Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3040/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 52 ust. 3 pkt 3, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 80, art. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 106 par. 3, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], wydaną w sprawie spółki N. sp. zo.o. z siedzibą w [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 94a ust. 1 – 4 w związku z art. 129b, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a.,

I. stwierdził naruszenie przez skarżącą przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej, położonej w [...], przy ul. [...] oraz jej działalności, polegającej na:

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo "[...] " wraz z informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem "[...] " celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych "[...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...],

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...],

II. zakazał skarżącej prowadzącej na podstawie zezwolenia [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] z dnia [...] czerwca 2001 r. aptekę ogólnodostępna położoną w [...] przy ul. [...], prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz komunikacie, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...] celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych [...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...],

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...],

III. nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000, 00 zł,

IV. decyzji w pkt II nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

"N." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] powyższą decyzję uczyniła przedmiotem odwołania do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Decyzję zaskarżyła w całości wnosząc o jej uchylenie i:

1. umorzenie postępowania;

2. przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że uczestnictwo skarżącej w programie: "[...] " prowadzonym przez "[...] Sp. z o.o., z/s w [...] stanowi prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w myśl dyspozycji ww. przepisu,

2. art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego przez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w kwocie 20.000 złotych za reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji gdy zabroniona reklama przez "N." Sp. z o.o. z/s w [...] nie była prowadzona; braku uzasadnienia dlaczego organ nałożył tak wysoką karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych w związku z tym, że art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego wskazuje tylko maksymalną kwotę, tj. 50.000 złotych jaką można nałożyć na podmiot, który według organu wbrew przepisom art. 94a Prawa farmaceutycznego prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności,

3. art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki logo [...] stanowi naruszenie dyspozycji art. 94a Prawa farmaceutycznego, co doprowadziło do zakazania stronie skarżącej, prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz komunikacie, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...] celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych [...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...],

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającej reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...] ".

4. art. 2a ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich oraz art. 12 Konstytucji RP oraz art.1 ust.1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach oraz art. 6 k.p.a. przez wydanie bezprawnego (sprzecznego z przepisem Konstytucji RP oraz regulacjami ustawowymi) zakazu, prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz komunikacie, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...] celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych "[...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...],

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającej reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...].

5. art. 7 i 8 oraz art. 77 ust.1 k.p.a. przez brak należytej staranności przy ocenie i weryfikacji materiału dowodowego, w zakresie następujących dowodów:

a) pisma skarżącej z dnia [...] lutego 2013 roku, w którym strona oświadczyła, że nigdy nie zlecała kolportażu ulotek reklamowych [...];

b) pisma skarżącej z dnia [...] marca 2013 roku, w którym wskazała, że:

- Apteka udostępnia produkty lecznicze w ustalonych przez siebie cenach — zgodnie z rachunkiem ekonomicznym i obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa. Jeżeli kiedykolwiek zdarzyło się, aby ceny były zgodne z zawartymi w ulotce [...] to był to splot przypadkowych okoliczności. Zazwyczaj Apteka stara się mieć ceny niższe od innych podmiotów (jeżeli jest to prawnie dopuszczalne), stąd ceny stosowane przez Aptekę są zazwyczaj niższe od rekomendowanych w ulotce reklamowej [...],

- Skarżąca ma zawartą z "[...] " Sp. z o.o. umowy na uczestnictwo w Programie "[...] ",

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firmą: N. Sp. z o.o., z/s [...] nigdy nie zlecała, ani też nie wyrażała zgody na druk i kolportaż gazetek reklamowych [...],

- Reprezentantom skarżącej nic nie wiadomo, jakoby gazetki reklamowe [...] były kolportowane przez [...] wraz z listą aptek, na której jakoby figuruje również adres prowadzonej przez Skarżącą Apteki,

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firmą: N. Sp. z o.o., w [...] nigdy nie zlecała, ani też nie wyrażała zgody na druk i kolportaż przez [...] listy aptek, z danymi adresowymi N. Sp. z o.o., z siedzibą w [...],

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firma: N. Sp. z o.o., z/s w [...] nie zawierał i nie zamierza zawierać, żadnej umowy ze [...],

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firmą: N. Sp. z o.o., z/s w [...] nie zawierał i nie zamierza zawierać, żadnej umowy łączącej jej z "[...] " Sp. z o.o. w zakresie zlecenia druku i kolportażu gazetek reklamowych [...],

- W Aptece nie są ani dystrybuowane, ani składowane ulotki [...],

- Spółka pod firmą: N. Sp. z o.o. jest członkiem wspierającym [...] i informuje o tym oraz wywiesza na ścianie budynku logo [...] ",

c) pisma skarżącej z dnia [...] kwietnia 2013 roku wraz z aneksem Nr [...] i aneksem Nr [...] do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] ", w którym wskazała, że: ulotki zawierające jedynie informacje o lokalizacji apteki oraz godziny jej otwarcia są kolportowane na podstawie porozumienia z [...] sp. z o.o. z siedzibą w L. "N." Sp. z o.o. z/s w [...] jest uczestnikiem Programu "[...] ", kolportaż odbywa się na podstawie aneksu do umowy o współpracy. Jako załącznik przedłożono kserokopię Aneksu zmieniającego Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 roku do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] " oraz Aneksu zmieniającego Nr [...] z dnia [...] września 2012 roku do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] ",

d) pisma [...], które wpłynęło do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] w dniu [...] czerwca 2013 roku, w którym poinformowano, że ulotki zawierające jedynie informacje o lokalizacji apteki oraz godziny jej otwarcia są kolportowane na podstawie porozumienia pomiędzy "[...] " Sp. z o.o. z/s w L., a podmiotami prowadzącymi apteki. Strona podniosła, że podawanie lokalizacji apteki oraz godzin jej otwarcia nie stanowi reklamy apteki. Ulotki drukowane są, przez drukarnie prowadzoną przez spółkę pod firmą: A. Sp. z o.o. na podstawie każdorazowo powtarzanych zamówień składanych przez pracowników "[...] " Sp. z o.o., z/s w [...], zaś ich dystrybucją zajmuje się D. Sp. z o.o., również na podstawie stosownego zlecenia "[...] " Sp. z o.o., z/s w [...]. Jako załączniki przedstawiono odpis Aneksu Nr [...] z dnia [...] września 2012 r. do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] " pomiędzy spółką pod firmą "[...] " Sp. z o.o. z/s w [...] a spółką N. sp. z o.o. prowadzącą aptekę w [...] przy ul. [...] oraz odpis "Zlecenia dystrybucji bezadresowych druków reklamowych" zawarty pomiędzy [...] Sp. z o. o. a firmą D. sp. z o. o. siedziby w [...],

e) odpisów oświadczeń D. sp. z o.o., z siedzibą w [...] w/s rozłącznej dystrybucji materiałów [...] oraz "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...];

f) zeznań świadków:

- Sekretarza [...] " Pani A. J.;

- Prezesa [...] Pani B. M.;

- Dyrektora ds. Zakupów w [...] Pani B. D., która w swoich zeznaniach jednoznacznie w odpowiedzi na pytanie: Czy świadek posiada wiedzę dotyczącą łącznego kolportażu Listy Aptek oraz gazetek "[...]. Rekomendowane ceny"? wskazała, że: "mieli takie sygnały. Po otrzymaniu sygnałów o łącznej kolportacji zwrócili się do firmy D. sp. z o.o. o wyjaśnienie. Dystrybutor oświadczył, że nie prowadzi łącznego kolportażu Listy Aptek oraz gazetek "[...]. Rekomendowane ceny". Nigdy nie zlecali prowadzenia łącznej formy kolportażu. Wybrali najbardziej atrakcyjną ofertę cenową w zakresie kolportażu Listy Aptek, stąd firma Dystrybucja Polska sp. z o.o. Wiedzą, że ten sam podmiot dystrybuuje Listy Aptek oraz gazetki "[...]. Rekomendowane ceny".

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, stosując art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, a także art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 kpa, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, nie znajdując przesłanek do uwzględnienia odwołania.

W uzasadnieniu decyzji organ podzielił ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], co do zakwalifikowania dystrybucji "Listy Aptek" zawierającej dane adresowe skarżącej łącznie z gazetką reklamową "[...]. Rekomendowane ceny", jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Przypomniał, iż stosownie do ww. artykułu reklama aptek i ich działalność jest zabroniona, a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W motywach rozstrzygnięcia organ podkreślił, że z uwagi na brak legalnej definicji apteki określenie praktyk marketingowych, które mogą być uznane za reklamę apteki, wymaga każdorazowo oceny stanu faktycznego. Skarżąca zawarła w dniu [...] czerwca 2011 r. umowę o współpracy w ramach programu "[...]" z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Aneks Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. do umowy o współpracy w ramach programu "[...]" ustalił nowe brzmienie umowy o współpracy z dniem [...] stycznia 2012 r. Z ww. aneksu wynika, że "[...] " Sp. z o.o. jest organizatorem programu "[...] ", określającego warunki i zasady sprzedaży produktów leczniczych, materiałów medycznych, kosmetyków i środków żywienia specjalnego oraz suplementów diety. Zgodnie z § 2 pkt 4 Aneksu Nr [...] przedsiębiorca prowadzący aptekę ogólnodostępną położoną w [...] przy ul. [...] zobowiązuje się do: "Stosowania cen nie wyższych niż wskazane przez Hurtownię S. ceny detaliczne brutto na produkty objęte Programem "[...] ", ujęte na fakturze (chyba, że co innego wynika z odrębnego porozumienia zawartego między Hurtownią [...] a Uczestnikiem programu - na piśmie pod rygorem nieważności. Natomiast przedmiotowa hurtownia zobowiązuje się w § 3 pkt 4 aneksu Nr [...] do promowania Programu "[...] " w szczególności poprzez:

a) wydrukowanie materiałów informacyjnych (których rodzaj określa Hurtownia [...]),

b) kolportaż materiałów informacyjnych (których rodzaj określa Hurtownia [...]), za pośrednictwem np. Poczty Polskiej,

c) dostarczanie materiałów informacyjnych (których rodzaj określa Hurtownia [...]), Uczestnikom Programu "[...] ".

Uczestnik Programu zobowiązał się także do:

1) dokonywania zakupów produktów objętych każdorazową edycją Programu "[...] " w ilościach odpowiadających minimum dwumiesięcznej średniej wysokości sprzedaży danego produktu, nie mniej jednaj niż 1 opakowanie każdego z produktów,

2) zapewnienia stałej dostępności w aptece prowadzonej przez Uczestnika Programu wszystkich produktów objętych aktualną edycja Programu "[...] ".

Dodatkowo w ramach Programu "[...]" Uczestnik Programu zobowiązuje się do partycypacji w kosztach programu "[...]" w kwocie [...] zł + VAT miesięcznie. Z powyższego wynika, iż skarżąca zawierając umowę z "[...] " Sp. z o.o., zobowiązała się do uczestnictwa w Programie "[...] " organizowanym przez hurtownię farmaceutyczną, do stosowania cen narzuconych przez hurtownię, do zakupu określonych ilości i asortymentu produktów leczniczych na warunkach ustalanych przez ww. hurtownię. Zgodnie z aneksem Nr [...] z dnia [...].09.2012 r. do umowy o współpracy w ramach programu "[...] ", Uczestnik Programu wyraża zgodę na organizowanie przez "[...] " Sp. z o.o. Programu "[...] " na warunkach według jej uznania i z góry te warunki akceptuje.

Organ wskazał, iż przedmiotem prowadzącego postępowania administracyjnego była m. in. dystrybucja "Listy Aptek" zawierającej dane adresowe wskazanej apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...].

Wskazane gazetki ("[...]. Rekomendowane ceny") miały formę książki o wymiarach ok. 30 cm na 21 cm oraz liczyły 16 stron. Wydawane były cyklicznie; co miesiąc. Rozpowszechniane gazetki zawierały na pierwszej stronie, w górnej części na czerwonym, wyodrębnionym tle, wyraz napisany dużą, żółtą czcionką "[...] ", a pod nim większą czcionką w kolorze żółtym wraz z wytłuszczeniem oraz podkreśleniem "[...] ". Pomiędzy wskazanymi wyrazami ("[...] " i "[...] ") umieszczono znak "plus" w otoczce. Poniżej mniejszą, czerwoną czcionką "Rekomendowane ceny". Ponadto na pierwszej stronie w dolnej części znajdowała się informacja "Rekomendacja cen przez [...] " w okresie od (...) Rekomendacja cenowa [...] nie jest wiążąca. Ostateczna cena sprzedaży zostanie określona przez sprzedawcę w miejscu sprzedaży i może różnić się w zależnie od miejsca zakupu." Na następnych kartach gazetki znajdowały się obok artykułów prozdrowotnych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych lub środków kosmetycznych z opisem oraz ceną. Cena przedstawiana była w następujący sposób: w prostokącie na szarym tle podana była cena z symbolem pojedynczej gwiazdki "*", który informuje, iż jest to "Aproksymowana cena detaliczna uwzględniająca cenę producenta oraz zwyczajowe marże hurtowe i detaliczne", natomiast w znacznie większym prostokącie, na czerwonym tle, została umieszczona cena niższa z dokładnością do grosza. Użyto do tego celu czcionki dwukrotnie większej. Ceny niższe opatrzone zostały dwiema gwiazdkami "**" , które oznaczały "ceny rekomendowane przez [...] ". Do wskazanych gazetek dołączane były "Listy Aptek", na których widnieją adresy i godziny otwarcia aptek ogólnodostępnych, w tym dane adresowe skarżącej. Zgodnie z § 1 Aneksu nr [...] do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] ", zawartej pomiędzy [...] " Sp. z o.o. a "N." Sp. z o.o. strony ustaliły, że do § 3 ust. I po pkt 7 dodaje się pkt 7a w brzmieniu: 7a. Umieszczenia adresu i godzin otwarcia apteki/ punktu aptecznego prowadzonego przez Uczestnika Programu zgodnie z danymi podanymi w poniższej tabeli na liście adresowej aptek /punktów aptecznych kolportowanej przez Hurtownię Farmaceutyczną "[...] "."

GIF uznał za udowodniony łączny kolportaż wskazanych materiałów, gdyż organ I instancji w toku postępowania udokumentował pięć przypadków łącznego kolportażu gazetek [...]" wraz z listą aptek. Rzeczoną łączną dystrybucję potwierdza: wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., anonimowa korespondencja nadana dnia [...] lipca i [...] sierpnia 2013 r. oraz pisma [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej z dnia [...] i [...] listopada 2013 r. Ponadto szata graficzna i kolorystyczna gazetki "[...]. Rekomendowane ceny" oraz "Listy Aptek" posiada tą samą biało - czerwoną kolorystykę. Jak ustalił organ I instancji, przedmiotowe gazetki reklamowe były kolportowane do skrzynek pocztowych mieszkańców na terenie [...] oraz [...]. Docierały zatem bezpośrednio do nieokreślonej grupy odbiorców.

GIF wskazał, iż na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż hurtownia farmaceutyczna "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zleciła doręczenie bezadresowych druków reklamowych ("Listy Aptek", na której figuruje "N." Sp. z o.o.) firmie D. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zatem tej samej firmie, która dokonywała kolportażu gazetek reklamowych [...] ". Ze zleceń dystrybucji bezadresowych druków reklamowych (z dnia [...].04.2013 r. i z dnia [...].11.2012 r.) zawartych pomiędzy "[...] " Sp. z o.o. a "D." Sp. z o.o., zasady dystrybucji gazetek reklamowych zawierających produkty lecznicze były takie same, jak zasady kolportażu "Listy Aptek". Zgodnie ze "Zleceniem dystrybucji bezadresowych druków reklamowych" z dnia [...].11.2012 r. dystrybucja może być wykonywana wyłącznie według zasady "lokal przy lokalu", natomiast forma kolportażu przedstawiona została następująco:

a) kolportaż do otwartej skrzynki na korespondencję lub w przypadku jej braku na ogrodzenie zewnętrzne np. płot- w przypadku domów jednorodzinnych

b) kolportaż bezpośrednio pod drzwi lub do otwartych skrzynek na korespondencję - w przypadku bloków lub kamienic.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał przedmiotowe gazetki za materiał reklamowy (reklamę) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece ale też w aptekach umieszczonych na "Liście Aptek" poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). Gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, której adres został umieszczony na wskazanej liście. Organ wskazał, że przedmiotowe katalogi reklamowe są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Identyfikacja apteki odbywa się poprzez umieszczenie w gazetkach "dodatku" w postaci "Listy Aptek".

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego gazetka "[...]. Rekomendowane ceny" połączona z "Listą Aptek" spełnia kryteria reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w gazetce) po określonych cenach i w konkretnej aptece (aptece N. zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]).

Kolejną kwestią jaką organ poddał wnikliwej analizie w toku prowadzonego postepowania było oznakowanie na zewnątrz lokalu przedmiotowej apteki logo [...] wraz z informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...]. Działania takie miały na celu informowanie klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych "[...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...] ".

Zgodnie z aneksem zmieniającym Nr [...] do umowy o współpracy w ramach programu "[...] " z dnia [...].06.2011 r. zawartym w [...] w dniu [...].01.2012 r., § 3 zatytułowany "Obowiązki stron" przewiduje, iż Uczestnik Programu zobowiązuje się do udostępnienia Hurtowni [...] powierzchni (o wymiarach nie mniejszych niż 150 cm x 100 cm) na prezentację materiałów programu "[...] ", sygnowanych logotypem Hurtowni [...]. Powyższe wskazuje, iż "N." zlokalizowana w [...] przy ul. [...] była oznakowana (na zewnątrz lokalu) logo [...] oraz informacją, ze podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...]. Potwierdza to również dokumentacja fotograficzna, stanowiąca załącznik do protokołu z kontroli planowej, przeprowadzonej w dniach [...] -[...] lutego 2013 r. jak również zeznania świadków złożone w siedzibie Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w dniu [...].11.2013 r.

Organ podniósł, że umieszczanie w sposób widoczny dla pacjenta charakterystycznego logo [...] " stanowiło czytelną informację dzięki której daną aptekę można było powiązać z kolportowaną do mieszkań gazetką reklamową.

Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika, jakoby anonim nie mógł stanowić dowodu w sprawie, należy odnieść się do art. 75 § 1 k.p.a., zgodnie z którym: "jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, oględziny". Powyższy przepis nakłada na organ administracji publicznej obowiązek dopuszczenia jako dowodu nie tylko środków dowodowych wymienionych w zdaniu drugim, lecz "wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem". Z brzmienia tego przepisu wynika, że przez pojęcie dowodu należy rozumieć także inne dowody niewymienione wyraźnie w tym przepisie.

Zgodnie z wnioskiem pełnomocnika strony, o dopuszczenie jako dowodu dokumentów złożonych w odwołaniu od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], tj. wydruków ze strony internetowej "[...] " S.A., organ odwoławczy, dopuścił wniosek dowodowy strony.

Zdaniem odwołującej spółki, zajmowanie przez T. B. stanowiska Prezesa [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej wraz z równoczesną funkcją kierownika hurtowni "[...] " przyczyniło się do prowadzenia postępowania w niniejszej sprawie. W ocenie organu, powyższe okoliczności podnoszone przez stronę nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Organ odwoławczy podkreślił, iż wskazana okoliczność nie miała wpływu na ocenę sposobu prowadzenia postępowania przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...].

Organ podniósł, że sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego a uzasadnienie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa.

Reasumując, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, organ I instancji prawidłowo ustalił, że strona poprzez łączny kolportaż katalogu "[...]. Rekomendowane ceny" wraz z "Listą Aptek" oraz oznakowanie lokalu apteki logo [...], prowadziła zabronioną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "N.", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], i podjął w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie.

Wobec powyższych faktów, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L., oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ II instancji nie znalazł również podstaw do uznania nałożonej przez organ I instancji kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych za zbyt wysoką. Wskazał, że stosownie do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakłada w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną. Przy ustaleniu jej wysokości uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 20.000 złotych, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ uwzględnił następujące okoliczności:

1. forma zakazanej reklamy, jaką są katalogi reklamowe wraz z dołączoną do nich listą aptek przy uwzględnieniu celów i samej ich istoty, stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki reklamującej się wskazanymi materiałami reklamowymi;

2. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenia na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne;

3. okres naruszenia zakazu reklamy - jak ustalono w trakcie postępowania reklama była prowadzona od listopada 2012 r. do listopada 2013 r.;

4. pomimo wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie przedsiębiorca prowadzący aptekę nadal wyrażał zgodę na kolportaż "Listy Aptek" na warunkach ustalonych przez hurtownię farmaceutyczną - [...] Sp. z o.o. wraz z gazetkami reklamowymi zawierającymi ofertę produktów leczniczych w obniżonej cenie;

5. szeroki zasięg reklamy - obejmujący nie tylko klientów apteki ale również mieszkańców [...];

6. podmiot prowadzący aptekę nie usunął logo [...]" ani komunikatu o członkostwie w Stowarzyszeniu z drzwi wejściowych oraz budynku apteki;

7. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki;

8. strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

9. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję N. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że uczestnictwo skarżącej w programie: "[...] " prowadzonym przez "[...] " Sp. z o.o., z/s w [...] stanowi prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w myśl dyspozycji ww. przepisu,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przez:

- ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w kwocie 20.000 złotych za reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji gdy zabroniona reklama przez skarżącą nie była prowadzona;

- braku szczegółowego uzasadnienia dlaczego organ nałożył tak wysoką karę pieniężną w wysokości 20.000 złotych w związku z tym, że art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego wskazuje tylko maksymalną kwotę, tj. 50.000,00 zł jaką można nałożyć na podmiot, który według organu wbrew przepisom art. 94a Prawa farmaceutycznego prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, uznanie organu nie oznacza dowolności w tym zakresie;

3) art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki loga [...] " stanowi naruszenie dyspozycji art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, co doprowadziło do zakazania skarżącej, prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] " oraz komunikacie, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...] " celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych "[...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...],

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającej reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...] ".

4) art. 2a ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. 2008 r., nr 136, poz., 856 ze zm.) oraz art. 12 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U.2001 r., Nr 79, poz. 855 ze zm.) oraz art. 6 k.p.a. przez wydanie bezprawnego (sprzecznego z przepisem Konstytucji RP oraz regulacjami ustawowymi) zakazu, prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] " oraz komunikacie, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem [...] " celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych "[...]. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez [...],

- dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "[...]. Rekomendowane ceny" zawierającej reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...] ".

5) art. 7 i 8 oraz art. 77 ust. 1 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. przez brak należytej staranności przy ocenie i weryfikacji materiału dowodowego, w zakresie następujących dowodów:

a) pisma skarżącej z dnia [...] lutego 2013 roku, w którym strona oświadczyła, że nigdy nie zlecała kolportażu ulotek reklamowych [...] ";

b) pisma skarżącej z dnia [...] marca 2013 roku, w którym wskazała, że:

- Apteka udostępnia produkty lecznicze w ustalonych przez siebie cenach — zgodnie z rachunkiem ekonomicznym i obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa. Jeżeli kiedykolwiek zdarzyło się, aby ceny były zgodne z zawartymi w ulotce [...] " to był to splot przypadkowych okoliczności. Zazwyczaj Apteka stara się mieć ceny niższe od innych podmiotów (jeżeli jest to prawnie dopuszczalne), stąd ceny stosowane przez Aptekę są zazwyczaj niższe od rekomendowanych w ulotce reklamowej [...] ",

- Skarżąca ma zawartą z "[...] " Sp. z o.o. umowę na uczestnictwo w Programie "[...] ",

- Podmiot prowadzący Aptekę, tj. spółka pod firmą: N. Sp. z o.o., z/s [...] nigdy nie zlecała, ani też nie wyrażała zgody na druk i kolportaż gazetek reklamowych [...] ",

- Reprezentantom skarżącej nic nie wiadomo, jakoby gazetki reklamowe [...] " były kolportowane przez [...] " wraz z listą aptek, na której jakoby figuruje również adres prowadzonej przez N. Sp. z o.o., z/s w [...] Apteki,

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firmą: N. Sp. z o.o., w [...] nigdy nie zlecała, ani też nie wyrażała zgody na druk i kolportaż przez [...] listy aptek, z danymi adresowymi N. Sp. z o.o., z/s w [...],

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firma: N. Sp. z o.o., z/s w [...] nie zawierał i nie zamierza zawierać, żadnej umowy ze [...],

- Podmiot prowadzący Aptekę tj. spółka pod firmą: N. Sp. z o.o., z/s w [...] nie zawierał i nie zamierza zawierać, żadnej umowy łączącej jej z [...] " Sp. z o.o. w zakresie zlecenia druku i kolportażu gazetek reklamowych [...],

- W Aptece nie są ani dystrybuowane, ani składowane ulotki [...],

- Spółka pod firmą: N. Sp. z o.o. jest członkiem wspierającym [...] i informuje o tym oraz wywiesza na ścianie budynku logo [...] ".

c) pisma strony skarżącej z dnia [...] kwietnia 2013 roku wraz z aneksem Nr [...] i aneksem Nr [...] do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] ", w którym wskazała, że: ulotki zawierające jedynie informacje o lokalizacji apteki oraz godziny jej otwarcia są kolportowane na podstawie porozumienia z [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Skarżąca jest uczestnikiem Programu "[...] ", kolportaż odbywa się na podstawie aneksu do umowy o współpracy. Jako załącznik przedłożono kserokopię Aneksu zmieniającego Nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 roku do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] " oraz Aneksu zmieniającego Nr [...] z dnia [...] września 2012 roku do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] ",

d) pisma [...], które wpłynęło do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] dnia [...] czerwca 2013 roku, w którym poinformowano, że ulotki zawierające jedynie informacje o lokalizacji apteki oraz godziny jej otwarcia są kolportowane na podstawie porozumienia pomiędzy "[...] Sp. z o.o. z/s w [...], a podmiotami prowadzącymi apteki. Strona podniosła, że podawanie lokalizacji apteki oraz godzin jej otwarcia nie stanowi reklamy apteki. Ulotki drukowane są, przez drukarnie prowadzoną przez spółkę pod firma: A. Sp. z o.o. na podstawie każdorazowo powtarzanych zamówień składanych przez pracowników "[...] " Sp. z o.o., z/s w [...], zaś ich dystrybucją zajmuje się D. Sp. z o.o., również na podstawie stosownego zlecenia "[...] Sp. z o.o., z/s w [...]. Jako załączniki przedstawiono odpis Aneksu Nr [...] z dnia [...] września 2012 r. do umowy o współpracy w ramach Programu "[...] " pomiędzy spółka pod firmą "[...] Sp. z o.o. z/s w [...] a spółką N. sp. z o.o. prowadząca aptekę w [...] przy ul. [...] oraz odpis "Zlecenia dystrybucji bezadresowych druków reklamowych" zawarty pomiędzy [...] Sp. z o. o. a firmą D. sp. z o. o. siedziby w [...].

e) odpisów oświadczeń D. sp. z o.o., z siedzibą w [...] w/s rozłącznej dystrybucji materiałów [...] oraz "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...];

f) zeznań świadków:

- Sekretarza [...] A. J.;

- Prezesa [...] B. M.;

- Dyrektora ds. Zakupów w [...] B. D., która w swoich zeznaniach jednoznacznie w odpowiedzi na pytanie: Czy świadek posiada wiedzę dotyczącą łącznego kolportażu Listy Aptek oraz gazetek "[...]. Rekomendowane ceny"? wskazała, że: mieli takie sygnały. Po otrzymaniu sygnałów o łącznej kolportacji zwrócili się do firmy D. sp. z o.o. o wyjaśnienie. Dystrybutor oświadczył, że nie prowadzi łącznego kolportażu Listy Aptek oraz gazetek "[...]. Rekomendowane ceny". Nigdy nie zlecali prowadzenia łącznej formy kolportażu. Wybrali najbardziej atrakcyjną ofertę cenową w zakresie kolportażu Listy Aptek, stąd firma D. sp. z o. o. Wie, że ten sam podmiot dystrybuuje Listy Aptek oraz gazetki "[...]. Rekomendowane ceny;

Ponadto w związku z przesłuchaniem w/w osób: skarżąca załączyła jednocześnie, za zgodą osób przeprowadzających przesłuchanie, kopie oświadczeń D. sp. z o.o. z siedzibą w [...] w/s dystrybucji i materiałów [...] " oraz [...] sp. z o.o., z siedzibą w [...] Informujące, że ww. materiały nie były łączone (insertowane, zszywane, oklejane) oraz że były dystrybuowane osobno.

A także przedstawionych dowodów w postępowaniu odwoławczym przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym:

g) Wydruku ze strony internetowej "[...] " S.A. z dn. [...].02.2014 r., hltp://www. [...]:

- powiązań mgr. farm. T. B. pomiędzy [...] Okręgową Radą Aptekarską, a konkurencyjną w stosunku do "[...] " Sp. z o. o., z siedzibą w [...] hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez "[...] " S.A., z siedzibą w [...];

- możliwość wpływu na podejmowane w stosunku do skarżącej decyzji przez [...] Okręgową Radą Aptekarską wskazanych w uzasadnieniu powiązań osobowych;

- możliwości naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, 153,1503, ze zm.).

h) Wydruku ze strony internetowej "[...] " S.A. z dnia [...].02.2014 r., http:// [...]:

- zajmowanego przez mgr. farm. T. B. stanowiska w "[...] " S.A., z siedzibą w [...];

- powiązań mgr. farm. T. B. pomiędzy [...] Okręgową Radą Aptekarską, a konkurencyjną w stosunku do "[...] " Sp. z o. o., z siedzibą w [...] hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez "[...] " S.A., z siedzibą w [...];

- możliwość wpływu na podejmowane w stosunku do skarżącej decyzji przez [...] Okręgową Radą Aptekarską wskazanych w uzasadnieniu powiązań osobowych;

- możliwości naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, 153,1503, ze zm.);

i) Odpisu decyzji z dnia [...] listopada 2013 roku, znak: [...],[...] Wojewódzkiego Inspektora j farmaceutycznego, na okoliczności:

- odmiennego rozstrzygnięcia organu w podobnej sprawie - postanowienia o umorzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w przedmiocie podejrzenia naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 Prawo farmaceutyczne w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy działalności aptek zlokalizowanych na terytorium województwa [...] za pomocą ulotki informacyjnej (katalogu) "Rekomendowane ceny" oraz załącznika insertu "Lista aptek i punktów aptecznych";

- bezprzedmiotowości dalszego postępowania w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 105 § 1 k.p.a.;

- stwierdzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora farmaceutycznego w podobnej sytuacji braku naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Organ Instancji potwierdził wskazane poniżej błędne stanowisko organu I Instancji, który w decyzji objętej skargą (a wcześniej w zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego) przyjął za wiarygodne pisma anonimowego nadawcy,

w tym:

- pismo, które wpłynęło do urzędu dnia [...] września 2013 roku (z dnia [...].08.2013 roku) informujące, że w skrzynkach na listy w dzielnicy [...] w [...] w dniu [...] sierpnia 2013 roku pojawiły się ulotki [...]. Do pisma załączona została gazetka "[...]. Rekomendowane ceny." obowiązująca w okresie od dnia [...].09.2013 r. do dnia [...].09.2013 r. oraz Lista Aptek , na której figuruje również skarżąca;

- pismo, które w dniu [...] lipca 2013 roku anonimowy nadawca przesłał na adres Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] gazetki [...]. Rekomendowane ceny" , obowiązujące w okresie od dnia [...] czerwca do dnia [...] czerwca 2013 roku oraz od dnia [...] lipca do dnia [...] sierpnia 2013 roku. Do każdej gazetki dołączona była "Lista Aptek", na której widnieją dane adresowe i godziny otwarcia m. in. N. Sp. z o. o., [...], ul. [...], które jako przedstawione łącznie przez anonimowego nadawcę nie mogą stanowić wiarygodnego materiału dowodowego, na którym organ opiera naruszenie przez stronę skarżącą przepisów prawa. Skarżąca uważa powyższe anonimy za oczerniające i służące celowemu wprowadzeniu organu orzekającego w błąd, a co za tym idzie (także nałożenie przez organ bezpodstawnie wysokich kar pieniężnych.

Pomimo analizy i oceny przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, a następnie Głównego Inspektora Farmaceutycznego wskazanych powyżej w pkt 5. Lit. a) - i) dowodów poczynił on błędne ustalenia, co do tego, że:

- gazetki [...] " były kolportowane łącznie z listą aptek, na której figurowała skarżąca;

- w ocenie organu, formalne rozdzielenie umów dotyczących kolportażu gazetek i list adresowych, służy wyłącznie obejściu przepisów o zakazie reklamy aptek i lub działalności;

- intencją skarżącej było wykorzystanie zlecenia podmiotów odpowiedzialnych na reklamę produktów leczniczych do reklamy miejsca prowadzenia działalności poprzez łączny kolportaż gazetek i Listy Aptek z danymi adresowymi apteki Ogólnodostępnej N. Sp. z o. o. w [...], przy ul. [...] pomimo formalnego oddzielenia zleceń;

- stwierdzeniu przez organ I instancji, że działalność skarżącej opisana w zaskarżonej decyzji jest reklamą działalności apteki;

- reklamie działalności skarżącej służyło również oznakowanie lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczenie informacji o członkostwie spółki prowadzącej ww. aptekę w stowarzyszeniu;

- szata graficzna Listy Aptek z danymi adresowymi apteki ogólnodostępnej N. Sp. z o. o. w [...], przy ul. [...] jest zgodna z szatą graficzną używaną przez [...] ";

Skarżąca wniosła również o dopuszczenie jako dowodów następujących dokumentów, na okoliczności wskazane każdorazowo przy dokumencie:

1. odpisu zestawienia w formie tabelki ilości dystrybuowanych w okresie od [...] stycznia do [...] grudnia 2013 roku przez spółkę pod firmą: D. Sp. z o.o. na zlecenie [...] Sp. z o.o. druków "Listy Aptek" sporządzony przez B. D. w poszczególnych okresach wskazanych w zestawieniu na okoliczności:

- ich treści,

- różnicy ilościowej w nakładach gazetek [...] oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: D. Sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów,

- w związku z różnicami ilościowymi w nakładach gazetek [...] oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: D. Sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów braku możliwości rzekomego (czego jednocześnie nie przyznajemy) ich sparowania;

2) Odpisu zestawienia ilości dystrybuowanych w 2013 roku przez spółkę pod firmą: D. Sp. z o. o. na zlecenie [...] druków gazetek [...] sporządzony przez A. J. i A. O. w poszczególnych okresach wskazanych w zestawieniu na okoliczności:

- ich treści,

- różnicy ilościowej w nakładach gazetek [...] oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: D. Sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów,

- w związku z różnicami ilościowymi w nakładach gazetek [...] oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: D. Sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów braku możliwości rzekomego (czego jednocześnie nie przyznajemy) ich sparowania;

W oparciu o powyższe skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumenty, jakie przedstawił już w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami, wywołującymi konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Należy zauważyć, że materialnoprawną podstawę decyzji organów obu instancji stanowił przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Stanowi on, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis ten, w odróżnieniu od art. 52 dotyczącego reklamy produktu leczniczego, nie zawiera legalnej definicji reklamy działalności aptek reklamą. Nie zawiera także żadnego wyłączenia i nie określa katalogu działań, które nie stanowią reklamy działalności apteki. Wyłączona z ww. zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Sądu powyższe uprawnia do sformułowania poglądu, że reklamą działalności apteki jest działanie, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym.

Należy przy tym uwzględnić okoliczność, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (przywołanym również przez organ w zaskarżonej decyzji), stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. Taki przekaz nie jest jedynie neutralną listą cenową w rozumieniu art. 52 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdyż przedstawia listę leków o obniżonej, promocyjnej cenie i przez porównanie jej z ceną wyższą ma zachęcić klientów do zakupu określonego leku u sprzedawcy stosującego cenę promocyjną.

Rekapitulując, wszelkie więc promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów. Reklama leku ma uświadomić konsumentowi, iż przedmiotowy lek istnieje na rynku oraz że jest stosowany w określonych przypadłościach.

Tak też rozumiały ww. przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne oba orzekające w sprawie organy, i taką jego wykładnię zastosowały w wydanych przez siebie decyzjach.

Niewątpliwie analizowana regulacja stanowi ograniczenie wolności działalności gospodarczej, niemniej jednak to ograniczenie nie jest sprzeczne z Konstytucja RP.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie.

Takie rozumienie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie godzi także w wolność tworzenia i działania stowarzyszeń. Przecież nakazanie skarżącej (prowadzącej aptekę - placówką zdrowia publicznego podlegającą szczególnemu nadzorowi oraz poddaną licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi) zaprzestania oznaczania apteki logo stowarzyszenia, którego jest członkiem, pozostaje w związku z wykorzystywaniem tego komunikatu w niedozwolonej reklamie apteki (w sposób wskazany w decyzjach obu organów), nie zaś z pogwałceniem jej praw wynikających z art. 12 Konstytucji RP.

W niniejszej sprawie za formę niedozwolonej reklamy apteki uznano okoliczność dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe kontrolowanej apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi [...]", zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez [...]". Kontrolowana apteka była zaś oznakowana na zewnątrz logo [...]" oraz znajdował się tam komunikat o tym, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem wpierającym ww. stowarzyszenia.

Zdaniem Sądu ustalenie ww. okoliczności pozwalało organom na przyjęcie, że w sprawie naruszono zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz - w konsekwencji - na wydanie decyzji o nakazanie zaprzestania prowadzenia opisanej tam działalności i nałożeniu kary, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Postępowanie dowodowe nie jest bowiem celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony wypełnia dyspozycję określonej normy prawa materialnego administracyjnego. Przedmiotem dowodzenia i ustalania mogą być więc jedynie okoliczności istotne dla sprawy – i takie okoliczności zostały w sprawie wykazane - a nie wszystkie okoliczności, które w sposób pośredni lub bezpośredni się z nią w jakikolwiek sposób wiążą.

Ulotka [...] - opatrzona jego logo z nazwą programu "[...]" - o rekomendowanych, promocyjnych cenach leków, została skierowana, co bezsporne, do szerokiego kręgu odbiorców. Wyróżnia ją charakterystyczna grafika i kolorystyka, naturalnym jest więc skojarzenie tak prowadzonej akcji promocyjnej z kontrolowaną apteką - jako miejscem sprzedaży leków i suplementów po cenach z ulotki - skoro apteka ta została opatrzona logo stowarzyszenia i posługuje się w swojej działalności ulotkami nawiązującymi w kolorystyce do ulotek stowarzyszenia z rekomendacjami cenowymi odnoszącymi się do leków.

Innymi słowy zapowiedź niższych cen leków i suplementów z ulotki stowarzyszenia w naturalny sposób skłania do wyboru właśnie tej apteki, która opatrzona jest logo tego stowarzyszenia.

Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Nie było w tej sprawie także niezbędne sprawdzenie, czy ceny sprzedawanych w aptece towarów z ulotki [...]" odpowiadają cenom przez to [...] rekomendowanym.

Przecież ulotki te związane były z programem "[...]", a w aneksie zmieniającym nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. do umowy o współpracy w ramach ww. programu, skarżąca - w § 2 ust. 4 - zobowiązała się do stosowania cen nie wyższych niż wskazane przez Hurtownię [...] ceny detaliczne brutto na produkty objęte programem "[...]" (podkreślenie Sądu). Stąd podnoszony w skardze fakt, że "ceny stosowane przez Aptekę są zazwyczaj niższe od rekomendowanych w ulotce reklamowej [...]" - zdaniem Sądu - stanowi wypełnienie ww. zobowiązań skarżącej związanych z uczestnictwem w ww. programie, a z drugiej strony nie niweczy ustaleń organu, że klient kontrolowanej apteki mógł w niej dokonać zakupu towaru z ulotki po atrakcyjnej cenie (bo nawet jeszcze niższej niż w ulotce).

Wbrew stanowisku spółki dostatecznie w sprawie wykazana została także okoliczność, że Lista Aptek oraz ulotka [...] zawierająca rekomendacje cenowe odnoszące się do konkretnych leków i suplementów diety dystrybuowane były łącznie. O takim łącznym dostarczaniu ww. ulotek odbiorcom świadczą zgromadzone dowody (w tym wskazane w części historycznej uzasadnienia - pisma [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej), a okoliczności potwierdził te świadek - Pani B. D., dyrektor ds. zakupów w [...], która zeznała, że mieli sygnały o tym, że takie przypadki się zdarzały. Dystrybutor oświadczył jednak, że nie prowadzi łącznego kolportażu Listy Aptek oraz gazetek [...].

Odnosząc się do anonimów, które potwierdzały fakt łącznej dystrybucji obu rodzajów ulotek, to wskazać należy, że nie są to jedyne dowody które wykazywały tę okoliczność. Wspierały one inne dowody w tym zakresie znajdujące się w materiale dowodowym. Fakt, że pismo, przy którym przesłano ulotki - autentyczność samych ulotek nie była przy tym kwestionowana - nie zostało podpisane, nakazywało jedynie wzmożoną ostrożność przy ocenie tego dowodu, nie zaś jego bezwarunkową dyskwalifikację.

Należy tu postawić pytanie, czy spółka mogła mieć wpływ na takie działanie podmiotów odpowiedzialnych za dystrybucję obu rodzajów ulotek. Zauważyć przy tym należy, że kolportażem ulotek obu rodzajów zajmował się jeden podmiot, tj. spółka D. Sp. z o.o., z tym że dystrybucję Listy Aptek spółce tej zlecało [...], a dystrybucję ulotek stowarzyszenia - samo [...].

W tym miejscu wskazać należy, że pomiędzy ww. podmiotami istnieją liczne powiązania osobowe i gospodarcze. W tym, jak zeznała B. M. (Prezes [...]), spółka N. lub jej prezes zarządu są odpowiednio członkiem wspierającym albo zwyczajnym [...]. Również Prezes Zarządu w [...], jest członkiem [...] (jak zeznała świadek - Pani B. D., dyrektor ds. zakupów w [...] oraz jednocześnie członek tego [...]). Świadek B. M. wskazała także, że stowarzyszenie oraz [...] łączy umowa najmu lokalu. [...] sprzedaje przedsiębiorstwu powierzchnię reklamową w swoich materiałach informacyjnych. Z kolei przedsiębiorstwo prowadzi i podzleca [...] reklamę produktów leczniczych i innego asortymentu. Przedsiębiorstwo jest przy tym organizatorem programu [...] i z tym przedsiębiorstwem skarżącą łączyło porozumienie dotyczące jej udziału w ww. programie.

W aktach brak bezpośrednich dowodów, że skarżąca miała wpływ na łączny kolportaż ulotek Lista Aptek oraz ulotek reklamowych [...]". Niemniej jednak fakt, że jest ona członkiem tego [...] - co eksponuje poprzez oznakowanie kontrolowanej apteki - i uczestniczy w jego programie "[...]", przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego pozwala uznać, że w taki sposób - w okolicznościach istnienia ustawowych ograniczeń w tym zakresie - wykorzystywała w celu prowadzenia zabronionej reklamy apteki, z pozoru odrębne stosunki prawne, w których uczestniczyła.

Powyższe upoważnia zaś do wyrażenia poglądu o tym, że zebrane w tej sprawie dowody i mogły być podstawą ustalenia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Sądu w sprawie nie doszło także do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 80 k.p.a. W myśl tej zasady organ administracji ma obowiązek dokonania wszechstronnej oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów. Organ, wypełniając swoje uprawnienia i obowiązki płynące z tej zasady, według swojej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych. Rozpatrzeniu podlegają przy tym nie tylko poszczególne dowody odrębnie, ale wszystkie dowody we wzajemnej łączności (na gruncie przepisów Ordynacji podatkowej taki pogląd został wyrażony w C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, str. 676 i n.). Istotne jest przy tym, że ocenie podlegają nie tylko poszczególne dowody, ale wszystkie dowody we wzajemnym powiązaniu. Zatem nie może odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku formułowanie zarzutów co do wybranych, jednostkowych dowodów, z pominięciem całego materiału dowodowego i bez wskazania, czy i w jaki sposób wskazywane uchybienia niweczą całość ustaleń opartych na dowodach i wnioskach przedstawionych szczegółowo w decyzjach orzekających w sprawie organów.

Poza zakresem tej sprawy - odnoszącej się do sposobu władczego ukształtowania przez organ praw i obowiązków konkretnej strony, tj. spółki N. sp. z o.o. z siedzibą w [...] - pozostają kwestie związane z powiązaniami Pana T. B. z [...] Okręgową Radą Aptekarską oraz - konkurencyjną w stosunku do [...] - hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez [...] S.A. w [...].

Za pozbawione podstaw Sąd uznaje również powoływanie się w skardze na odmienne rozstrzygnięcie, które zapadło w innej podobnej sprawie. Zważyć bowiem należy, że każda sprawa jest sprawą indywidualną w rozumieniu art. 1 pkt 1 k.p.a., której indywidualizm powoduje, że nigdy nie jest rozpatrywana porównawczo, ponieważ decyzje organów konkretyzują normy prawa materialnego wyłącznie w odniesieniu do indywidualnie oznaczonej strony i wyłącznie w jej sprawie.

Stąd za prawidłowe należy uznać nałożenie na skarżącą sankcji za naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Powody wymierzenia kary w wynikającej z decyzji wysokości zostały przez organ wyjaśnione i odwołują się one do okoliczności wynikających z art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, tj. m.in. okresu naruszenia zakazu reklamy, formy zakazanej reklamy. Także w tym zakresie nie można postawić organowi zarzutów o przekroczeniu swobodnej oceny dowodów.

Należy również wyjaśnić, że Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącą w oparciu o art. 106 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 ze zm.) Przepis ten stanowi, że Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Tymczasem w niniejszej sprawie nie wystąpiły jakiekolwiek istotne wątpliwości, a tym bardziej takie, które mogłyby zostać wyjaśnione przy pomocy dokumentów złożonych przez skarżącą. Ponadto okoliczności związane z różnicami w ilości dystrybuowanych ulotek obu rodzajów nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy przez organ. Wystarczające było ustalenie, że do takiej łącznej ich dystrybucji dochodziło. Irrelewantne zaś było, czy taki sposób dostarczania ulotek miał miejsce w każdym przypadku. Poza tym oświadczenia te stanowiły dowód z dokumentu prywatnego. Moc dowodowa tego rodzaju dokumentów jest bardzo ograniczona. Oznaczają one tyle tylko, że stwierdzenia w nich zawarte pochodzą od osób, które je wystawiły. Istotne zaś w sprawie okoliczności - omówione powyżej - zostały w postępowaniu administracyjnym prawidłowo wykazane.

Z tych wszystkich powodów Sąd - w oparciu o art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w sentencji wyroku.