Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1142/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 20.
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 121 par. 1 i 2, art. 122, art. 124, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1, art. 188, art. 191.
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt. 4, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 2, art. 35 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 6, art. 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska - Florek Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 19 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2383/13 w sprawie ze skargi M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. G. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 15 stycznia 2014 r. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dania [...] czerwcu 2008 r. Dyrektor Izby Celnej w W. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego między innymi w punkcie znajdującym się w J. przy ul. M./W..

Z uzyskanej w lipcu 2012 r. od Naczelnika Urzędu Celnego II w W. informacji wynikało, że skarżąca w określonym w zezwoleniu punkcie gier zaprzestała wykonywania działalności w dniu 28 lutego 2010 r.

W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] września 2012 r. cofnął zezwolenie, ustalając, że skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem w wymienionym punkcie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy - począwszy od 1 marca 2010 r. Organ ponadto stwierdził, że niewykonywanie tej działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczyło dokonane przez skarżącą zgłoszenie z 19 lutego 2010 r., dotyczące zawieszenia eksploatacji automatu. Zdaniem organu zaistniała przesłanka określona w art. 59 pkt 4 z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540, ze zm.), skutkująca cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej punktu zlokalizowanego w J. przy ul. M./W..

Objętą skargą decyzją z [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Odnosząc się zaś do wniosku skarżącej dotyczącego przesłuchania świadka, organ uznał, że przeprowadzenie tego dowodu nie było potrzebne, gdyż ewentualne zeznania nie miałyby znaczenia dla sprawy.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję podzielił ustalenia faktyczne organu, z których wynikało, że skarżąca spółka zaprzestała wykonywania działalności w punkcie określonym w zezwoleniu od dnia 1 marca 2010 r. (Sąd błędnie wskazał na 2012 r.),a niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej. Sąd wskazał również na okoliczności złożonej wraz ze zgłoszeniem z dnia 19 lutego 2010 r. deklaracji o wycofaniu automatu o niskich wygranych z przedmiotowego punktu gier oraz na okoliczność, że spółka nie złożyła w okresie 6 miesięcy od dnia zaprzestania eksploatacji automatu, zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdzało niewykonywanie działalności we wskazanym okresie. Stwierdził wobec tego, że okres sześciomiesięczny niewykonywania działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, wynikający z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, rozpoczął swój bieg z dniem 1 marca 2010 r. i upłynął w dniu 1 września 2010 r.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał zarzuty, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych nie musiał świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności. Sąd podzielił stanowisko organu, że skoro skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia, to nie miała ona możliwości prowadzenia innej działalności w określonym w tym zezwoleniu punkcie gier, aby mogła uchronić się przed sankcją wynikającą z powołanego art. 59 pkt 4.

Sąd nie podzielił również zarzutów, że art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie miał zastosowania w stosunku do skarżącej. Dokonując wykładni językowej i celowościowej, Sąd podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadziły w pewnym zakresie reglamentację uprawnień do prowadzenia działalności dotyczącej gier hazardowych, zatem brak podjęcia działalności objętej przyznaną koncesją lub zezwoleniem bądź niekorzystanie z tego rodzaju uprawnień powinien skutkować utratą koncesji lub zezwolenia w całości lub w niewykorzystywanej części.

Za zasadne Sądu uznał stwierdzenie organ, że przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka nie było potrzebne, gdyż ewentualne zeznania świadka nie miałyby znaczenia dla sprawy skoro wnioskowany dowód miał dotyczyć realizowania przez skarżącą w przedmiotowym punkcie gier działalności innej niż urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W podstawie prawnej wyroku Sąd podała art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

M. G. Spółka z o.o. w K. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy prawo ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organy na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, ze strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie;

2. prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a. użyte w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b. użyte w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych określeni "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych",

podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3. prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy przejaw prowadzenia działalności podmiotu posiadającego zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę;

4. prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 ustawy wynika, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, że art. 59 pkt 4 ustawy nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1;

5. prawa materialnego (z ostrożności), tj. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 wynika, że art. 59 pkt 4 stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy;

6. przepisów postępowania (z ostrożności), art. 3 § 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

7. prawa materialnego (z ostrożności), tj. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji gdy stanowią one nie notyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

8. prawa materialnego (z ostrożności), tj. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji gdy stanowią one niezmodyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

9. przepisów postępowania (z ostrożności), tj. art. 3 § 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji czy art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie dokonania weryfikacji tego, czy mógł on być stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości jako pozbawionej podstaw prawnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie dlatego podlega oddaleniu.

Została ona oparta na obydwu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a.

Jako podstawę skargi kasacyjnej spółka wskazała naruszenie prawa procesowego przede wszystkim w zakresie wad w ustaleniu stanu faktycznego dotyczącego, między innymi przeprowadzenia środków dowodowych oraz budowy uzasadnienia, jak też w zakresie naruszenia prawa materialnego (art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 art. 138 ust. 2, art. 35 ust. 1 ustawy o grach hazrdowych). Wątpliwości spółki budzi też niedopełnienie przez Państwo Polskie obowiązku notyfikacji poszczególnych przepisów "technicznych" ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji.

Przedmiotem sporu jest cofnięcie "zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego - w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w J. przy ul. M./W." z uwagi na niewykonywanie – i to bez wpływu siły wyższej - działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy (przesłanki z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu). Zauważyć należy, że spółka dokonała w dniu 19 lutego 2010 r. zgłoszenia o zawieszeniu eksploatacji automatu.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania przede wszystkim naruszenia art 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa czego przejawem miało być niedopuszczenie oraz nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez spółkę w toku postępowania (w szczególności na okoliczność, że spółka realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że spółka zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności), Naczelny Sąd Administracyjny nie może przydać waloru trafności przywołanego zarzutom.

Autor skargi kasacyjnej pomija bowiem w sposobie formułowania tych zarzutów treść art. 188 Ordynacji podatkowej (żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.) oraz wyjaśnienia Sądu I instancji zawarte w treści uzasadnienia zakwestionowanego wyroku. W szczególności, skarżąca kasacyjnie nie wykazała w treści skargi kasacyjnej ani tego, że będące przedmiotem wniosku okoliczności nie są wykazane innym dowodem, ani tego, że okoliczności te mają znaczenie dla sprawy. Środkiem dowodowym było przesłuchanie świadka na okoliczność, że "strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie (...)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że to spółka dokonała zgłoszenia z dnia 19 lutego 2010 r. dotyczącego zawieszenia eksploatacji automatu Hot Spot Platin nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia 1 marca 2010 r. nie deklarując zarazem podjęcia tej działalności. Nadto spółka przedłożyła miesięczne informacje o osiągniętych dochodach z działalności na automatach o niskich wygranych za miesiące, w których spółka nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, a z których wynika, że nie osiągała dochodu z wymienionego punktu gier. Chociaż w skardze do Sądu I instancji spółka zarzucała nieprzeprowadzenie "dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że spółka realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowań, a w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie", to w tezie dowodowej wskazanego świadka nie znalazła się informacja, by sporne automaty zostały przemieszczone z magazynu. Spółka nie zgłaszała ich powtórnego przemieszczenia, ani włączenia do eksploatacji w punkcie przy ul. M./W. w J.. Wręcz przeciwnie: z uzasadnienia skargi a także z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że spółka utożsamia prowadzenie działalności "w ogóle" z prowadzeniem działalności reglamentowanej, co nie mogło spowodować uznania za skuteczny zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Zbyteczne jest bowiem dla wyniku sprawy przeprowadzenie dowodu na okoliczność prowadzenia przez spółkę działalności "w ogóle", skoro dla oceny czy spółka prowadziła działalność w rozumieniu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych istotne jest wyłącznie, czy spółka prowadziła działalność "reglamentowaną", tj. z użyciem automatów do gry. O tym, że spółka nie prowadziła działalności z wykorzystaniem automatów można wnosić tak z oświadczenia spółki o zawieszeniu działalności, jak ze złożonych deklaracji podatkowych w podatku od gier.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazać należy, że podstawą prawno - materialną kwestionowanego rozstrzygnięcia organów celnych jest art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, który stanowi: "organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, a w przypadku, o którym mowa w pkt 4 - zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej".

W orzecznictwie zostało przesądzone, że "zarówno art. 59 w związku z art. 138 ust. 2 jak i ust. 3 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią podstawę prawną wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwoleń wydanych na podstawie przepisów ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z tym jednak zastrzeżeniem, iż "art. 59 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie ma zastosowania do sytuacji uregulowanej w sposób szczególny w ust. 3 art. 138 tej ustawy" (por. wyrok z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 2245/11). Artykuł 129 ust. 3 omawianej ustawy definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zgodnie z art. 52 ust.2 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, którego stosowania zdaje się domagać spółka "organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej".

Skarżąca kasacyjnie, powołując się na zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zdaje się nie dostrzegać, że ustawodawca, konstruując ten przepis posługuje się "koniunkcją", stwierdzając, że "Zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności (...) obejmuje: (...)" . Koniunkcja jest to zdanie złożone mające postać "p i q" , gdzie p i q są zdaniami, zaś warunkiem prawdziwości koniunkcji jest wystąpienie obydwu zdań, a nie – jak zdaje się sugerować spółka – jednego z nich. Zdania wchodzące w skład koniunkcji są ze sobą nierozerwalnie związane i jedno nie może zajść bez drugiego: zdanie złożone jest prawdziwe jeżeli występują obydwa elementy składowe, zdania proste. Skoro sporne zezwolenie musi obejmować zarówno "urządzanie" jak i "prowadzenie" działalności (by było zezwoleniem przewidzianym w ustawie, tj., by było "prawdziwe"), to aby prawdziwe było twierdzenie o zaprzestaniu niewykonywania "działalności objętej koncesją lub zezwoleniem" z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, wystarczy, by spółka nie wykonywała jednej tylko ze sfer swojej działalności, tj. "urządzania", bądź "prowadzenia" działalności. Dlatego zezwolenie w niniejszej sprawie – i co za tym idzie – zakres działania spółki może dotyczyć tylko obu składników ("urządzanie" i "prowadzenie") jednocześnie, zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, "Zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności (...)".

Nie jest też w sprawie sporne, że spółka, w wyniku zgłoszenia z dnia 21 września 2010 r. dotyczącego zawieszenia eksploatacji automatów, zaprzestała we wskazanym powyżej punkcie wykonywania (prowadzenia) działalności objętej zezwoleniem.

Z orzecznictwa sądowoadministracyjnego dotyczącego sposobu interpretacji art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wynikają następujące wskazania:

a) art. 59 pkt 4 ustawy nie może być interpretowany rozszerzająco (ponieważ został umieszczony w Rozdziale 5 Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia, w sposób szczegółowo regulującym kompetencje organu do udzielania i cofania tych uprawnień);

b) ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej określenia "siła wyższa", w związku z czym należy odwołać się do powszechnego rozumienia, wedle którego pojęcie to oznacza zdarzenie zewnętrzne niemożliwe do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt. II GSK 1656/13);

c) obie przesłanki, zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności, dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem (por. wyrok z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt II GSK 837/13);

d) cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy przedmiotowej działalności (por. wyrok z dnia 30 września 2014 r., II GSK 299/13);

e) firma, która uzyskała koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej, straci je, jeżeli zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, a powodem tej sytuacji nie będzie działanie siły wyższej (por. wyrok z 28 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1201/12). Za siłę wyższą uważa się powszechnie ogólne określenie przyczyny sprawczej zdarzenia o charakterze przypadkowym lub naturalnym, żywiołowym, nie do uniknięcia, takiego, nad którym człowiek nie panuje (vis maior, quae humana infirmitas resistere non potest). Przy czym termin "siła wyższa" nie obejmuje sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska, np. problemów technicznych związanych z automatami.

Bez wątpienia zatem, skoro spółka samodzielnie zadeklarowała zgłoszenie o wyłączeniu z eksploatacji automatu z jego przemieszczeniem na magazyn i zawieszenie punktu, nie można mówić w sprawie o działaniu siły wyższej z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Możliwość posiadania automatów do gier o niskich wygranych jest uregulowana w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z ustawą, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, o czym stanowi jej art. 6. Działają one na podstawie zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych wydanych przed wejściem w życie nowej ustawy o grach hazardowych, czyli przed 1 stycznia 2010 r. Skoro spółka nie dysponowała, co zostało wykazane wyżej, automatami do gry to nie mogła prowadzić też działalności reglamentowanej, na którą uzyskała zezwolenie, czy to na podstawie "starej", czy na podstawie "nowej" ustawy.

NSA wskazuje, że co do zasady obowiązuje w Polsce "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", a koncesje i zezwolenia dotyczą tylko tego wycinka ze sfery "wolności" dla którego zarezerwowana jest kontrola państwa. Stanowi o tym art. 20 i następne Konstytucji RP (Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej). Przy czym sama wolność gospodarcza jest pochodną wolności człowieka i prowadzić powinna do powstrzymania się państwa od ingerowania w tę autonomię w sposób, który zaprzeczałby istnieniu praw i wolności obywateli w gospodarce.

Skoro zatem wolność działalności gospodarczej jest zasadą w polskim prawie, ustawa o grach hazardowych regulująca "reglamentowaną" sferę działalności, podobnie art. 59 ustawy o grach hazardowych, jako całość dotyczy tej działalności reglamentowanej ("Organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie ..."), to pkt 4 art. 59 dotyczy także działalności "reglamentowanej", a nie działalności spółki w ogóle. Wykonywanie (niewykonywanie) działalności (gospodarczej) nieregulowanej w ustawie należy do sfery wolności spółki. Przy braku prowadzenia przez spółkę działalności "reglamentowanej" przez wskazany w przepisie okres, poprawny był sposób rozumienia i zastosowania tego przepisu przez organy administracji i Sąd I instancji do sprawy spółki. Tym samym nie miało miejsca naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

NSA nie może uznać za trafne także zarzutów naruszenia prawa materialnego dotyczących braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art 59 pkt 4) w zw. z art, 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia) oraz związanego z brakiem notyfikacji zarzutów naruszenia prawa materialnego – naruszenia przepisów postępowania (art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji).

Przede wszystkim, chociaż badając problematykę stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w pierwszej kolejności należy w sposób ogólny nawiązać do kwestii potencjalnej możliwości stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm wskazanej ustawy i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, to imperatyw ten - choć oczywisty – nie powinien przesłaniać, także autorowi skargi kasacyjnej, stwierdzeń zamieszczonych w uzasadnieniu decyzji organu II instancji oraz w dorobku sądowoadministracyjnym. Zalecanie przez organ wymiaru sprawiedliwości odniesienie się do "potencjalnej techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.) powinno uwzględniać okoliczność, że nie cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny (a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana). Obowiązek zbadania techniczności może – ewentualnie - dotyczyć "wyselekcjonowanych" przepisów.

Jak trafnie spółka zasygnalizowała, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jednak ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, że tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Spektrum zagadnień, w których dochodzi do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych jest bardzo szerokie (od kar administracyjnych sensu stricto po cofnięcia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych).

W niniejszej sprawie wątpliwości spółki, co do potrzeby notyfikacji obowiązku notyfikacji Komisji dotyczą przede wszystkim, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 oraz art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Przyjmując ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy zauważyć jednakże, że – przykładowo - przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego jej art. 14 ust. 1, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Art 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest przepisem "sankcyjnym" - za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Dlatego, zdaniem NSA, mowa tu nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Brak jest podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 powołanej ustawy mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Należy zauważyć, że kwalifikacja art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą sąd orzekający w badanej sprawie w dużej części się zgadza (por. przykładowo: wyrok NSA z 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 oraz z 5 marca 2015 r., III SA/Gd 1035/14; wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15, III SA/Lu 307/15, III SA/Lu 308/15, III SA/Lu 309/15; z 28 maja 2015 r., III SA/Lu 311/15; z 2 czerwca 2015 r., III SA/Lu 314/15; wyroki WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 1815/14; z 23 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 2196/14).

NSA zgadza się z wnioskami wynikającymi z analizy przywołanego wyroku TS UE, jak też przyjmuje poglądy orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Stąd przekonanie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 - 141 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru technicznego. Działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6 -letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami).

Podsumowując, prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, pozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Dlatego przepisy te nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z § 14 ust. 2 pkt. 2) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 stycznia 2013 r. ( Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarbu Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.