśliła, że w toku prowadzonych czynności nie wpłynęły żadne zapytania do treści specyfikacji czy też ogłoszenia. Wszyscy uczestnicy mieli zapewnione identyczne i równe warunki uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdarzenia uznane za błędy zostały źle zakwalifikowane, a po drugie w żadnym razie nie wpłynęły na poniesienie jakichkolwiek strat przez budżet ogólny Unii.3.2. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:4.1. Skarga okazała się zasadna.4.2. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przywołany przepis nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).4.3. Przedmiotem sporu między stronami jest ocena czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych miały charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ korekty finansowej?4.4. W pierwszej kolejności wskazać należy, że stan faktyczny sprawy nie został przez organ ustalony z poszanowaniem art. 7 i 77 k.p.a., co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.Z art. 77 § 1 k.p.a. wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy."Dla każdego zatem postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem prawa i obowiązków strony postępowania administracyjnego (wyr. NSA z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 521/07, LEX nr 475569)" (Cz. Martysz, Komentarz do art. 77 k.p.a., nr 83482).Zaniechanie przez organy administracji państwowej podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, czyli obowiązku wynikającego z art. 77 k.p.a., jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, które powoduje wadliwość decyzji (tak WSA w wyroku z dnia 21 maja 2014r., sygn. akt. IV SA/Po 1/14, LEX nr 1465916, por. także wyrok WSA z 4 lipca 2013r., sygn. akt II SA/Kr 455/13, LEX nr 1343018, wyrok WSA z dnia 28 marca 2013r., sygn. akt I SA/Wa 1980/12, LEX nr 1423134).W konsekwencji ustalenia faktyczne nie mogą być przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu stanowisko organ dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, jak również naruszył przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.4.5. Na wstępie przypomnieć należy, że do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 dochodzi wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu Unii.Należy podkreślić, że nałożenie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak.4.6. Przypomnieć należy, że zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. Stąd organ oceniając przetargi powinien mieć na uwadze, że wymagania określone przez zamawiającego, miały umożliwić wybór najkorzystniejszych ofert. W szczególności niedopuszczenie podwykonawców nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. A stan faktyczny sprawy – realizacja zamówienia – przeczy twierdzeniom organu.4.7. Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Sądu, stanowisko organu co do wskazanych wyżej naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie ogólnikowe i nie wskazuje, w odniesieniu do stwierdzonych, zdaniem organu naruszeń polegających na braku konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania. Organ postawił tezę, że sposób w jaki beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu może rodzić wątpliwości interpretacyjne i nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Organ nie wyjaśnił, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p. Te zarzuty, w kontekście twierdzeń strony o prawidłowym wykonaniu zamówienia, stają się nietrafione.Wskazać także należy, że w niniejszej sprawie organ ograniczył się do wskazania pozycji "Taryfikatora", ale nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek.Organ nie wskazał także, jak ocenia charakter i wagę nieprawidłowości, ani czy doszło lub mogło dojść do strat finansowych. Organ nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji ze względu na omawiane braki nie odpowiada prawu i narusza art.107 § 3 k.p.a.4.8. Przypomnieć należy, że celem Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków UE, jest udzielenie instytucjom zarządzającym instrukcji postępowania przy wymierzaniu korekt, opracowanej w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Jest to dokument pomocniczy stwierdzający, że wysokość korekt powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, zaś naruszenia o charakterze formalnym nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wymienione w nim wskaźniki procentowe są zaleceniami, które mogą ulec obniżeniu, jeżeli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Powołanie pozycji "Taryfikatora" nie zastępuje rozważań, co do charakteru i wagi nieprawidłowości.4.9. Reasumując, w sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 k.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości.4.10. Zwrócić należy uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z IZ oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.Wykładając i stosując powołane przepisy prawa polskiego organ powinien zawsze mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.4.11. Zdaniem Sądu wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (tak NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13, CBOSA).Wskazać zatem należy, że wszelkie naruszenia prawa będące przyczyną nakładania korekt należy oceniać przez pryzmat pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów UE, gdyż tylko tak rozumiane "nieprawidłowości" powinny być przyczyną nakładania korekt.4.12. Reasumując, w prowadzonym przez IZ programem operacyjnym postępowaniu, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek, czego organ w zaskarżonej decyzji nie uczynił.4.13. Końcowo wskazać należy, że powołane przez organ orzeczenia TSUE, jak każde wyroki, zapadły w określonym stanie faktycznym. Niewątpliwie zawierają one wskazówki interpretacyjne dla Sądu krajowego rozpoznającego konkretną sprawę.4.14. Rozpoznając sprawę ponownie organ zbada czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE. W świetle powyższych rozważań samo naruszenie procedur, o którym mowa art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nie jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków.Organ wszechstronne i wnikliwe rozważy wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na wysokość korekty oraz wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji kryteriów stosowanych przy jej obniżaniu. W tym celu organ uwzględni wyrażoną przez Sąd ocenę prawną, do czego jest, po myśli art. 153 p.p.s.a., jest zobowiązany.4.15. Mając na względzie powyższe, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 a i c p.p.s.a. oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 200 p.p.s.a.

- "Przebudowa odcinka drogi powiatowej nr [...] K.-H." (nr ogłoszenia nadany przez Zamawiającego: [...], nr ogłoszenia w BZP: [...], data zamieszczenia ogłoszenia w BZP: [...] r.; dalej: zamówienie nr [...]).

W wyniku kontroli Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenia przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich, tj.:

- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej: Pzp z 2010 r.), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z 2010 r., wskazując w Informacji Pokontrolnej z dnia 24 maja 2013 r., że brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1, a także art. 22 ustawy Pzp z 2010 r.,

- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. dalej: Pzp z 20071.), art. 41 pkt 7 Pzp z 2007 r., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp z 2007 r., wskazując w Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r., że biorąc pod uwagę, iż nie uszczegółowiono warunków. Wykonawca nie mógł mieć wiedzy o tym, jakie wykonane roboty miałyby spełniać warunek.

W odniesieniu do zamówienia nr [...] stwierdzono, że:

- w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych o nr [...] z dnia [...] r., w pkt 111.3.2) Wiedza i doświadczenie, Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, beneficjent wskazał:

"Wykaz robót budowlanych /min. pięć/ wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana będzie w oparciu o dokumenty złożone przez oferenta w niniejszym postępowaniu metodą warunku granicznego spełnia/nie spełnia;

- w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia [...] r. w pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, beneficjent wskazał:

"1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

działalność prowadzona na potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia nie wymaga posiadania specjalnych uprawnień,

2) posiadania wiedzy i doświadczenia,

Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej,

Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie (...)".

• w pkt. VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał:

"C. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyć następujące dokumenty:

C. 2) Wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ".

2. W odniesieniu do zamówienia nr [...], stwierdzono, że:

- w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych o nr [...] z dnia [...] r.:

• w pkt III 3.2) Wiedza i doświadczenie, Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku, Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia warunku zostanie dokonana: "W oparciu o złożone dokumenty, metodą warunku granicznego spełnia/ niespełna",

• w pkt III 4) Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy, ppkt. 4.1) W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć:

"wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

- w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia [...] r:

• w pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, beneficjent wskazał:

"1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

2) posiadania wiedzy i doświadczenia,

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolnej do wykonania zamówienia. (...)".

• w pkt VI. Wykaz oświadczeń łub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał:

"C. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyć następujące dokumenty:

C. l) Wykaz robót budowlanych /co najmniej pięć/ w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

- w załączniku nr 4 do SIWZ z dn. [...] r. beneficjent wskazał:

"Wykaz robót budowlanych /min. pięć/ w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlańcy i prawidłowo ukończone wymagany jest w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę oraz doświadczenie. (...) Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że wykonane roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

W wyniku kontroli Zespół Kontrolujący nałożył na ww. zamówienia korektę w wysokości 5% z tabeli IV pkt. 9 - Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert - wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. oraz 5% z tabeli 4 pkt. 9 - Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert - wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. Organ nie stwierdził podstaw do miarkowania korekty finansowej.

W konsekwencji IZ zobowiązała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.

2.3. Beneficjent nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o wskazaną przez IZ kwotę wraz z odsetkami. W jego ocenie nie naruszył on przepisów Pzp ze skutkiem stwierdzenia istnienia nieprawidłowości i konieczności nałożenia korekty. Jego zdaniem IZ nie uzasadniła swojego stanowiska, a w sprawie nie wystąpiło naruszenie zasad konkurencyjności w toku prowadzonego postępowania.

2.4. Po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ, działając jako organ I instancji, wydała w dniu [...]r. decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

2.5. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ decyzją z dnia [...]r. nr [...] utrzymał własną decyzję.

W motywach rozstrzygnięcia organ II wskazał, że opisane w decyzji działanie skarżącego naruszyło przepisy Pzp ze skutkiem stwierdzenia istnienia nieprawidłowości i konieczności nałożenia korekty. Organ podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Po myśli ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS (wyroki: C -199/03 oraz C-465/10). Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości (tak: WSA w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13, wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.09.2014r., sygn. akt VIII SA/Wa 522/14).

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie. W jej ocenie treść i uzasadnienie decyzji organu nie są przekonywujące. Nie podzieliła stwierdzenia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonych postępowaniach. Zdaniem strony dla stwierdzenia naruszenia wystarczające byłoby tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Skarżąca podkreśliła, że w toku prowadzonych czynności nie wpłynęły żadne zapytania do treści specyfikacji czy też ogłoszenia. Wszyscy uczestnicy mieli zapewnione identyczne i równe warunki uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdarzenia uznane za błędy zostały źle zakwalifikowane, a po drugie w żadnym razie nie wpłynęły na poniesienie jakichkolwiek strat przez budżet ogólny Unii.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna.

4.2. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przywołany przepis nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

4.3. Przedmiotem sporu między stronami jest ocena czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych miały charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ korekty finansowej?

4.4. W pierwszej kolejności wskazać należy, że stan faktyczny sprawy nie został przez organ ustalony z poszanowaniem art. 7 i 77 k.p.a., co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z art. 77 § 1 k.p.a. wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

"Dla każdego zatem postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem prawa i obowiązków strony postępowania administracyjnego (wyr. NSA z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 521/07, LEX nr 475569)" (Cz. Martysz, Komentarz do art. 77 k.p.a., nr 83482).

Zaniechanie przez organy administracji państwowej podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, czyli obowiązku wynikającego z art. 77 k.p.a., jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, które powoduje wadliwość decyzji (tak WSA w wyroku z dnia 21 maja 2014r., sygn. akt. IV SA/Po 1/14, LEX nr 1465916, por. także wyrok WSA z 4 lipca 2013r., sygn. akt II SA/Kr 455/13, LEX nr 1343018, wyrok WSA z dnia 28 marca 2013r., sygn. akt I SA/Wa 1980/12, LEX nr 1423134).

W konsekwencji ustalenia faktyczne nie mogą być przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu stanowisko organ dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, jak również naruszył przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

4.5. Na wstępie przypomnieć należy, że do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 dochodzi wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu Unii.

Należy podkreślić, że nałożenie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak.

4.6. Przypomnieć należy, że zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. Stąd organ oceniając przetargi powinien mieć na uwadze, że wymagania określone przez zamawiającego, miały umożliwić wybór najkorzystniejszych ofert. W szczególności niedopuszczenie podwykonawców nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. A stan faktyczny sprawy – realizacja zamówienia – przeczy twierdzeniom organu.

4.7. Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Sądu, stanowisko organu co do wskazanych wyżej naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie ogólnikowe i nie wskazuje, w odniesieniu do stwierdzonych, zdaniem organu naruszeń polegających na braku konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania. Organ postawił tezę, że sposób w jaki beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu może rodzić wątpliwości interpretacyjne i nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Organ nie wyjaśnił, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p. Te zarzuty, w kontekście twierdzeń strony o prawidłowym wykonaniu zamówienia, stają się nietrafione.

Wskazać także należy, że w niniejszej sprawie organ ograniczył się do wskazania pozycji "Taryfikatora", ale nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek.

Organ nie wskazał także, jak ocenia charakter i wagę nieprawidłowości, ani czy doszło lub mogło dojść do strat finansowych. Organ nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji ze względu na omawiane braki nie odpowiada prawu i narusza art.107 § 3 k.p.a.

4.8. Przypomnieć należy, że celem Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków UE, jest udzielenie instytucjom zarządzającym instrukcji postępowania przy wymierzaniu korekt, opracowanej w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Jest to dokument pomocniczy stwierdzający, że wysokość korekt powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, zaś naruszenia o charakterze formalnym nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wymienione w nim wskaźniki procentowe są zaleceniami, które mogą ulec obniżeniu, jeżeli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Powołanie pozycji "Taryfikatora" nie zastępuje rozważań, co do charakteru i wagi nieprawidłowości.

4.9. Reasumując, w sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 k.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

4.10. Zwrócić należy uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z IZ oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Wykładając i stosując powołane przepisy prawa polskiego organ powinien zawsze mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

4.11. Zdaniem Sądu wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (tak NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13, CBOSA).

Wskazać zatem należy, że wszelkie naruszenia prawa będące przyczyną nakładania korekt należy oceniać przez pryzmat pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów UE, gdyż tylko tak rozumiane "nieprawidłowości" powinny być przyczyną nakładania korekt.

4.12. Reasumując, w prowadzonym przez IZ programem operacyjnym postępowaniu, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek, czego organ w zaskarżonej decyzji nie uczynił.

4.13. Końcowo wskazać należy, że powołane przez organ orzeczenia TSUE, jak każde wyroki, zapadły w określonym stanie faktycznym. Niewątpliwie zawierają one wskazówki interpretacyjne dla Sądu krajowego rozpoznającego konkretną sprawę.

4.14. Rozpoznając sprawę ponownie organ zbada czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE. W świetle powyższych rozważań samo naruszenie procedur, o którym mowa art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nie jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków.

Organ wszechstronne i wnikliwe rozważy wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na wysokość korekty oraz wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji kryteriów stosowanych przy jej obniżaniu. W tym celu organ uwzględni wyrażoną przez Sąd ocenę prawną, do czego jest, po myśli art. 153 p.p.s.a., jest zobowiązany.

4.15. Mając na względzie powyższe, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 a i c p.p.s.a. oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 200 p.p.s.a.