Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 690/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Protokolant asystent sędziego Jacek Grzegorzewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. sprawy ze skargi spółki P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynami gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego, wymierzył spółce z o.o. P. (skarżącej spółce), karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na urządzeniach H. S. nr [...] i H. S. nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu z automatami przy ul. [...] M. [...] w S.

Wydanie decyzji poprzedzone zostało przeprowadzeniem w dniu [...] grudnia 2014 r. przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego kontroli w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej "u.g.h."). Kontrola ujawniła w ww. lokalu urządzenia do gier H. S. nr [...] i H. S. nr [...], na których funkcjonariusze celni działając na podstawie upoważnienia przeprowadzili eksperyment, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gry. Kontrolujący stwierdzili, że gra urządzana na ww. automatach ma charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym, również kształtowania wyniku gry w zależności od stopnia manualnej sprawności gracza, poziomu jego doświadczenia, umiejętności, spostrzegawczości i refleksu. Organ poddał analizie dodatkowy dowód w postaci opinii sporządzonej przez powołanego w toku prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym, który stwierdził, że automaty umożliwiają organizowanie gier o cechach określonych w definicji gier na automatach zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak stwierdził organ, skarżąca spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustalono ponadto, że działalność w przedmiocie urządzania gier prowadzona była poza kasynem gry, zaś urządzającym gry była skarżąca spółka, która jest w przedmiotowej sprawie podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z uwagi na fakt, że podstawę do nałożenia kary pieniężnej na spółkę stanowiła ustawa o grach hazardowych, organ dokonał analizy charakteru przepisów zawartych w u.g.h., stwierdzając ich nietechniczny charakter, a w związku z tym konieczność ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. skarżąca spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca spółka urządzała gry na urządzeniach o nazwie H. S. NR [...] I . S. NR [...], oraz że gra na tych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

2. Rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2012 r., w ww. lokalu użytkowym. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały -dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

3. Rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż skarżąca spółka urządzała gry na ww. urządzeniach, oraz że gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

4. Rażące naruszenie przepisów art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 -2, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez zaniechanie przeprowadzenia wskazanych poniżej dowodów oraz nieuwzględnienie wszystkich pisemnych wniosków dowodowych skarżącej dotyczących przeprowadzenia wskazanych przez skarżącą dowodów.

5. Rażące naruszenie przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 w zw. z art. Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego w pisemnych wystąpieniach.

6. Rażące naruszenie przepisów art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego iż: gry na przedmiotowych urządzeniach "są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej spółki, Dyrektor Izby Celnej, decyzją z [...] kwietnia 2015 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że podstawę prawną decyzji organu I instancji stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt. 2 powołanego przepisu ustawy. Wyjaśnił, że rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne oparte zostało na sporządzonym przez funkcjonariuszy celnych protokole z kontroli przedmiotowego automatu, na podstawie którego ustalono, iż gry na urządzeniu spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. zainstalowane na elektronicznym urządzeniu gry mają charakter losowy i komercyjny. Podkreślił, że powyższe ustalenia potwierdza zarówno protokół z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, jak i dowód w postaci opinii biegłego sądowego mgr inż. W. K., recypowany na potrzeby rozpatrywanej sprawy z prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego.

W ocenie organu, nie ma wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter, który oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Wskazał, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych tam przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Organ wskazał, że z ustaleń organów podatkowych wynika, iż gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi figurami i rysunkami nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie, a grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się w bębnach w chwili zatrzymania. Organ przedstawił obszerną analizę znaczeniową użytych w ustawie o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Powołując przykłady z orzecznictwa (sprawy o sygn. akt II SA 2648/00, II SA 1359/99, VKK 420/11, II SA 453/99, II SA 1095/99, II SA 1513/99) uznał, że zawarty w art. 3 ust. 5 u.g.h. warunek losowego charakteru gry oznacza dominującą w rozgrywce rolę losowości, przy jednoczesnym marginalnym znaczeniu elementu zręcznościowego. Stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie wynik gry na przedmiotowym automacie nie zależy od zaistnienia takich zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ, w szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub zręczności gracza, a to sam automat rozgrywa grę polegającą na wprawieniu w ruch losujących bębnów, które poruszają się bardzo szybko i po pewnej chwili samoczynnie zatrzymują się tworząc pewien układ symboli.

Organ przedstawił ponadto obszerną analizę charakteru właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem ich ewentualnej techniczności w kontekście treści art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz związanej z tym problematyki ewentualnej konieczności notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Powołując liczne przykłady z orzecznictwa krajowego i wspólnotowego stwierdził, iż mające zastosowanie w sprawie przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji i słusznie zostały zastosowane przez organ I instancji.

Organ krytycznie odniósł się do zarzutów skarżącej spółki dotyczących zaniechania ustosunkowania się przez organ pierwszej instancji do stanowiska skarżącej w kwestii braku losowego charakteru automatów objętych sankcją, zaniechania przeprowadzenia wskazanych przez spółkę dowodów czy zaniechania ustosunkowania się przez organ pierwszej instancji do pisemnych wystąpień spółki.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na ww. decyzję złożyła spółka z o. o. P. W skardze zarzucono rażącą obrazę przepisów:

1. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa (dalej "o.p.") w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych (dalej "g.h."), poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem następujących kluczowych okoliczności niniejszej sprawy.

2. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej.

3. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy.

4. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy bowiem wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (z jego perspektywy).

5. Rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów zaplanowanej ze znacznym wyprzedzeniem kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2012 r. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały-dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia.

6. Rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy twierdzeniami strony odnośnie zasad działania przedmiotowych urządzeń oraz opiniami sporządzonymi przez M. S., a opracowaniami autorstwa W. K., gdy faktycznie opracowania W. K. nie zawierają jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności przedmiotowych opracowań, jak również poprzez zaniechanie wyjaśnienia przyczyn całkowitego zignorowania przez organ treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy sporządzonych przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego mgr inż. M. S., do którego zwracały się organy Służby Celnej o wydawanie opinii w przedmiocie podlegania danych urządzeń pod przepisy ustawowe. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

7. Rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach o nazwach H. S. NR [...] oraz H. S. NR [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych.

8. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - naruszenie prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h. oraz 91 g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniach o nazwach H. S. NR [...] oraz H. S. NR [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego.

9. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - naruszenie prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h. i art. 91 g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r., Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90, poz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. zo.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej .

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniami z dnia 2 lipca 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia [...] lutego 2016 r. skarżąca przedstawiła dodatkowe, obszerne uzasadnienie dla uwzględnienia skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Stosownie natomiast do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm.- dalej zwana jako; "ustawa" lub "u.g.h."

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Powyższa kwestia była już przedmiotem licznych wypowiedzi wojewódzkich sądów administracyjnych. Tytułem przykładu wskazać można wyroki tut. Sądu z dnia 27 maja 2015, sygn. akt II SA/Bd 139/15, z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 950/14, z dnia 9 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 949/14 jak również wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 785/14, 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 6/14. Wszystkie z powyższych orzeczeń opublikowane zostały na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniach wyżej przywołanych orzeczeń.

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Dyrektor Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] na mocy której na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzona została skarżącej kara pieniężna za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy natomiast w zasadzie dwóch zasadniczych, kwestii, których wyjaśnienie stworzy dalszą zasadność oceny przedstawionych w skardze zarzutów.

Po pierwsze zachodzi konieczność wyjaśnienia, czy podstawę wymierzenia kary pieniężnej stanowiły tak jak przyjęły to organy celne, nielegalnie urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 5 u.g.h. Po drugie, czy przepisy, które posłużyły do wymierzenia kary pieniężnej należy uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji tego brak jest podstawy do ustalenia w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym kary pieniężnej.

Odnosząc się do pierwszego z przedstawionych zagadnień, a mianowicie klasyfikacji gier na automatach do definicji z art. 2 ust. 2 pkt 5 u.g.h. należy wyjaśnić, że przepis ten stanowi, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji organ zgodnie z prawem uznał w oparciu o ustalenia stanu faktycznego i prawnego, że skarżąca spółka na automatach do gier H. S. nr [...] i H. S. nr [...] organizowała w celach komercyjnych gry o charakterze losowym. Czyniła to poza kasynem gry, bez jakiegokolwiek pozwolenia na urządzanie gier. Automaty były niezarejestrowane. Działalność zatem stanowiła nielegalny hazard.

Oceniając prawidłowość dokonanej przez organy celne klasyfikacji spornych automatów do gier w rozumieniu definicji tych urządzeń zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., należy zwrócić uwagę, że ustawa o grach hazardowych wyróżnia również gry na automatach w sposób określony jeszcze w art. 2 ust. 3 u.g.h., gdzie według tego przepisu grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Od gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 pkt 3 i pkt 5 ustawy należy odróżnić gry losowe. Definicja gier losowych zawarta w art. 2 ust. 1 ustawy określa, że są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Do tego typu gier zgodnie z punktami od 1 do 11 ustawa zalicza: gry liczbowe, loterie pieniężne, gra telebingo, gry cylindryczne, gry w karty: black jack, poker, baccarat; gry w kości, gra bingo pieniężne, gra bingo fantowe, loterie fantowe, loterie promocyjne, loterie audioteksowe. We wszystkich powyżej wymienionych rodzajach gier losowych ustawodawca zaakcentował przesłankę przypadkowości, która stanowi główne kryterium uznania gry za grę losową. Wyjaśnienia zagadnień "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" losowości dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85), w którym omówiono pojęcia zawarte w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. Przedstawioną tam interpretację podzielił również NSA w wyroku z dnia 2 grudnia 1015 r., sygn. akt II GSK 397/14 (publ.www.orzeczenia.nsa. gov.pl).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę całkowicie podziela pogląd wyrażony w powyższych orzeczeniach. Sąd Najwyższy zaznaczył, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Odwołując się do słowników języka polskiego stwierdził, "że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199]. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowana w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nawacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78)". Podkreślono także, że pojęcie "nieprzewidywalność", rozumieć należy jako nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach". Trafnie, w ocenie SN, zwrócono na tę kwestię uwagę w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205, akcentując, że pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo zasadnie akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów".

Sąd ma świadomość, że powyższy wyrok SN zapadł na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarte w nim uwagi zachowują jednak swoją aktualność także obecnie, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. W kontekście tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że "nie może być uznane za istotne z punktu widzenia oceny danej gry na automacie jako gry o charakterze losowym stanowisko opiniującego w tej sprawie biegłego ds. informatyki, który stwierdził, że "gracz pseudolosowość uzna za losowość, nie znając sposobu funkcjonowania urządzenia «Hot Spot», «Random Runner» oraz «Jolly Joker», specjalista już nie"; "dla postronnego obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu".

Przechodząc do analizy systemowej wewnętrznej, Sąd Najwyższy, odwołując się do treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. podkreślił, że w żadnym z tych przepisów nie ma bezpośredniego nawiązania do treści art. 2 ust. 1 u.g.h., w tym do użytego tam pojęcia "przypadek". Zaakcentować w tym miejscu należy, że art. 2 ust. 1 ustawy definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, iż: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1.

Jak wynika z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, mają one element wspólny "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych" oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast w art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy".

Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. O tym, że powyższy sposób rozumienia zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" jest uprawniony, świadczy lektura uzasadnienia projektu ustawy hazardowej. Zapisano w nim, że projekt ten opracowano w szczególności "na podstawie kształtującej się w tym zakresie linii orzecznictwa polskich sądów administracyjnych". W orzecznictwie tych sądów odwoływano się zaś wielokrotnie do zwrotu "element losowości", wprowadzonego następnie do art. 2 ust. 3 ustawy. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99, Biul. Skarb. 2001, nr 1, s. 29). Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, albowiem cechować i dominować w niej będą losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

W ocenie Składu Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę uzależnienie przez ustawodawcę gier na automatach od losowości oznacza, że gra na każdym urządzeniu mechanicznym elektromechanicznym lub elektronicznym, jeżeli będzie zależała od przypadku w sensie nieprzewidywalności rezultatu ocenianego z perspektywy grającego, to będzie miała charakter gry losowej. Dodać należy w tym miejscu, że przy dzisiejszych możliwościach techniki nie da się każdego urządzenia mechanicznego, elektromechanicznego lub elektronicznego, w tym komputerowego zdefiniować w normie prawnej. Dlatego w definicji gier na automatach ustawodawca główny akcent położył na warunek losowości, którego wystąpienie musi wystąpić w grach na automatach. Wystarczy, że w jednym elemencie gra na automacie będzie zależała od przypadku, a grający nie będzie mógł przewidzieć jej rezultatu to będzie to gra na automacie do gry o charakterze losowym. Nie ma znaczenia z punktu definicji gier na automatach czas gry na urządzeniu. Przy klasyfikacji urządzenia decydujący jest po pierwsze "charakter losowy"," element losowości w grze" po drugie, możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz organizowanie gry w celach komercyjnych. Ustawodawca tylko te spośród powyżej wymienionych pojęć uznał za ważne w celu odpowiedniej klasyfikacji gier na automatach. Sąd opowiada się za szerokim rozumieniem pojęcia " gry o charakterze losowym", do którego zaliczyć należy wszystkie "gry z elementami losowości". W każdym jednak z tych przypadków, zarówno w znaczeniu szerokim jak i wąskim, jeżeli wystąpi chociaż jeden przypadek losowości, będzie to oznaczało, że gra odbywa się na automacie do gry. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony został pogląd zgodnie z którym, w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku, a gra ma charakter losowy (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07, wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2014 , VI SA/Wa 1824/14 publ. cbois).

Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że kwestionowane automaty nie posiadają charakteru losowości z uwagi na znajomość wyniku gry przed jej rozpoczęciem.

O prawidłowości dokonanej przez organ celny klasyfikacji powyższych automatów do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. świadczą eksperymenty przeprowadzone w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, które potwierdziły charakter komercyjny i losowy urządzeń.

W świetle obowiązującego w dniu kontroli art. 32 ust. 1 pkt 13 z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013, poz.1404) funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Z protokołów kontroli wynika, że w stosunku do każdego z kontrolowanych automatów funkcjonariusze dostrzegli uzasadniony przypadek do przeprowadzanie eksperymentu. Szczegółowy opis ustaleń faktycznych, oględzin urządzenia oraz czynności z przeprowadzonego eksperymentu znajduje się w protokołach z kontroli. Ustalenia organów celnych co do stanu faktycznego sprawy Sąd w całości akceptuje jako poprawne. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli zawierający opis przeprowadzonego eksperymentu oraz dowód z opinii mgr inż. W. K. biegłego sądowego z informatyki przy Sądzie Okręgowego. Do każdego z zakwestionowanych automatów biegły wydał opinię do spraw prowadzonych w postępowaniu karno-skarbowym. Dokumenty z wykonanych ekspertyz przez biegłego zostały jako dowód włączone do postępowania administracyjnego i ponad wszelką wątpliwość potwierdzają, że ww. automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Oznacza to, że wynik gry jest nieprzewidywalny i zależy od przypadku. Organ celny w dostateczny sposób wykazał charakter komercyjny i losowy gier na ww. automatach. Wykorzystanie przez organy celne ekspertyz biegłego powołanego w postępowaniu karno- skarbowym dozwolone było na podstawie art. 181 ordynacji podatkowej. Przepis ten stanowi, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Podkreślić w tym miejscu należy, że sporne automaty nie były zarejestrowane. Nie podlegają one zatem reżimowi warunków, które muszą spełniać na podstawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312)- zwanego dalej: "rozporządzeniem" w zw. z art. 23d ustawy o grach hazardowych te z automatów podlegające rejestracji, która m.in. odbywa się na wniosek podmiotu posiadającego zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach . Oprócz tego warunkiem jest złożenie oryginału albo, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego, kopii opinii jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, zwanej dalej "opinią", zawierającej pozytywny wynik badania technicznego automatu lub urządzenia do gier (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia).

W przypadku automatów do gier wprowadzonych na rynek nielegalnie, tak jak tych w przedmiotowej sprawie wystarczającymi dowodami jest eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej. Przepis ten stanowi, że funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zgodnie z art. 188 ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

W przedmiotowej sprawie dwie niezależne opinie (eksperyment funkcjonariuszy i opinia biegłego sądowego powołanego w postępowaniu karno- skarbowym) wykazały, że ww. automaty są grami na automatach organizowanymi w celach komercyjnych o charakterze losowym. Żądanie strony skarżącej przeprowadzania dalszych dowodów w celu pozyskania okoliczności już wystarczająco udowodnionej było nieuzasadnione. Organ w ocenie Sądu zasadnie przyjął, że pewnym jest przyjęta klasyfikacja ww. do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., wobec czego zbędnym było powoływanie kolejnego biegłego i słuchanie świadków na tą okoliczność. Zgodnie z art. art. 192 ordynacji podatkowej skarżąca miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Oznacza to, że okoliczność faktyczna słusznie przez organ została uznana za udowodnioną.

Odnosząc się natomiast do opinii biegłego przedstawionych przez stronę należy stwierdzić, że są one dokumentem prywatnym. Opinie te nie zostały sporządzane przez mgr inż. M. S. Biegłego Rzeczoznawcę w zakresie ocen i wycen maszyn i urządzeń, a jedynie sprawdzone i zaakceptowane przez wyżej wymienionego. Badanie automatu przeprowadziła M. S. w dniu [...] sierpnia 2012 r. Nie wiadomym jest, czy po sporządzeniu tych opinii nie nastąpiła ingerencja w urządzenia. W treści powyższych opinii wyraźnie zastrzeżono, że ocena stwierdza stan techniczny automatu do gier zręcznościowych na dzień jej sporządzenia. Wszelkie zmiany i przebudowy automatu sprawiają, że ocena ta traci ważność. Pewnym jest, że wszystkie opinie przedstawione przez stronę pochodzą z okresu sprzed kontroli, a więc eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy oraz sprzed daty przeprowadzenia ekspertyzy i sporządzenia opinii przez biegłego sądowego w postępowaniu karnym – skarbowym. W tym stanie rzeczy brak było podstaw organu do odnoszenia się przez organ wpływu wcześniejszych opinii prywatnych na opinie uzyskane w postępowaniu kontrolnym.

W tych okolicznościach sprawy również przesłuchanie świadków wskazanych przez stronę skarżącą pozostawało bez wpływu na wynik sprawy, skoro sporna okoliczność została w dostateczny sposób udowodniona przez organy. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z dnia 8 lutego 2011r., sygn. akt II FSK 1769/09, z dnia 21 lutego 2008r., sygn. akt I GSK 468/07 z dnia 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06). Z uwagi na to, że opinia sporządzona na zlecenie strony stanowi w istocie wyjaśnienie jej stanowiska - element jej argumentacji, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, traktowana jest jako dowód dopuszczony w otwartym katalogu zawartym w art. 180 § 1 O.p. Z tych też względów podlega ocenie organu podatkowego w trybie art. 191 O.p., w myśl którego organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Określona w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów jest podstawową regułą, która wytycza przebieg postępowania dowodowego. Ocena dowodów jest domeną wyłącznie organu podatkowego, a zatem nie należy ona ani do biegłych, ani też do strony postępowania. Kwalifikacja zmierzająca w kierunku stwierdzenia, czy określony dokument jest dowodem w rozumieniu art. 180 § 1 ww. ustawy, czy też nim nie jest, także mieści się w ramach swobodnej oceny dowodów w rozumieniu art. 191 O.p. Zakwestionowanie znaczenia określonego dokumentu w sprawie jako dowodu, czyli tego co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, winno być poprzedzone dokonaniem jego oceny. Odnosząc się do opinii, z której wynika, że badanie automatu przeprowadzili M. S. asystentka rzeczoznawcy, mgr inż. M. S. - biegłego rzeczoznawcy w zakresie ocen i wycen maszyn i urządzeń, który sporządził i zaakceptował ta opinię, Sąd stwierdza, że osoby te po pierwsze w przedstawionych opiniach sporządzonych na zlecenie strony skarżącej nie podważyły w żadnym zakresie stanowiska zawartego w ekspertyzie biegłego sądowego sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym. Po drugie osoby te nie wykazały uprawnień jako rzeczoznawcy w dziedzinie wiadomości specjalnych z zakresu automatów do gry. Słusznie zatem organ wywiódł, że nie ma potrzeby przesłuchiwania w charakterze świadka biegłego sądowego. Taka potrzeba byłaby, gdyby sporządzona opinia przez niego budziła jakiekolwiek wątpliwości. Sąd dokonując oceny opinii sporządzonych przez mgr inż. W. K. nie dostrzegł żadnych nieprawidłowości, aby dokumentom tym odmówić wiarygodności. Opisane w ekspertyzach automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Organy celne w przedmiotowej sprawie dokonały prawidłowej oceny materiału dowodowego w sprawie. Również przeprowadzenie rozprawy administracyjnej nie miałoby wpływu na wynik sprawy. Przy specjalistycznej wiedzy biegłego bez wpływu na wynik sprawy pozostaje osobiste przekonanie strony skarżącej, że ww. automaty nie należą do kategorii tych z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy podkreślić, iż prezentowany przez Skarżącą pogląd, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne, jest nieprawidłowy. Trafny jest bowiem pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości i że gry realizowane były w celach komercyjnych, a więc spełniona została przesłanka z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalająca zakwalifikować urządzenia jako gry na automatach.

Wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości 24.000,00 zł. Organy podatkowe wymierzając karę na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (por. definicję legalną użytego pojęcia "kasyno gry" zawartą w art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Artykuł 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi z kolei, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

Odnoszą się do tej części zarzutów, które dotyczą wyjaśnienia czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia. Skład Sądu opowiada się za stanowiskiem wyrażonym w tezach wyroku NSA z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14: "1. Art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

2. Opis znamion [...] deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych odnieść należy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać".

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Ustawa o grach hazardowych wprowadza ograniczenia w zakresie miejsca urządzania gier, w tym gier na automatach. Wynika to z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Definicja "kasyna gry" wprowadzona została art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. I tak "kasynem gry jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Poza "kasynami gry", mogą być urządzane wyłącznie gry na automatach na zasadach wynikających z przepisów ustawy. Natomiast przepisy przejściowe i dostosowujące ustawy o grach hazardowych zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., wyłączyły stosowanie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Powyższe oznacza, że gry na automatach mogą być urządzana w kasynach gry prowadzonych na podstawie koncesji, których wymaga ustawa o grach hazardowych z 2009 r. oraz w salonach gier działających na podstawie zezwoleń obowiązujących do czasu ich wygaśnięcia wydanych w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.

Innych możliwości urządzania gier na automatach niż w kasynach oraz salonach gier (działających na podstawie zezwoleń, które jeszcze nie wygasły) przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują. Każde odstępstwo od powyższych reguł będzie stanowiło "nielegalne urządzanie gier na automatach" zagrożone sankcją kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Sankcja nałożenia kary pieniężnej we wskazanej powyżej wysokości za urządzanie gier na automatach nielegalnie, tzw. "nielegalny hazard", została również uznana jako prawidłowa podstawa prawna w wyroku NSA dnia z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za wzmocnieniem argumentacji prawidłowo zastosowanej przez organy podstawy prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przemawia to, że nielegalna działalność gospodarcza w dziedzinie hazardu podlega szczególnym obostrzeniom nie tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, ale również innych ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186), czy ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2014 r., poz. 455). Generalny Inspektor Informacji Finansowej, który działa na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu w raportach za 2011 i 2012 r. wskazał, że do obszarów działalności przestępczej szczególnie związanych z praniem pieniędzy, należy zaliczyć również działalność hazardową (por. Michał Hara, Rafał Kierzynka, Paweł Kołodziejski, Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Komentarz, LexisNexis 2013). Osiąganie przychodów z nielegalnej działalności hazardowej nie tylko stanowi czyn, o którym mowa w art. 107 k.k.s., ale i podlega klasyfikacji jako czynność społecznie niepożądana odnotowywana w przepisach prawa podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 361 - dalej: "u.p.d.o.f") oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 851 – dalej: "u.p.d.o.p") przepisów podatkowych nie stosuje się do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W przepisach podatkowych nie zostało określone, co należy rozumieć przez czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – wyróżnia się jednak w tej kategorii grupę czynności społecznie niepożądanych takich jak paserstwo, przemyt, czerpanie zysków z nierządu czy właśnie z nielegalnego hazardu.

Mechanizmy działania Państwa w walce z przestępstwami, tzw. "szarą strefą", powinny być jednakowe zarówno przy nielegalnych grach na automatach (nielegalnym hazardzie), ujawnionych narkotykach, czy dopalaczach. Państwo podejmuje szereg działań prawnych mających na celu zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy". Powyższe stanowi również umocowanie w Decyzji Ramowej Rady z dnia 26 czerwca 2001 r. w sprawie prania brudnych pieniędzy oraz identyfikacji, wykrywania, zamrożenia, zajęcia i konfiskaty narzędzi oraz dochodów pochodzących z przestępstwa (2001/500/WSiSW) Dz.U.UE.L.2001.182.1, Dz.U.UE-sp.19-4-158 oraz Konwencji sporządzonej w Strasburgu z dnia 8 listopada 1990 r. o praniu, ujawnianiu, zajmowaniu i konfiskacie dochodów pochodzących z przestępstwa (Dz. U. z 2003 r., Nr 46, poz. 394).

Sankcjonowanie nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej przepisami u.g.h. znajduje racjonalne uzasadnienie z punktu widzenia celów ustawy i zagrożeń, jakie dla społeczeństwa niesie prowadzenie tego typu działalności. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu podlega daleko idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, i znajduje poparcie w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Z uwagi na to stwierdzić przyjdzie, iż stosowanie przepisów sankcjonujących działalność hazardową prowadzoną z pominięciem ustawowych wymogów, powinno być, przy bezsprzecznym stwierdzeniu spełnienia wszystkich przewidzianych przesłanek, skutecznie realizowane.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że w toku dyskusji w komisji sejmowej nad projektem ustawy o grach hazardowych podkreślano, iż "z dwóch podmiotów, z których jeden prowadzi działalność zgodnie z przepisami prawa, a więc posiadając wymagane zezwolenia i koncesje, a drugi, który prowadzi działalność bez wymaganych koncesji, ten drugi jest uprzywilejowany. Nie zmienia to faktu, że poniesie on karę, sankcję z Kodeksu karnego skarbowego za prowadzenie działalności bez zezwolenia. System koncesji, system zezwoleń funkcjonuje nie tylko w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, ale też w całym prawie gospodarczym. Są tam sankcje, czy to administracyjne, czy karne za nieposiadanie zezwolenia, prowadzenie działalności bez zezwolenia. Jednak nie zwalnia to nikogo z obowiązku zapłacenia podatku. Tutaj jest mowa o tym, że podmiot, osoba, która będzie prowadziła działalność bez zachowania warunków przewidzianych w ustawie, nie podlega opodatkowaniu".

Odpowiadając na tak postawiony problem przedstawiciel rządu wskazał, iż "Nie ma zgody Rady Ministrów na wprowadzenie stawki podatkowej dla nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej w jakiejkolwiek niższej wysokości. Nie ma zgody na legalizowanie części dochodu z nielegalnego hazardu. Przychód ten w każdym stwierdzonym przypadku ma być w całości przejęty przez państwo. W moim przekonaniu, lepszym rozwiązaniem jest nazwanie tego karą, a nie podatkiem. Jeżeli zdaniem ekspertów z Biura Analiz Sejmowych lepszym rozwiązaniem jest stawka podatkowa w wysokości 100% przychodu, proszę bardzo. Osiągniemy ten efekt, o który nam chodzi. Wydaje się nam jednak, że rozwiązanie, które jest konsekwencją stanowiska Biura Analiz Sejmowych, jest wątpliwe co do poprawności systemowej, czy wolno nakładać podatek w wysokości 100%. Jakakolwiek inna stawka prowadziłaby do tego, że opodatkowujemy część przychodu, a część pozwalamy zalegalizować. Nie ma na to zgody. Konstrukcja, jaką zaproponowaliśmy, jest taka, że rzeczywiście w przepisie podatkowym nie ma mowy o tych, którzy prowadzą działalność nielegalnie. Pojawiają się one w Rozdziale 11 zatytułowanym "Kary pieniężne". Mamy karę w wysokości 100% przychodu, z jednym wyjątkiem dla gier na automatach. Ponieważ występuje tu trudność z ustaleniem przychodu, mamy dwunastotysięczny ryczałt jako sześciokrotność miesięcznego ryczałtu wynikającego z innych przepisów" (Kancelaria Sejmu, Biuro Komisji Sejmowych – BIULETYN z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

Sąd stwierdza, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Odnosząc się natomiast do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, wskazać należy, że Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest techniczny w rozumieniu Dyrektywy PE i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Jak podniósł NSA, wskazany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (vide: wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała (vide: wyrok NSA z 19 września 2015 r., II GSK 1715/15, dostępny na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do tego ostatniego przypadku odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

W odniesieniu do powołanego w skardze zarzutu wskazującego na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., zaznaczyć ponadto trzeba, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Ponadto, wskazać należy na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), te jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym.

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu art. 89 u.g.h., którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

Należy też końcowo podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.