Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 410/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 130
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie słowne "[...]" nr [...] oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej jako Urząd) na podstawie art. 245 oraz 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "[...] " zgłoszony [...] marca 2003 r. przez A. Sp. z o.o. z C.

Zgłoszony pod numerem [...], przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej jako skarżącą), znak towarowy [...] bez zastrzeżonej grafiki, został przeznaczony do oznaczeń towarów w klasie 16 (czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Urząd powołując się na art. 129 ust. 1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 Prawo własności przemysłowej wskazał, że aby dane oznaczenie, będące tytułem prasowym mogło prawidłowo pełnić funkcję znaku towarowego, musi spełniać podstawowe kryteria stawiane wszystkim oznaczeniom będącym znakami towarowymi, czyli być na tyle fantazyjne by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar z jego producentem. Powinny składać się z wyrażeń, które nie są powszechnie używane i mówiące o rzeczach zwykłych czy zasadach postępowania, a są nowe i składają się z kombinacji słów o pewnym stopniu pomysłowości. Nie można bowiem zmonopolizować określeń, którymi każdy może posłużyć się w sposób konieczny w celu podania podstawowych cech produktu czy oferowanej usługi. W konsekwencji oznaczenie, które może uzyskać ochronę jako znak towarowy, nie może być oznaczeniem opisowym, a więc składającym się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów. Oznaczenie takie przekazuje jedynie informacje o nim samym, a nie wskazuje na pochodzenie sygnowanego nim towaru czy usługi z konkretnego źródła. Udzielenie prawa ochronnego na takie oznaczenie ograniczałoby nadmiernie swobodę działania innych uczestników obrotu gospodarczego i uniemożliwiałoby normalne funkcjonowanie rynku. Ponadto zamykałoby konkurentom możliwość informowania klientów o cechach towaru, monopolizując używanie takiego oznaczenia na rzecz jednego przedsiębiorcy. Urząd uznał, że oznaczenie [...] pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Zdaniem Urzędu oznaczenie to - pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od Zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie [...] wskazuje na towary jakie Zgłaszający wprowadził do obrotu m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictw broszury czy zeszytu, i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze Zgłaszającym.

Urząd zgodził się z argumentem Zgłaszającego, iż dla stwierdzenia, czy znak ten posiada dostateczne znamiona odróżniające, konieczne jest dokonanie oceny, czy dla przeciętnego, należycie poinformowanego, dobrze zorientowanego i rozsądnego konsumenta mógłby on stanowić dostateczną podstawę dla zidentyfikowania towarów i usług jako pochodzących od jednego, stałego i zawsze od tego samego producenta. Jednakże analiza zebranych materiałów prowadzi w ocenie Urzędu do wniosku, że oznaczenie [...] pozbawione jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej co Zgłaszający branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowego oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach. Urząd nie zgodził się ze Zgłaszającym, że fakt ten nie wpływa na zdolność odróżniającą oznaczenia, gdyż podkreślić należy, że powszechne używanie pewnych zwrotów pozbawia je cech fantazyjnych, które decydują o indywidualnym charakterze znaku. Przedmiotowe określenie, używane przez większą liczbę podmiotów, niesie bowiem przede wszystkim informacje o cechach lub właściwościach produktu, i nie jest w stosunku do tych towarów dostatecznie abstrakcyjne, by w świadomości przeciętnego odbiorcy mogła ukształtować się trwała asocjacja pomiędzy tym oznaczeniem, towarami określonego rodzaju a konkretnym producentem, od którego towary te pochodzą.

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej dokonał analizy poszczególnych słów przedmiotowego oznaczenia, a przede wszystkim związku frazeologicznego, który razem tworzą. Urząd brał też pod uwagę, że przedmiotowe oznaczenie przeznaczone zostało do oznaczenia towarów w kl. 16 tj. czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów, zeszytów, a zatem towarów ogólnie dostępnych i często kupowanych, których krąg odbiorców jest nieograniczony i obejmuje niemal wszystkich konsumentów. W przypadku towarów powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy zdolności odróżniającej Urząd stosował surowsze kryteria oceny gdyż, znajomość pewnych określeń przez masowego odbiorcę, pozbawia je często znamion fantazyjnych.

Urząd wskazał, że liczba może być chroniona jako znak towarowy tylko wtedy, gdy ma charakter odróżniający względem towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i gdy nie stanowi ich zwykłego opisu.

W przypadku użytej w znaku liczby [...] zauważył, że przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba [...] odnosi się bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów itd. Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania ich cech. Liczba [...] odnosi się, więc do ilości i będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta jako opis cech wchodzących w grę towarów, w szczególności liczby afiszy w wystawionych na sprzedaż partiach towaru, liczby stron w publikacjach lub liczby zagadek lub innych umieszczonych w danej publikacji utworów. Wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie. W rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie jako wskazanie ich pochodzenia.

Drugi element składający się na przedmiotowe oznaczenie to słowo [...]. Urząd zgodził się, że słowo to jest wieloznaczne. Tym samym w żaden sposób nie podważa przedstawionej opinii specjalistów mówiących o jego znaczeniu. Należy jednak podkreślić, że słowo to, jak wskazują językoznawcy posiada wiele znaczeń. Słowo [...] jest przymiotnikiem utworzonym od pochodzącego z języka greckiego rzeczownika [...] [...]". Takie znaczenie słowa [...] wynika zarówno z powszechnie dostępnych źródeł, jak i z opinii językoznawców, przedstawionych przez Zgłaszającego i znajdujących się w aktach sprawy. Organ zauważył, że stosowne wyjaśnienia przygotowane przez językoznawców nie dotyczyły konkretnych zastosowań słowa [...], a jedynie skupiły się na podaniu znaczenia samego przymiotnika. Ograniczyły się jedynie do etymologii słowa, którego znaczenie jest powszechnie znane i łatwe do weryfikacji za pomocą ogólnie dostępnych opracowań słownikowych. Jak czytamy chociażby w opinii Rady Języka Polskiego przy Prezydium Polskiej Akademii Nauk, przytoczone znaczenia słowa [...] zostały wydane bez uwzględnienia jego znaczenia w odniesieniu do konkretnych sytuacji, kiedy to przymiotnik [...], może nabrać innego znaczenia. Zdaniem Urzędu taka sytuacja ma miejsce w przypadku towarów objętych zgłoszeniem. Urząd zwrócił uwagę, że w przypadku krzyżówki [...], przymiotnik [...] informuje np. o jej rodzaju. Krzyżówka [...] jest to "odmiana krzyżówki, w której definicje haseł umieszczone są na obrzeżach i w polach martwych diagramu, natomiast pozycję i kierunek wpisywania wskazują strzałki". Z taką definicją spotykamy się również w materiałach nadesłanych przez Zgłaszającego, chociażby w leksykonie "Vademecum Szaradzisty" autorstwa Barbary i Adama Podgórskich, ale też wielu innych . Należy zwrócić szczególną uwagę, że tego rodzaju krzyżówki często zamieszczane są w wielu wydawnictwach prasowych i konieczne jest, by w tym miejscu podkreślić, że od lat cieszą się wielką popularnością. Tym samym za uprawniony uznał organ wniosek, że termin [...] w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich jest obecny w języku potocznym i zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy.

Urząd Patentowy wskazał także, iż w przypadku towarów do oznaczania których został przeznaczony przedmiotowy znak przymiotnik panoramiczny, bezpośrednio kojarzy się z wyrazem krzyżówka. W konsekwencji słowo [...] w stosunku do wydawnictw szaradziarskich będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji. Organ nie uznał za konieczne, by oprócz słów [...], na karcie tytułowej, znalazło się także słowo krzyżówka, gdyż już takie oznaczenie będzie informowało odbiorcę tych towarów, należycie poinformowanego i uważnego, że wewnątrz czasopisma, broszury czy zeszytu znajdzie, [...]. Zdaniem organu, prowadzi to do wniosku, że ze względu na opisowy charakter poszczególnych elementów przedmiotowego oznaczenia, również ich zestawienie nie stanowi nic poza informacją o cechach towaru.

Organ wskazał też, że oznaczenie [...] rozpatrywane jako całość posiada jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. Nie jest to zwrot o charakterze indywidualizującym, mogącym należycie informować odbiorców o pochodzeniu oznaczanych nim towarów z konkretnego źródła, gdyż jest jedynie nośnikiem informacji o cechach i właściwościach towarów tak oznaczanych.

Dokonując analizy opisowego charakteru przedmiotowego oznaczenia w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem, organ zauważył, że pozbawione jest ono cech odróżniających, nie tylko w przypadku czasopism szaradziarskich. W przypadku pozostałych towarów z klasy 16, zarówno liczba [...] jak i przymiotnik [...] posiadają charakter opisowy. Oznaczenie to w sposób wyraźny i bezpośredni wskazuje na cechy zgłoszonych towarów takich jak ilość zawartych w wydawnictwie, zeszycie, czy broszurze treści, nie tylko krzyżówek, ale również zdjęć, rysunków, obrazów, jak i ich rodzaj jeżyli trójwymiarowość i przestrzenność. Jak zaznacza sam Zgłaszający słowo panoramiczny może opisywać cechy nie tylko krzyżówek. Równie dobrze może ono stanowić informacje o tematyce danych publikacji np. że dana broszura może zawierać [...]. Urząd nie twierdzi również, jak sugeruje to w swoich pismach Zgłaszający, że w odniesieniu do towarów zawartych w klasie 16, przedmiotowe oznaczenie stanowi nazwę rodzajową. Przedmiotowe oznaczenie nie posiada wystarczającej zdolności odróżniającej, gdyż składa się wyłącznie z określeń opisowych, wskazujących na właściwości oznaczanych nim towarów takich jak ilość i rodzaj.

Powołując wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-265/00 Campina Melkunie; wyrok Sądu z dnia 7 czerwca 2005 r. w sprawie T-316/03 Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft przeciwko OHIM (Munich Financial Services).

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej podkreślił, że nie kwestionuje innych znaczeń słowa [...]. jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku gdy słowo ma wiele znaczeń i nie można ustalić tylko jednego związku pomiędzy nim a towarem, to wystarczy, by tylko jedno z nich określało cechę towaru, by uznać je w całości za opisowe.

Urząd nie zgodził się też z tezami zgłaszającego zgodnie, z którymi wieloznaczność danego słowa neutralizuje jego opisowy charakter.

Ostatecznie Urząd podniósł, iż przedmiotowe oznaczenie ma charakter opisowy, natomiast nie ma cech mówiących o pochodzeniu produktu od konkretnego zgłaszającego, a nawet odróżniających sam produkt na wyniku od innych podobnych produktów. W Konsekwencji znak ten nie będzie indywidualizował oznaczonego nim towaru, a przez to nie będzie realizował podstawowej funkcji znaków towarowych jaką jest zdolność do odróżniania towarów i usług.

Urząd wycofał się z zarzutu naruszenia przez przedmiotowe oznaczenie dyspozycji art. 131 ust 1 Prawo własności przemysłowej wskazując, iż w ocenie Urzędu Patentowego kwestionowane oznaczenie posiada znaczenie opisowe w stosunku do wszystkich towarów objętych zgłoszeniem, tym samym nie miała być wobec nich oznaczeniem o charakterze mylącym.

Przechodząc do oceny wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej podniósł, że również w tym przypadku ocenie podlega oznaczenie w formie faktycznie zgłoszonej do zarejestrowania.

Organ podnosił, że dowody przedstawione w sprawie przez zgłaszającego wskazują, że wydawnictwo [...] istnieje już od roku 1994 i od tego czasu na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskiwało coraz większą popularność, czego obrazem jest również fakt stopniowego zwiększania nakładu.

Urząd nie kwestionował danych zawartych w nadesłanych materiałach. Jednakże ich analiza nie pozwala w ocenie organu na przyznanie przedmiotowemu oznaczeniu wtórnej zdolności odróżniającej.

Organ wywodził, że aby dane oznaczenie mogło nabyć wtórną zdolność odróżniającą, musi ono jednoznacznie kojarzyć się z danym przedsiębiorcom. W przedmiotowej sprawie zarówno przed zgłoszeniem przedmiotowego oznaczenia jak i później W obrocie czyli na rynku wydawniczym obecne były liczne tytuły, w których użyto elementy [...] i [...], razem ze słowem [...] lub bez niej. W związku z tym, z uwagi na wielość podmiotów używających tego określenia w branży szaradziarskiej, oznaczenie to nie mogło nabyć wtórnej zdolności odróżniającej.

Urząd Patentowy RP podnosił, że nadesłane do sprawy badania opinii na temat popularności wydawnictwa [...] również nie potwierdzają, że oznaczenie to jest jednoznacznie kojarzone jako pochodzące od Zgłaszającego. Urząd zgodził się ze Zgłaszającym, że tytuły pochodzące z jego wydawnictwa, zajmują dominującą pozycję na rynku wydawnictw rozrywkowych i szaradziarskich, i że ponosi on wysokie nakłady na promocję swoich publikacji. Podkreślał jednak, że z nadesłanych raportów wynika, że poza Zgłaszającym również inni wydawcy używają wyrażenia [...] w tytułach swoich publikacji, a ich udział w rynku też jest znaczny np. [...], zajmująca 6 miejsce na liście najczęściej wybieranych wydawnictw tego typu. W obrocie występują ponadto inne wydawnictwa zawierające w tytule zarówno liczbę [...], jak i [...] i [...].

Urząd uznał, że na podstawie zgromadzonych materiałów, nie można stwierdzić jednoznacznie, że wyrażenie [...] jest ewidentnie kojarzone przez znaczną grup odbiorców ze Zgłaszającym, a tylko taka jednoznaczna asocjacja pozwala na uznanie wtórnej zdolności odróżniającej. Z całości materiału dowodowego powinno bowiem wynikać, że znak zaczął identyfikować dany produkt jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa i spowodował tym samym odróżnienie tego produktu od innych przedsiębiorstw.

Urząd Patentowy podnosił także, iż oznaczenie, składające się z elementów [...] i [...] wydaje się należeć do tego typu oznaczeń, które są powszechnie stosowane albo w jednym zestawie albo wykorzystywane są w innych połączeniach np. [...], czy [...]. Tym samym przyznanie prawa ochronnego na oznaczenie [...] rzecz tylko jednego z przedsiębiorców prowadziłoby do znacznej monopolizacji wyrażeń, które powinny być ogólnie dostępne.

Odnosząc się do podnoszonych w toku postępowania administracyjnego argumentów Urząd Patentowy RP wskazał, iż udzielenie prawa na znak o charakterze informującym spowodowałby, że inni producenci pozbawieni zostaliby możliwości rzetelnego i zgodnego z prawdą informowania o swoim towarze. Uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie uniemożliwiłoby stosowanie tego typu określeń przez innych uczestników obrotu gospodarczego prowadzących podobną działalność gospodarczą. Dlatego od rejestracji wyłączone są takie oznaczenia, które składają się jedynie z wyrażeń mających charakter opisowy. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wyrażenia takie zostały zarejestrowane jako elementy znaku o charakterze mieszanym np. w takich w których Zastosowano bogatą grafiką czy też umieszczono nazwą Zgłaszającego. W sytuacji, gdy oznaczenia takie są jedynie elementem chronionego znaku towarowego, to jego właściciel na mocy art. 156 nie może zakazać innym producentom ich używania, jeśli celem takiego użycia, jest chęć opisywania właściwości oferowanych przez nich towarów.

Organ wskazywał też, że w przypadku przedmiotowego oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej, nie posiadającego żadnych elementów o charakterze fantazyjnym i abstrakcyjnym, które w jakikolwiek sposób mogłoby jej wyróżnić na rynku (np. grafika), udzielenie prawa ochronnego wiązałoby się z monopolizacją określeń, używanych przez innych przedsiębiorców w celu informowania o właściwościach swoich towarów.

Organ zaznaczył też, że w świetle zapadłych ostatnio wyroków Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczących identycznych oznaczeń, zgłoszonych przez Zgłaszającego w OHIM, Trybunał, podobnie jak Urząd uznał, że liczby w przypadku towarów z klasy 16, posiadają charakter opisowy.

Odnosząc się do argumentu Zgłaszającego, że Urząd przy podejmowaniu decyzji nie wziął pod uwagę faktu, że nazwa wydawnictwa [...] jest zarejestrowanym tytułem prasowym, organ zauważył, iż tytuły prasowe jak i np. slogany reklamowe stanowią, pewną część oznaczeń zgłaszanych do rejestracji jako znaki towarowe. Aby dane orzeczenie, będące tytułem prasowym mogło prawidłowo pełnić funkcję znaku towarowego, musi spełniać podstawowe kryteria stawiane wszystkim oznaczeniom będącym znakami towarowymi, czyli być na tyle fantazyjne by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar z jego producentem.

Ustalając, czy na tytuł prasowy może zostać udzielone prawo ochronne, nie można zapominać o istocie instytucji prawnej, jaką jest znak towarowy. Żaden z przepisów dotyczących znaków towarowych nie może być bowiem interpretowany w sposób, który unicestwiałby podstawową funkcję znaku towarowego jaką bez wątpienia jest funkcja odróżniająca. W przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą, które często posługują się znakami towarowymi, nie można dopuścić do sytuacji, w której nowo powstałe wydawnictwa, będą celowo lub nie stosowały oznaczenia o charakterze opisowym dostępne wszystkim podmiotom działającym w podobnej, co Zgłaszający branży.

Ostatecznie Urząd Patentowy RP podkreślił, że udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie na rzecz jednego podmiotu, spowodowałoby sytuację tzw. "wiecznego monopolu" dla jednego przedsiębiorcy, który jako uprawniony ze znaku towarowego pozostawałby w nieporównywalnie lepszej sytuacji na rynku, oferując towar oznaczony znakiem towarowym.

Dlatego nabywanie praw wyłącznych do oznaczeń ogólnoinformacyjnych jest z mocy ustawy Prawo własności przemysłowej wyłączone, bowiem udzielenie prawa ochronnego na takie oznaczenie na rzecz tylko jednego podmiotu gospodarczego stanowiłoby pogwałcenie prawa własności pozostałych podmiotów oraz uniemożliwiałoby normalne funkcjonowanie rynku.

Skargę na tę decyzję wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. żądając jej uchylenia w całości i zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania.

Przedmiotowej decyzji skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 KPA (i) poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przekroczenie granic swobodnej oceny materiału dowodowego skutkujące przyjęciem, że Znak [...] jest oznaczeniem wskazującym na właściwości takich towarów jak książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty oraz że Znak [...] nie nabrał charakteru odróżniającego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu dla sygnowanych nim towarów (czasopism szaradziarskich), gdyż nie identyfikuje tych towarów jako pochodzących z konkretnego przedsiębiorstwa, a ponadto (ii) poprzez wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

II. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 PWP (i) poprzez jego biedne zastosowanie (w zakresie normy określonej w zdaniu pierwszym) na skutek niepełnej oceny wszystkich okoliczności sprawy, (ii) poprzez jego niezastosowanie (w zakresie normy określonej w zdaniu drugim) na skutek błędnego przyjęcia, że Znak [...] nie posiadał w dacie zgłoszenia charakteru odróżniającego nabytego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu oraz (iii) poprzez jego wadliwą interpretacje polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, co miało wpływ na wynik sprawy;

III. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 PWP (i) poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że Znak [...] jest opisowy dla wszystkich zgłoszonych towarów oraz (ii) poprzez jego wadliwą interpretację.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca m.in. podniosła, iż prawidłowa ocena wtórnej zdolności odróżniającej wymaga przeprowadzenia całościowej oceny wszystkich okoliczności sprawy i zarzuca, iż UP RP nie uzasadnił dlaczego nie uznał przedstawionych dowodów za wystarczające dla przyznania wtórnej zdolności odróżniającej.

Podniosła także, iż brak wnikliwej i pełnej analizy materiału dowodowego, a także jego nieprawidłowa ocena skutkowała tym, że UP RP wadliwie ustalił stan faktyczny sprawy, uznając że znak [...] nie posiada zdolności odróżniającej, a w szczególności, że nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Zdaniem skarżącej, wszystkie dowody przedstawione przez nią na okoliczność istnienia wtórnej zdolności Znaku [...] obiektywnie potwierdzają, ze w umysłach odbiorców powstała i utrwaliła się asocjacja znaku z towarem, wymagana dla stwierdzenia wtórnej zdolności odróżniającej.

Skarżąca polemizując z ustaleniami organu w zakresie wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku podniosła m.in., że Tytuł [...] zaczął ukazywać się w 2001 r., czyli w chwili gdy wydawnictwo [...]. Skarżącej funkcjonowało na rynku z dużym powodzeniem od 7 lat. Już w grudniu 2001 r. Skarżąca wezwała P. do zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji, a następnie wystąpiła z powództwem. Spór zakończył się ostatecznie wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt V CSK 71/09, który utrzymał w mocy wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 17 grudnia 2008 r. sygn. akt I ACa 988/08 [vide: zał. nr 5 do niniejszej skargi].

W rezultacie Sąd zakazał P. wprowadzania do obrotu "czasopism krzyżówkowych oznaczonych tytularni charakteryzującymi się tym, że wyeksponowanym graficznie ich członem jest zestawienie złożonych z cyfr arabskich wszelkich liczb trzycyfrowych bądź większych, będących wielokrotnością liczby [...], ze słowem [...] lub [...] oraz tym, że w określonym wyżej zestawieniu liczba znajduje się nad słowem i graficznie nad nim dominuje, stanowiąc najbardziej dostrzegalny element tytułu; nakaz w szczególności dotyczy tak oznaczonych czasopism pozwanych: [...] [...] [...], [...]. Jednocześnie Sąd Apelacyjny nakazał P. opublikowanie oświadczenia, w którym spółka ta przepraszała Skarżącą "za to, że wprowadzajcie do obrotu czasopisma krzyżówkowe o tytułach (...) [...] (...)" dopuściła się czynów nieuczciwej konkurencji [vide: s. 2 wyroku w załączeniu].

Zdaniem Skarżącej wskazane powyżej okoliczności powinny zostać uwzględnione w toku badania, czy Znak [...] nabrał w następstwie używania charakteru odróżniającego. Oznaczenie [...] zostało przez UP RP wskazane jako jedyny przykład na okoliczność, iż poza Skarżącą "również inni wydawcy używają wyrażenia [...] w tytułach swoich publikacji" [vide: s .14 decyzji], przy czym-jak wynika z załączonych wyroków - posługiwanie się tym oznaczeniem zostało ostatecznie uznane za czyn nieuczciwej konkurencji na szkodę Skarżącej.

Powołanie powyższych okoliczności nie było możliwe na etapie postępowania przed UP RP, po pierwsze z uwagi na fakt, iż UP RP po raz pierwszy wskazał tytuł [...] jako dowód świadczący o powszechności używania Znaku [...] w obrocie, co Skarżąca konsekwentnie negowała w toku postępowania przed UP RP, a ponadto z uwagi na fakt, iż postępowanie przeciwko wydawcy wskazanego tytułu zakończyło się ostatecznie dopiero w listopadzie 2009 r. (1,5 roku po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez UP RP).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Zgodnie z art. 129 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które: nie mają dostatecznych znamion odróżniających; z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które: składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

Zgodnie z art. 130 p.w.p. przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu.

Znakiem towarowym może być dowolne oznaczenie, w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna lub zestawienie tych nadające się do odróżniania w obrocie towarów pochodzących od jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw.

Podstawową funkcją, istotą znaku towarowego jest zdolność odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju pochodzących od innych przedsiębiorstw. Rolą znaku towarowego jest odróżnianie w taki sposób, który nie wprowadza uczestników obrotu w błąd, co do pochodzenia poszczególnych towarów. Tak więc znakiem towarowym może być wyłącznie oznaczenie do używania którego można przyznać prawo wyłączne tylko jednemu podmiotowi przy jednoczesnym zachowaniu prawa swobodnego dostępu innym uczestnikom obrotu gospodarczego do oznaczeń ogólnoinformujących.

Odróżniający charakter znaku towarowego w rozumieniu art. 129 p.w.p. oznacza, że dany znak towarowy pozwala odbiorcy rozpoznać towary lub usługi objęte wnioskiem o rejestrację jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (porównaj wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23).

Tak więc, dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru, jako pochodzącego z jednej strony charakterystyczną postać samego oznaczenia, a z drugiej to owa postać oznaczenia zapewni nabywcy trafność wyboru ze względu na pochodzenie towaru.

W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r. Nr 5, poz. 17 z późn. zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie [...] stwierdził, że "przepis art. 7 ust. u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą

być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców.

Jak z powyższego wynika, prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw.

Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia (...) sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr (...) utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego [...] dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie [...] został wskazany art. 7 ust. 1b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych- dalej Rozporządzenia. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy [...] "ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1c)" Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby [...], która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę [...] na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie [...] nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa".

Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr R 1277/2006-4 Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości zawartych krzyżówek.

Przechodząc do oceny przedmiotowego znaku na wstępie wskazać należy, że został on przeznaczony do oznaczeń w klasie 16 tj. czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów, zeszytów. Zgodnie zatem przyjął Urząd, że towary te przeznaczone są dla praktycznie nieograniczonego grona konsumentów. Zatem dla jego oceny stosować należy model przeciętnego konsumenta.

Przedmiotowe oznaczenie nie zawiera w sobie dostatecznie charakterystycznych cech, które mogłyby pełnić indywidualizujący charakter, jak również jego stosunek do towarów do oznaczenia, których jest przeznaczony nie jest abstrakcyjny czy fantazyjny.

Sąd podzielił ocenę organu, wskazującą, że oznaczenie [...] pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Ww. oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od skarżącej. Przypisanie tego oznaczenia do konkretnych towarów jako pochodzących od oznaczonego przedsiębiorcy nie jest możliwe.

Również w ocenie Sądu oznaczenie [...] wskazuje na towary jakie Zgłaszający wprowadza do obrotu tj. czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, zeszyty, albumy, ulotki, kalendarze, plakaty. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu, i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze Zgłaszającym.

W tym miejscu wskazać należy, że w ocenie Sądu uzasadnienie przedmiotowej decyzji w tym zakresie jest wystarczające i nie narusza art. 107 § 3 kpa. Organ prawidłowo wywiódł, powołując się m.in. na powołane w uzasadnieniu decyzji Vademecum Szaradzisty w kwestii wykorzystywania słowa [...] w terminologii szaradziarskiej dla określenia odmiany krzyżówki, że znak ten umieszczony na wymienionych towarach stanowi wyraźną i bezpośrednią wskazówkę co do cech tych towarów, to jest wskazuje na ilość ([...]) i rodzaj ([...]) zawartych w nich krzyżówek. Ma zatem charakter opisowy, informacyjny - niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby i rodzaju krzyżówek zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu określonego periodyku. W ten sposób znak ten będzie odczytywany przez docelowych odbiorców takich czasopism. Skoro zatem podane elementy znaku odnoszą się do ilości i rodzaju krzyżówek, będą natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegane przez docelowy krąg odbiorców jako opis cech oferowanych towarów, które są brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Wniosku tego nie podważa fakt brakującego w tym znaku słowa "krzyżówek", gdyż docelowy odbiorca czasopism zawierających krzyżówki w, drodze nasuwającego się natychmiast skojarzenia między liczbą [...], słowem [...] i cechami wchodzących w grę towarów, bez trudu ten brakujący element ustali, gdyż - jak zasadnie ustalił organ -jest on łatwo domyślny.

W świetle powyższego nie nasuwa wątpliwości, że znak [...]- rozpatrywany jako całość - pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla jakich został zarejestrowany, dodatkowo opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje nabywcę tych towarów o ich zawartości. Tym samym nie jest nośnikiem informacji o źródle pochodzenia w znaczeniu przyjętym przez ustawę Prawo własności przemysłowej.

Co do objętych przedmiotowym zgłoszeniem towarów takich jak: broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty i książeczki w ocenie Sądu przedmiotowe oznaczenie w sposób wyraźny i bezpośredni wskazuje na cechy zgłoszonych towarów takich jak ilość zawartych w wydawnictwie, zeszycie, czy broszurze treści, nie tylko krzyżówek, ale również zdjęć, rysunków, obrazów, jak i ich rodzaj czyli trójwymiarowość i przestrzenność. Sam Zgłaszający podnosił, że słowo [...] może opisywać cechy nie tylko krzyżówek. Równie dobrze może ono stanowić informacje o tematyce danych publikacji np. że dana broszura może zawierać [...], czy plakatów.

Reasumując, zdaniem Sądu Urząd prawidłowo uznał, że przedmiotowy znak towarowy nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru skarżącej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw i Sąd w pełni tę ocenę podziela.

W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 30 grudnia 2008 r., I ACa 1047/08 LEX nr 519268.

1. Nie mają charakteru odróżniającego znaki opisowe, które przekazują informację o towarze, jego cechach, a nie jego pochodzeniu od oznaczonego przedsiębiorcy. Elementy opisowe mogą stanowić jeden ze składników znaku, np. szczególna oprawa słowa lub symbolu wskazującego na pewną cechę towaru. Wówczas znak ocenia się jako całość, a więc nie tylko przez pryzmat jednego elementu - słowa opisowego, ale i pozostałych towarzyszących mu elementów. Wszystkie symbole (znaki) używane w obrocie jako opisowe, aby nabrać mocy odróżniającej muszą mieć ponadto taki wyraz, aby w świadomości zbiorowej odbiorców produktu wykształciło się jednoznaczne skojarzenie między danym oznaczeniem a towarem, wyróżniające go jako pochodzący od danego przedsiębiorcy.

2. Znak towarowy, który korzysta z ochrony udzielonej z uwagi na fakt jego rejestracji, nie może stanowić o monopolizacji rynku, gdyż nie daje on przedsiębiorcy żadnej możliwości uzyskania wyłączności na wytwarzanie czy oferowanie jakiegokolwiek towaru, a jedynie pozwala na wyłączność w zakresie określonego nazewnictwa oferowanych towarów.

Przechodząc do oceny wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia na wstępie wskazać należy, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest konsekwencją rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Używanie zaś oznaczenia ma umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy nim a towarem. Oznaczenie, nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Ocena, czy dane oznaczenie rzeczywiście posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana, przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych takich jak czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz dane wskazujące, że określonej grupie odbiorców oznaczenie to ewidentnie pozwala przypisać sygnowany nim towar danemu przedsiębiorcy.

Organ w sposób właściwy przyjął, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem, a oznaczonym przedsiębiorcą. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie taki związek nie istnieje. Z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych wynika, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych - są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienia różnych liczb oraz słów [...], [...] lub "krzyżówki" bez oznaczenia rodzaju tych krzyżówek. Ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń w wielu wariantach wynikających z połączeń tych słów przez różnych wydawców czasopism, w tym krzyżówkowych, znak słowny [...] nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej.

Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na przedmiotowe oznaczenie pozbawione jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym.

Reasumując podnieść należy, że w ocenie Sądu organ prawidłowo doszedł do przekonania, iż w przedmiotowej sprawie nie ma jednoznacznego związku pomiędzy oznaczonym przedsiębiorcą, a przedmiotowym znakiem. Mimo, wynikającej z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych ogromnej popularności wydawnictw skarżącej i długiej obecności na rynku brak podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowe oznaczenie jest przez przeciętnego konsumenta jednoznacznie utożsamiane z oznaczonym przedsiębiorcą. Co do przedstawionego przed WSA dowodu w postaci wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt V CSK 71/09 oraz wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 17 grudnia 2008 r., sygn. akt I ACa 988/08, w ocenie Sądu nie wpływa on na ocenę sprawy. Orzeczenia te dotyczą czynów nieuczciwej konkurencji, nie zaś bezpośrednio wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia. Z pewnością z faktu, że skarżąca jako pierwsza na rynku użyła takiego tytułu prasowego nie można wyciągnąć wniosku, że tytuł ten nabrał zdolności odróżniającej jako znak towarowy. Nadto, nawet z przytoczonych w skardze fragmentów uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynika, że przedmiotem badania w tamtych sprawach była m.in. grafika oznaczeń, która nie jest zastrzeżona w zgłoszonym znaku. Co najistotniejsze orzeczenia te nie dyskredytują prawidłowości ustaleń organu wskazujących na używanie w obrocie oznaczeń zawierających zestawienia liczb oraz słów [...], [...] "krzyżówki" bez oznaczenia ich rodzaju. Na marginesie tylko wskazać można, że orzeczenia te potwierdzają, co prawda nieuprawnioną (bo dokonaną w ramach czynu nieuczciwej konkurencji) obecność na rynku oznaczeń (tytułów) zawierających elementy oznaczenia objętego wnioskiem.

Zasadnie zatem przyjął organ, że dowody zgromadzone w sprawie nie wykazują, że przeciętny konsument wybierając wydawnictwo oznaczone przedmiotowym znakiem kieruje się ich pochodzeniem z określonego (konkretnego) źródła. Zdaniem Sądu ocena dowodów dokonana przez organ w przedmiotowej sprawie, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów zakreślone normami k.p.a.

Odnosząc się do argumentu, że Urząd błędnie dokonał interpretacji art. 130 uwzględniając interes publiczny, należy zauważyć, że znak może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, jeżeli na skutek używania zaczął identyfikować towar objęty zgłoszeniem jako pochodzące od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczął odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorców działających w tej samej branży. W przedmiotowej sprawie nie stwierdzono takiego związku i ten fakt stanowi podstawę odmowy udzielenia prawa ochronnego.

Przypomnieć należy, że istota i sens instytucji znaku towarowego polega na tym, iż służy on do odróżniania towarów i usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów i usług innego przedsiębiorstwa. Ten cel musi być brany pod uwagę przy interpretacji wszystkich przepisów prawa regulujących kwestie związane ze znakami towarowymi i wszystkich sytuacji faktycznych podlegających ocenie. Z takiego określonego celu, jakiemu służy nałożenie na towar znaku towarowego, wynika zasadnicza przesłanka negatywna udzielenia ochrony.

Odnosząc się do przedstawionego na rozprawie przed WSA wyroku ETS z dnia 4 maja 1999 r. w sprawie Windsurfing Chiemsee C-108/07 i C-109/97 wskazać należy jedynie, że wyrok ten potwierdza, iż stwierdzenie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez dane oznaczenie możliwe jest tylko przy jednoznacznym ustaleniu, iż oznaczenie to na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorców. Takiego ustalenia w przedmiotowej sprawie nie poczyniono.

Reasumując Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny [,,,] dla towarów objętych wnioskiem nie może być udzielone ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających oraz niestwierdzenie nabycia przez to oznaczenia wtórnej zdolności odróżniającej.

Sąd stwierdził przy tym, iż postępowanie przeprowadzone w niniejszej sprawie przed Urzędem Patentowym nie jest nacechowane uchybieniami mogącymi mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. W szczególności Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów art. 7, 8, 77, 80 i 107 k.p.a. w stopniu uzasadniającym konieczność eliminacji zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

W ocenie Sądu Urząd w sposób właściwy zastosował przepisy prawa materialnego, dokonując ich prawidłowej interpretacji.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.