Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 120/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 49b
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda, Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski (spr.), Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" SA. w C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] r. R. B. zwrócił się od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. (dalej PINB) z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie samowolnego wybudowania czterech ujęć wód podziemnych przez "A" S.A. z siedzibą w C., w bezpośrednim sąsiedztwie jego działek położonych w J.. Postanowieniem z dnia [...] r., wydanym na podstawie art. 61a § 1 k.p.a., PINB odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie. Ustalono, że "A" S.A. wykonał na działkach nr [...] oraz nr [...], za zgodą ich właścicieli, cztery odwierty. Prace te zostały wykonane na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] r., w oparciu o przepisy obowiązującej wówczas ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.). Spółka po zbadaniu jakości wody i wielkości jej zasobów uzyskała od Starosty [...]ego pozwolenie wodnoprawne na pobór wód podziemnych z wykonanych odwiertów, które stanowić będzie podstawę do ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na budowę ujęć wody na opisanych wyżej działkach. Wykonane wokół odwiertów ogrodzenie nie wymagało pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, ponadto organ udzielił pozwolenia na użytkowanie wybudowanego przez inwestora wodociągu przemysłowego wraz z kablem technicznym (budowę tę "A" S.A. ukończył w dniu [...] r.). Organ ten poinformował także, że organem właściwym w sprawie zabezpieczenia otworów wiertniczych i zgodności realizacji tych robót z projektem prac geologicznych jest właściwy urząd górniczy, a nie organ nadzoru budowlanego. Postanowieniem z dnia [...] r., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. ([...] WINB) po rozpoznaniu zażalenia R. B. na powyższe postanowienie uchylił je w całości. W uzasadnieniu wskazano, że organ pierwszej instancji nie ustalił, czy wniosek o wszczęcie postępowania pochodził od strony oraz oparł się jedynie na przedłożonych mu kopiach dokumentów, nie ustalając, czy pozostają one w dalszym ciągu w obrocie prawnym. Wyrokiem z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 735/11 tutejszy Sąd po rozpatrzeniu skargi wniesionej przez "A" S.A. uchylił powyższe postanowienie, wskazując, że organ odwoławczy nie ustalił, czy wnoszący zażalenie od postanowienia PINB R. B. posiadał przymiot strony postępowania. WSA w Gliwicach uznał, że zrealizowane przez "A" S.A. roboty i obiekty mogły odpowiadać treści art. 3 pkt 1 i pkt 7 Prawo budowlane, jednak istotne znaczenie winno mieć ustalenie, czy otwory te zostały obudowane jako ujęcia wód podziemnych. Roboty takie stanowiłyby bowiem wówczas roboty budowlane o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 10 p.b., a zatem wymagałyby zgłoszenia. W przypadku braku takiego zgłoszenia, PINB winien zaś wszcząć postępowanie legalizacyjne oparte na przepisie art. 49b Prawa budowlanego. Po ponownym rozpoznaniu sprawy [...] WINB postanowieniem z dnia [...] r. ponownie uchylił w całości zaskarżone postanowienie PINB, podając w podstawie prawnej art. 61a § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 2 i art. 144 k.p.a. Organ podał, że uzyskał odpisy decyzji wydanych w sprawach pozostających w związku z pracami podjętymi przez "A" S.A., które dotyczyły wykonania odwiertów oraz zagospodarowania wód podziemnych na nieruchomościach położonych w J.. Organ ten otrzymał także odpis wyroku WSA w Krakowie z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1739/11, którym uchylona został decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia [...] r. Nr [...], uchylająca decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. i przekazująca temu organowi do ponownego rozpatrzenia sprawę udzielenia "A" S.A. pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód podziemnych do produkcji naturalnych wód źródlanych i napojów oraz na wykonanie urządzeń służących do poboru wód podziemnych ze studni [...]. W wyroku tym WSA w Krakowie stwierdził, że stronami postępowania w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego są władający powierzchnią ziemi w obrębie lejów depresyjnych, czyli działek znajdujących się w zasięgu oddziaływania podziemnych studni. W oparciu o ten wyrok oraz wypisy z ewidencji gruntów i budynków [...] WINB stwierdził, że nieruchomość R. B. znajduje się w zasięgu leja depresji, a co zatem idzie w zasięgu oddziaływania zrealizowanych studni i na tej podstawie uznał, że przysługuje mu przymiot strony w postępowaniu w sprawie dotyczącej legalności wybudowanych studni. [...] WINB nakazał także PINB przeprowadzenie kolejnych oględzin terenów w J., na których wykonane zostały przez "A" S.A. przedmiotowe odwierty. W toku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] r. ustalono, że wszystkie wykonane odwierty zostały obudowane kręgami betonowymi o średnicy 120 cm i nakryte pokrywą betonową z zamykanym włazem metalowym. Wewnątrz obudów umieszczono głowice zamykające rury osłonowe z wyprowadzonym przewodem PE oraz przewody elektryczne. Według przedstawicieli inwestora wewnątrz rury osłonowej zlokalizowane zostały pompy wodne, które jednak są nieużytkowane. Na działce nr [...] (ujęcie [...]) znajduje się także przyłącze elektryczne oraz studzienka telekomunikacyjna służąca do sterowania pompą, instalacją alarmową oraz telewizją przemysłową. W sąsiedztwie trzech pozostałych studni zainstalowane zostały kamery monitorujące, kierunkowe umieszczone na drewnianych słupach. W oparciu o te ustalenia [...] WINB doszedł do przekonania, że otwory wiertnicze wykonane przez "A" S.A. zostały zrealizowane w celu wydobywania wód podziemnych, a inwestor faktycznie zrealizował ujęcie wód podziemnych. Powołując się na przeprowadzoną przez WSA w Gliwicach wykładnię art. 29 ust. 2 pkt 10 p.b. organ stwierdził następnie, że ustawodawca nie uzależnia zastosowania tego przepisu od kwestii, czy wykonane ujęcie wód podziemnych jest aktualnie wykorzystywane oraz czy ma ono charakter stały, a nie tymczasowy. W związku z wejściem w życie nowej ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. Nr 163, poz. 981 ze zm.) nie można także odwoływać się do definicji "ujęcia wód podziemnych" zamieszczonej w poprzednio obowiązującej ustawie (art. 6 pkt 5a ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.). Także sposób oznakowania zrealizowanych studni ("ujęcie wodne [...]) oraz udzielone pozwolenie wodnoprawne na pobór wód wskazują, że wykonane otwory wiertnicze są konstrukcyjnie przygotowane do poboru wód podziemnych. W ocenie organu II instancji w sprawie wybudowanych ujęć wód podziemnych nie są właściwe organy nadzoru górniczego. Wedle art. 5 ust.1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze, kopalinami nie są bowiem wody, z wyjątkiem wód leczniczych, wód termalnych i solanek. Ponadto, stosownie do jej art. 3 pkt 1, przepisów tej ustawy nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Spółki "A" S.A. nie można zatem traktować jako zakładu górniczego. Wreszcie organ uznał, że skoro istnieją w przedmiotowej sprawie podstawy do ingerencji organów nadzoru budowlanego ze względu na zaistniałą samowolę budowlaną to należało jedynie uchylić postanowienie PINB odmawiające wszczęcia postępowania, celem wdrożenia przez ten organ postępowania legalizacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 5 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/GL 1431/12 oddalił skargę "A" S.A. na powyższe postanowienie. Sąd przyjął, że skarżąca spółka niewątpliwie zrealizowała obudowy czterech ujęć wód podziemnych oraz uznał że wyłączenie stosowania przepisów prawa budowlanego i zastosowanie w ich miejsce przepisów prawa geologicznego i górniczego - stosownie do art. 2 ust. 2 pkt 1 p.b. - ma miejsce w odniesieniu do obiektów budowlanych zakładów górniczych, a do takiej kategorii nie można zaliczyć obiektów wybudowanych przez "A" S.A. tj. 4 studni: [...]. Sąd uznał za nieuprawnione stanowisko, że skoro przepis § 2 ust. 3 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia, nakazuje odpowiednie stosownie jego regulacji do robót geologicznych wykonanych techniką wiertniczą, w tym także do zabezpieczenia wykonanych odwiertów, to inwestor był zwolniony z obowiązku zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej robót budowlanych polegających na wykonaniu obudów ujęć wód podziemnych zlokalizowanych za pomocą wykonanych odwiertów. Sąd powołał się także na pismo Dyrektora Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], które dowodzi, że zrealizowane obudowy czterech ujęć wody nie służą wyłącznie do zabezpieczenia wykonanych odwiertów. Z pisma tego bowiem wynika, że z przedmiotowych ujęć wody od pierwszego półrocza [...] r. pobierana jest woda i to w dużych ilościach. W ocenie Sądu I instancji, w sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 61a § 1 k.p.a. z uwagi na to, że wnioskującemu o wszczęcie postępowania w sprawie legalności wybudowania obudów ujęć wód podziemnych [...] nie przysługiwał przymiot strony postępowania, które winno mieć na celu doprowadzenie samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Powołany przepis art. 61 a § 1 k.p.a. posługuje się pojęciem "żądanie strony", przez które należy rozumieć inicjatywę podmiotu mającego legitymację procesową w rozumieniu art. 28 k.p.a., czyli podmiotu którego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo, który żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. W przedmiotowej sprawie R. B. wraz z żoną J. B. są we wspólności majątkowej małżeńskiej właścicielami nieruchomości składającej się m.in. z trzech działek nr [...] które sąsiadują bezpośrednio trzema działkami, na których zrealizowano ujęcia wody [...] [...] Bez wątpienia posiada on zatem jako właściciel sąsiednich nieruchomości interes prawny w doprowadzeniu do zgodności z prawem samowolnie zrealizowanych przez skarżącą spółkę robót budowlanych. Sąd podzielił stanowisko strony skarżącej, że legitymacja strony w postępowaniu o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego nie musi być tożsama z legitymacją strony w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 49 b p.b.. W konsekwencji powyższych rozważań Sąd I instancji uznał, że R. B. przysługiwał przymiot strony kontrolowanego postępowania i mógł on skutecznie wnieść zażalenie od postanowienia PINB opartego na przepisie art. 61 a ust. 1 k.p.a. Wyrokiem z dnia 12 maja 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II OSK 2436/13 oddalił skargę kasacyjną "A" SA uznając w szczególności, że R. B. przysługuje przymiot strony. Wybudowanie czterech ujęć wodnych, które znajdują się na działkach bezpośrednio graniczących z nieruchomością R. B. i które otaczają jego działki, wpłynie na sposób korzystania z jego działek m.in. poprzez zagrożenie obniżenia się poziomu wód podziemnych i wymuszenie sposobu zabudowy dostosowanego do znajdujących się obok ujęć wód podziemnych. Oceniając natomiast zasadniczy zarzut prawa materialnego tj. art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że w myśl powołanego przepisu studnia głębinowa wraz z obudową stanowi urządzenie budowlane, a w związku z tym, iż ma do niej zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 powołanej ustawy, dotyczący obowiązku zgłoszenia robót budowlanych w postaci obudowy studni, Sąd drugiej instancji zaakceptował stanowisko, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego. Z ustalonych okoliczności wynika, że spółka wykonała roboty budowlane polegające na wykonaniu czterech obudów ujęć wód podziemnych. Tym samym nie można się zgodzić ze stanowiskiem Spółki, że wykonała jedynie odwierty i zabezpieczyła je zgodnie z przepisami wykonawczymi do Prawa geologicznego i górniczego, a ocena prawidłowości wykonania tych prac nie podlega właściwości organów nadzoru budowlanego. W sprawie nie budzi wątpliwości legalność wykonania samych odwiertów poszukiwawczo-rozpoznawczych, gdyż te zostały zrealizowane w oparciu o decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. Zagadnieniem do rozstrzygnięcia pozostawało jednak to, czy Spółka przekroczyła zakres prac wyznaczony w tej decyzji i wykonała dodatkowe roboty budowlane polegające na wykonaniu obudów ujęć wód podziemnych. Z punktu widzenia zastosowania jako podstawy orzekania Prawa budowlanego, istotne znaczenie miało zatem ustalenie, czy odwierty te zostały obudowane jako ujęcia wód podziemnych. Wówczas bowiem takie roboty stanowią roboty budowlane o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego, co skutkowałoby w dalszej kolejności przyjęciem, że wymagały one zgłoszenia a zrealizowane bez zgłoszenia powinny być objęte postępowaniem legalizacyjnym na podstawie art. 49b Prawa budowlanego, który to przepis jako podstawę działania organów wskazywał również uczestnik postępowania R. B.. W świetle treści art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego w rozpoznawanej sprawie należało zatem ustalić, czy objęte nią odwierty zostały konstrukcyjnie przygotowane do korzystania z wód podziemnych oraz czy zostały obudowane w celu takiego z nich korzystania. Okoliczności wskazują, że wykonane obiekty nie są zabezpieczonymi odwiertami badawczo-rozpoznawczymi. Spółka na podstawie uzyskanego pozwolenia wodnoprawnego na pobór wód rozpoczęła eksploatację wybudowanych obiektów przygotowanych już wcześniej do poboru wód na dużą skalę. Gdyby Spółka na podstawie pozwolenia na wykonanie próbnych odwiertów jedynie je wykonała i zabezpieczyła, to niemożliwym byłaby ich późniejsza eksploatacja poprzez pobór tak dużej ilości wód, byłoby bowiem niezbędne wykonanie nowych robót umożliwiających taki pobór. Tymczasem spółka wykonała dotychczas na te potrzeby jedynie wodociąg, nie wykonując żądnych dodatkowych prac przy ujęciach wód. Jak twierdzi wykona je dopiero na podstawie stosownego pozwolenia. Zatem wybudowane obiekty należało zakwalifikować jako obudowy ujęć wodnych, których realizacja wymaga stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego zgłoszenia. Bez znaczenia dla takiej oceny są zamierzenia Spółki, dotyczące zastąpienia dotychczasowych obudów innymi, jak twierdzi, stałymi obudowami odpowiadającymi standardom Spółki, bowiem na ich kwalifikację jako obiektów budowlanych, w sytuacji gdy nie ma legalnej definicji obudów ujęć wód podziemnych wskazuje, zarówno ich funkcja i sposób wykorzystania, jak i wygląd oraz konstrukcja przedstawiona na obszernej dokumentacji fotograficznej sporządzonej podczas oględzin. Po kolejnym rozpoznaniu sprawy PINB w Z. decyzją z dnia [...] r. nr [...] umorzył postępowanie w sprawie legalności wykonania obudowy ujęcia wód podziemnych ( [...]) na terenie działki nr [...] w J.. Organ uznał, że inwestor z własnej inicjatywy rozebrał obudowę ujęcia wód podziemnych, natomiast istniejące aktualnie zabezpieczenia otworów hydrogeologicznych, w postaci drewnianych skrzyń pełnią funkcje tymczasową i nie są przedmiotem postępowania przed organami nadzoru budowlanego.

Odwołanie w ustawowo przewidzianym terminie złożył R. B. podnosząc, iż organ pierwszej instancji błędnie przyjął, iż nie istnieje przedmiot postępowania, ponieważ, betonowe kręgi zostały usunięte wyłącznie powierzchniowo, zaś istniejące drewniane zabezpieczenie, również jest obudową ujęcia wód podziemnych i również powinno zostać wykonane na podstawie zgłoszenia. Pismem z dnia [...] roku pełnomocnik R. B., uzupełnił powyższe odwołanie, wskazując, iż decyzja z dnia [...] r. Starosty [...], znak [...] nie dotyczy robót budowlanych, tylko geologicznych i nie świadczy o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie obudowy ujęcia wód podziemnych. [...] Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją dnia [...] r. po rozpoznaniu odwołania R. B. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W ocenie organu nie ulegało wątpliwości, że budowa obudowy ujęć wodnych wymagała zgłoszenia, a jej zrealizowanie bez takiego zgłoszenia stanowiło samowolę budowlaną, w stosunku do której należało przeprowadzić postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Tymczasem organ pierwszej instancji przedmiotowe postępowanie umorzył, uznając, iż nastąpiła zmiana stanu faktycznego. Z przeprowadzonych w [...] roku oględziny wywnioskował, że obudowa wykonana z kręgów betonowych została rozebrana, a w jej miejsce została wykonana "prowizoryczna", "tymczasowa" obudowa z desek. Zdaniem organu pierwszej instancji świadczy to o bezprzedmiotowości postępowania. Organ odwoławczy nie zgodził się z takim stanowiskiem, a umorzenie przedmiotowego postępowania uznał za niezasadne. Przychylił się natomiast do zarzutu skarżącego, że w miejsce rozebranych wcześniej czterech zewnętrznych części nadziemnych inwestor wykonał cztery nowe zewnętrzne części nadziemne, wobec czego stan faktyczny nie uległ zmianie, a zmiana dotyczy jedynie materiału, z którego przedmiotowe zewnętrzne części nadziemne zostały wykonane. Organ odwoławczy wskazał, iż co prawda inwestor rozebrał obudowę ujęcia wód podziemnych wykonaną z kręgów betonowych ale w tym samym miejscu wykonał, bez zgłoszenia, nową obudowę z desek. W związku z tym organ pierwszej instancji powinien przeprowadzić postępowanie w trybie art. 49 b Prawa budowlanego. Ponadto PINB w Z. zbadał wyłącznie kwestię obudowy w części nadziemnej. Z przeprowadzonych w dniu [...] roku oględzin nie wynika natomiast, czy inwestor rozebrał obudowę wykonaną z kręgów betonowych, znajdującą się pod powierzchnią ziemi. Organ odwoławczy zauważył, iż działka nr [...] sąsiaduje bezpośrednio z działką o numerze ewidencyjnym 1368, której współwłaścicielami są J. i R. B.. Tymczasem organ pierwszej instancji nie zapewnił udziału w postępowaniu oraz nie doręczył zaskarżonej decyzji J. B.. Jednakże w skutek skargi "A" S.A., prawomocnym wyrokiem z dnia 24 maja 2016 r. sygn.. akt II SA/Gl 214/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił decyzje organu odwoławczego. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie wprawdzie spełnione zostały przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa, jednak zdaniem sądu administracyjnego częściowo wadliwe są wytyczne organu odwoławczego co do dalszego postępowania, będące skutkiem błędnej wykładni prawa materialnego. Uchybienie wymogom z art. 138 § 2 zd. 2 kpa, może zaś mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem bez wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji nie jest możliwe nadanie postępowaniu administracyjnemu dalszego prawidłowego biegu. Po wydaniu poprzednich wyroków zmianie uległy częściowo zarówno okoliczności faktyczne sprawy, jak i regulacja, zawarta w art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Na mocy ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443), wykonanie obudowy ujęć wód podziemnych, nie wymaga pozwolenia na budowę, ani też zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Ustawa nowelizująca weszła w życie z dniem 28 czerwca 2015 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy, do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Niniejsze postępowanie zostało co prawda wszczęte przed dniem [...] r., jednak dotyczyło robót budowlanych, wykonanych przed tą datą. Zasadą jest, że ocena legalności wykonanych robót budowlanych podlega reżimowi z daty ich wykonania (rozpoczęcia). Zatem dla stwierdzenia, czy roboty takie wymagały pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia, miarodajny jest stan prawny, obowiązujący w okresie podjęcia procesu inwestycyjnego. Późniejsza zmiana stanu prawnego nie powoduje skutków prawnych z punktu widzenia oceny legalności robót. Zatem w niniejszej sprawie istotne jest ustalenie, jaki zakres robót został wykonany przez skarżącą Spółkę do dnia [...] r. i czy po tej dacie dokonano rozbiórki (likwidacji) całości lub części obudowy ujęcia wód podziemnych, a następnie roboty te ponownie zrealizowano już po zmianie stanu prawnego. W ocenie Sądu, zasadnie wnioskodawca podniósł w odwołaniu, że przez obudowę w rozumieniu Prawa budowlanego należy rozumieć także część podziemną, powołując się na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażony w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt II OSK 2713/12 (dostępny w internecie). Studnia głębinowa jest obiektem budowlanym (budowlą) w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Stanowi ona ujęcie wód podziemnych. Obudowa takiego ujęcia musi znajdować się poniżej poziomu terenu. Stąd też skład orzekający nie podzielił stanowiska skarżącej, że obudowę ujęcia wód podziemnych stanowi jedynie część nadziemna, przychylając się do poglądu, wyrażonego w przywołanym wyroku NSA. Fakt, że skarżąca wykonała odwierty przy użyciu rur stalowych, zakończonych kryzą stalową umożliwiającą pompowanie wody z odwiertów, legitymując się ostateczną decyzją Starosty [...] z dnia [...] r. o zatwierdzeniu prac geodezyjnych, wydaną w oparciu o przepisy Prawa geodezyjnego i górniczego, nie oznacza zatem, że orurowanie nie wymagało w ówczesnym stanie prawnym zgłoszenia robót organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Proces inwestycyjny wymagał bowiem spełnienia szeregu wymogów, zarówno na gruncie Prawa geologicznego i górniczego, jak i Prawa budowlanego. uznał, że dla wyniku niniejszej sprawy nieistotny jest też fakt, że w dniu [...] r. została wydana kolejna decyzja, zezwalająca na wykonanie otworów zastępczych z likwidacją otworów pierwotnych. Dopiero usunięcie części podziemnej obudowy studni, w tym rur osłonowych zrealizowanych przed dniem [...] r., doprowadzić może do skutku prawnego w postaci umorzenia w całości postępowania w sprawie legalności wykonania obudowy ujęcia wód podziemnych jako bezprzedmiotowego w rozumieniu art. 105 § 1 kpa. Stąd też w sprawie niezbędne jest ustalenie, jaka część obudowy wykonanej przed dniem [...] r. została rozebrana (usunięta). Postępowanie przed organami nadzoru budowlanego winno się toczyć w trybie art. 49 b Prawa budowlanego, jedynie do nierozebranej części obudowy, lecz zrealizowanej przed tą datą, a to z uwagi na przeoczoną przez organ odwoławczy zmianę stanu prawnego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy winien zatem uwzględnić zmianę okoliczności faktycznych oraz stanu prawnego zgodnie z powyższymi rozważaniami sądu. O ile w dalszym ciągu nie została rozebrana (usunięta) w całości obudowa ujęcia wód podziemnych (część nadziemna i podziemna), zrealizowana przed dniem [...] r., postępowanie administracyjny winno być prowadzone co do tej części obiektu budowlanego w trybie art. 49b Prawa budowlanego (obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 290). Wówczas uzasadnione będzie wydanie decyzji z art. 138 § 2 kpa, zawierającej prawidłowe wskazania co do dalszego toku postępowania. Celowe jest jednak uprzednie rozważenie zastosowania art. 136 kpa, aby ustalić, czy i jaka część obudowy podlegającej zgłoszeniu w ówczesnym stanie prawnym (w dacie jej realizacji), nie została jeszcze rozebrana.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ odwoławczy powtórnie orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 kpa).

Powołując się na wynik oględzin przeprowadzonych w dniu [...] r. przez PINB w trybie art. 136 kpa, organ II instancji ustalił, że na działce numer [...] w J. znajduje się obudowa ujęcia wody podziemnej w formie kręgu betonowego o średnicy zewnętrznej [...] cm, przykryta płytą betonową z włazem w formie stalowej skrzynki, zamykanej na kłódkę. Wewnątrz betonowej obudowy znajduje się rura PE o średnicy [...] mm, zamknięta kryzą stalową, z której wystają przewody elektryczne lub teletechniczne oraz rura Pan R.K. złożył ustne oświadczenie do protokołu, że jedynie rura PE o średnicy[...] mm i inne elementy stanowiące zabezpieczenie odwiertu geologicznego nie zostały rozebrane, a były wykonane zgodnie z projektem robót geologicznych, zatwierdzonym decyzją z dnia [...], znak: [...] Starosty [...] przed

[...] roku. Pozostałe elementy obudowy ujęcia w postaci kręgów betonowych z pokrywą i stalową obudową włazu, wraz z betonową wylewką dna obudowy, zostały rozebrane [...] roku, o czym powiadomiono PINB w Z.. Następnie w dniu [...] roku przekazano plac budowy firmie [...] celem wykonania robót geologicznych, zgodnie z decyzją z dnia [...]., znak: [...] Starosty [...]. W związku z wykonana rozbiórka obudów ujęć, wykonano zabezpieczenie ujęć za pomocą osłon ze skrzynek drewnianych, stanowiących izolację cieplną istniejącej instalacji hydraulicznej. W związku z odwołaniem się Wójta Gminy od decyzji z dnia

[...] r. "A" nie zdążyła wykonać likwidacji odwiertów geologicznych [...] Decyzja wygasła [...] r., w związku z czym [...] r. "A" S.A. wystąpiła ze zgłoszeniem do Starosty [...]ego wykonania zabezpieczenia odwiertów geologicznych obudowami betonowymi obecnymi. [...] r. Starosta [...] pismem znak [...] poinformował inwestora o braku konieczności dokonania zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia na budowę na w/w zakres robót budowlanych. Po [...] r. wykonano obudowy betonowe w obecnej formie. W dniu [...] r. "A" wystąpiła z wnioskiem do Starosty [...] o ponowne zatwierdzenie prac geologicznych, obejmujących m.in. likwidację istniejących otworów geologicznych i wykonanie nowych. Likwidacji istniejących odwiertów [...] nie dokonano również w okresie określonym w decyzji Starosty [...] ze względów ryzyka ekonomicznego. Opisywana powyżej sytuacja dotyczy wszystkich obudów ujęć, t.j. również [...].

Następnie pismem z dnia [...] r. [...] WINB zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Organ odwoławczy zważył, że w rozpatrywanej sprawie związany jest wyrokiem NSA z dnia 12 maja 2015 r., sygn. akt II OSK 2436/13 oraz wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 213/16.

Po zacytowaniu fragmentów tych orzeczeń organ uznał, że budowa obudowy ujęć wodnych do dnia [...] r. wymagała zgłoszenia, a jej zrealizowanie bez takiego zgłoszenia stanowiło samowolę budowlaną, w stosunku do której należało przeprowadzić postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Tymczasem organ pierwszej instancji przedmiotowe postępowanie umorzył uznając, iż nastąpiła zmiana stanu faktycznego. Z przeprowadzonych w dniu [...] r. oględzin wywnioskował, że obudowa wykonana z kręgów betonowych została rozebrana, a w jej miejsce została wykonana "prowizoryczna", "tymczasowa" obudowa z desek. Zdaniem organu pierwszej instancji świadczy to o bezprzedmiotowości postępowania.

Zdaniem organu odwoławczego, z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, zaś umorzenie przedmiotowego postępowania jest niezasadne. Z oględzin z dnia

[...] r., przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji w ramach uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, wynika, że przed [...] r. inwestor rozebrał kręgi betonowe i po tej dacie wykonał nowe. Zatem w tym zakresie postępowanie jest bezprzedmiotowe. Natomiast ustalono także, że jedynie rura PE o średnicy 155 mm i inne elementy stanowiące zabezpieczenie odwiertu geologicznego nie zostały rozebrane, a były wykonane zgodnie z projektem robót geologicznych, zatwierdzonym decyzją z dnia [...] r., znak: [...] Starosty [...] przed [...] r. Mając na uwadze wyżej przytoczony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, organ wskazał, iż powyższa rura PE wymagała zgłoszenia, jako obudowa ujęcia wód podziemnych.

W związku z tym organ pierwszej instancji powinien w tym zakresie przeprowadzić postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy zauważył, iż działka nr [...] sąsiaduje bezpośrednio z działką o numerze ewidencyjnym [...], której współwłaścicielami są J. B. i R. B.. Tymczasem organ pierwszej instancji nie zapewnił udziału w postępowaniu oraz nie doręczył zaskarżonej decyzji J.B., która posiada interes prawny w sprawie.

Zakres potrzebny do dokładnego zbadania w tej sprawie jest na tyle duży, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, co uniemożliwia konwalidację decyzji organu pierwszej instancji. Dlatego też organ obowiązany jest wydać decyzję kasacyjną określoną w art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Powołując się na ostatnie orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazał, iż przeprowadzenie przez organ drugiej instancji postępowania dowodowego w powyższym zakresie, prowadziłoby do potraktowania zasady dwuinstancyjności jedynie formalnie, natomiast uniemożliwiałoby skarżącej przedłożenie dokumentacji legalizacyjnej (porównaj wyrok z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 1182/14 Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach i wyroku WSA w Gorzowie Wlkp., z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt II SA/Go 289/09).

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji winien zatem przeprowadzić postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego, zapewniając w nim udział każdej ze stron.

Skargę na decyzję ostateczną wniosła Spółka "A", domagając się jej uchylenia i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 153 p.p.s.a w zw. z art. 105 kpa – poprzez uchylenie w całości decyzji organu I instancji, podczas gdy z oceny prawnej zawartej w wyroku w sprawie II SA/Gl 213/16 wynikało, że postępowanie przynajmniej w części stało się bezprzedmiotowe, co uzasadniało uchylenie decyzji jedynie w części.

2) art. 97 § 1 pkt 4 kpa – poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania w sytuacji złożenia do Starosty [...] wniosku o wyrażenie wymaganej zgody na likwidację istniejących otworów geologicznych,

3) art. 49b ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 i art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane – poprzez zalecenie organowi I instancji zastosowania trybu z art. 49 b ustawy, który nie ma zastosowania do niniejszego przypadku w postaci wykonania obudowy ujęć wód podziemnych, co uzasadniało umorzenie niniejszego postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Zdaniem organu, przepis art. 138 § 2 kpa, wyklucza możliwość uchylenia decyzji organu I instancji jedynie częściowo. Nie zachodzi też bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy niniejszym postępowaniem a sprawą o wydanie pozwolenia na likwidację otworów geologicznych. Kwestia trybu postępowania została przesądzona w wyroku NSA w sprawie II OSK 2436/13.

W toku rozprawy sądowej pełnomocnik skarżącej Spółki powołując się na fakt wydania w dniu [...] r. – decyzji o zezwoleniu na wykonanie nowych odwiertów wraz z likwidacją istniejących, podała że zdezaktualizował się zarzut naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 kpa. W pozostałej części pełnomocnik podtrzymała zarzuty skargi, a w szczególności co do wadliwości trybu z art. 49 b Prawa budowlanego. Jej zdaniem, postępowanie należało umorzyć z uwagi na zmianę stanu prawnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sad dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami powołaną podstawą prawną.

W ocenie składu orzekającego zaskarżoną decyzją, po ponownym rozpoznaniu sprawy, organ odwoławczy zasadnie uchylił w całości decyzję organu I instancji o umorzeniu postępowania w sprawie przedmiotowych robót budowlanych, przekazując sprawę do powtórnego rozpoznania. W uzasadnieniu decyzji organu wyjaśnił przyczyny, dla których niezbędne było wydanie decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa oraz prawidłowo wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę na dalszym etapie postępowania.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, z motywów wyroku tut. Sądu w sprawie

II SA/Gl 214/16, którym uchylono poprzednią decyzję organu odwoławczego, wynika jednoznacznie konieczność uchylenia w całości decyzji organu I instancji w trybie art. 138 § 2 kpa, o ile po uzupełnieniu materiału dowodowego w trybie art. 136 kpa, okaże się, że skarżąca nie rozebrała w całości zrealizowanej przed dniem

28 czerwca 2015 r. obudowy ujęcia wód podziemnych, czyli także części podziemnej. Nadto, z uwagi na pozbawienie gwarancji procesowych J. B. (współwłaścicielki działki sąsiedniej), której przymiot strony przesądzono w przywołanym wyżej wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 1431/12, w żadnym wypadku nie było możliwe wydanie innej decyzji w trybie odwoławczym. Przyczyną uchylenia przez tut. Sąd poprzedniej decyzji kasacyjnej była wyłącznie wadliwość istotnej części wskazań organu odwoławczego co do dalszego biegu postępowania przed organami nadzoru budowlanego. Dopiero przy udziale wszystkich stron postępowania, rozpatrując powtórnie sprawę, organ I instancji władny będzie umorzyć postępowanie w całości lub w części – w zależności od zakresu rozbiórki (usunięcia) przez skarżącą samowolnie zrealizowanych robót budowlanych.

W szczególności też, w wyroku tym przesądzono, że do robót budowlanych, zrealizowanych przed dniem [...] r., maja zastosowanie przepisy dotychczasowe. Późniejsza zmiana stanu prawnego nie wywołuje skutków prawnych z punktu widzenia oceny legalności robót. Brak zatem podstaw prawnych do umorzenia postępowania z mocy art. 105 § 1 kpa z powodu zmiany stanu prawnego w wyniku nowelizacji art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z dniem 28 czerwca 2015 r. Umorzenie w całości postępowania w sprawie zrealizowanych robót możliwe jest jedynie w przypadku rozbiórki całej obudowy, zrealizowanej przed tą datą bez wymaganego wówczas zgłoszenia.

Nie mógł także odnieść skutku zarzut naruszenia art. 49b ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 i art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane. W wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 214/16 jednoznacznie wskazano, że o ile nie zostanie rozebrana (usunięta) w całości obudowa ujęcia wód podziemnych (część nadziemna i podziemna), zrealizowana przed dniem [...] r. postępowania administracyjne winny być prowadzone do tej części obiektu budowlanego w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Dodać należy, że zasadność prowadzenia postępowania, opartego na tym przepisie, wynika z poprzedniego wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 735/11 oraz wyroku NSA w sprawie II OSK 2436/13. W wyrokach tych jednoznacznie podano, ze zrealizowanie przedmiotowych obudów bez wymaganego zgłoszenia winno być objęte postępowaniem legalizacyjnym na podstawie art. 49b Prawa budowlanego.

Skład orzekający w niniejszej sprawie związany jest zatem oceną prawną, wyrażoną w powyższych prawomocnych orzeczeniach. Nie można twierdzić obecnie, że stanowiska Sądów w poprzednich sprawach nie są objęte dyspozycją z art. 153 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy też podkreślić, że skarżąca w poprzedniej sprawie sądowej nie kwestionowała zasadności trybu postępowania. Stąd też na obecnym etapie nie ma żadnej możliwości prawnej uwzględnienia stanowiska skarżącej, a nawet oceny zasadności argumentacji i odstąpienia od wyrażonej uprzednio oceny prawnej.

Wreszcie, nieuzasadniony jest zarzut skargi w zakresie naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 kpa. Brak związku pomiędzy postępowaniem przed organami nadzoru budowlanego a sprawą o zatwierdzenie projektu robót geodezyjnych na wykonanie otworów zastępczych wraz z likwidacją otworów pierwotnych, objętych niniejszym postępowaniem, które nie dotyczy wszak robót geodezyjnych, lecz budowlanych (patrz: wyrok NSA, wyżej powołany).

Z tych względów nie stwierdzając naruszenia prawa materialnego, ani też uchybienia przepisom postępowania, w stopniu skutkującym jego wznowieniem, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.