Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 281/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie WSA Piotr Fronc (spr.) WSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi S. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia 29 grudnia 2021 r., znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego S. G. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 29.12.2021r. Znak [...] po rozpatrzeniu odwołania P. S. G. reprezentowanego przez pełnomocnika adwokat A. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Suchej Beskidzkiej z dnia 16 października 2021r. nr [...] , znak: [...], którą na podstawie art. 49b u.p.b. nakazano P. S. G. zam. [...] - jako inwestorowi budowy ogrodzenia z wypełnieniem z desek drewnianych i siatki leśnej oraz z wbudowaną bramą i furtką, na działce o nr ew. [...] w Juszczynie: dokonać rozbiórki ogrodzenia wybudowanego na działce nr ew. [...] położonej w Juszczynie, wykonanego bez wymaganego zgłoszenia oraz niezgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu 27 sierpnia 2018 r. upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili czynności kontrolna dot. bramy wraz z ogrodzeniem w Juszczynie na działce nr [...], podczas których ustalono, iż cyt: (...) na dz. [...] w Juszczynie wykonane zostało ogrodzenie w/w działki. Od strony północno - wschodniej wykonano bramę drewnianą o szer 5,20 i wys. 2,10 z zamontowaną furtką drewnianą otwieraną na zewnątrz o szer. 0,90. Brama osadzona jest na fundamencie betonowym. Od strony północno - wschodniej do w/w bramy wykonano fragment ogrodzenia z wypełnieniem desek o wys. od 2,10 do 2,80 (na odcinku 4 m), wzdłuż działki o nr [...] ogrodzenie wykonano z siatki leśnej o wys. ok 1,80 na odcinku ok 13,00 m. Od strony południowo -zachodniej i północno - zachodniej wykonano ogrodzenie z siatki leśnej dolegającej do bramy (...). Część ogrodzenia działki nr [...] w/w ogrodzeniem jest działką niezabudowaną. Stwierdzono, że po w/w działce biegnie nieutwardzona droga gruntowa (...) Inwestor w/w ogrodzenia p. S. G. wskazuje, że w/w ogrodzenie wykonał w sierpniu 2018 r. jako zabezpieczenie jego działki przed wywożeniem śmieci i nielegalnym przejazdem po jego działce (...).

W dniu 27 września 2018 r. na dziennik podawczy PINB wpłynęło pismo Urzędu Miejskiego w Makowie Podhalańskim z dnia 25 września 2018 r., znak: [...], za którym przesłano wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański zatwierdzonego uchwałą nr XXIV/244/05 z dnia 27 kwietnia 2005 r. Rady Miejskiej w Makowie Podhalańskim i ogłoszoną w Dz. Urz. Województwa Małopolskiego nr 488, póz. 3352 z dnia: 11 sierpnia 2005 r., dla działki nr ewid. [...] w m. Juszczyń (k. 13 akt PINB).

Pismem z dnia 1 października 2018 r., znak: [...], PINB na podstawie art. 64 § 1 i § 4 k.p.a. poinformował ustalone strony postępowania, że zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie wykonanych robót budowlanych na działce o nr ew. [...] położonej w Juszczynie, polegających na budowie drewnianej bramy wraz z ogrodzeniem części w/w działki o nr ew. [...] w Juszczynie. Jednocześnie tym samym pismem Organ I instancji na podstawie art. 10 k.p.a. wskazał, iż cyt.: w terminie 7 dni od daty otrzymania niniejszego zawiadomienia, strony mogą zapoznać się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, a także składać pisemne i ustne wyjaśnienia dotyczące rozpatrywanej sprawy (k. 15 akt PINB).

W dniu 16 października 2018 r. PINB wydał decyzję nr [...], znak: [...], którą na podstawie art. 49b ust. 1 u.p.b. nakazał P. S. G. zam. [...] - jako inwestorowi budowy ogrodzenia wypełnieniem z desek drewnianych i siatki leśnej oraz z wbudowaną bramą i furtką, na działce o nr ew. [...] w Juszczynie: dokonać rozbiórki ogrodzenia wybudowanego na działce nr ew. [...] położonej w Juszczynie, wykonanego bez wymaganego zgłoszenia oraz niezgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyń w Gminie Maków Podhalański.

Odwołanie od w/w decyzji w ustawowo przewidzianym terminie wniósł P. S. G., reprezentowany przez pełnomocnika adwokat A. S.. Organ I instancji przekazując w/w odwołanie stwierdził brak przesłanek do zastosowania przepisu art. 132 k.p.a.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznał decyzję organu I instancji za słuszną. Organ odwoławczy badając tak prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego w oparciu o akta sprawy zweryfikował krąg stron postępowania wskazany przez Organ I instancji uznał go co do zasady za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Organ odnosząc się do kwestii braku ustalenia spadkobierców po zmarłym P. K. G. oraz zmarłej P. A. H., powołując się na zasadę szybkości i prostoty postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 12 k.p.a., iż cyt.: § 1. Organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. § 2. Sprawy, które nie wymagają zbierania dowodów, informacji lub wyjaśnień, powinny być załatwione niezwłocznie. ", stojącą w korelacji z art. 35 k.p.a., w myśl którego § 1. Organy administracji publicznej obowiązane są załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki. § 2. Niezwłocznie powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone w oparciu o dowody przedstawione przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub w oparciu o dowody powszechnie znane albo znane z urzędu organowi, przed którym toczy się postępowanie, bądź możliwe do ustalenia na podstawie danych, którymi rozporządza ten organ. § 3. Załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, zaś w postępowaniu odwoławczym - w ciągu miesiąca od dnia otrzymania odwołania. § 3a. Załatwienie sprawy w postępowaniu uproszczonym powinno nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie miesiąca od dnia wszczęcia postępowania. § 4. Przepisy szczególne mogą określać inne terminy niż określone w § 3 i 3a. § 5. Do terminów określonych w przepisach poprzedzających nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa dla dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania, okresu trwania mediacji oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo przyczyn niezależnych od organu, w przypadku niemożności ustalenia nowego kręgu stron postępowania wskazuje, iż spadkobiercy po zmarłym P. K. G. oraz zmarłej P. A. H. będą mogli kwestionować wydane rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie poprzez nadzwyczajny tryb postępowania administracyjnego wskazany w k.p.a. tj. żądanie wznowienia przedmiotowego postępowania na zasadzie art. 145 k.p.a.

Organ odwoławczy wskazał, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nakazania P. S. G. - jako inwestorowi budowy ogrodzenia z wypełnieniem z desek drewnianych i siatki leśnej oraz z wbudowaną bramą i furtką, na działce o nr ew. [...] w Juszczynie: dokonać rozbiórki ogrodzenia wybudowanego na działce nr ew. [...] położonej w Juszczynie, wykonanego bez wymaganego zgłoszenia oraz niezgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański. Organ w pierwszej kolejności wskazał, iż zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., póz. 471) do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Z uwagi na fakt, iż postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed terminem określonym w art. 39 w/w ustawy, cyt.: Ustawa wchodzi w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia z wyjątkiem art. 5 pkt 2 lit. b w zakresie art. 7 ust. 8g2 i 8g5, który wchodzi w życie po upływie 12 miesięcy od dnia ogłoszenia, oraz iż postępowanie prowadzone jest w trybie art. 49b u.p.b. zastosowanie w niniejszej sprawie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu sprzed wspomnianej nowelizacji.

Podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest przepis art. 49b ust. 1, zgodnie z którym: Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Jak ustalono w toku prowadzonego przed organem I instancji postępowania, na działce o nr ew. [...] położonej w Juszczynie zlokalizowane jest ogrodzenie wykonane przez Pana S. G., które zostało wykonane z w sposób wydzielający fragment działki o nr ew. [...] w Juszczynie (...). W/w ogrodzenie (...) od strony północno — wschodniej działki o nr ew. [...] w Juszczynie (...) posiada wbudowaną drewnianą bramę dwuskrzydłową o szerokości 5,20 m i wysokości 2,10 m, gdzie w prawym jej skrzydle wbudowano dodatkową furtkę o szerokości 0,9 m otwieraną na zewnątrz. (...) w/w brama i furta posiada wypełnienie pełne z desek, osadzona jest na fundamencie betonowym oraz przytwierdzona została do drewnianych słupów. (...) Do w/w bramy od strony południowej dolega dalsza część ogrodzenia biegnąca po całej szerokości działki [...] w Juszczynie, w kierunku koryta rzeki na długość 23 m. W/w fragment ogrodzenia (...) posiada wysokość zmienną od 2m do 2,20 m. W/w fragment ogrodzenia dolegający ściśle do w/w bramy drewnianej, posiada konstrukcję drewnianą z wypełnieniem pełnym z desek uniemożliwiającym widok na teren działki o nr ew. [...] w Juszczynie oraz z terenu w/w działki. W/w ogrodzenie drewniane pełne odgradzające działkę o nr ew. [...] w Juszczynie od strony wschodniej zlokalizowane jest w odległości 4,20 od górnej krawędzi koryta cieku wodnego wg załączonego szkicu. Do w/w ogrodzenia pełnego drewnianego dolega dalsza część ogrodzenia wykonanego z siatki leśnej o wysokości 1,80 m. W/w fragment ogrodzenia wykonany został równoległe do koryta w/w rzeki i biegnie w kierunku zachodnim na długości 14,5 m. W/w ogrodzenie przymocowane jest do słupków drewnianych i zlokalizowane jest w odległości wynoszącej 4,20 m (na początku), 1,20 m na środku oraz 4,5 m przy końcu od górnej krawędzi koryta cieku wodnego i w odległości 6m i 7m od dolnej krawędzi cieku wodnego zgodnie z załączonym szkicem. W dalszej kolejności w/w ogrodzenie z siatki leśnej przebiega w kierunku północnym na długości 35 m. Ogrodzenie to przymocowane jest do słupków drewnianych. Wreszcie końcowy fragment ogrodzenia z siatki leśnej od strony północnej działki [...] i [...] w Juszczynie przebiega przez zarośla zlokalizowane na wzniesieniu od strony północnej wg załączonego szkicu i łączy się z w/w opisaną drewnianą bramą wjazdową.

Organ odwoławczy wskazał, iż PINB dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania administracyjnego. W myśl art. 3 pkt 6 u.p.b. przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Niewątpliwie w stanie faktycznym niniejszej sprawy miała miejsce budowa ogrodzenia o parametrach wyżej wspomnianych, której inwestorem był P. S. G..

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 28 ust. 1 u.p.b. Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepis art. 29 u.p.b. enumeratywnie wylicza przypadki, które nie wymagają uzyskania pozwolenia od właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. Pozwolenia na budowę nie wymaga budowa (...) ogrodzeń. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b. Zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4: (...) budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

W niniejszej sprawie niewątpliwym jest, iż przedmiotowy obiekt powstał w warunkach samowoli budowlanej, bowiem jego budowa wymagała stosownego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej, którym inwestor się nie legitymuje. Organ I instancji zatem prawidłowo stwierdził, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie ma tryb uregulowany w art. 49b u.p.b., który stanowi, iż cyt: Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie:

dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

projektu zagospodarowania działki lub terenu;

zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z ww. przepisem obiekty budowlane realizowane bez wymaganego zgłoszenia podlegają rozbiórce, jednak nakaz rozbiórki jest oceniany jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności. Przepisy Prawa budowlanego przewidują możliwość legalizacji samowoli budowlanej. Choć pojęcie samowoli budowlanej nie zostało ustawowo zdefiniowane, używane jest powszechnie zarówno w doktrynie, jak i judykaturze. Przyjmuje się, że z samowolą budowlaną mamy do czynienia w przypadku, gdy roboty budowlane są lub zostały przeprowadzone bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub uprzedniego zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej. Natomiast decyzja nakazująca rozbiórkę może być podjęta dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji, tj. gdy nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego. Choć instytucja nakazu rozbiórki nie działa automatycznie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1416/10, Lex nr 1083609), to w przypadku jednoznacznej oceny, że brak jest przesłanek umożliwiających legalizację organ budowlany nakaże rozbiórkę samowolnie wzniesionego lub wznoszonego obiektu. Należy bowiem podkreślić, że decyzje wydawane na podstawie art. 49b ust. 1 u.p.b. mają charakter związany. Gdy stwierdzona zostanie samowola budowlana, o której mowa w tym przepisie, a jednocześnie nie wystąpią prawem przewidziane przesłanki jej legalizacji, organ budowlany będzie nie tylko uprawniony, lecz także zobligowany do wydania nakazu rozbiórki (por.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z dnia 11 października 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 922/10, oraz z dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. akt II SA/Kr 859/10). Co więcej, w przypadku braku możliwości legalizacji ustawodawca nie dał organowi możliwości uznania, aby w danej sytuacji jednak nie podejmować decyzji o nakazie rozbiórki.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Organ odwoławczy wskazał, iż Organ I instancji w trakcie prowadzonego postępowania odstąpił od wdrożenia procedury legalizacyjnej przed orzeczeniem nakazu rozbiórki. PINB uznał bowiem, że stwierdzona niezgodność samowolnie realizowanego obiektu z obowiązującymi przepisami prawa ma charakter nieusuwalny i jedynym sposobem likwidacji skutków stwierdzonego bezprawia budowlanego pozostaje wydanie nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu. Jak wynika wprost z ustawy, gdy na terenie, na którym samowolnie wzniesiono obiekt budowlany, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, tylko ten plan może być podstawą oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W sytuacji, kiedy samowolnie wykonany obiekt budowlany nie jest zgodny z zapisami miejscowego Planu zagospodarowania przestrzennego organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt: II OSK 1625/08, "Zatem, jeżeli już na wstępie postępowania wszczętego w celu usunięcia samowoli budowlanej istnieją podstawy do stwierdzenia, że budowa nie jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, to nie ma potrzeby, aby rozważyć usunięcie tej samowoli w inny sposób niż w drodze rozbiórki obiektu budowlanego ".

W toku postępowania Organ I instancji ustalił, iż teren, - tj. działka nr ewid. [...] położona w Juszczynie - na którym zlokalizowane jest przedmiotowe ogrodzenie, objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański i ogłoszoną w Dz. Urz. Województwa Małopolskiego nr 448, póz. 3352 z dnia 1 1 sierpnia 2005 r. Kolejno Organ I instancji analizując zapisy w/w miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stanął na stanowisku i przedmiotowe ogrodzenie pozostaje niezgodne z jego postanowieniami. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż na etapie postępowania odwoławczego w/w akt prawny ustalający przeznaczenie terenu, rozmieszczenie celu publicznego oraz określający sposób zagospodarowania i warunki zabudowy terenu utracił obowiązującą moc. Obecnie obowiązującym aktem prawnym obejmującym teren przedmiotowej działki nr ewid. [...] położonej w Juszczynie jest Uchwała Nr XXVIII.259.202 1 Rady Miejskiej w Makowie Podhalańskim z dnia 31 marca 2021 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego miejscowość Juszczyn w Gminie Maków Podhalański - etap A (dalej: m.p.z.p.). Zgodnie z w/w m.p.z.p. przedmiotowa działka nr ewid. [...] znajduje się w obszarze oznaczonym symbolem 1 US.1 — Tereny usług sportu i rekreacji w granicy obszaru szczególnego zagrożenia powodzią oraz na obszarze oznaczonym 5 US-2 - Tereny usług sportu i rekreacji. Zgodnie z S 31 m.p.z.p. dla obszaru oznaczonego, jako 1 US. 1 ustalono, iż cv t.: (...) 2. Podstawowe przeznaczenie: urządzenia i obiekty sportu i rekreacji.

3. Dla terenów US. l ustala się przeznaczenie dopuszczalne:

1) dojazdy;

2) ciągi piesze, ścieżki rowerowe;

3) zieleń izolacyjna, urządzona, place zabaw;

4) sieci, urządzenia i obiekty infrastruktury technicznej.

4. W granicach terenów US.1ustala się następujące zasady zagospodarowania terenu i kształtowania

zabudowy:

1) zakaz zabudowy budynkami;

2) minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej: 30% powierzchni działki budowlanej.

Z kolei zgodnie z par. 32 m.p.z.p. dla obszaru oznaczonego, jako 5 US. 2 ustalono, iż c v t.:

(.. .) 2. Podstawowe przeznaczenie: zabudowa ustus sportu i rekreacji.

3. Dla terenów US.2 ustala się przeznaczenie dopuszczalne:

1) obiekty zaplecza socjalnego, administracyjnego, sanitarnego i technicznego dla obiektów sportowych jako

niezbędne uzupełnienie przeznaczenie podstawowego, garaże;

2) usługi handlu i gastronomii, z zastrzeżeniem warunków określonych w ust. 4;

3) obiekty noclegowe, z zastrzeżeniem warunków określonych w ust. 4 ;

4) dojazdy, parkingi;

5) ciągi piesze, ścieżki rowerowe;

6) obiekty małej architektury;

7) zieleń izolacyjna, urządzona;

8) sieci, urządzenia i obiekty, infrastruktury technicznej.

4. Warunkiem lokalizacji obiektów i urządzeń w ramach przeznaczenia dopuszczalnego jest dostosowanie ich do wymogów i charakteru przeznaczenia podstawowego z zachowaniem proporcji, tak, aby suma powierzchni zabudowy obiektów przeznaczenia dopuszczalnego, o którym mowa w ust. 3 pkt. 2, 3 nie stanowiła więcej niż20% sumy powierzchni zabudowy wszystkich obiektów (istniejących i projektowanych) na działce budowlanej.

5. W granicach terenów US.2 ustala się następujące zasady zagospodarowania terenu i kształtowania zabudowy:

1) maksymalna powierzchnia zabudowy: 30% powierzchni działki budowlanej;

2) minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej dla terenu 3 US.2 i 9 US.2: 1 0% powierzchni działki budowlanej;

3) minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej dla pozostałych terenów: 20% powierzchni działki budowlanej;

4) minimalny wskaźnik intensywności zabudowy: 0,01;

5) maksymalny wskaźnik intensywności zabudowy: 1,2;

6) wysokość budynków:

a) usługowych: nie więcej niż 12,0 m,

b) garażowych, zaplecza socjalnego, administracyjnego, sanitarnego i technicznego: nie więcej niż 7,0 m;

7) geometria dachów:

a) dachy dwuspadowe (w tym naczółkowe i półszczytowe), wielospadowe o jednakowym nachyleniu głównych połaci dachowych do 45° z dopuszczeniem dachów płaskich lub łukowych,

c) możliwość stosowania przedłużenia części lub całości jednej z połaci,

d) dopuszcza się doświetlenie dachów lukarnami oraz oknami połaciowymi;

8) dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 9 US.2: nakaz podłączenia wszelkich obiektów do sieci

wodociągowej.

W związku z powyższym, mając na uwadze charakter przedmiotowej inwestycji, tj. budowie ogrodzenia na działce nr [...] w miejscowości Juszczyn, Organ I instancji zasadnie wskazał, a co organ odwoławczy mając na uwadze obecnie obowiązujący m.p.z.p. również podkreśla, iż nie jest możliwa legalizacja w/w obiektu budowlanego. Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem m.p.z.p. podstawowym przeznaczenie obszaru, na którym Inwestor zrealizował przedmiotowe ogrodzenie iest zabudowa usług sportu i rekreacji oraz urządzenia i obiekty sportu i rekreacji. W ocenie tut. Organu powyższe podstawowe przeznaczenie terenu, jak i dopuszczalne przeznaczenie terenu wskazane w § 31 ust. 3 i § 32 ust. 3 m.p.z.p. nie dopuszcza możliwości budowy ogrodzeń. Wobec powyższego MWINB wskazuje, iż fakt niezgodności inwestycji z przepisami zwartymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, powoduje, iż nie spełniona jest jedna z przesłanek wyrażonych w art. 49b ust. 1 u.p.b. Brak spełnienia jednej z nich obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania nakazu rozbiórki.

MWINB podkreślił również, iż w jego ocenie organ I instancji prawidłowo wskazał jako adresata orzeczonego nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu inwestora, tj. P. S. G.. Zgodnie bowiem z art. 52 u.p.b. Inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Oznacza to, iż w pierwszej kolejności obowiązki wskazane w powołanym wyżej przepisie ustawy kierowane są do inwestora pod warunkiem, że w chwili orzekania nakazu rozbiórki posiada on tytuł prawny do obiektu, który pozwoliłoby mu na legalne wykonanie orzeczonego obowiązku. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 1090/13: organ nadzoru budowlanego, chcąc skutecznie wydać decyzję w oparciu o przepisy art. 48, art. 49b, art. 50a lub art. 51 Pr.bud., powinien adresatem tej decyzji uczynić ten podmiot, który w chwili wydania decyzji posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W przeciwnym razie decyzja taka będzie niewykonalna w rozumieniu art. 156 § l pkt 5 k.p.a. Natomiast takim podmiotem, który posiada zawsze prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jest zawsze właściciel nieruchomości.

Odnosząc się w do zarzutu Skarżącego, iż cyt: (...) przyjęcie, że zapisy przedmiotowego planu wprowadzają zakaz realizacji ogrodzeń na terenie działki będącej przedmiotem niniejszego postępowania , w sytuacji gdy wybudowane ogrodzenie nie narusza planu, a nadto w najbliżej okolicy istnieje kilka innych ogrodzeń, tj. np. na działkach nr [...], [...] oraz na działce [...], na której znajduje się również domek letniskowy, - Organ wskazał, iż organ odwoławczy orzeka w graniach sprawy. Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 253/17, iż cyt.: Orzekanie w granicach sprawy oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Zaznaczyć należy, iż zaskarżone rozstrzygniecie Organu I instancji zapadło w przedmiocie wykonanych robót budowlanych na działce o nr ew. [...] położonej w Juszczynie, polegających na budowie drewnianej bramy wraz z ogrodzeniem części w/w działki o nr ew. [...] w Juszczynie. Tym samym fakt powoływania się przez Skarżącego na istniejące obiekty na działkach sąsiednich nie ma wpływa na ocenę materiału dowodowego przez organ odwoławczy, bowiem przedmiotowe ogrodzenie narusza omówione wyżej przepisy prawa.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Organu odwoławczego był on zobligowany był do utrzymania skarżonej decyzji w mocy.

Z powyższą decyzją nie zgodził się inwestor- S. G., który pismem z dnia 19 stycznia 2022r. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji inwestor zarzucił:

I) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 49b ust. 1 i 2 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 20.09.2020 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie nakazu rozbiórki, w sytuacji gdy nakaz ten może być wydany dopiero gdy okaże się, że budowa ogrodzenia wymagała zgłoszenia lub gdy nie ma prawnych możliwości legalizacji wybudowanego ogrodzenia, w sytuacji gdy na wybudowanie ogrodzenia w niniejszej sprawie inwestor nie potrzebował ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia lub ewentualnie było możliwe przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego;

2) § 15 pkt 4 uchwały nr XXIV 244/05 Rady Miejskiej w Makowie Podhalańskim z dnia 27 kwietnia 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że zapisy przedmiotowego planu wprowadzają zakaz realizacji ogrodzeń na terenie działki będącej przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy wybudowane ogrodzenie nie narusza planu, a nadto w najbliższej okolicy istnieje kilka innych ogrodzeń;

3) § 31 i 32 uchwały nr XXVIII.259.2021 Rady Miejskiej w Makowie Podhalańskim z dnia 31 marca 2021 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w gminie Maków Podhalański poprzez jego błędną wykładnię i że zapisy przedmiotowego planu wprowadzają zakaz realizacji ogrodzeń na terenie działki będącej przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy z przepisów planu nie wynika nigdzie zakaz realizacji ogrodzeń na terenach usług sportu i rekreacji;

4) Art. 7b k.p.a. poprzez brak zwrócenia się do Urzędu Miasta w Makowie o interpretację nowego m.p.z.p. w celu ustalenia czy ogrodzenie skarżącego jest sprzeczne z obowiązującym aktualnie planem, czy na terenach US jest możliwa budowa ogrodzeń;

5) Art. 64 ust. 2 i 3 Konstytucji, poprzez nakazanie rozbiórki ogrodzenia skarżącemu, co skutkuje brakiem ochrony jego własności, w sytuacji gdy jego działka jest zaśmiecana;

II) naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 28 kpa w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do ustalenia wszystkich stron postępowania, tj. spadkobierców po zmarłym M. G. i A. H. i brak wezwania ich do udziału w sprawie, powoływania się przez organ na zasadę szybkości postępowania, w sytuacji gdy organ miał możliwość ustalenia kręgu spadkobierców, tak aby zapewnić im udział w postępowaniu, a postępowanie trwa od października 2018 r. (3,5 roku);

2) art. 97 § 1 pkt. 1 k.p.a. poprzez brak zawieszenia postępowania z uwagi na śmierć M. G. i A. H.;

3) art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych czynności do wszechstronnego wyjaśnienia i załatwienia sprawy, dokonanie dowolnej i wybiorczej oceny materiału dowodowego, w sytuacji gdy organ I instancji nie ustalił czy zwierzęta dziko żyjące mają możliwość przemieszczania się, a także nie zostało ustalone czy forma i usytuowanie ogrodzenia jest dostosowane do cech lokalnego krajobrazu i otaczającego zainwestowania;

4) art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnikowych stwierdzeń, jak również poprzez brak odniesienia do pisma Urzędu Miejskiego w Makowie Podhalańskim z dnia 25 września 2018 r. w zakresie wskazanych tam kwestii koniecznych do ustalenia, brak wskazania który przepis nowego m.p.z.p. zakazuje budowy ogrodzeń na terenach oznaczonych US, a wszystko to uniemożliwiło realizacje zasady pogłębionego zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontrolowanej zaskarżonej decyzji w szczególności poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności prawnych sprawy;

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o:

1) o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej wydanej przez MWINB W w Krakowie i o rozważenie uchylenia w całości poprzedzającej ją decyzji wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie;

2) o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, iż decyzje wydane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Suchej Beskidzkiej oraz Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie naruszają przepisy prawa i jako takie nie mogą się ostać. Zważyć bowiem należy, że na skutek naruszenia przepisów prawa, oraz błędnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, doszło do bezzasadnego wydania przez organy administracyjne decyzji w przedmiocie nakazania dokonania skarżącemu przymusowej rozbiórki ogrodzenia.

Skarżący zwrócił uwagę, że budowa ogrodzenia na działce skarżącego nie jest sprzeczna z aktualnie obowiązującym planem zagospodarowania z 31 marca 2021 r., albowiem plan ten dopuszcza zgodnie z § 32 ust. 2 możliwość przeznaczenia terenu US na urządzenia i obiekty infrastruktury technicznej. Niezależnie od tego wskazuję, że gdyby organ uznał, iż inwestor w niniejszej sprawie powinien zgłosić budowę ogrodzenia, to organ powinien przed wydaniem decyzji nakazującej przymusową rozbiórkę, wszcząć postępowanie legalizacyjne. Decyzja o wszczęciu takiego postępowania, nie pozostaje w gestii swobodnego uznania organu, ponieważ gdy są spełnione przesłanki organ obowiązany jest wszcząć takie postępowanie. W przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do legalizacji rzeczonego obiektu. Nie sposób zgodzić się z organem II instancji, że nie ma możliwości legalizacji ogrodzenia, z uwagi na zapisy nowego m.p.z.p. Z przytoczonych przez organ II instancji przepisów tj. § 31 i 32 m.p.z.p. z dnia 31 marca 2021 r. nie wynika aby na terenach US istniał zakaz realizacji ogrodzeń. Z treści § 21 m.p.z.p. wynika jedynie zakaz zabudowy budynkami, natomiast § 32 reguluje przeznaczenie podstawowe obszaru US, a zgodnie z ust. 3 dlaterenów US.2 ustala się przeznaczenie dopuszczalne pkt. 8 sieci, urządzenia i obiekty infrastruktury technicznej — a ogrodzenie, które wybudował skarżący jest nie wątpliwie takim urządzeniem technicznym. Mając na uwadze powyższe zatem nie ulega wątpliwości, iż nie czyniąc tego oraz wydając decyzję o nakazaniu rozbiórki ogrodzenia, organ dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 49b ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do września 2020 r. Podkreślam, że ogrodzenie jest zgodne z przepisami mp.z.p. a nadto z uwagi na jego wysokość tj. od 2 do 2,2 m jego budowa nie wymagała nawet zgłoszenia.

Na marginesie dodatkowo wskazać należy, że organ orzekający w I instancji naruszył § 15 pkt 4 uchwały nr XXIV 244/05 Rady Miejskiej w Makowie Podhałańskim z dnia 27 kwietnia 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański (już nie obowiązującego) poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że zapisy przedmiotowego planu wprowadzają zakaz realizacji ogrodzeń na terenie działki będącej przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy wybudowane ogrodzenie nie narusza planu, a nadto w najbliższej okolicy istnieje klika innych ogrodzeń tj. np. na działkach nr: [...],[...] oraz na działce [...], na której znajduje się również domek letniskowy. Podkreślić należy, iż działki te również znajdują się zgodnie z MPZP na terenach zieleni nieurządzonej. Ogrodzenie wybudowane przez skarżącego nie utrudnia w żaden sposób przemieszczania się zwierząt dzikożyjących po okolicznym terenie, z uwagi na to, że obszar na którym wykonane zostało ogrodzenie obejmuje powierzchnię około 350 m2. Warto zauważyć, że właściciel nieruchomości ma prawo do ochrony swojej własności przed bezprawnym korzystaniem z jego działki oraz zaśmiecaniem jej przez osoby trzecie. Skarżący zmuszony był do ogrodzenia swojej własności z powodu nieustannego naruszania jego prawa własności, jak również składowania odpadów na jego części działki. Za zaśmiecanie działki przez osoby trzecie skarżący zmuszony był zapłacić wysoki mandat. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że wykonanie przez właściciela ogrodzenia pozostaje w sprzeczności z przepisami m.p.z.p. Nie ulega wątpliwości, że plan miejscowy, jako akt prawny o charakterze ogólnym, nie określa dokładnie kształtu inwestycji jaka może być na danym terenie zrealizowana, ale określa jedynie granice, w ramach których inwestor może kształtować przyszłe zamierzenie inwestycyjne. Dodatkowo wskazać należy, że wątpliwości i rozbieżności dotyczące interpretacji zapisów planu nie powinny być rozstrzygane na niekorzyść strony, w szczególności jeżeli prowadzi to do ograniczenia konstytucyjnie chronionego prawa własności. Przypomnieć należy, że prawo własności jest wartością chroniona konstytucyjnie, bowiem zgodnie z art. 64 ust. 3 Konstytucji własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Dokonując interpretacji powyższych przepisów należy przywołać wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 grudnia 2012 r., sygn. akt: II OSK 1407/11 (LEX nr 1367255), w którym stwierdzono: "Ingerencja gminy w prawa właścicielskie jest wyjątkiem od zasady nienaruszalności własności przez władze publiczne. Każde wyznaczenie w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego dodatkowych ograniczeń wykonywania prawa własności, musi być szczegółowo, profesjonalnie i wiarygodnie uzasadnione. Ograniczenia te nie mogą być interpretowane rozszerzająco". Na podobnym stanowisku stanął Naczelny Sąd Administracyjny również w wyrokach powołanych w skardze tj. w w

noku z dnia 22 listopada 2000 r., sygn. IV SA 2071/98 (LEX nr 77634) oraz w wyroku z dnia 27 września 1999 r. sygn. IV SA 1317/97 (LEN nr 48763). Samo wyprowadzenie zakazu grodzenia z ogólnego charakteru przyjętego przeznaczenia terenu i zagospodarowania terenów sportu i rekreacji a także z tego, że podstawowym przeznaczeniem terenów oznaczonych jako US jest zabudowa usług sportu i rekreacji jest zbyt daleko posuniętym uproszczaniem i nadinterpretacją zmierzającą do nieuzasadnionych ograniczeń zabudowy. Wskazać należy, że skarżący ogrodził swoją działkę i teren ten traktuje jako teren rekreacyjny, w okresie letnim robi tam grilla, pikniki itp. Organ wydając decyzję nakazującą rozbiórkę ogrodzenia nie zbadał celu, jakiemu może służyć ogrodzenie w kontekście zamierzeń całej inwestycji i jej charakteru, a następnie nie rozważył kontekstu zasad i wartości zagospodarowania przestrzennego. Dokonując prawidłowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, organ winien dojść do przekonania, iż budowa ogrodzenia była zgodna z przepisami, ewentualnie jedynie z ostrożności wskazuję, że organ mógł przyjąć iż należy wszcząć w niniejszej sprawie postępowanie legalizacyjne. Wydanie nakazu rozbiórki, musi być bowiem poprzedzone postępowaniem legalizacyjnym, którego skutkiem może być prawna aprobata dla samowoli budowlanej, pod warunkiem spełnienia określonych ustawowych wymogów. Słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w orzeczeniu z dnia 22 października 2008 roku, sygn. akt VIII SA/WA 328/2008, iż nakaz rozbiórki obiektu budowlanego jest najdalej idącą, najbardziej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów prawa budowlanego. Dlatego też stosując tego typu przepis (...), należy wcześniej rozważyć wszelkie inne możliwości przewidziane prawem , tak by nakaz rozbiórki był ostatecznością i to tylko w takim zakresie jak to jest niezbędne w celu przywrócenia z prawem.

Odnosząc się do postawionych zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazać należy, że organ odwoławczy dopuścił się naruszenia art. 7 kpa, bowiem z treści tego artykułu wynika, że w toku postępowania organy administracji stoją na straży praworządności, z urzędu łub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada prawdy obiektywnej jest naczelną zasadą postępowania administracyjnego. Wynika z niej obowiązek organu administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą. Realizacja zasady prawdy obiektywnej ma ścisły związek z realizacją zasady praworządności, ustalenie stanu faktycznego sprawy jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania norm prawa materialnego. W niniejszej sprawie organ niewątpliwie rażąco naruszył zasadę praworządności.

Stosownie do art. 77 § 1 kpa organy administracji są obowiązane w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z treści zaś przepisów art. 7 i 77 kpa wynika, że postępowanie dowodowe oparte jest na zasadzie oficjalności. Organ administracji zobowiązany jest z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego. Zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy i w tym celu dopuścić w sprawie jako dowód wszystko to, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem. Organ I instancji nie podjął wszelkich niezbędnych czynności do wszechstronnego wyjaśnienia i załatwienia sprawy, dokonał dowolnej i wybiorczej oceny materiału dowodowego, w szczególności z uwagi na to, że brak jest ustaleń w zakresie możliwości przemieszczania się zwierząt dziko żyjących, a także nie zostało ustalone czy forma i usytuowanie ogrodzenia jest dostosowane do cech lokalnego krajobrazu i otaczającego zainwestowania. Ograny obu instancji nie ustaliły na jakim terenie wybudowane jest ogrodzenie tj. jakie jest przeznaczenie tego fragmentu gruntu po którym ogrodzenie przebiega. Wskazuję, że od strony rzeki ogrodzenie znajduje się na terenie US, w odległości 4,2 m od krawędzi górnej koryta cieku. Niewyjaśnienie wspomnianych wyżej okoliczności spowodowało, że zaskarżona decyzja nie została w sposób wystarczający uzasadniona. Nie uzasadniając zaś należycie swojego stanowiska organ naruszył art. 8 i art. 107 § 3 kpa, z których wynika, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, a także iż organy zobowiązane są prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Tymczasem w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono wszystkich wątków prawnych istotnych dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia, w szczególności nie poczyniono ustaleń czy wybudowane ogrodzenie jest zgodne z nowym MPZP oraz nie odniesiono się do pisma Urzędu Miejskiego w Makowie Podhalańskim z dnia 25 września 2018 r. w zakresie wskazanych tam kwestii koniecznych do ustalenia, nie zwrócono się ponownie do Urzędu Miasta w Makowie o interpretację obecnie obowiązującego planu zagospodarowania, czy budowa ogrodzenia przez skarżącego jest sprzeczna z jego postanowieniami, czy jest możliwa budowa ogrodzeń na terenach US. Ponadto poprzez zawarcie zbyt ogólnikowych stwierdzeń, a także przytaczanie jedynie treści obecnie obowiązujących przepisów, bez wskazania dlaczego je zastosował, organ uniemożliwił realizacje zasady pogłębionego zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwił dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji. To na organie spoczywa obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia rzeczywistego stanu faktycznego i prawnego sprawy - obowiązek dążenia do prawdy obiektywnej, organ ustala okoliczności mające znaczenie oraz potrzebne dowody.

Dodatkowo należy wskazać, że organ dopuścił się naruszenia art. 28 kpa w zw. z art. 7 k.p.a, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do ustalenia wszystkich stron postępowania, tj. spadkobierców po zmarłym M. G. i A. H., mimo pozyskania informacji o śmierci tych osób. Skarżący wskazał w skardze następców prawnych po w/w osobach i wskazał ich adresy. Zdaniem skarżącego osoby te posiadają interes prawny w niniejszej sprawie, zatem winny być poinformowane o swoich prawach i otrzymać decyzję administracyjną wydaną w niniejszej sprawie. Organy I i II instancji nie zawiesiły postępowania z uwagi na śmierć M. G. i A. H.. Organ II instancji próbując usprawiedliwić organ I instancji wskazuje, że organ kierował się zasadą szybkości i prostoty postępowania oraz że spadkobiercy w/w zmarłych będą mogli kwestionować decyzję w drodze wznowienia postępowania. Podkreślić jednak trzeba, że argument o szybkości postępowania jest nietrafiony, albowiem organy prowadzą postępowanie od października 2018 r., a zatem przez okres 3,5 rok i ten okres czasu był wystarczający aby ustalić i wezwać do udziału w sprawie spadkobierców, a nie zmuszać ich do korzystania z nadzwyczajnych środków w postaci wznowienia postępowania. Skarżący podkreślił również , że w toku postępowania sam wskazał spadkobierców M. G. oraz podał ich adresy, zatem organ tym bardziej miał możliwość poinformować ich o toczącym się postępowaniu.

Reasumując powyższe zarzuty skargi w ocenie skarżącego tego rodzaju okoliczności, które uzasadniają wniosek o uchylenie zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), dalej "P.p.s.a.", odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 P.p.s.a., sąd jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), zaś jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 P.p.s.a. Stosownie natomiast do treści art. 145 § 1 P.p.s.a. w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.; dalej: ustawa o COVID), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U. z 2020 r., poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust.3).

W niniejszej sprawie Przewodniczący II Wydziału WSA w Krakowie, zarządzeniem, wyznaczył w sprawie posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów. Z tych względów Sąd rozpoznał na podstawie cytowanego powyżej art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o COVID sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Przedmiotem postępowania jest ocena zasadności nałożenia na skarżącego S. G. - jako inwestora budowy ogrodzenia z wypełnieniem z desek drewnianych i siatki leśnej oraz z wbudowaną bramą i furtką, na działce o nr ew. [...] w Juszczynie obowiązku rozbiórki ogrodzenia wybudowanego na działce nr ew. [...] położonej w Juszczynie, wykonanego bez wymaganego zgłoszenia oraz niezgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański.

W przedmiotowej sprawie wobec wszczęcia postępowania w sprawie w dniu 1.10.2018r. zastosowanie znajduje art. 49b ustawy Prawo budowlane z 7.07.1994r ( obowiązującej od 1 stycznia 1995r) w związku z treścią art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., póz. 471) stanowiącego, że do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1 wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Zatem zgodnie z treścią art. 49b ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed wspomnianą nowelizacją : 1. Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona -prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie – stosownej dokumentacji pozwalającej na ewentualną legalizację przedmiotowej budowli.

Analiza przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku , iż doszło ze strony organu do naruszenia przepisów prawa materialnego jak i procesowego na tyle istotnego, że skutkować to musi wyeliminowaniem z obrotu prawnego decyzji administracyjnej zarówno organu I jak i II instancji.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż organy obu instancji dokonały odmiennego ustalenia stanu faktycznego w zakresie określenia wysokości posadowionego ogrodzenia. Wg organu I instancji na pewnym odcinku ogrodzenie to ma wysokość 2,80m, natomiast według ustaleń organu II instancji jego wysokość nie przekracza 2,20m., przy czym oba organy uznały , że w niniejszej sprawie zachodzi przypadek samowoli budowlanej, albowiem ogrodzenie wymagało zgłoszenia zgodnie z art. 30 ust.1 pkt 3 P.b.). Ustalenie wysokości ogrodzenia ma w sprawie o tyle istotne znaczenie, że dla ogrodzenia nie przekraczającego 2,20m wysokości nie jest wymagane zgłoszenie budowy ( zgodnie z art. 30 ust.1 pkt 3 P.b.). Zatem jednoznacznego ustalenia i wyjaśnienia wymaga ustalenie rzeczywistej wysokości ogrodzenia, albowiem od tego uzależnione jest czy inwestycja ta winna być poprzedzona stosownym zgłoszeniem prawnobudowlanym, a tylko brak takiego zgłoszenia w przypadku gdy było ono wymagane prawem prowadzić może do konkluzji, czy w sprawie zachodzi przypadek samowoli budowlanej, a w konsekwencji czy znajduje w sprawie zastosowanie przepis art. 49b Prawa budowlanego ( organy nie wskazały żadnej innej podstawy prawnej niż naruszenie art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b.). Już sam ten fakt jest wystarczającym do uchylenia zaskarżonych decyzji.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć za organami , iż w sprawie faktycznie doszło do samowoli budowlanej wskazać należy, iż zarówno organ I jak i organ II instancji w sposób jednoznaczny i kategoryczny przesądziły, iż Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego obowiązujący dla wsi Juszczyszyn, w której znajduje się zainwestowana nieruchomość zakazuje budowy ogrodzeń, a co za tym idzie po myśli art. 49b wyłączona jest możliwość próby legalizacji takiej samowoli budowlanej i organ jedynie może nakazać tylko rozbiórkę powstałego samowolnie obiektu. Tymczasem teren, - tj. działka nr ewid. [...] położona w Juszczynie - na którym zlokalizowane jest przedmiotowe ogrodzenie, objęty był miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego wieś Juszczyn w Gminie Maków Podhalański i ogłoszoną w Dz. Urz. Województwa Małopolskiego nr 448, póz. 3352 z dnia 11 sierpnia 2005 r. Plan ten obowiązywał w dacie orzekania przez organ I instancji, który analizując zapisy w/w miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stanął na stanowisku i przedmiotowe ogrodzenie pozostaje niezgodne z jego postanowieniami. Natomiast w dacie orzekania przez organ odwoławczy w/w akt prawny - Miejscowy plan zagospodarowania terenu utracił obowiązującą moc i w jego miejsce wszedł nowy Plan obejmujący teren przedmiotowej działki nr ewid. [...] położonej w Juszczynie, którym jest Uchwała Nr XXVIII.259.202 1 Rady Miejskiej w Makowie Podhalańskim z dnia 31 marca 2021 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego miejscowość Juszczyn w Gminie Maków Podhalański - etap A Zgodnie z w/w m.p.z.p. przedmiotowa działka nr ewid. [...] znajduje się w obszarze oznaczonym symbolem 1 US.1 — Tereny usług sportu i rekreacji w granicy obszaru szczególnego zagrożenia powodzią oraz na obszarze oznaczonym 5 US-2 - Tereny usług sportu i rekreacji. Zgodnie z par. 31 wskazanego wyżej Planu dla obszaru oznaczonego, jako 1 US. 1 podstawowe przeznaczenie, to urządzenia i obiekty sportu i rekreacji.

Jako przeznaczenie dopuszczalne dla terenów US. 1 ustala się :

1/dojazdy;

2/ciągi piesze, ścieżki rowerowe;

3/zieleń izolacyjna, urządzona, place zabaw;

4/sieci, urządzenia i obiekty infrastruktury technicznej.

Jednocześnie w/w Plan stwierdza w par. 31 ust. 4, iż w granicach terenów US.1ustala się następujące zasady zagospodarowania terenu i kształtowania zabudowy:

1/zakaz zabudowy budynkami;

2/minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej: 30% powierzchni działki budowlanej.

Z kolei zgodnie z par. 32 cyt. Planu, dla obszaru oznaczonego, jako 5 US.2 wynika, iż :

(.. .) 2. Podstawowe przeznaczenie: zabudowa usług sportu i rekreacji.

3. Dla terenów US.2 ustala się przeznaczenie dopuszczalne:

1/obiekty zaplecza socjalnego, administracyjnego, sanitarnego i technicznego dla obiektów sportowych jako niezbędne uzupełnienie przeznaczenie podstawowego, garaże;

2/usługi handlu i gastronomii, z zastrzeżeniem warunków określonych w ust. 4;

3/obiekty noclegowe, z zastrzeżeniem warunków określonych w ust. 4 ;

4/dojazdy, parkingi;

5/ciągi piesze, ścieżki rowerowe;

6/obiekty małej architektury;

7/zieleń izolacyjna, urządzona;

8/sieci, urządzenia i obiekty, infrastruktury technicznej.

4. Warunkiem lokalizacji obiektów i urządzeń w ramach przeznaczenia dopuszczalnego jest dostosowanie ich do wymogów i charakteru przeznaczenia podstawowego z zachowaniem proporcji, tak, aby suma powierzchni zabudowy obiektów przeznaczenia dopuszczalnego, o którym mowa w ust. 3 pkt. 2, 3 nie stanowiła więcej niż20% sumy powierzchni zabudowy wszystkich obiektów (istniejących i projektowanych) na działce budowlanej.

5. W granicach terenów US.2 ustala się następujące zasady zagospodarowania terenu i kształtowania zabudowy:

1/maksymalna powierzchnia zabudowy: 30% powierzchni działki budowlanej;

2/minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej dla terenu 3 US.2 i 9 US.2: 1 0% powierzchni działki budowlanej;

3/minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej dla pozostałych terenów: 20% powierzchni działki budowlanej;

4/minimalny wskaźnik intensywności zabudowy: 0,01;

5/maksymalny wskaźnik intensywności zabudowy: 1,2;

6/wysokość budynków: usługowych: nie więcej niż 12,0 m, garażowych, zaplecza socjalnego, administracyjnego, sanitarnego i technicznego: nie więcej niż 7,0 m;

7) geometria dachów:

a) dachy dwuspadowe (w tym naczółkowe i półszczytowe), wielospadowe o jednakowym nachyleniu głównych połaci dachowych do 45° z dopuszczeniem dachów płaskich lub łukowych,

e) możliwość stosowania przedłużenia części lub całości jednej z połaci,

f) dopuszcza się doświetlenie dachów lukarnami oraz oknami połaciowymi;

8) dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 9 US.2: nakaz podłączenia wszelkich obiektów do sieci wodociągowej.

Z zacytowanych zapisów m.p.z.p. nie wynika aby na przedmiotowym terenie wprowadzony został zakaz budowy ogrodzeń. Plan przewiduje jedynie na obszarze US.1 zakaz zabudowy budynkami ( vide par. 31 ust 4 Planu ) , z czego nie sposób wyinterpretować w sposób rozszerzający, iż ów zakaz dotyczy wszelkich budowli , w tym płotów – jak to uczynił organ.

W tej sytuacji rację ma skarżący, że wbrew temu co twierdzi organ , aktualnie obowiązujący Plan zagospodarowania przestrzennego dla terenu , na którym posadowiono ogrodzenie nie wprowadza zakazu budowy ogrodzeń.

Kolejna kwestią sporną w niniejszej sprawie ustalenie właściwego kręgu stron postępowania i adresata decyzji nakładającej obowiązek rozbiórki.

Zgodnie z przepisem art. 52 Prawa budowlanego inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że w pierwszej kolejności nakaz rozbiórki winien być adresowany do inwestora w sytuacji gdy inwestor, legitymuje się tytułem prawnym do obiektu. Należy podkreślić, że rozstrzyganie w konkretnej sprawie zawsze wymaga uwzględnienia konkretnego stanu faktycznego. Wszelkie rozstrzygnięcia wydawane na podstawie przepisów wymienionych w cyt. przepisie art. 52 powinny być kierowane do tych osób, które zostały w nim wskazane. Nie oznacza jednak, że zawsze muszą być kierowane do wszystkich tych osób, najczęściej bowiem adresatem jest inwestor. Dopiero gdy z jakichś powodów (jak np. niemożności ustalenia inwestora lub brak po jego stronie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie) i nie jest możliwe nałożenie obowiązków na inwestora, należy je nałożyć na właściciela lub zarządcę (por. wyrok WSA w Kielcach z 3 .06. 2015 r. , sygn. akt II SA/Ke 295/15). Powyższa interpretacja przepisu art. 52 związana jest wprost koniecznością zobligowania do wykonania określonych obowiązków tj. np. rozbiórki do podmiotu, Musi to być zatem taki podmiot, , który ma możliwość legalnego wykonania nałożonego przez organ obowiązku. (por. wyrok WSA w Krakowie z 21.02. 2014 r., sygn. akt II SA/kr 602/13).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że skierowanie nakazu rozbiórki do inwestora, którym jest skarżący jest zgodnie ze wskazanym wyżej art. 52 P.b. Zauważyć też należy, iż organ od samego początku nie uznał jako strony postępowania M. G. i A. H. ograniczając się jedynie do osoby inwestora , co jest zgodne z przytoczonym wyżej art. 52 P.b.

W powyższej sytuacji organ nadzoru budowlanego co najmniej przedwcześnie ocenił, iż wyczerpane zostały przesłanki z art. 49b Prawa budowlanego, a w dalszej konsekwencji niezasadnie orzekł o nakazaniu nakaz rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia, naruszając przy tym przepisy prawa materialnego ( art.30 ust. 1 pkt 3 P.b., art. 49b P.b., paragraf 31 i 32 Uchwały Nr XXVIII.259.2021 Rady Miejskiej w Makowie Podhalańskim z dnia 31 marca 2021 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego miejscowość Juszczyn w Gminie Maków Podhalański - etap A, oraz przepisy postępowania art. 6,7, 28, 77 § 1 , 80 kpa - poprzez nie wyjaśnienie w sposób jednoznaczny wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

Przy ponownym badaniu sprawy organ winien jednoznacznie ustalić wysokość przedmiotowego ogrodzenia i na tej podstawie ustalić czy w świetle wskazanych wyżej przepisów jego budowa stanowi w ogóle samowolę budowlaną, a w przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi na to pytanie ustalić, czy budowa, ogrodzenia, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem i pod tym kontem rozważyć ewentualne wdrożenie procedury legalizacyjnej. W przypadku natomiast ustalenia, iż w sprawie nie zachodzi przypadek samowoli budowlanej organ winien rozważyć umorzenia postępowania, jako bezprzedmiotowego w świetle przesłanek określonych w przepisach Prawa budowlanego , w szczególności art. 49b i art. 30 ust 1 pkt 3 P.b. – w brzemieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.