Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1560/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 2 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

D. S.A. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca", "D." lub "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, dalej też jako "u.p.f."), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. — zwanej dalej "k.p.a.").

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 6 lutego 2017 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "WIF" lub "organ pierwszej instancji") wpłynęło przekazane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. za pomocą 4 spotów telewizyjnych dotyczących "D. produktów". Następnie pismem z 3 marca 2017 r., Główny inspektor Farmaceutyczny przekazał do WIF informację o aktualnym orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych" z prośbą o zapoznanie się i służbowe wykorzystanie.

W związku z powyższym pismem z 21 kwietnia 2017 r. organ pierwszej instancji powiadomił D. o wszczęciu z urzędu w stosunku do niej postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez emitowanie spotów telewizyjnych dotyczących " [...]" w stacjach telewizyjnych.

Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2017 roku GIF przesłał do organu pierwszej instancji materiał reklamowy w postaci 4 spotów telewizyjnych "[...]" wraz z informacją dotyczącą zleceniodawcy w kampanii oraz raport z Departamentu Monitoringu Biura Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (zawierający daty i godziny emisji reklam "[...]" w programach telewizyjnych według programu telemetrycznego dostępnego w KRRiT).

Następnie WIF uzyskał od F. sp. z. o. o. z siedzibą w W. wyjaśnienia, z których wynikało, że w dniach od 8 stycznia do 28 lutego 2017 roku, prowadzona była kampania reklamowa w stacjach telewizyjnych 4 spotów reklamowych na zlecenie D. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.

Decyzją z [...] października 2018 roku [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, po pierwsze, w punkcie I, umorzył w odniesieniu do skarżącej, postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], poprzez emisję czterech spotów telewizyjnych o treści: "Przepraszam, dlaczego Polacy wybierają [...]? Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach. W moim wieku człowiek lubi dostać to, czego szuka. [...] CEGRIP w cenie tylko 9.99, a chusteczki tylko 19 groszy."; "Przepraszam, dlaczego Polacy wybierają [...]? Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach. W moim wieku człowiek lubi dostać to, czego szuka. [...] N. tylko 6.99, a chusteczki tylko 19 groszy."; "Przepraszam, dlaczego Polacy wybierają [...]? Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach. W moim wieku człowiek lubi dostać to, czego szuka. [...] T. na odporność tylko 9.99, a chusteczki tylko 19 groszy."; "Przepraszam, dlaczego Polacy wybierają [...]? Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach. W moim wieku człowiek lubi dostać to, czego szuka. [...] P. tylko 9.99, a chusteczki tylko 19 groszy." Po drugie, organ pierwszej instancji, nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 50 000 zł z tytułu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez emisję czterech w/w spotów telewizyjnych w okresie 8 stycznia 2017 r. - 28 lutego 2017 r.

Od powyższej decyzji spółka odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] uchylił decyzję WIF w zakresie punktu I i w tym zakresie umorzył w odniesieniu do [...], postępowanie wszczęte z urzędu w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...], zlokalizowanych na terenie województwa [...], poprzez emisję w okresie 8 stycznia 2017 r. - 28 lutego 2017 r. czterech ww. spotów telewizyjnych a w pozostałej części utrzymał ją w mocy. Organ zaznaczył, że przedmiotowe spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom - "Dlaczego Polacy wybierają [...]?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy (pomarańczowo-granatowy) krzyż oraz logotyp "[...]". Przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka". W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki "[...]" tj. :

• C. 9,99 zł i chusteczki 0.19 zł;

• N. 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• P. 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• T. na odporność 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "[...]", ten sam który widnieje na mikrofonie.

Organ wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Spółki – [...], D. S.A. “to spółka zarządzająca największą w kraju siecią [...], która liczy blisko 1000 placówek z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy." GIF podkreślił, że w toku postępowania ustalił, iż na terenie województwa [...] działają 152 apteki ogólnodostępne pod marką [...]. [...]. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska spółki, że przedmiotowe spoty reklamowe stanowią jedynie dozwoloną reklamę asortymentu. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego poprzez promocję "[...]", spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. Organ II instancji podkreślił, że reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego jak i dla reklamy działalności apteki była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Zdaniem GIF, podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz Aptek [...], jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.

Logo "[...]" oraz "[...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu [...] - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "[...]" zamieszczony jest dopisek "Product" zaś w logo Aptek D. - widnieje hasło: "[...]". Sieć aptek D. jest marką na tyle rozpoznawalną na polskim rynku, że konsument, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "[...]" to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z Aptek [...]. Nie ma przy tym znaczenia, że przez krótki okres czasu reklamowane produkty dostępne były również w Drogerii N., takiej bowiem informacji nie zawarto w przedmiotowych spotach reklamowych. W ocenie GIF określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama, może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci – [...], niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "[...]". W tym sensie apteki, których działalności dotyczy reklama są identyfikowane w wystarczający sposób. GIF przyjął więc, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci Aptek – [...], w tym położonych na terenie województwa [...].

GIF zaznaczył więc, że w realiach przedmiotowej sprawy organ I instancji w sentencji decyzji umorzył postępowanie w przedmiocie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Natomiast z uzasadnienia decyzji wynika, że strona prowadziła reklamę aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...], zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Mając na uwadze powyższe, Główny Inspektor Farmaceutyczny, uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty przez: precyzyjne określenie stwierdzonego naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, wskazanie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...], zlokalizowanych na terenie województwa [...].

Natomiast, zdaniem organu odwoławczego, fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek należących do sieci [...]. Zdaniem organu odwoławczego nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego skojarzenie widza reklamowanych produktów z aptekami należącymi do sieci - "[...]". Stosownie do treści art. 94a ust. 1 ust. 3 to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem to organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 50 000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów. Zdaniem organu, na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały bowiem wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą czterech spotów - "[...]" w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...];

2. okres naruszenia jest znaczny - emisja spotów trwała od 8 stycznia do 28 lutego 2017 r.;

3. skala przedmiotowych naruszeń była duża - spoty reklamowe emitowane były w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, w 90 programach telewizyjnych, a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;

4. strona pod pozorem prowadzenia reklamy asortymentu prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności;

5. strona nie kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań;

6. na terenie województwa [...] zlokalizowane są 152 apteki ogólnodostępne działające pod marką [...];

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

8. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...], D. S.A. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

- art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecenie przez skarżącą w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. czterech omówionych w decyzji spotów telewizyjnych stanowiła niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...] zlokalizowanych na terenie województwa [...] i ich działalności;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emisja w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. czterech spotów telewizyjnych stanowiła niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych działających pod marką [...] zlokalizowanych na terenie województwa [...] i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 50.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w tej części w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r.;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją, [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r., przed wydaniem tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r., poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę nie podzielił zawartych w niej zarzutów i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.") sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie a zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r., jak i utrzymana przez nią w części w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 roku,

- nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 zauważył, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie Sądu Najwyższego reklamą są bowiem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo ustalił, że poprzez promocję "[...]" skarżąca w sposób pośredni reklamowała także działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "[...]", w tym zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz aptek - "[...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego produktu z miejscem jego sprzedaży. Logo "[...]" oraz "[...]" zawierają ten sam sygnet - na białym tle pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności - "Product" lub "[...]". W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu ww. oznaczeń spółki spójnym znakiem granatowo-pomarańczowego krzyża oraz akronimu [...] zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie – [...]. W wyroku tut. Sądu z dnia z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13, wskazano, że: "oznaczenie produktów znakiem "...", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkową i pożądane ze względu na zakładane cele grupy, niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę."

W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki.

Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Zasadnie zatem organ odwoławczy przyjął, że w niniejszym przypadku, nie chodzi o reklamę wyłącznie samych produktów, wymienionych w spotach, lecz także o reklamę działalności aptek funkcjonujących w ramach sieci "[...]", poprzez stworzenie skojarzenia u odbiorców, że właśnie w tych aptekach można zakupić reklamowane produkty w aspekcie ich atrakcyjności cenowej.

Zaznaczyć należy, że ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść spotów należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. Jak już wyżej podkreślono, reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Reasumując, słusznie organ odwoławczy zaliczył więc treść spotów reklamowych, dotyczących co prawda samych produktów oferowanych przez skarżącą, jako formę tzw. reklamy skojarzeniowej 152 aptek funkcjonujących w ramach sieci "[...]" na obszarze województwa [...]. Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, sam brak wskazania takich elementów identyfikujących reklamowane apteki ogólnodostępne, jak nazwa i siedziba podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, gmina, na obszarze której apteka ma być utworzona, jej adres, czy też nazwa apteki, nie stanowi bynajmniej tego typu uchybienia, które uzasadniałoby konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji, w której prawidłowość ustaleń organu odnośnie samej liczby funkcjonujących na terenie województwa [...] aptek, sygnowanych w obrocie marką "[...]", nie jest podważana. Skarżąca co prawda podkreśla, że nie powinna domyślać się, które 152 apteki ogólnodostępne położone na terenie województwa [...] organ II instancji ma na myśli, jednakże nie kwestionuje faktu, że istotnie na terenie województwa [...] działają 152 apteki pod wskazaną marką.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 50 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy odnoszącej się na terenie województwa [...] do 152 aptek. Otóż art. 129b u.p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. inspektor farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary a w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie sposób zakwestionować prawdziwości tych przesłanek, także co do oceny okresu powadzenia kwestionowanej reklamy.

Nie sposób zgodzić się przy tym z zarzutami skargi odnośnie zakwestionowania przez GIF samej zasady miarkowania kary ze względu na użycie w treści decyzji sformułowania, że organ nie widzi możliwości obniżenia kary "ze względu na samą jej istotę". Organ wyjaśnia bowiem dalej w treści decyzji swe stanowisko, formułując cele kary. Z jednej stanowi ona pewną dolegliwość za nieprzestrzeganie przepisów, a z drugiej ma służyć w sposób prewencyjny, zapobieżeniu tego typu naruszeniom w przyszłości. Stąd, zdaniem organu, zasadna była kara w wymiarze 50 tysięcy złotych, a same jej przesłanki również szczegółowo GIF wyjaśnił.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy kierowane do organu I instancji pisma GIF z 6 lutego i 3 marca 2017 roku, nie zawierały w swej treści nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani też nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie. Natomiast zarówno ustalenie stanu faktycznego, jak i jego ocena prawna, dokonane zostały przez organ pierwszej instancji już po wszczęciu postępowania administracyjnego wobec [...] pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku.

Sąd nie dopatrzył się też naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz wobec niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.