Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1289/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Piechowiak sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] września 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w T. z [...] grudnia 2016 r. nr [...].KP, wymierzającą J. H. C. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. - B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, na 13 automatach:

1. K. , typ video, ozn. nr [...]/CK (nr [...]);

2. K., typ video, ozn. nr [...] 02112 (nr [...]);

3. B. H., typ video, ozn. nr [...] (nr [...]);

4. H. S. P., typ video, ozn. nr [...] 01914 (nr [...]);

5. G. C., typ video, ozn. nr [...] 01934 (nr [...]);

6. H. S., typ video, ozn. nr [...] 01091 (nr [...]);

7. U. , typ video, ozn. nr [...] 00488 (nr [...]);

8. C. C., typ video, ozn. nr [...] 01974 (nr [...]) ;

9. H. S. P., typ video, ozn. nr [...] 01840 (nr [...]);

10. H. S., typ video, ozn. nr [...] 00078 (nr [...])

11. M. G. "42", typ video, ozn. nr [...] 01576 (nr [...]);

12. H. S., typ video, ozn. nr [...] 00079 (nr [...]);

13. H. S. P., typ video, ozn. nr [...] 00512 (nr [...])

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organy powołały przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ( podstawa prawna wskazana przez organ odwoławczy ) ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 201 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej zwana u.g.h.).

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] maja 2016 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w T. przeprowadzili przeszukanie w lokalu: J. H. C. w T. przy ul. [...], w wyniku którego stwierdzono 13 urządzeń podłączonych do sieci, umożliwiających przeprowadzenie gier .

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment wykazał, że gry kontrolne na tych urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza. Wynik gry na niektórych automatach miał charakter losowy, a grający nie miał możliwości uzyskania wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które grę można kontynuować. Gry były organizowane w celach komercyjnych, z nastawieniem na odnoszenie korzyści finansowych i generowały przychody w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, czym wypełniały przesłanki z art. 2 ust 5 ustawy.

Pozostałe z gier zawierały element losowości. Część bowiem z opisanych automatów pozwalała na gry, w których wynik posiadał element losowości a gry umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych - art. 2 ust. 3 ustawy.

Ponadto gry organizowane były w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Aby rozegrać gry, automaty należało zasilić środkami pieniężnymi. W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Jak wskazano, gry zainstalowane na ww. urządzeniach miały charakter losowy lub zawierały element losowości, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gracz nie miał wpływu na ustawienie symboli graficznych za urządzeniu.

J. H. C. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B. – B. zainstalowała automaty w opisanym lokalu, w którym prowadzi działalność i ma też tytuł prawny do władania automatami, zatem jest urządzającym gry.

Na podstawie ustaleń kontroli organ wymierzył karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ I instancji wskazał też, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie stoją w sprzeczności z przepisami unijnymi, w których brak jest odmiennej propozycji uregulowania sytuacji prawnej rynku gier a nienotyfikowanie danej normy prawnej nie może rodzić automatycznego zakazu jej stosowania. Przepisy te nie naruszają także ustawy zasadniczej, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14. Nie można też wywodzić z bezprawnego zachowania, ochrony prawnej. Organ powołał się też na uchwałę NSA sygn. II GPS 1/16.

Skoro badane automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a spółka jest urządzającym gry poza kasynem, zasadne było nałożenie kary stanowiącej sumę kar za każdy automat – po [...] zł tj. [...] zł.

W odwołaniu, strona działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, zarzucając :

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przewidujący zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry i stanowiący łącznie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 podstawę materialną postępowania i decyzji wymierzającej karę pieniężną pozostawał bezskuteczny z powodu braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej, wymaganej art. 8 w zw. z art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, więc dotkniętej wadą nieważności;

2. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został - wbrew dyrektywie 98/34/WE - notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

3. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych, zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, wynikającej z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, a potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji i uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry była Spółka, nieposiadająca ani koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier. Sporne urządzenia umiejscowione były w lokalu ogólnodostępnym; są urządzeniami elektronicznymi/elektromechanicznymi, do gier o charakterze komercyjnym i losowym, lub umożliwiają wygrane rzeczowe, zawierając element losowości. Obracające się bębny nie pozwalają na identyfikację symboli i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza; automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, jednakże wygrane punktowe uzyskane w grach losowych w niektórych z nich pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier. Powyższe potwierdził przeprowadzony eksperyment pozwalający przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust 5 u.g.h. (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry). Nieprzewidywalność rezultatu świadczy o tym, że gra zawiera element losowości, natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli przesądzają o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry.

Okoliczności faktyczne sprawy pozwoliły zatem na ustalenie, że spółka jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy, zatem zasadnie nałożono karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Organ uznał też, że zastosowane przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, stąd brak podstaw do pominięcia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej :

a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach, wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany;

b) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

c) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych, zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

d) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej;

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Należy też podkreślić, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy niesporne są zasady działania automatów opisanych przez organy, zainstalowanych w lokalu: J. H. C. w T. przy ul. [...], w którym skarżąca urządzała gry oraz, że lokal nie miał koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie organy administracji ustaliły, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust 5 u.g.h., tj. są grami na automatach o wygrane rzeczowe, w których oferowane gry zawierają element losowości lub mają charakter losowy i prowadzone są w celach komercyjnych. W skardze kwestia ta nie była sporna.

Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Gry zainstalowane na ww. urządzeniach miały charakter losowy lub zawierały element losowości, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur, po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Część automatów umożliwiało prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powyższe wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Ustalenia faktyczne poczynione przez organy są zatem prawidłowe.

W ocenie Sądu przepisu art. 2 ust. 3 czy ust. 5 nie można traktować jako regulacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten odnosi się bowiem do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Trzeba zauważyć, że w orzecznictwie TSUE odnoszącym się do art. 56 TFUE, ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (vide wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r., w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016 r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA).

Istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten - jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej tzw. przepis techniczny, jak twierdzi skarżąca –– nie obowiązywał i powinien być pominięty.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem.

Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej, stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań, zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "penalizowane" jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów, za chybione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, a także zasady legalizmu działania władzy publicznej.

W tych okolicznościach, skoro spółka jest urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, tym samym prawidłowo organy stwierdziły, że zasadne jest wymierzenie kary administracyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie Art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.