Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 590/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. I. i R. (dawniej: M. R. R. ) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 27 listopada 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 1283/13 w sprawie ze skargi P.W. S. I. i P. w Ł. na decyzję M. R. R. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W,; 2. zasądza od P. W. S. I. i P. w Ł. na rzecz M. I. i R. 9495 (dziewięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 27 listopada 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 1283/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. W. S. I. i P. (dalej skarżąca, [...]a, [...]) w Ł. na decyzję Ministra R. Regionalnego z [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych uchylił zaskarżoną decyzję i określił, że nie podlega ona wykonaniu oraz zasadził od Ministra R. Regionalnego na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy, Sąd I instancji wskazał, że P. Wyższa S. I. i P. [...]r. podpisała z P. A. R. P. (dalej PARP, IP) umowę nr [...] mocą której pozyskała środki w kwocie nie W. niż [...]zł na dofinansowanie Projektu nr [...] pn. "[...] [...] [...] wraz z [...] [...] do nowoczesnego przetwórstwa [...]-[...]". Umowa realizowana jest w ramach Programu Operacyjnego [...] Polski W. [...] ); priorytetowa 1 [...] [...]; Działanie 1.1 Infrastruktura [...].

Urząd Kontroli Skarbowej w [...], po przeprowadzeniu audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej stwierdził nieprawidłowość w obszarze zamówień publicznych przy realizacji przez [...] (Beneficjenta) Projektu. Konkretnie wskazał, że [...]a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku dydaktycznego oraz hali laboratoryjno-technologicznej I[...] [...] [...] [...] w Ł. nr [...] (wartość zamówienia [...]zł) wprowadziła w pkt V.4 lit. d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymóg legitymowania się przez oferentów dodatnim wynikiem finansowym za lata obrotowe [...], co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, w skrócie P.z.p.).

PARP, jako Instytucja Pośrednicząca podzieliła w pełni ustalenia audytora i przyjął je jako własne. Uznał, że wskazany wymóg był nadmierny, wykluczający wykonawców, którzy mimo że nie osiągnęli dodatniego wyniku finansowego w latach [...], a posiadają wymagane minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.

Powyższe skutkowało nałożeniem korekty finansowej na Beneficjenta w wysokości 5% wartości całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ([...] zł), co dało kwotę korekty [...]zł. Korektę nałożono zgodnie z pkt 15 "Tabeli wskaźnikowej", stanowiącej załącznik nr 1 zaleceń Ministra R. Regionalnego pt. [...]

Pismem z [...] r. IP wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami jak od zaległości podatkowej liczonymi od dnia wpływu środków na rachunek Projektu. Jednocześnie poinformowała, że ponieważ wykryta nieprawidłowość dotyczy wydatków już rozliczonych, jak i nierozliczonych, to pozostała do zwrotu kwota [...] zł będzie potrącona w kolejnych wnioskach o płatność.

Ponieważ Beneficjent nie odpowiedział na wezwanie PARP decyzją z [...] r. zobowiązał [...]ę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami. W dniach [...] r. [...]a zwróciła żądane środki ale jednocześnie zaskarżyła powyższą decyzję.

Minister R. Regionalnego uchylił decyzję IP i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania uznając, że przeprowadzone postępowanie dowodowe, ze względu na jego cel (potwierdzenie ustaleń UKS) było niewyczerpujące i nieobiektywne. IP sama powinna przeprowadzić postępowanie wyjaśniająco-kontrolne a w jego podsumowaniu wydać informację pokontrolną zawierającą bezstronną i obiektywna ocenę poprawności zakwestionowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kontrolę doraźną nr [...] na miejscu realizacji Projektu nr [...] przeprowadziła IP w dniach [...] r., a rozpatrując ponownie sprawę decyzją z [...] r. nr [...] zobowiązała [...]ę do zwrotu środków w kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu IP wskazała, że [...]a zawarła umowę na wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania inwestycyjnego "Budowa budynku dydaktycznego oraz hali laboratoryjno-technologicznej" z wybranym w przetargu wykonawcą [...] r., mimo że roboty mogły zostać rozpoczęte dopiero w I kwartale [...] r. W tym okresie kondycja finansowa wykonawców mogła być diametralnie inna niż w roku [...] czyli [...] lata przed realizacją umowy. Wprowadzony wymóg dodatniego wyniku finansowego w latach [...] wykluczał podmioty, które w roku[...] wykazywały niewielki ujemny wynik finansowy, a w roku [...] i następnych legitymowały się wynikiem dodatnim. Podkreśliła, że specyfika danego zamówienia, a w szczególności uwarunkowania techniczne jego wykonania oraz zamierzony cel gospodarczy, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia wpływa na ocenę dopuszczalności stosowania określonych warunków udziału w postepowaniu. Oznacza to, że każdy warunek udziału w postępowaniu musi być uzasadniony merytorycznie i znajdować swoje uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Warunek dodatniego wyniku finansowego w latach [...] takiego uzasadnienia nie znajduje, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wynik finansowy przedsiębiorstwa nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizacje zamówienia, a ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym wiarygodność ekonomiczną czy też finansową wykonawców. Warunek zawarty w pkt V.4 lit. d SIWZ narusza zatem art. 7 ust. 1 P.z.p. a w szczególności dyskryminował podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku, bądź takie, które w latach [...] dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły.

Wprowadzenie warunku dodatniego wyniku finansowego nie znajduje również oparcia w art. 22 ust. 1 pkt 3 P.z.p., gdyż na jego podstawie nie można jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca wykazujący ujemny wynik finansowy w ostatnim roku obrotowym lub okresie prowadzonej działalności, krótszej niż rok nie jest zdolny wykonać zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Tak sformułowane kryterium nie pozwala na realizację ustawowego celu efektywnego i gospodarnego dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówienia wszystkim podmiotom zdolnym do jego wykonania.

Opisane naruszenie stanowiło podstawę do wymierzenia korekty finansowej w wysokości [...] najniższej przewidzianej dla tego rodzaju naruszenia – określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru ofert, gdyż w pkt 15 "[...] " wysokość korekty wynosi od [...]do [...] %.

Minister R. Regionalnego jako Instytucja Zarządzająca decyzją z [...] r. umorzył postępowanie odwoławcze uznając je za bezprzedmiotowe, gdyż [...]a zwróciła określone decyzją środki finansowe. Wyrokiem z [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., sygn. akt [...] uznał wniesioną przez [...]ę skargę za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że w sprawie nie wystąpiła przesłanka bezprzedmiotowości postępowania określona w art. 105 § 1 Kpa.

Ponownie rozpoznając odwołanie IZ decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję z [...] r. o zwrocie dofinansowania. Podzieliła ustalenia IP, że wprowadzenie w SIWZ warunku dodatniego wyniku finansowego stanowiło naruszenie przez Beneficjenta zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., zgodnie z dyspozycją których zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Nie uzasadniała jego wprowadzenia także sytuacja gospodarcza na rynku. Nie był też zgodny z brzmieniem art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE, który odwołuje się do ogólnego obrotu przedsiębiorstwa oraz stosownego obrotu w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych. Podkreśliła, że pojęcie dodatniego wyniku finansowego nie jest tożsame z obrotem przedsiębiorstwa przez które należy rozumieć nie tylko zysk ale również zobowiązania i należności. Fakt spełnienia przez [...] oferentów warunków SIWZ i brak wniesienia protestów nie wyklucza potencjalnej możliwości ograniczenia konkurencji, co uzasadnia nałożenie korekty w ramach realizacji zadań określonych IZ w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 o zasadach prowadzenia polityki R. (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz.712, w skrócie u.z.p.p.r.).

[...]a zaskarżyła decyzję IZ wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który zaskarżonym kasacyjnie wyrokiem z 27 listopada 2013 r. uznał ją za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z p.p.s.a

W ocenie Sądu I instancji przedmiotem rozważań w sprawie jest kwestia czy organy prawidłowo przyjęły, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizacje projektu "[...] [...] [...] wraz z [...] [...] do nowoczesnego przetwórstwa [...]-[...]" z naruszeniem procedur, poprzez niezachowanie przy wydatkowaniu środków zasady konkurencyjności.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji odniósł się do niewłaściwej interpretacji przez IP i IZ art. 22 P.z.p. w związku z art. 47 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazał tu na regulację rozporządzenia Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz.605), które celem potwierdzenia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia przewidywało możliwość żądania dokumentów, jak: sprawozdanie finansowe albo jego części, opinię biegłego rewidenta jeżeli podlegało badaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego – innych dokumentów określających obroty – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Jednocześnie podkreślił, że termin procedura użyty w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz.1240, w skrócie u.f.p.) odnosi się do wszystkich zasad, których Beneficjent musi przestrzegać przy realizacji Projektu. Zarówno tych wynikających z bezpośrednio z przepisów prawa, deklarowanych we wniosku i samej umowie o dofinansowanie, w tym przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją naruszenia, którejkolwiek z przedmiotowych zasad jest zwrot środków pomocowych decyzją administracyjną, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Przypomniał, że ogólne zasady wykorzystania środków unijnych zostały wskazane w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu R. Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zadania państwa członkowskiego w nim opisane wykonuje Minister R. Regionalnego (art. 35 ust. 2 pkt 1 u.z.p.p.r.), a szczególne warunki, prawa i obowiązku beneficjenta określa umowa o dofinansowanie (art. 206 ust. 1 u.f.p i art. 30 u.z.p.p.r.), w tym realizacji projektu zgodnie z wytycznymi Ministra R. Regionalnego. IP, jako strona umowy o dofinansowanie dokonuje kontroli wydatków kwalifikowalnych (§ 16 ust. 6 i § 12 ust. 18 umowy), w tym poniesionych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Na niej też ciąży, w trybie delegowania kompetencji obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie.

Nie uznał zasadności zarzutu skargi, iż IP nie była uprawniona do wiążącego prawnie ustalenia w zakresie naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w szczególności naruszenia Prawa zamówień publicznych. Nie zgodził się też z twierdzeniem skarżącej, że wytyczne Ministra R. Regionalnego nie są w żadnym stopniu wiążące w stosunku do niej, gdyż przeczy temu zapis § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie z 16 lipca 2009 r. Również za niezasadny uznał zarzut wymierzenia korekty niezgodnie z metodologią wskazaną w Taryfikatorze (metoda wskaźnikowa).

Zgodnie z Taryfikatorem (pozycja [...] ) IP nałożyła korektę finansową w wysokości 5 % wartości udzielonego zamówienia publicznego z naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych, co w praktyce oznacza, iż wydatki kwalifikowane związane z tym postępowaniem będą o 5 % niższe niż planowano w budżecie Projektu ([...] zł). Wydatki związane z przedmiotowym postępowaniem były rozliczane w ramach [...] wniosków o płatność. Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, zwrotowi przez beneficjenta mogą podlegać jedynie środki dotychczas wypłacone wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, tj. liczonymi od dnia przekazania środków na konto beneficjenta. Pomniejszeniu o wskaźnik [...] podlega każdy z wydatków rozliczonych w ramach wskazanych [...] wniosków o płatność, w sumie o [...] zł. Zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych decyzja administracyjna określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Pozostała korekta wydatków odpowiadająca kwocie [...] zł, jeszcze "niezapłaconych" i tym samym nie objętych decyzją o zwrocie będzie "potrącana" w ramach kolejnych wniosków o płatność składanych przez stronę skarżącą w ramach realizacji Projektu.

Za zasadne Sąd I instancji uznał natomiast argumenty Beneficjenta, iż w niniejszej sprawie faktycznie nie doszło do ograniczenia zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji, a zatem nie zaistniały podstawy do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych. Zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że wprowadzenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe [...]nie może być automatycznie uznawane za naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O tym czy w konkretnym przypadku nastąpiło takie naruszenie należy oceniać indywidulanie biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne. Podkreślił, że w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, że wymagane warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełnili wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty ([...] podmiotów) i żaden wykonawca nie został wykluczony. Podobnie żadna oferta nie została odrzucona, a w trakcie postępowania nie wniesiono protestów. Ponadto żaden z wykonawców nie kwestionował przewidzianego w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego.

Natomiast za dopuszczalnością zastosowania przez [...] rygorystycznych warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej wykonawców, niewątpliwie przemawiała wysoka wartość jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Spełnienie przez wykonawców warunków określonych w pkt V.4.lit. c i d SIWZ stanowić miało potwierdzenie ich stabilnej sytuacji finansowej oraz zdolności do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie.

Zdaniem Sądu I instancji przy ocenie zastosowania powyższych warunków nie można pominąć sytuacji gospodarczej istniejącej w okresie prowadzenia spornego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (koniec roku [...]), w szczególności zaś sytuacji sektora budowlanego, w którym to notowano niskie wyniki ekonomiczne oraz liczbę przedsiębiorstw, które ogłosiły upadłość. W tym kontekście za uzasadnione należy uznać skierowanie zamówienia do podmiotów posiadających udokumentowaną, stabilną sytuację finansową i rezerwy finansowe, zapewniające możliwość prowadzenia wyjątkowo kosztownej inwestycji przez okres blisko trzech lat, a tym samym dających gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia.

Podsumowując stwierdził, że działanie [...] jako zamawiającego polegające na określeniu warunków zamówienia w sposób zapewniający udział postępowaniu podmiotom, których faktyczna sytuacja ekonomiczna dawała gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia uznać należy za prawidłowe i uzasadnione w świetle treści przepisów oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z [...]r. sygn. [...] – wydanym w podobnym stanie faktycznym (kwestionowanie zapisów SIWZ w zakresie dodatniego wyniku finansowego).

W skardze kasacyjnej Minister [...] i R. (uprzednio Minister R. Regionalnego) zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, a to:

1) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez:

a) pominiecie w tym uzasadnieniu wskazania stanu faktycznego, przyjętego przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania,

b) uchylenie się w istocie od wyrażenia jednoznacznej oceny, w kontekście całego materiału dowodowego sprawy, sposobu procedowania przez organ, w tym jednoznacznej oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania, które to naruszenie prowadzi do wniosku, że Sąd w ogóle nie zbadał, jak z obowiązku ustalenia stanu faktycznego sprawy wywiązał się organ a mimo to uchylił decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a,

c) odniesienie szczątkowej oceny stanu faktycznego wyłącznie do jednej okoliczności, która to ocena nie została wyrażona jasno i bezpośrednio, a która dodatkowo opiera się na wywodzie prowadzonym z naruszeniem reguł logicznego rozumowania i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił podstawę ustalenia tej okoliczności,

d) poprzestanie w uzasadnieniu wyroku na odniesieniu się wyłącznie do zarzutów skargi i uchylenie się od jakiejkolwiek oceny stanowiska organu zaprezentowanego w uchylonej decyzji,

e) niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym wyroku i nie wskazanie jaki przepis lub przepisy procesowe mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania zostały przez organy naruszone i uzasadniały zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.,

f) niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia przez brak jednoznacznego wskazania przepisów w oparciu o które Sąd I instancji uznał, że organ błędnie zastosował przepis prawa materialnego, który stanowił materialnoprawną podstawę wydania decyzji uchylonej zaskarżonym wyrokiem (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.),

g) całkowite pominięcie wskazań co do dalszego postępowania, mimo uchylenie decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania;

2) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a w związku z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz U. nr 153, poz.1269 ze zm.) w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli legalności decyzji:

a) niezbadanie czy organ prawidłowo zastosował przepisy proceduralne w postepowaniu, które doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji i niewyrażenie przez Sąd jednoznacznej oceny zastosowania przepisów postępowania przez organ,

b) zastosowanie nie oznaczonego precyzyjnie wzorca kontroli legalności decyzji i niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia mimo uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.,

c) zastosowanie innego niż legalność kryterium kontroli, a to umotywowanie rozstrzygnięcia poglądem Krajowej Izby Odwoławczej.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez jego niezastosowanie, tj. art. 207 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych przez nieprawidłową ocenę jego zastosowania przez organ i uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że istota sporu dotyczy ustalenia istnienia przesłanki powstania obowiązku zwrotu dofinansowania ze środków unijnych. Zdaniem organu przesłankę tą stanowi naruszenie przez beneficjenta procedur określonych w art. 184 u.f.p., a w tym konkretnym przypadku procedury określonej ustawą Prawo zamówień publicznych. Do jej przestrzegania skarżąca zobowiązała się podpisaną Umową o dofinansowanie (§ 14 ust. 1). Organ ustalił, że skarżący realizując Projekt, naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., gdyż nie przygotował i nie przeprowadził postępowania przetargowego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez to, że określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dla wykazania sytuacji ekonomiczno-finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zażądano bowiem wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe [...]. Sąd I instancji uchylił się od rozważań czy wymogi SWIZ mogły naruszyć uczciwą konkurencję i nie wykraczają poza to co daje gwarancje wykonania zamówienia. Koncentrował się w swoich rozważaniach na naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, co nie jest pojęciem tożsamym.

Skarżący kasacyjnie podkreślił, że uchybienie przez Sąd I instancji wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a, a w szczególności brak wskazań co do dalszego postępowania organu ma istotny wpływ na wynik sprawy i dowodzi braku wnikliwego rozważenia całości stanu sprawy. Również przywołane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zapadło w okolicznościach innych niż stan faktyczny kontrolowanej sprawy, a nawet KIO stwierdziła w jego uzasadnieniu, że wskaźnik dotyczący dodatniego wyniku finansowego nie potwierdza ani nie przeczy istnienia wiarygodności finansowej danego wykonawcy i jego odpowiedniej sytuacji ekonomicznej.

Na koniec podkreślił, że uchybienia, którymi dotknięty jest zaskarżony wyrok stawiają go poza kontrolą instancyjną, a organowi utrudniają prawidłowe postawienie zarzutów kasacyjnych i skuteczną obronę przed tym wyrokiem.

[...]a nie sporządziła odpowiedzi na skargę kasacyjną organu, ale na rozprawie w dniu [...]r. pełnomocnik wnosił o jej oddalenie wskazując na wykładnię art. 47 ust. 1 lit b dyrektywy 2004/18 przedstawiona w wyroku TSUE z 18 października 2012 r. C-218/11.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Należy przypomnieć, że w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. i oznacza pełne związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku odwoławczym przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego nie bada całokształtu sprawy, tylko weryfikuje zasadność postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. (tzn. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi na mocy decyzji administracyjnej.

Podstawą wydania decyzji o zwrocie dofinansowania może być zatem stwierdzenie przez organ naruszenia procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu wynikających z przepisów prawa krajowego, wykładanego i stosowanego z uwzględnieniem prawa europejskiego, a także w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania wymaga ustalenia i nałożenia korekty finansowej o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki R., co jednak nie wymaga wydania decyzji administracyjnej (uchwała NSA z 27 października 2014 r. II GPS 2/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zakres zarzutów zawartych w złożonej skardze kasacyjnej wymaga w pierwszej kolejności odniesienia się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Gdyż autor skargi kasacyjnej zarzucił wyrokowi Sądu I instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 134 § 1 p.p.s.a., które stanowią, że sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a uchyla decyzję jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa procesowego jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem NSA trafne są jej zarzuty wskazujące na naruszenie przez WSA w W. przepisów procesowych. Sporządzone uzasadnienie nie tylko nie posiada waloru przekonywania, ale także nie wyjaśnia podstawy faktycznej i prawnej wydanego rozstrzygnięcia. Tym samym zasadny jest wniosek skargi kasacyjnej o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia.

Z treści uzasadnienia Sądu I instancji powinno bezspornie wynikać, że sąd dokonał wszechstronnej kontroli ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym, wskazał w jakim zakresie przyjął je za prawidłowe i wyjaśnił dlaczego. Należy podkreślić, że błędne ustalenia faktyczne są najczęściej wynikiem wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Obowiązkiem sądu orzekającego jest wyjaśnienie motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia (por. wyrok NSA z 12.10.2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 12.01.2012 r., sygn. akt II GSK 1399/10). Omawiany przepis może stanowić także samodzielną podstawę kasacyjną wówczas, gdy uzasadnienie orzeczenia sądu nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia (uchwała siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15.02.2010 r., sygn. akt. II FSK 8/09, ONSAiWSA 2010, z. 3, poz. 39). Taka sytuacja zaistniała w kontrolowanej sprawie , co podkreślił autor skargi kasacyjnej, a z którego twierdzeniem należy się zgodzić.

W części zważeniowej uzasadnienia Sąd I instancji zdefiniował kwestię sporną, nie do końca prawidłowo (pomijając rozważania dotyczące wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. i naruszenia uregulowanych w nich zasad), a następnie odniósł się do zarzutów skargi, pomijając całkowicie stanowisko co do stanu faktycznego, co należało uznać za przedwczesne. Tym bardziej, że jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r. II GPS 2/14, że beneficjent znajduje ochronę na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. NSA stwierdził również, że "w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia." Innymi słowy w pierwszej kolejności należy zbadać czy na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych zasadne było ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucje zarządzającą (pośredniczącą czy wdrażającą), a po uzyskaniu odpowiedzi twierdzącej należy wszcząć postępowanie o zwrot nieprawidłowo pobranych należności (art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p.), przy czym zwrot ten może mieć formę zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania lub pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zaskarżone uzasadnienie nie spełnia wszystkich wymogów wskazanych w tym przepisie. Należy zgodzić się ze skarżącym kasacyjnie, że uzasadnienie nie pozwala na jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji, ani nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia i to w sytuacji, kiedy "za istotne uznał argumenty strony skarżącej, iż w niniejszej sprawie faktycznie nie doszło do ograniczenia zasady równości oraz zasady uczciwej konkurencji." Zdaniem Sądu I instancji, nie zaistniała sytuacja do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych, gdyż wprowadzenie w SIWZ wymogu wykazania dodatniego wyniku finansowego za lata obrotowe [...]nie może być automatycznie uznane za naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. Ocena musi być indywidualna i uwzględniać okoliczności faktyczne i prawne danego przypadku. Dalej Sąd I instancji dokonuje samodzielnie poW. oceny, bez odniesienia się do stanu faktycznego sprawy (warunków SWIZ) i jego oceny dokonanej przez organ dla uzasadnienia wydania decyzji o zwrocie dofinansowania i określenia wysokości nałożonej korekty wynikającej z ograniczenia zasady równości i utrudnienia zasady uczciwej konkurencji. Odwołuje się tylko do dwóch zapisów SIWZ (pkt [...], których nie przytacza, a których spełnienie, w jego ocenie, miało stanowić potwierdzenie stabilnej sytuacji finansowej oferentów. Można tylko domniemywać, że jednym z nich jest dodatni wynik finansowy za lata obrotowe [...]. Jednocześnie podkreśla, że za uzasadnione należy uznać skierowanie zamówienia wysokiej wartości do podmiotów posiadających udokumentowaną, stabilną sytuację finansową i rezerwy finansowe, zapewniające możliwość prowadzenia wyjątkowo kosztownej inwestycji przez okres blisko [...] lat (..). Uzasadnione w świetle treści przepisów i wyroku KIO z [...]r., sygn.. akt KIO [...], w sytuacji kiedy organ wskazuje, że żądanie wykazania dodatniego wyniku finansowego jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, nie gwarantuje możliwości oceny w zakresie zdolności wykonania zamówienia i nie pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia (str. [...]decyzji) czy ocenia, że żądanie spełnienia jednego z czterech warunków wskazanych w pkt V.4 SWIZ, w tym wykazanie dodatniego wyniku finansowego, było nadmierne i wykluczające wykonawców, którzy spełniali pozostałe [...] warunki (str. [...]), a także wskazuje na konkretne orzeczenia KIO, w tym uchwałę z [...]r. KIO/KD [...] (str. [...] uzasadnienia).

Należy wskazać, organy zakwestionowały prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę budynku dydaktycznego oraz hali laboratoryjno-technicznej I[...] [...] [...] [...] w Ł. wartości [...]zł, ponieważ w pkt V.4 SIWZ zamawiający określił, że: "za wykonawcę znajdującego się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia uzna się takiego, który:

a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej [...]zł,

b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej [...]zł,

c) wykaże przychód za lata obrotowe [...] (na podstawie rachunku zysków i strat pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub Przychód ze sprzedaży zrównanej z nimi) w wysokości nie mniejszej niż[...]mln zł,

d) wykaże dodatni wynik finansowy za lata obrotowe [...]",

co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców., wskazane w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 (w brzmieniu w dacie wydatkowania środków) P.z.p. Uznały, że wymóg łącznego spełnienia powyższych przesłanek, w tym szczególnie wskazanej w pkt d) jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i wyklucza z udziału w przetargu niektórych przedsiębiorców, których sytuacja ekonomiczna i finansowa określona pozostałymi warunkami gwarantowała realizację zamówienia. Ocena ta uzasadniała nałożenie korekty finansowej 5% wartości zamówienia, w tym zwrotu [...] % wartości wypłaconego już dofinansowania ([...]zł).

Sąd I instancji chociaż nie zgodził się z twierdzeniem o braku zgodności regulacji art. 22 P.z.p. z brzmieniem art. 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zakresie dowodów na wykazanie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, to jednakże nie dokonał kontroli prawidłowości jego zastosowania w sprawie. Odwołał się tylko do poglądów Krajowej Izby Gospodarczej wyrażonych w wyroku z [...]r., KIO [...] (publ. strona internetowa KIO), a właściwie wyłącznie tezy tego orzeczenia, która pozostaje w sprzeczności z wydanym rozstrzygnięciem i nie przystaje do stanu faktycznego kontrolowanej sprawy. Wynika z niej, że "warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego (...), a sytuacja ekonomiczna to także zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym dotyczących np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp. W zasadzie wskaźnik dotyczący dodatniego wyniku finansowego nie jest elementem potwierdzającym lub zaprzeczającym istnieniu wiarygodności finansowej danego wykonawcy i jego odpowiedniej sytuacji ekonomicznej. Sytuacja ekonomiczna nie powinna być oceniana za pomocą tylko i wyłącznie tego jednego wskaźnika". Trudno nie zgodzić się z organem, że wymóg spełnienia wszystkich 4 warunków pkt V. SWIZ nie wykluczał z przetargu wykonawców nie spełniających tylko wyłącznie tego jednego warunku, a zdolnych do wykonania i sfinansowania przedmiotu zamówienia.

Również we wskazanym przez [...] wyroku Trybunał Sprawiedliwości z [...]r. C-218/11 (LEX nr 129454) wyraził pogląd, że art. 44 ust. 2 i art.47 ust. 1 lit b dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej posługując się jednym lub kilkoma konkretnymi elementami bilansu, pod warunkiem, że są one obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, a ustanowiony w ten sposób próg musi być dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że obiektywnie stanowi pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania zamówienia, lecz nie wykracza poza to co jest racjonalnie w tym celu niezbędne. W tezie 27 uzasadnienia TS wyraził pogląd, że "minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogą być ustanowione przez proste odesłanie do bilansu w ogóle. Wynika z tego, że uprawnienie, o którym mowa w art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18, można wykonać, jeżeli chodzi o omawiany art. 47 ust. 1 lit. b jedynie poprzez odesłanie do jednego lub kilku konkretnych elementów bilansu.

Chociaż wyrok ten również nie przystaje w pełni do stanu faktycznego sprawy, gdyż ujemny wynik finansowy uczestnika przetargu był wynikiem obligatoryjnego przekazania zysku do spółki dominującej i mógł się powołać na jej kondycje finansową. Obrazuje jednak brak gwarancyjnej funkcji warunku dodatniego wyniku finansowego dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Nie należy bowiem zapominać o treści art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., których naruszenie zarzucały beneficjentowi organy obu instancji. To na zamawiającym, który przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ciąży obowiązek jego przeprowadzenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, który wiąże się z ustalaniem takich warunków dla wykonawców m.in. dla wykazania ich sytuacji ekonomiczno finansowej, które powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze sporządzonego przez Sąd I instancji uzasadnienia w tym zakresie nie czynił on żadnych rozważań ani też nie kierował się wskazanymi kryteriami przy badaniu legalności kontrolowanej decyzji. Jak sam wskazał oparł się na ocenie zasadności argumentów podniesionych w skardze, które ograniczały się do braku protestów, wielości oferentów, braku odrzucenia ofert, wartości przedmiotu przetargu i sytuacji na rynku, co okazało się niewystarczające i sprzeczne z wymogami nałożonymi art. 141 § 4 p.p.s.a., a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c tej ustawy. Okoliczności, że żaden z wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń, co do treści zapisów SIWZ i nie wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie ich treści, żaden też nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, ani wreszcie żaden nie został wykluczony przez Beneficjenta z uwagi na nieprzedłożenie żądanych dokumentów, nie są wystarczające do stwierdzenia, że opisane nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazała skarżąca, za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje się takie naruszenia przepisów, które mogłyby narazić lub naraziły budżet Unii Europejskiej na szkodę.

Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. jednoznacznie wynika, że w przypadku uwzględnienia skargi uzasadnienie wyroku ma zawierać wskazania co do dalszego toku postępowania, których w kontrolowanym wyroku zabrakło. Wprawdzie Sąd I instancji stwierdza w uzasadnieniu wyroku, że (...) "działanie zamawiającego polegające na określeniu warunków zamówienia w sposób zapewniający udział w postepowaniu podmiotom, których faktyczna sytuacja ekonomiczna dawała gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia uznać należy za prawidłowe i uzasadnione w świetle treści przepisów," to jednak zapis ten nie spełnia nakazu określenia wskazań co do dalszego toku postępowania. Uwzględnienie skargi, na skutek wadliwego postępowania organu powinno być powiązane z określeniem czynności które naruszały prawo i miały istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie oraz czynności do wykonania w dalszym toku postępowania, bo tylko wówczas można by przyjąć, że spełniona została norma z art. 153 p.p.s.a. Należy też zgodzić się ze skarżącym kasacyjnie, iż pomimo uchylenia zaskarżonej decyzji Sąd I instancji nie zawarł wskazań dla organu co do dalszego postępowania i zarzut ten należało uznać za skuteczny.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej , a w szczególności do zarzutu naruszenia prawa materialnego art. 207 ust.1 i 2 u.f.p. należy uznać za przedwczesne.

Sąd I instancji rozpatrując ponownie sprawę dokona merytorycznej oceny nie tylko w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, ale kontroli legalności zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem powyższych rozważań.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.