Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1276/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129, 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253 a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt. 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędziowie: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędzia WSA Małgorzata Włodarska (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 marca 2014r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektor Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2010r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2010r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz Spółki A Sp. z o.o. w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

II SA/Bd 1276/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...].04.2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowej (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej powoływanej jako "Ordynacja podatkowa"), w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, dalej powoływanej jako "ustawa o grach hazardowych"), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany udzielonego decyzją z dnia [...].03.2009 r. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w przedmiocie zmiany lokalizacji dwóch punktów gry.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 118 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przypisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Nowa ustawa zaś, dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W związku z tym, zdaniem organu, w aktualnie obowiązującym stanie prawnym z uwagi na treść art. 135 ust. 2 w/w ustawy, nie było możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji skarżąca spółka wniosła odwołanie domagając się zmiany zaskarżonej decyzji i dokonania zmiany poprzedniej decyzji zgodnie z wnioskiem. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

- przepisu art. 155 kpa w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię oraz jego niezastosowanie i niedokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem,

- naruszenie zasady uwzględniania słusznego interesu strony.

Uzasadniając swoje stanowisko spółka przytoczyła art. 8, 118, 135 ust. 1 i 129 ustawy o grach hazardowych i stwierdziła, że w przepisach tej ustawy zachodzi sprzeczność polegająca na tym, że z jednej strony działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona jest według przepisów ustawy z 1992 r., a z drugiej odsyła się do przepisów nowej ustawy bądź to znów do przepisów dotychczasowych. Takie piętrowe odesłania powodują zdaniem skarżącej niejasność przepisów. W tej sytuacji nie jest bowiem jasne, czy należało stosować przepisy ustawy dotychczasowej i to również przepisy proceduralne, które zezwalały na zmianę ostatecznej decyzji również w zakresie miejsca prowadzenia działalności, czy też tylko wybiórczo przepisy ustawy o grach hazardowych. Wykładnia systemowa sprzeciwia się zdaniem skarżącej tego rodzaju stosowania przepisów. W tej sytuacji należało więc uwzględnić słuszny interes strony i dokonać zmiany zgodnie z wnioskiem, na podstawie przepisów ustawy z 1992 r.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...].11.2010 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcie organ II instancji wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, i w tym też dniu na podstawie art. 144 ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w tej ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powołując się na art. 135 ust. 1 nowej ustawy, który stanowi, że zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, a zatem teoretycznie i na podstawie przepisu art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, zezwalającego na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, organ odwoławczy wskazał, iż w dalszej części przepisu art. 135 ust. 1 ustawy wskazuje się, że zasady dokonywania zmian zezwoleń określone w nowej ustawie stosuje się z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 ustawy. Z treści zaś art. 135 ust. 2 ustawy wynika, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem zdaniem organu zastrzeżenie to, jako stanowiące lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2, przesądza iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzania gier, nie może być dokonana. Ponadto przywołując art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, mającej zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych zastosowanie w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy zaznaczył, iż zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu oraz przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W przedmiotowej zaś sprawie, jak wskazał organ odwoławczy, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, w związku z czym organ I instancji działający w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł uwzględnić wniosku spółki. W tym kontekście, zdaniem organu zarzut naruszenia przepisu art. 155 kpa (art. 253a § 1 ordynacji podatkowej) w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jak również naruszenie zasady uwzględniania słusznego interesu strony, nie zasługuje na uwzględnienie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 155 kpa w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) poprzez błędną wykładnię oraz jego niezastosowanie i niedokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem;

- zasady uwzględniania słusznego interesu strony.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że z dniem 1 stycznia 2010 r. nastąpiła nie tylko derogacja ustawy o grach i zakładach wzajemnych ( u.g.z.w.) z dnia 29 lipca 1992 r., ale również zmiana trybu rozpatrywania spraw w przedmiocie zezwoleń dotyczących działalności uregulowanej u.g.z.w. z 1992 r. Przywołując treść art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. ponownie podniesiono, że w przepisach nowej ustawy zachodzi zasadnicza sprzeczność, gdyż z jednej strony podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych kontynuują jej prowadzenie według przepisów u.g.z.w., a z drugiej odsyła ona do przepisów ustanowionych w u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r. Takie piętrowe odesłania powodują niejasność przepisów, a wykładnia systemowa sprzeciwia się tego rodzaju stosowaniu norm prawnych. W takiej sytuacji zdaniem skarżącej należało uwzględnić słuszny interes strony i dokonać zmiany zezwolenia wydanego dla Spółki zgodnie z jej wnioskiem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T., podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej.

Postanowieniem z dnia 13.07.2011 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie z uwagi na przedstawienie w dniu 8 grudnia 2010 r. przez WSA w Poznaniu, w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz skierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "TSUE") w dniu 16 listopada 2010 r. przez WSA w Gdańsku, w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10, pytania prejudycjalnego. Postanowieniem z dnia 24.10.2013 r. Sąd podjął niniejsze postępowanie, po opublikowaniu orzeczenia TSUE z dnia 19.07.2012 r. i wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270; ze zm.), dalej powoływanej w skrócie: "ppsa", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował, złożony w trakcie obowiązywania u.g.z. wniosek skarżącej z dnia [...].12.2009 r. o zmianę udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...].03.2009 r. w trybie przepisów u.g.z.w. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], poprzez zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry określonego pod poz. [...], pkt [...] ww. decyzji, tj. zastąpienie punktu gry umiejscowionego w [...] przy ul. P. [...] w B., na punkt gry zlokalizowany w [...] przy ul. K. [...] w B. Wniosek ten nie został uwzględniony przez orzekające w sprawie organy z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., która w odróżnieniu od obowiązującej do dnia 1 stycznia 2010 r. u.g.z.w. wykluczyła w art. 135 ust. 2 możliwość dokonania wnioskowej zmiany.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że w dotychczasowym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała u.g.z.w., która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie u.g.h. - art. 144 tej ustawy. Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej dotyczył przedmiotowy wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłankami więc zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej. Celem więc wyjaśnienia czy organ administracyjny orzekający w sprawie podjął prawidłowe rozstrzygnięcie odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należy w pierwszej kolejności przesądzić czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej na mocy której storna nabyła uprawnienie, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W myśl zawartego w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych art. 129, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z treści zaś art. 135 ust. 1 nowej ustawy wynika, iż zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 135 ust. 2 stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skoro więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry, Dyrektor Izby Celnej w T. stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowił przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Innymi słowy uznał, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, sprzeciwiającym się zmianie decyzji ostatecznej z dnia [...].03.2009 r. na mocy której strona nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stanowisko to zakwestionowała skarżąca spółka podnosząc jedynie kwestię zasadniczej sprzeczności w przepisach u.g.h. i ich niejasności związanej z zawartymi tam "piętrowymi odesłaniami". Sąd nie będąc jednak, zgodnie z art. 134 ppsa, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast będąc związany orzeczeniem TSUE wydanym w odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez sąd naszego kraju, zobowiązany był rozpoznać skargę w szerszym zakresie. Koniecznym okazało się zwłaszcza ustalenie czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37, powoływanym jako "Dyrektywa 98/34/WE"). Wskazać w związku z tym należy, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), dalej zwane "rozporządzenie", oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane w Komisji Europejskiej oraz to, że za utrwalony można przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (vide: wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int).

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Dyrektor Izby Celnej w T., wydając zaskarżoną decyzję nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska TSUE wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ (vide: wyroki NSA z dnia 20.02.2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt II GSK 696/11).

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji zatem, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku TSUE, uwzględniając jako wiążącą dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Stwierdzenie przez organ, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, musi być zatem poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku Trybunału. Dyrektor Izby Celnej powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustalając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

W świetle powyższego, stwierdzić należy, że merytoryczna ocena zarzutów skarżącej Spółki na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem ustalenie przez organ, we wskazany przez TSUE sposób kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270; ze zm.) orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji sąd orzekł jak w pkt 2 wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt 3 wyroku) według zasady wynikającej z art. 200 tej ustawy.