Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 302/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-04-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Burmistrz Miasta i Gminy
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 27 ust. 1, art. 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Lidia Maląg, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Usług Wodnych i Sanitarnych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. na czynność Burmistrza Gminy N. z dnia [...] r. nr [...] w postępowaniu o wybór partnera prywatnego na wykonywanie usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 20 lutego 2014 r. Przedsiębiorstwo U. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], dalej zwana "skarżącą", wniosła – na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2009.19.101 ze zm.), dalej zwanej "u.k.r.b.u." – do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na czynność z dnia 10 lutego 2014 r. podmiotu publicznego - Gminy [...], reprezentowanego przez Burmistrza, dalej zwanego "koncesjodawcą", w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegającą na wskazaniu jako partnera w partnerstwie publiczno-prywatnym spółki W., dalej zwanej "uczestnikiem", w postępowaniu dot. "Świadczenia na terenie Gminy [...] usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy [...], na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym".

Pismo zawierające skargę zostało wniesione przez skarżącą w dniu

20 lutego 2014 r., co potwierdzili pełnomocnicy koncesjodawcy oraz skarżącej, składając oświadczenia do protokół rozprawy w dniu 3 kwietnia 2014 r.

Podjętej przez koncesjodawcę czynności skarżąca zarzuciła mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie:

– przepisów art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U.2006.123.858, ze zm.), dalej zwanej "u.z.z.w.", poprzez wybór w postępowaniu, dotyczącym świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, partnera prywatnego, który nie spełnia wymogów ustawowych, przewidzianych dla świadczenia takich usług, w szczególności nie posiada wymaganego zezwolenia na świadczenie usług oraz nie jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce;

– przepisów art. 4 ust.1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U.2009.19.100 ze zm.), dalej zwanej "u.p.p.", w związku z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u., jak również art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór partnera prywatnego, który nie ma technicznej możliwości świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę ani zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż nie ma tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania tych usług, podczas gdy w ogłoszeniu oraz w warunkach udziału w postępowaniu partner publiczny zastrzegł w sposób niebudzący wątpliwości, że oczekuje świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie całej gminy [...];

– przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L z dnia 27 grudnia 2006 r.);

– obejścia przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków.

W związku z zarzutami skarżąca wniosła o:

– uchylenie zaskarżonej czynności koncesjodawcy jako sprzecznej z prawem,

– zasądzenie od partnera publicznego na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie z dnia 26 marca 2014 r. skarżąca złożyła do akt sprawy opinię prawną prof. B. R., [...].

W motywach skargi skarżąca przedstawiła w pierwszej kolejności, że koncesjodawca dokonał wyboru oferty uczestnika z naruszeniem regulacji ustawowych. W ocenie skarżącej, wybrana oferta nie tylko nie powinna zostać wybrana, ale ponadto uczestnik nie powinien zostać dopuszczony do postępowania.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z u.z.z.w. nie każdy podmiot może świadczyć usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Usługi takie mogą świadczyć jedynie podmioty dysponujące zezwoleniem, zgodnie z przepisami art. 16 i nast. u.z.z.w. Obowiązek dysponowania zezwoleniem istnieje niezależnie od tego, czy w ogłoszeniu o postępowaniu został on określony, czy też nie, a ponadto, podmiot taki zobowiązany jest posiadać siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zdolność techniczną do świadczenia usług. W przypadku uczestnika, zarówno pierwszy jak i drugi warunek nie został spełniony.

Dodatkowo, skarżąca podniosła, że zdolnością techniczną do świadczenia usług nie dysponuje również koncesjodawca, gdyż część urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych za pomocą których świadczone są usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi jej własność. W związku z tym, że skarżąca nie zamierza udostępniać urządzeń infrastruktury uczestnikowi, to nie spełnia on wymogów technicznych, a zawarcie umowy z uczestnikiem będzie zmierzało do obejścia prawa.

W ocenie skarżącej, koncesjodawca naruszył również przepisy Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, a w szczególności przepisy art. 16 i art. 17.

Skarżąca, powołując także orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, podniosła, że w skardze na czynność wyboru partnera prywatnego mogą być podnoszone zarzuty dotyczące wcześniejszych czynności w postępowaniu. Zatem, nawet gdyby przyjąć, że koncesjodawca dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ogłoszeniem oraz z warunkami udziału w postępowaniu, to warunki były sformułowane niezgodnie z prawem.

Do pisma procesowego z dnia 26 marca 2014 r. skarżąca załączyła opinię prawną prof. B. R. i wniosła o potraktowanie jej jako rozszerzenia zarzutów i twierdzeń podniesionych w skardze. Nadto, odnosząc się do zarzutu zamieszczonego w odpowiedzi na skargę, iż nie wykazała w sprawie swojej legitymacji czynnej, skarżąca podniosła, że szkoda jaką poniesie przez wybór uczestnika jako partnera publiczno-prywatnego jest oczywista i przejawia się w utraconych korzyściach, gdyż obecnie świadczy usługi na terenie Gminy [...] w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków.

W odpowiedzi na skargę, koncesjodawca wniósł o oddalenie skargi w całości i wyjaśnił, że w sprawie – po ogłoszeniu w BIP informacji o wszczęciu postępowania w przedmiocie "Świadczenia na terenie Gminy [...] usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy [...], na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym" – wpłynęły wnioski o zawarcie umowy od zainteresowanych podmiotów. W dniu 18 listopada 2013 r. koncesjodawca dokonał otwarcia ofert, o czym poinformował oferentów pismem z dnia 5 listopada 2013 r., potwierdzając, że oferty nie posiadają braków formalnych. W wyniku przeprowadzonych negocjacji z oferentami, którzy zgłosili chęć udziału w całym postępowaniu, doszło do ustalenia ostatecznej wersji umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz umowy dzierżawy majątku wodociągowo-kanalizacyjnego stanowiącego własność koncesjodawcy, których treść została zaakceptowana przez oferentów. Po zakończeniu negocjacji, koncesjodawca zaprosił do złożenia ofert oferentów, z którymi prowadził negocjacje. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez skarżącą oraz przez uczestnika, z których za najkorzystniejszą została uznana oferta uczestnika, o czym koncesjodawca zawiadomił oferentów pismem z dnia 10 lutego 2014 r.

Odnosząc się do zarzutów skargi, koncesjodawca podniósł, że skarżąca nie wykazała, jakoby zostały spełnione materialnoprawne przesłanki uprawniające do skorzystania ze środka ochrony prawnej uregulowanego w art. 27 u.k.r.b.u., gdyż nie podjęła próby dowiedzenia, iż czynność wyboru uczestnika postępowania na partnera prywatnego może wywołać u niej uszczerbek majątkowy (szkodę) lub groźbę powstania takiego uszczerbku oraz nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy uszczerbkiem, a niezgodną z prawem czynnością koncesjodawcy.

Dalej, koncesjodawca wskazał, że podnoszone przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisów art. 3, art. 16 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1, art. 16 ust. 2 pkt. 3 u.z.z.w. są niedopuszczalne w świetle przysługującego skarżącej środka ochrony prawnej, gdyż przepis art. 27 ust. 1 u.k.r.b.u. wyznacza zakres norm prawnych, których naruszenie może stanowić podstawę do zaskarżenia czynności do sądu administracyjnego, a stanowisko, zgodnie z którym skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw, jest akcentowane również w doktrynie i orzecznictwie (L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o koncesji na roboty budowlane i usługi, Komentarz, LEX 2009; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 456/11).

Nadto, według koncesjodawcy, w sprawie nie mogło dojść od naruszenia przepisów u.z.z.w., gdyż jej przepisy nie znajdują zastosowania w postępowaniu o wybór partnera publiczno-prywatnego, a przepis art. 16 u.z.z.w., który dotyczy wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, znajduje zastosowanie w postępowaniu prowadzonym na wniosek o wydanie zezwolenia, lecz przed zawarciem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Koncesjodawca wyjaśnił także, że zezwolenie może otrzymać tylko podmiot, który posiada odpowiednie środki techniczne do prowadzenia działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków. Tymczasem, dopiero zawarcie z Gminą [...] umowy, na podstawie której przyszły operator uzyska tytuł prawny do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych stanowiących własność Gminy [...] (tj. umowy dzierżawy), spowoduje konieczność wystąpienia o wydanie zezwolenia na świadczenie usług wodno-kanalizacyjnych.

Koncesjodawca nie zgodził się również z zarzutem naruszenia przepisów art. 4 ust. 1 u.p.p. w zw. z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u., podnosząc, że badanie dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy o partnerstwo publiczno-prywatne następuje dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Koncesjodawca wyjaśnił, że nie stawiał wymogu uzyskania przez partnera prywatnego tytułu prawnego do infrastruktury należącej do podmiotu trzeciego (tj. skarżącej), by za jego pośrednictwem świadczyć usługi na terenie Gminy [...] i nie nałożył na oferentów żadnych wymagań co do sposobu faktycznego zagwarantowania świadczenia usług mieszkańcom podłączonym obecnie do infrastruktury należącej do podmiotu trzeciego, bowiem dopuszcza świadczenie usług z wykorzystaniem istniejącej infrastruktury, ale nie neguje także świadczenia usług w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu infrastruktury mającej dopiero powstać (tak sieci, jak i przyłączy).

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz zarzutu obejścia prawa, koncesjodawca wskazał, że zarzut ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej skarżąca mogła podnosić już po otrzymaniu od koncesjodawcy zawiadomienia informującego, iż wolę zawarcia umowy wyraziło pięciu kandydatów oraz o tym, że wszystkie podmioty spełniają określone w ogłoszeniu warunki, a w konsekwencji zostały dopuszczone do dalszego etapu postępowania. Skoro skarżąca nie zaskarżyła czynności na ówczesnym etapie postępowania, to pozostają one poza zakresem oceny sądu.

Koncesjodawca zaprzeczył również, jakoby jego działanie zmierzało do obejścia prawa i wyjaśnił, że skarżąca powinna mieć świadomość, iż wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny spełnienia przesłanek do uzyskania zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, koncesjodawca dokonuje w dwóch różnych płaszczyznach prawnych, które nie są od siebie zależne. Rozstrzygnięcie postępowania, którego przedmiotem jest wybór partnera prywatnego, zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz umowy dzierżawy, na podstawie której wybrany oferent uzyska tytuł prawny do infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, jest warunkiem sine qua non wystąpienia przez ten podmiot o wydanie mu zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków.

W piśmie z dnia 28 marca 2014 r. uczestnik postępowania złożył odpowiedź na skargę, w której wniósł o jej oddalenie w całości.

Nadto, uczestnik wskazał, że podnoszenie zarzutów naruszenia przepisów art. 16 ust. 1 i ust. 2 u.z.z.w. jest przedwczesne, gdyż do chwili obecnej nie złożył wniosku o wydanie zezwolenia, przez co procedura przewidziana przez ww. przepisy nie mogła na tym etapie być zastosowana, a wszelkie wymogi uzyskania zezwolenia w drodze decyzji będą weryfikowane po złożeniu wymaganego wniosku przez uczestnika. Zaś, moment dokonania weryfikacji wynika wprost z ustawy, tj. art. 17 b ust. 1 pkt 1 u.z.z.w.

Uczestnik, odnosząc się do zarzutu nieposiadania tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność skarżącej, wskazał, że oferenci od początku byli informowani (w ogłoszeniu o partnerstwie publiczno-prywatnym), że koncesjodawca nie posiada tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność skarżącej i nie gwarantuje partnerowi prywatnemu jego dostępności, oczekując jednocześnie świadczenia w ramach umowy o partnerstwie usług także na rzecz odbiorców aktualnie korzystających z tej infrastruktury. Zatem, od momentu ogłoszenia o partnerstwie publiczno-prywatnym koncesjodawca nie stawiał wymogu, by oferenci posiadali tytuł prawny do infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, co zresztą nie było możliwe na tym etapie postępowania.

Także, zarzut naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy uczestnik uznał za nieuprawniony, gdyż Dyrektywa jak i jej transpozycje nie mogą w żaden sposób ograniczać prowadzenia działalności gospodarczej, a przepis art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., zgodnie z którym zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, jest - według uczestnika - sprzeczny z art. 17 ust. 1 pkt 1 lit. d w zw. z art. 16 ust. 3 Dyrektywy. Zgodnie zaś z prawidłową interpretacją Dyrektywy, powinna zostać dokonana transpozycja znosząca, ograniczającą swobodę świadczenia usług, przesłankę posiadania przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby i adresu, oddziału lub przedstawicielstwa w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. Stanowisko takie potwierdza również przepis art. 65 ust. 3 TofUE, który ma charakter nadrzędny w stosunku do Dyrektywy i powinien być stosowany bezpośrednio, zgodnie z którym, środki i procedury określone przez Państwa Członkowskie, m.in. stosowane ograniczenia w dziedzinie prawa przedsiębiorczości, nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności, co przy uwzględnieniu argumentów skarżącej, wystąpiłoby. TofUE zakazuje w art. 49 ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Swoboda przedsiębiorczości konkretyzuje zakaz dyskryminacji. Swoboda przedsiębiorczości gwarantowana obywatelom państw członkowskich przez TofUE oznacza dla nich uprawnienie do podejmowania i prowadzenia działalności na własny rachunek w państwach członkowskich innych niż państwo pochodzenia na tych samych warunkach, jakie przewidują te państwa dla własnych obywateli. W tym sensie, swoboda przedsiębiorczości stanowi także konkretyzację zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Ponadto, uczestnik wskazał, że skarga narusza przepis art. 27 u.k.r.b.u. oraz, że skarżąca nie wykazała szkody jaką poniosła w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę, przez co, nawet gdyby art. 27 u.k.r.b.u. obejmował swą treścią u.z.z.w., obligatoryjna ustawowa przesłanka nie zostałaby spełniona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył co następuje :

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2).

Przepis art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze. zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (decyzje i postanowienia) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2009.19.101 ze zm.), dalej zwanej "u.k.r.b.u.", zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny, poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 ze. zm.), jeżeli przepisy rozdziału 4 u.k.r.b.u. nie stanowią inaczej (art. 27 ust. 2 u.k.r.b.u.).

Przepis art. 28 ust. 1 u.k.r.b.u. określa, że skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi (art. 28 ust. 1 u.k.r.b.u.). Uwzględniając skargę, sąd może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji (art. 28 ust. 2 u.k.r.b.u.), zaś uwzględniając skargę, sąd unieważnia umowę, jeżeli została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 28 ust. 3 u.k.r.b.u.).

Stosownie także do brzmienia przepisu art. 30 ust. 1 u.k.r.b.u., sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W związku ze szczególnym charakterem regulacji (lex specialis) w postępowaniu zainicjowanym skargą w trybie u.k.r.b.u., nie znajdują zastosowania przepisy ogólnej regulacji wyrażonej w art. 134 p.p.s.a., zgodnie z którą, sąd nie jest związany ani granicami, ani wnioskami skargi.

Z powyższych przepisów wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów niż te, które podniosła strona skarżąca.

Mając na uwadze te uregulowania prawne, wskazać należy, że przedmiotem kontroli legalności w sprawie jest czynność podmiotu publicznego (koncesjodawcy) w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegająca na wskazaniu partnera w partnerstwie publiczno-prywatnym na "Świadczenie na terenie Gminy [...] usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy [...], na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym". Czynność ta została podjęta na podstawie przepisu art. 17 u.k.r.b.u., stanowiącym m.in. w § 5, że koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej, podając uzasadnienie.

Oceniając wymogi formalne skargi, należy uznać, że skarga została wniesiona prawidłowo w dniu 20 lutego 2014 r. za pośrednictwem koncesjodawcy z zachowaniem 10-dniowego terminu, liczonego od dnia, w którym skarżąca powzięła informację o podjętej przez koncesjodawcę czynności, bowiem informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została doręczona skarżącej w dniu 10 lutego 2014 r.

Zasadniczy spór pomiędzy skarżącą, a koncesjodawcą sprowadza się do oceny, czy czynność koncesjodawcy w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegająca na wskazaniu oferty uczestnika postępowania, jako najkorzystniejszej w partnerstwie publiczno-prywatnym, została dokonana zgodnie z procedurą przewidzianą w u.k.r.b.u.

Na wstępie należy wskazać, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o koncesję na roboty budowlane lub usługi powinno zostać należycie przygotowane i przeprowadzone przez koncesjodawcę, tj. w taki sposób, aby zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (art. 6 u.k.r.b.u.). Koncesjodawca jest zobowiązany dokonać opisu przedmiotu koncesji w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonania koncesji oraz w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonania koncesji (art. 7 u.k.r.b.u.).

Ustawa nakłada na koncesjodawcę także szereg obowiązków, ściśle związanych z poszczególnymi etapami postępowania, począwszy od opisu przedmiotu koncesji, poprzez publikację ogłoszenia o koncesji, składanie i weryfikację wniosków o zawarcie umowy koncesji, zaproszenie do negocjacji, zaproszenie do składania ofert, a na wyborze najkorzystniejszej oferty kończąc.

W celu ochrony interesu na poszczególnych etapach postępowania o zawarcie umowy koncesji, ustawodawca przewidział szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do sądu administracyjnego.

Zgodnie z przepisami u.k.r.b.u., aby skutecznie wykorzystać możliwości związane z procedurą korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. skargi do sądu administracyjnego, skarżący powinien wykazać istnienie interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwem sądowoadministracyjnym, interes prawny w zawarciu umowy koncesji wpisuje się utrata możliwości ubiegania się o zawarcie umowy koncesji na etapie poprzedzającym złożenie ofert, bądź po otwarciu ofert. Konkretyzacja interesu prawnego w zawarciu umowy koncesji następuje w wyniku wykazania oddziaływania pośredniego lub bezpośredniego na wynik postępowania poprzez naruszenie sfery praw ubiegającego się lub mogącego ubiegać się o daną koncesję (Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz pod. red. A. Panasiuk, wyd. C.H. Beck, 2009).

Elementem legitymacji do skutecznego wniesienia skargi do sądu jest także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, rozumianej jako uszczerbek w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Powstanie szkody w interesie prawnym (ewentualnie możliwość powstania szkody) powinna zaistnieć w konkretnym postępowaniu, w którym skarżący uczestniczy i powinno polegać na tym, że traci on możliwość jego wygrania (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 kwietnia 2003 r. V Ca 165/03, Lex nr 126384).

Ponadto, pojęcie uszczerbku powinno być rozumiane zgodnie z przepisami prawa cywilnego, jako szkoda majątkowa (tj. strata), a nie szkoda niemajątkowa (tj. krzywda), co potwierdza także charakter umowy koncesji, która ma charakter stricte ekonomiczny. Szkoda obejmuje stratę w mieniu (damnum emergens), jak i utratę korzyści (lucrum cessans). Zainteresowany podmiot powinien wykazać, na czym polega uszczerbek w jego interesie prawnym lub niebezpieczeństwo powstania tego uszczerbku oraz związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem a niezgodnym z prawem zachowaniem koncesjodawcy (Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz pod. red. L. Lipiec-Warzecha, wyd. II, lex omega, 2012).

Dodatkowo, zaznaczyć należy, że przedmiotem skargi jest czynność koncesjodawcy podjęta w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Oznacza to w szczególności, że skargi nie można oprzeć na naruszeniu innych ustaw. Sprzeczna z prawem czynność koncesjodawcy, będąca przedmiotem skargi, polegać może w szczególności na wadliwej ocenie ofert i błędnym wyborze oferty najkorzystniejszej (np. ocena ofert w oparciu o kryteria oceny, które nie były zawarte w opisie koncesji, nadawanie w toku oceny poszczególnym kryteriom innej wagi niż wynika to z opisu koncesji, zaproszenie do udziału w negocjacjach zainteresowanych podmiotów, którzy nie złożyli wniosku o zawarcie umowy koncesji albo niezaproszenie wszystkich kandydatów, którzy taki wniosek złożyli, żądanie przez koncesjodawcę od oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, dokumentów innych niż określone w opisie koncesji, niedochowanie wymaganego terminu pomiędzy przesłaniem oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej a zawarciem umowy koncesji, odwołanie postępowania bez zaistnienia okoliczności przewidzianych w ogłoszeniu o koncesji itp.; Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz, pod. red. L. Lipiec-Warzecha, wyd. II, lex omega, 2012).

Oceniając w pierwszej kolejności kwestię wykazania przez skarżącą istnienia interesu prawnego w zaskarżeniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, należy uznać, że interes skarżącej w sprawie jest oczywisty, gdyż skarżąca jest przedsiębiorstwem obecnie posiadającym zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia mieszkańców Gminy [...] w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków od tych mieszkańców, a wobec dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez uczestnika postępowania (spółkę W.), a nie przez skarżącą, skarżąca nie uzyska kolejnego zezwolenia na te usługi (na konkretną sieć może być udzielone tylko jedno zezwolenie) i zobowiązana będzie zaniechać lub znacznie ograniczyć dotychczasową działalność gospodarczą, co jednocześnie stanowi potwierdzenie, że po stronie skarżącej zaistnieje możliwość powstania szkody, poprzez utratę lub ograniczenie dotychczasowych przychodów.

Dalej, będąc związany zarzutami i wnioskami skargi, skład orzekający w sprawie, odnosząc się do poszczególnych zarzutów zawartych w skardze, ocenił je jako nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., poprzez wybór w postępowaniu oferty partnera prywatnego, który nie spełnia wymogów ustawowych, przewidzianych dla świadczenia usług na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, w szczególności nie posiada wymaganego zezwolenia na świadczenie tych usług oraz nie jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce, należy wskazać, że w art. 3 ust. 1 u.z.z.w przewidziano, iż zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Przepis art. 16 ust. 1 u.z.z.w stanowi, że na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia wydanego przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w drodze decyzji. Zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego, które: ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej (art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w.). Cechą zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest okoliczność, że pozostaje ono w sferze zadań własnych gminy, ma charakter użyteczności publicznej, a jego celem jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej - Dz.U.2011.45.236), dalej zwanej "u.g.k.". Wprawdzie do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, a jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie, to jednak ustawa przewiduje określoną kolejność działań, tj. najpierw uzyskanie zezwolenia, następnie podpisanie umowy. Jeżeli jednak warunkiem zawarcia umowy powierzenia zadań jest posiadanie zezwolenia, a dla konkretnej sieci może być udzielone tylko jedno zezwolenie, to oczywiste jest, że oferta nie może być adresowana wyłącznie do tego podmiotu, który już posiada zezwolenie. Aczkolwiek, a podstawie przepisów prawa zamówień publicznych jest możliwe zastosowanie trybu zamówienia z wolniej ręki, który umożliwia przeprowadzenie negocjacji tylko z jednym wykonawcą, jednak w przypadku oferty z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków to rozwiązanie nie znajduje zastosowania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 4 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.), jej przepisów nie stosuje się do koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi, w rozumieniu u.k.r.b.u.

Zatem, analiza przepisów u.k.r.b.u. dowodzi, że wydanie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków następuje nie przed wyborem najkorzystniejszej oferty, lecz po tym etapie postępowania. Wskazana wykładnia zapobiega uprzywilejowanemu traktowaniu oferentów dysponujących już jedynym dostępnym zezwoleniem.

Dodatkowo, wskazać należy na brzmienie przepisu art. 17b pkt 4 u.z.z.w., zgodnie z którym wójt (burmistrz, prezydent miasta) odmawia udzielenia zezwolenia lub może ograniczyć jego zakres w stosunku do wniosku o udzielenie zezwolenia, jeżeli w wyniku postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zawarta została przez gminę umowa na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków z innym przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym.

Wobec tego, że w sprawie oferenci, zgodnie z opisem warunków, nie byli zobowiązani do przedłożenia wskazanego zezwolenia, ani taki warunek nie wynika z przepisów prawa, to przepisy art. 16 ust. 1 u.z.z.w. w zw. z art. 16 ust. 2 u.z.z.w., których naruszenie zarzuciła skarżąca w pierwszym punkcie skargi, nie zostały naruszone.

Odnosząc się do drugiego zarzutu skargi, tj. naruszenia przepisów art. 4 ust.1 u.p.p. w związku z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u., jak również art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór partnera prywatnego, który nie ma technicznej możliwości świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę ani zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż nie ma tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania usług, podczas gdy w ogłoszeniu oraz w warunkach udziału w postępowaniu partner publiczny zastrzegł w sposób niebudzący wątpliwości, że oczekuje świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie całej Gminy [...], należy wskazać, że określone przez koncesjodawcę w opisie warunków partnerstwa publiczno-prywatnego reguły nie zobowiązywały oferentów do potwierdzenia prawa do dysponowania całością infrastruktury wodno-kanalizacyjnej (obejmującej elementy sieci będącej własnością koncesjodawcy oraz będącej własnością skarżącej). W sekcji [...] pkt [...] opisu warunków partnerstwa publiczno-prywatnego (Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego w ujęciu szczegółowym) koncesjodawca wskazał jednoznacznie, że nie posiada tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność obecnego operatora i nie gwarantuje partnerowi prywatnemu dostępności, ale oczekuje jednocześnie świadczenia usług na rzecz wszystkich odbiorców aktualnie korzystających z tej infrastruktury.

Przyjęcie odmiennego rozwiązania prowadziło by do nieuzasadnionego uprzywilejowania skarżącej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Zasady wykonywania usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zarzadzania, utrzymania i eksploatacji sieci, budowli, urządzeń wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy [...] regulują zapisy projektu umowy partnerstwa publiczno-prywatnego, zaakceptowanego także przez skarżącą. Zgodnie z § [...] umowy (Obowiązki Partnera prywatnego w Okresie Przygotowawczym), koncesjodawca zobowiąże koncesjonariusza do uzyskania statusu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego w rozumieniu u.z.z.w. W związku z tym, partner prywatny powinien złożyć wniosek o wydanie zezwolenia, zgodnie z u.z.z.w. w terminie nie późniejszym niż 7 dni od dnia podpisania umowy. Ponadto, zobowiązany jest do uzyskania wszelkich zezwoleń, pozwoleń i decyzji administracyjnych, które są niezbędne do wykonania umowy, zawarcia umów z odbiorcami oraz do zawarcia (ewentualnie przejęcia) innych umów związanych ze świadczeniem usług będących przedmiotem umowy, zawarcie z partnerem publicznym umowy dzierżawy i przyjęcie w posiadanie systemu w celu wykonania przedmiotu umowy.

Podstawowym obowiązkiem koncesjonariusza, zgodnie z § [...] ust. [...] pkt [...] umowy (Obowiązki Partnera prywatnego), jest zapewnienie ciągłości dostaw należytej jakości wody (odpowiadającej wymogom określonym w obowiązujących przepisach prawa) wszystkim odbiorcom usług na terenie Gminy [...] (z zastrzeżeniem kompetencji przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikających z art. 8 u.z.z.w.). Także, zapisy § [...] ust. [...] pkt [...]- pkt [...] umowy, nakładają na koncesjonariusza obowiązek uwzględnienia w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz realizację (oddanie do użytkowania w rozumieniu przepis ustawy Prawo budowlane), najpóźniej do, odpowiednio: 31 grudnia 2014 r., 31 grudnia 2015 r., 31 grudnia 2016 r., inwestycji wodociągowo-kanalizacyjnych szczegółowo określonych w załącznikach nr [...]-nr [...].

W § [...] ust. [...] umowy (Okres obowiązywania Umowy i zmiana Umowy) określone zostały zasady rozwiązania umowy w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku nieuzyskania odpowiednich, ostatecznych zezwoleń uprawniających do prowadzenia działalności w ramach przedmiotu umowy.

Zatem, zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przepisów art. 4 u.p.p. w zw. z art. 17 ust. 1 u.k.r.b.u. oraz art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż ryzyko i odpowiedzialność za wykonanie warunków umowy koncesji spoczywa na koncesjodawcy oraz na koncesjonariuszu. Zapisy umowy koncesji zawierają regulacje zabezpieczające obie strony zobowiązania oraz zabezpieczające prawidłowa realizację umowy i interes mieszkańców Gminy [...].

W konsekwencji także, dokonana przez koncesjodawcę czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie narusza zasad wyboru oferenta określonych w opisie warunków partnerstwa publiczno-prywatnego, gdyż nie znajdują się w jego treści zapisy zobowiązujące oferentów do potwierdzenia prawa do dysponowania wszystkimi składnikami sieci wodno-kanalizacyjnej.

Nadto, wbrew stanowisku skarżącej, opis warunków partnerstwa nie naruszał prawa.

Kolejny zarzut, tj. naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym również nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 16 ust. 2 lit. a Dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług przez usługodawcę prowadzącego przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim, poprzez nałożenie obowiązku prowadzenia przez usługodawcę przedsiębiorstwa na ich terytorium. Wskazany przepis napotyka jednak ograniczenie wyrażone w art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy, zgodnie z którym art. 16 Dyrektywy nie ma zastosowania do usług dystrybucji i dostawy wody oraz usług oczyszczania ścieków.

Analiza powyższych uregulowań prawnych prowadzi do wniosku, że swoboda przepływu usług została w zakresie prowadzenia działalności związanej ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków ograniczona. Państwa członkowskie mają możliwość nałożenia na przedsiębiorców prowadzących działalność w innym państwie członkowskim obowiązku lokacji przedsiębiorstwa na ich terytorium.

Także, w przepisie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.2010.47.278 ze zm.) ustawodawca określił zasady świadczenia usług przez podmioty z innych państw członkowskich świadczących usługi na zasadach określonych w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską albo w postanowieniach umów regulujących swobodę świadczenia usług bez konieczności uzyskiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej i przewidział, że czasowe świadczenie usług przez usługodawcę, o którym mowa w ust. 1, może wiązać się z obowiązkiem uzyskania certyfikatu, koncesji, licencji, zezwolenia, zgody, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub innego właściwego rejestru, o ile przepisy odrębnych ustaw nakładają taki obowiązek ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne lub ochronę środowiska naturalnego (art. 4 ust. 2).

Przewidziany w ww. przepisie obowiązek uzyskania zezwolenia znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., zgodnie z którym zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które ma na terytorium RP siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej.

W kontekście powyższego uregulowania konieczne jest podkreślenie, że weryfikacja warunku posiadania lokalizacji przedsiębiorstwa na terytorium Polski nastąpi dopiero w toku postepowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, co potwierdzają odpowiednie zapisy zabezpieczające powyższy wymóg w projekcie umowy o koncesję. W § [...] ust. [...] (Oświadczenia i zapewnienia Partnera prywatnego) zapis umowny przewiduje dwa możliwe warianty, tj. dla podmiotu utworzonego i prowadzącego działalność wg prawa polskiego oraz podmiotu nowo utworzonego. Zapis umowny drugiego wariantu zawiera zobowiązanie do utworzenia polskiej spółki celowej posiadającej osobowość prawną, która będzie realizować zobowiązania określone w umowie koncesji oraz umowie dzierżawy sieci należącej do koncesjodawcy.

Zatem, także zarzut naruszenia przepisów Dyrektywy nie znajduje uzasadnienia.

Nie jest również uprawniony zarzut, że działania uczestnika i koncesjodawcy zmierzają do obejścia przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż wyżej przedstawione argumenty potwierdzają, iż w toku postępowania o wybór najkorzystniejszej oferty konieczne jest stosowanie logicznej kolejności czynności, która to kolejność w sprawie nie została zaburzona.

Końcowo, zauważyć należy, że podstawowym obowiązkiem koncesjodawcy na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest powiadomienie równocześnie i niezwłocznie wszystkich oferentów wraz z podaniem informacji o ofertach, które nie zostały dopuszczone do oceny i porównania (art. 17 ust. 5 u.k.r.b.u.). Taka informacja powinna zawierać uzasadnienie będące podstawą dokonanych decyzji. Nie ulega wątpliwości, iż pod tym ogólnym sformułowaniem znajduje się obowiązek podania jednocześnie uzasadnienia faktycznego i prawnego (Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Komentarz, pod red. A. Panasiuk, wyd. C.H. Beck, 2009).

Jednakże, doręczone skarżącemu przez koncesjodawcę pismo z dnia 10 lutego 2014 r. informujące o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie zawiera żadnego uzasadnienia poza lakoniczna informacją, że najkorzystniejsza ofertę złożył uczestnik.

Dostrzegając tę istotną wadę zaskarżonej czynności i zarazem będąc związany brzmieniem przywołanego przepisu art. 30 ust. 1 u.k.r.b.u., który uniemożliwia sądowi uwzględnienie skargi z innych przyczyn, tj. pominiętych w zarzutach i wnioskach zamieszczonych w skardze, sąd oddalił skargę na podstawie przepisów art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 27 ust. 2 u.k.r.b.u.