Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1515/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 6, art. 8, art. 11
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 6 pkt 2 i art. 38 ust. 4a pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miasta S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. akt I SA/Rz 1050/16 w sprawie ze skargi Gminy Miasta S. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Miasta S. na rzecz Zarządu Województwa P. 10 800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt I SA/Rz 1050/16 oddalił skargę Gminy Miasta S. (dalej: skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty w wysokości 272.546,74 zł pobranej na podstawie umowy i dofinansowania ze środków EFRR.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zarządu Województwa P. decyzją z dnia [...] października 2016 r. utrzymał w mocy decyzję nr [...] określającą i zobowiązującą skarżącą do zwrotu kwoty 272.546,74 zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. "S. Park Dziedzictwa Kulturowego. Etap VII. Rewitalizacja placu św. M. wraz z przyległymi ulicami", zmienianą następnie aneksami z dnia 21 lutego 2012 r., z dnia 27 czerwca 2013 r. i z dnia 11 grudnia 2013 r.

Organ stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent jako Zamawiający naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zm. - dalej: p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia) wskazującego na konieczność zachowania spójności pomiędzy ogłoszeniem opublikowanym w BZP, a ogłoszeniem opublikowanym na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń. Ponadto, zdaniem IZ, zamieszczając w treści SIWZ zapisy od początku niezgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie zmiany treści ogłoszenia opublikowanego w BZP. Opisana niezgodność pomiędzy zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą istniała od początku trwania przedmiotowego postępowania aż do jego zakończenia, a wykazana niespójność mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów i ilość złożonych ofert. Zdaniem IZ, nie można uznać, że uchybienie to było uchybieniem formalnym niewielkiej wagi.

IZ nałożyła korektę finansową zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), w oparciu o wskaźnik procentowy nr 17 z tabeli nr 2 - tj. "Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ"- wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyniósł 25%. Jednocześnie, z uwagi na to, że rozbieżne zapisy dotyczące możliwości aneksowania umów dotyczyły zdarzeń przyszłych i niepewnych, a Zamawiający ostatecznie dopuścił możliwość dokonania zmian w określonych okolicznościach (i taka zmiana w ramach kontraktu miała miejsce) - możliwe było obniżenie wysokości korekty do 5% - zgodnie z uwagami do Taryfikatora. Zdaniem IZ wskazany powyżej wskaźnik procentowy jest najbliższy rodzajowo zdiagnozowanemu naruszeniu, zgodnie z pkt. 5 lit. b Taryfikatora.

Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie.

Sąd I instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

WSA uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia zaznaczył, że spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia skarżącej przez Instytucję Zarządzającą kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie IZ - dopuściła się Gmina w toku realizacji umowy z dnia 14 lipca 2011r. (wraz z aneksami) o dofinansowanie z funduszy unijnych projektu, zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007 – 2013.

W ocenie Sądu I instancji, stwierdzone przez IZ nieprawidłowości, polegające na naruszeniu przepisów p.z.p., uzasadniały nałożenie korekty finansowej, stosownie do treści § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Zdaniem WSA nie można uznać, że stwierdzone naruszenia przepisów art. 38 ust. 4a pkt 1 i art. 40 ust.6 pkt 2 p.z.p. miały jedynie charakter uchybień formalnych, nie stanowiących nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stosownie do treści art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Bezsprzecznie w rozpoznawanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP zawierało inne treści – co do możliwości zmiany umowy – niż ogłoszenia zamieszczone w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej oraz w SIWZ.

Sąd I instancji podzielił stanowisko IZ, że nie można uznać tej nieprawidłowości jedynie za uchybie formalne niewielkiej wagi, nie skutkujące żadną stratą finansową i nie ograniczające konkurencji. Termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem treści umowy. Zamawiający określił termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 31 maja 2013r. i w ogłoszeniu opublikowanym w BZP nie dopuścił możliwości jego zmiany, natomiast w trakcie wykonania umowy termin ten został wydłużony do dnia 28 czerwca 2013r. Działanie Beneficjenta mogło spowodować, że od ubiegania się o udzielenie zamówienia odstąpili wykonawcy, którzy informację o zamówieniu pozyskali z Biuletynu Zamówień Publicznych i dla których zakreślony termin wykonania robót i brak możliwości jego zmiany, był warunkiem niemożliwym do przyjęcia i decydującym o rezygnacji z udziału w przetargu. Natomiast inni wykonawcy, którzy dowiedzieli się o zamówieniu ze strony internetowej lub z ogłoszenia opublikowanego w siedzibie Zamawiającego, czy też ze SIWZ, dysponowali informacją o możliwej zmianie terminu wykonania zamówienia, co stawiało ich w sytuacji uprzywilejowanej wobec pierwszej grupy wykonawców.

W ocenie Sądu I instancji potencjalny krąg wykonawców został więc przez takie działanie Zamawiającego znacząco ograniczony, a tym samym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

WSA odnosząc się do zarzutu naruszenia postanowień Taryfikatora, przez niezastosowanie tych jego postanowień, które nakazują nie nakładać korekt finansowych za uchybienia formalne nie mające negatywnych konsekwencji w budżecie Unii stwierdził, że postanowienia te nie mogły być zastosowane w sytuacji, gdy uchybienia nie zostały uznane za formalne. Sąd uznał za trafne stwierdzenie przez organ, że opisane naruszenia p.z.p. mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a zatem spełniały przesłanki uznania za "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co przesądza o braku możliwości zakwalifikowania ich jako uchybienia formalne.

Zdaniem WSA nieuzasadniony jest zarzut, że Zarząd Województwa P. nie dokonał analizy wpływu naruszenia przepisów na wysokość wydatkowanych środków. Jak stwierdził organ, opisane uchybienia, polegające na niezgodności treści ogłoszenia o przetargu publikowanego w BZP z ogłoszeniem zamieszczonym na stronie internetowej i w siedzibie Zamawiającego oraz ze SIWZ, mogły negatywnie wpłynąć na liczbę wykonawców, którzy przystąpili do przetargu (np. do składania ofert mogły zostać zniechęcone podmioty, które nie były w stanie zrealizować zamówienia w terminie wskazanym w ogłoszeniu tj. do 31 maja 2013r.), bo w ogłoszeniu wyłączona została możliwość istotnych zmian umowy – do takich niewątpliwie należy termin realizacji zamówienia. Z uwagi na stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii, organ nie miał obowiązku przeprowadzania bardziej szczegółowej analizy wpływu naruszenia przepisów na wydatkowanie wyższych niż uzasadnione kwot. Ponadto organ wyczerpująco uzasadnił zastosowanie nałożenia korekty finansowej.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na zasadzie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1/ obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a polegającą na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty w wysokości 272.546,74 zł pobranej na podstawie umowy i dofinansowania ze środków EFRR, mimo istnienia podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia wskazanej decyzji Zarządu Województwa P., w sytuacji gdy została ona wydana:

- z naruszeniem art. 6 k.p.a. polegającym na obciążeniu skarżącego obowiązkiem częściowego zwrotu przyznanej należności nie w oparciu o konkretne zapisy taryfikatora kar, lecz w oparciu o analogię, przypisując nieuregulowany stan faktyczny do normy przewidzianej dla sytuacji odmiennej, bez przeprowadzenia indywidualnej oceny zdarzenia leżącego u podstaw nałożenia obowiązku zwrotu przyznanej dotacji, a także bez uwzględnienia stopnia winy skarżącego oraz możliwych następstw wskazanego działania;

- naruszeniem art. 8 k.p.a. polegającym na wydaniu decyzji nakazującej zwrot środków finansowych jedynie w oparciu o domniemane ograniczenie zasady wolnej konkurencji oraz przez zastosowanie dolegliwej sankcji niewspółmiernej do stopnia uchybienia;

- z naruszeniem art. 11 k.p.a. polegającym na nie wykazaniu faktycznej straty w środkach publicznych oraz konkretnego naruszenia zasad wolnej konkurencji wywołanych naruszeniem Skarżącego;

- nałożeniem na skarżącego obowiązku zwrotu należności objętej przedmiotem złożonej skargi pomimo, iż taryfikator kar zastosowanych przez organ administracji publicznej, nie przewiduje uchybienia formalnego, popełnionego przez Skarżącego, przy jednoczesnym nieprawidłowym zastosowaniu wnioskowania per analogia do uchybienia podobnego, posiadający odmienny i niewspółmierny ciężar przewinienia;

2/ obrazę przepisów prawa materialnego, polegającą na naruszeniu dyspozycji art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię wskazanej normy prawnej polegającą na uznaniu, że szkoda w myśl dyspozycji powołanego przepisu może mieć charakter czysto potencjalny, bez potrzeby powiązania go z uszczerbkiem w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Przechodząc zatem do postawionych zarzutów powiedzieć należy, że skarżąca kasacyjnie postawiła w złożonym środku zaskarżenia zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i prawa procesowego.

W orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Wstępnie na gruncie procesowym zauważyć jednak należy, że postawionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa procesowego w ogóle nie podważa się dokonanych przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych co do niespójności w treści ogłoszenia. Niespójność ta zachodzi pomiędzy treścią ogłoszenia opublikowaną w Biuletynie Zamówień Publicznych a treścią ogłoszenia zamieszczoną na stronie internetowej Gminy, na jej tablicy ogłoszeń oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Ta niespójność polega na tym, że Beneficjent w ogłoszeniu o przetargu z dnia 2 września 2011 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych nie dopuścił możliwości zmiany postanowień zawartej umowy, a jednocześnie w ogłoszeniu opublikowanym na swojej stronie internetowej i tablicy ogłoszeń oraz w SIWZ, taką możliwość dopuścił.

Możliwość zmiany umowy, jak wynika ze SIWZ, dotyczy terminu wykonania zamówienia. Wskazano bowiem w Specyfikacji w ramach dopuszczalnych zmian umowy oraz warunków tych zmian, że zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. Zamawiający dopuszcza zmiany postanowień niniejszej umowy w stosunku do oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku gdy: niezbędna jest zmiana terminu zakończenia robót z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne uniemożliwiające realizację robót – o ilość dni występowania tych warunków (pkt 1), niezbędna jest zmiana terminu zakończenia robót w przypadku wystąpienia robót dodatkowych – o ilość dni niezbędnych do wykonania robót dodatkowych (pkt 2).

W ocenie NSA, przywołane postanowienia dotyczące zmiany umowy, ściślej rzecz ujmując terminu wykonania umowy, stanowią o zmianie o charakterze istotnym. Tym bardziej przekonuje do tej tezy fakt, iż zamówienie dotyczy robót budowlanych, których termin zakończenia przypadał na okres wiosenny.

Podkreślić należy, że Gmina nie kwestionuje tych ustaleń, w konsekwencji ich niepodważenia, są one wiążące dla Sądu kasacyjnego podczas kontroli legalności zaskarżonego orzeczenia.

Zauważyć jeszcze wypada, że w skardze kasacyjnej brak też zarzutów naruszenia prawa materialnego stanowiącego o istocie rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 40 ust. 6 pkt 2 i art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p.

Organ stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent jako Zamawiający naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p., zgodnie z którym "Ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób: (...) 2) nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich". Powyższy zapis jednoznacznie wskazuje na konieczność zachowania spójności pomiędzy ogłoszeniem opublikowanym w BZP, a ogłoszeniem opublikowanym na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń.

Ponadto, zdaniem organu, zamieszczając w treści SIWZ zapisy od początku niezgodne z treścią ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie zmiany treści ogłoszenia opublikowanego w BZP. Opisana niezgodność pomiędzy zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą istniała od początku trwania przedmiotowego postępowania aż do jego zakończenia, a wykazana niespójność mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów i ilość złożonych ofert.

Rozpoznając zatem postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należy mieć na względzie niekwestionowane ustalenia faktyczne oraz niepodważone co do wykładni i zastosowania prawo materialne stanowiące o istocie rozstrzygnięcia organu zaakceptowanego przez Sąd I instancji.

W zakresie zarzutów procesowych dotyczących procedury administracyjnej wskazać należy, że skarżąca kasacyjnie powiązała je z przepisami procedury sądowoadministracyjnej, a mianowicie z przepisami o charakterze wynikowym: art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Przechodząc zatem do pierwszego z zarzutów procesowych dotyczącego naruszenia art. 6 k.p.a. poprzez żądanie częściowego zwrotu dofinansowania nie w oparciu o zapisy taryfikatora, lecz o analogię, bez przeprowadzenia indywidualnej oceny zdarzenia, bez uwzględnienia stopnia winy oraz możliwych następstw wskazanego działania, stwierdzić należy, że zarzut ten w okolicznościach faktycznych sprawy jest nieusprawiedliwiony.

Zasadnie, w ocenie NSA, Sąd I instancji uznał, że Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), w oparciu o wskaźnik procentowy nr 17 z tabeli nr 2 - tj. "Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ" - wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyniósł 25%.

Jednocześnie, z uwagi na to, że rozbieżne zapisy dotyczące możliwości aneksowania umów dotyczyły zdarzeń przyszłych i niepewnych, a Zamawiający ostatecznie dopuścił możliwość dokonania zmian w określonych okolicznościach (i taka zmiana w ramach kontraktu miała miejsce) - możliwe było obniżenie wysokości korekty do 5% - zgodnie z uwagami do Taryfikatora.

Zdaniem organu, które prawidłowo zaaprobował Sąd I instancji wskazany powyżej wskaźnik procentowy jest najbliższy rodzajowo zdiagnozowanemu naruszeniu, zgodnie z pkt 5 lit. b Taryfikatora. Z powołanego postanowienia Taryfikatora wynika bowiem, że jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Takie rozumowanie na bazie obowiązujących w tym zakresie regulacji dotyczących nakładania korekt należy, w ocenie NSA, w pełni zaakceptować.

Dodać do tego należy, że Instytucja Zarządzająca rozważała możliwość dalszego obniżenia korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta na podstawie uchwały Zarządu Województwa P. nr [...] z dnia [...] października 2014 r. w sprawie określenia dopuszczalnych odstępstw od zasad prowadzenia kontroli zamówień publicznych oraz nakładania korekt finansowych w projektach realizowanych w ramach RPO WP 2007-2013, jednakże ustalono, że przesłanki wynikające z ww. uchwały nie zaistniały w przedmiotowej sprawie.

Podkreślić zatem w kontekście przywołanego procedowania co do nałożonej przez organ korekty należy, że przedstawione rozumowanie Instytucji Zarządzającej, zaaprobowane przez WSA, wskazuje na indywidualną ocenę zaistniałej sytuacji w zakresie określonej wysokości zwrotu. Zauważyć dalej należy, że podczas nakładania korekty nie ma znaczenia stopień zawinienia beneficjenta w zakresie naruszonych przepisów. Wystarczy obiektywne stwierdzenie zdarzenia naruszającego stosowne regulacje. Instytucja Zarządzająca, a także WSA dokonując akceptacji decyzji o zwrocie dofinansowania, przedstawili w sposób jednoznaczny następstwa naruszenia przepisów przez beneficjenta, wskazując na potencjalnie mniejszą ilość oferentów, w konsekwencji możliwość przyjęcia przez Gminę mniej korzystnej oferty, a także wydatkowania ze środków europejskich wyższej kwoty dofinansowania.

Nie jest zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 8 k.p.a. poprzez domniemanie ograniczenia zasady wolnej konkurencji oraz zastosowania sankcji niewspółmiernej do stopnia uchybienia.

Przywołać w tym zakresie należy jako pomocne dla oceny tego zarzutu pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, z którego to przepisu wynika, że szkoda w budżecie Unii Europejskiej to nie tylko szkoda rzeczywista, ale i potencjalna, tj. taka, która mogła zaistnieć. Ograniczenie liczby oferentów poprzez brak publikacji w BZP informacji o możliwości zmiany umowy, ściślej rzecz ujmując zmiany terminu wykonania umowy, mogło skutkować potencjalną szkodą. To ograniczenie ilości oferentów, "wyeliminowanie ich z zamówienia", implikuje także naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Mając na względzie skutki w postaci potencjalnej szkody, stwierdzić też należy, że w zaistniałych w okolicznościach faktycznych sprawy nie doszło do naruszenia zasady współmierności. Tym bardziej, że korekta została obniżona z 25 do 5%.

Za niezasadny należało też uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 11 k.p.a. polegającego na niewykazaniu faktycznej straty oraz konkretnego naruszenia zasad wolnej konkurencji.

Powtórzyć jeszcze raz w tym zakresie należy, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi także o potencjalnej szkodzie. Nie ma zatem podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych. Naruszenie zaś zasady wolnej konkurencji zostało już wykazane poprzez wskazanie ograniczenia tej konkurencji ze względu na niespójność treści ogłoszenia o zamówieniu. Przekłada się to również na naruszenie zasady równości i przejrzystości. Nie wszyscy bowiem potencjalni oferenci uzyskali podczas zaznajamiania się z ogłoszeniem o zamówieniu taką samą informację co do możliwości zmiany umowy – terminu zakończenia realizacji zamówienia. Rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia o przetargu zamieszczoną w BZP a treścią ogłoszenia opublikowaną na stronie internetowej Zamawiającego, na jego tablicy ogłoszeń oraz w SIWZ, co do możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia, narusza także zasadę przejrzystości.

Czwarty z zarzutów procesowych dotyczy naruszenia taryfikatora poprzez wnioskowanie per analogia, nie został on jednak powiązany z jakimkolwiek przepisem prawa pozwalającym na dokonanie oceny legalności zaskarżonego orzeczenia, zatem uchyla się on spod kontroli kasacyjnej. Nie można bowiem uznać za takie przepisy przepisów wynikowych, a mianowicie: art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przywołanych przez skarżącą kasacyjnie na wstępie zarzutów procesowych.

W orzecznictwie NSA prezentowany jest jednolity pogląd, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 i art. 151 p.p.s.a. są tzw. przepisami wynikowymi, regulują sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zarzuty nie są trafne (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2383/14, LEX nr 1666121, wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 78/14, LEX nr 1677528, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1442/13, LEX nr 1783566, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1443/13, LEX nr 1774171).

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że szkoda w budżecie unijnym może mieć charakter czysto potencjalny bez potrzeby powiązania jej z uszczerbkiem w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, stwierdzić należy, że wykładnia wszelkich przepisów unijnych i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16, LEX nr 2289753). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. wyrok SN z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

Wobec powyższego, w ocenie NSA, nie budzi żadnej wątpliwości to, że oprócz szkody rzeczywistej, także szkoda potencjalna mieści się w zakresie pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w konsekwencji nie trzeba łączyć jej z rzeczywistym uszczerbkiem w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Postawiony zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należało zatem uznać za nieusprawiedliwiony.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za niezasadne i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).